פסק דין בעניין ביטול צו עקב אי-מתן זכות טיעון

בתיק דנן הגישו המבקשים בקשה לביטול צו לסילוק יד שהוצא מכוח חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) תשמ"א 1981 )להלן: "החוק"). יחד עם הבקשה הגישו המבקשים בקשה לעיכוב ביצוע הצו עד למתן החלטה בה. ביום 29.7.2019 ניתן על ידי צו ארעי לעיכוב ביצוע הצו. הבקשה הועברה לתגובה ותשובה והתיק נקבע לדיון בבקשה לסעד זמני ביום 1.8.2019.

המבקשים העלו טענות כבדות משקל נגד תקינות הליך הוצאת הצו ותוקפו. בין היתר, טענו כי מדובר בצו כללי שאינו מופנה אליהם ואינו מפרט את תיאור המקרקעין במדויק. לטענתם, הם סברו כי הכוונה לסילוק חפצים שהיו בשטח הציבורי ואלה פונו. עוד טענו, כי לא ניתנה להם הזדמנות להשמיע את טענותיהם בפני הממונה טרם הוצאת הצו וכי מתן הזדמנות כזו הינה תנאי קונסטיטוטיבי להוצאת הדרישה ומתן הצו. בנוסף, טענו כי לא הוצגו בפניהם דו"ח הפקח וממצאיו מכוחו הוצא הצו וכי השטח לגביו הוא מתייחס אינו שטח ציבורי, שכן שטח הקירות החיצוני עליו הוקמו מתקנים מצוי בבעלותם.

בתגובתה הכחישה המשיבה את טענות המבקשים. היא טענה, בין היתר, כי המבקשים פלשו לשטח ציבורי בכך שהתקינו על הקירות החיצוניים של המבנה מנדפים גדולים ומנועי מזגנים תוך גרימת מטרד והפרעה לציבור. לטענתה, הצו הוצא כהלכה ונמסר כדין. בצו פורט השטח שנדרש לפנותו וניתנה למבקשים אפשרות להשמיע את טענותיהם.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים לפניי, נחה דעתי כי הצו הוצא שלא כדין לאחר שלא ניתנה למבקשים זכות טיעון עובר לנתינתו.

סעיף 4(א) לחוק קובע כדלקמן: "תפס אדם מקרקעי ציבור, ושוכנע הממונה, לאחר שעיין בדין וחשבון בכתב מאת פקח שביקר במקום ועל סמך מסמכים לענין הזכויות במקרקעי הציבור ולאחר שנתן לתופס הזדמנות לטעון את טענותיו לפניו, כי תפיסתם היתה שלא כדין, רשאי הממונה, בתוך שישה חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה היתה שלא כדין, ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה, לתת צו בחתימת ידו, הדורש מהתופס לסלק את ידו ממקרקעי הציבור ולפנותם, כפי שקבע בצו ועד למועד שקבע בו (להלן – מועד הסילוק והפינוי), ובלבד שהמועד האמור לא יקדם מתום שלושים ימים מיום מסירת הצו".

בסעיף ההגדרות נקבע כי "הממונה" הוא ראש הרשות המקומית. כן נקבע כי "פקח" הוא עובד ציבור שמינה הממונה.

מהאמור לעיל עולה כי בטרם יוצא צו, על ראש הרשות המקומית להיות משוכנע כי תפיסת מקרקעי הציבור הייתה שלא כדין ובלבד שנקט קודם לכן 3 פעולות: האחת, עיין בדין וחשבון בכתב מאת פקח שביקר במקום. השניה, הסתמך על מסמכים בעניין זכויות במקרקעין. השלישית, נתן למבקשים הזדמנות לטעון בפניו את טענותיהם. מלשון החוק עולה כי אי ביצוע של אחת מהפעולות פוגם בתוקפו של הצו.

בתשובת המשיבה לא נטען כי הממונה, קרי ראש הרשות המקומית, נתן זכות טיעון למבקשים. הדבר אף נלמד מתוכן הצו בחתימת ידו של ראש העירייה בו נכתב כדלקמן: "בתוקף סמכותי לפי סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א -1981 (להלן – החוק), ולאחר שעיינתי בדין וחשבון מאת פקח שביקר במקום, ועל סמך מסמכים לעניין הזכויות במקרקעי הציבור כהגדרתם להלן, אני קובע:..." מהאמור עולה כי טרם הוצאת הצו בוצעו רק 2 הפעולות הראשונות מבלי שניתנה זכות טיעון למבקשים.

המשיבה טענה כי זכות טיעון כזו ניתנה על ידי מר שי עזרא המשמש על פי תצהירו כמנהל פיקוח ותחזוקת מבנים באגף נכסי העירייה. איני מקבל טענה זו. ראשית, לא הוצגה אסמכתא כלשהי ואף לא נטען כי ראש הרשות המקומית האציל למנהל הפיקוח ותחזוקת מבנים את הסמכות לשמוע טיעונים של תופס מקרקעי ציבור טרם הוצאת הצו.

ושנית, עיון בתגובת המשיבה ובתצהיר מר שי עזרא מעלה כי המשיבה סבורה שניתנה למבקשים זכות טיעון על ידו באמצעות שיחת טלפון שקיים עם המבקשת. להלן הדברים: "ביום 28.4.2019, כשבועיים לפני הוצאת הצו, שוחחתי טלפונית עם המבקשת 2 והתרעתי בפניה כי הפעולות המבוצעות במסעדה ותפיסת המקרקעין הציבוריים אינן חוקיות וכי ככל שלא תפעל לפנות את התפיסה של המקרקעין הציבוריים תאלץ העיריה לפעול באמצעים החוקיים העומדים לרשותה" (סעיף 9 לתצהיר מר עזרא). אף אם מר עזרא היה מוסמך כדין מטעם הממונה לאפשר למבקשים זכות טיעון בפניו, אין לקבל את הטענה כי שיחת טלפון מפתיעה ואקראית במועד שנבחר על ידו מהווה מתן הזדמנות ראויה למבקשים לטעון את טענותיהם. נכון היה לתת למבקשים זמן סביר על מנת להיערך לקיומה של פגישה בה יוכלו להציג באופן סדור את טענותיהם בצירוף אסמכתאות, ככל שיש בידם. היה גם מקום להציג בפניהם, כחלק מההכנה לפגישה, את דו"ח הפקח והמסמכים שהועברו לעיון הממונה טרם הוצאות הצו. נכון וראוי שבפגישה כזו יירשם פרוטוקול, כך שניתן יהיה לדעת מה נאמר באותה שיחה ומה הטיעונים שהועלו על ידי מי מהצדדים. אף אם נניח, לצורך העניין, כי ניתן לקיים שימוע באמצעות שיחה טלפונית, ודאי שיש ליתן זמן סביר להיערך לקראת קיומה ולא לערכה באופן מפתיע ואקראי כפי שנעשה.

מתצהירו של מר עזרא מצטיירת תמונה לפיה התנהלה שיחה טלפונית במסגרתה מר עזרא התרה במבקשת כי עליהם לפנות את המקרקעין, אחרת העירייה תפעל נגדם. לא נטען כי נאמר למבקשת כי יש בידי המבקשים אפשרות לטעון נגד הפינוי שבכוונת העיריה לבצע.

זכות הטיעון שנשללה מהמבקשים אינה זכות טכנית אלא מהותית ועל המשיבה היה להקפיד לבצעה כהלכה ולא באופן שבו נטען. "ההקפדה על תקינותו של ההליך המינהלי אינה טכנית גרידא, והיא נועדה להגדיל את הסיכוי שההחלטה תהיה ראויה גם לגופה ... בצד החובה האמורה, על הרשות המינהלית לאפשר זכות טיעון אפקטיבית למי שעשוי להיפגע מהחלטתה...חובה זו נגזרת מכללי ההגינות המינהלית, והיא אחד מסממניו המובהקים של הליך מינהלי הוגן. תכליתה להבטיח שהרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח ... ההקפדה על תשתית עובדתית ראויה וקיומה של זכות טיעון נאותה שלובות זו בזו, שכן באמצעות הליך השימוע הרשות יכולה לקבל לידיה מידע רב, שנמצא פעמים רבות בידי הפרט שעתיד להיפגע מן ההחלטה ..."(ראו פסק דינו של כב' השופט פוגלמן בבג"ץ 8082/15 עמותת הל"ה העמותה למען הקשיש נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, עמ' 12 והפסיקה המוזכרת בו).

"בהתאם לכללי המשפט המנהלי נדרשת הרשות לקבל החלטותיה תוך שמירה על הליך הוגן, זאת כחלק מכללי הצדק הטבעי המסייעים להסדיר את היחסים בין הרשות לבין האזרח ולהבטיח כי הרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח, שהרי "סבירותה של החלטה מנהלית אינה נבחנת במנותק מבחינת סבירות ההליך שקדם לקבלתה" (עת"מ (נצ') 74/10‏ ‏ רן נחמני נ' פקיד רשוי לכלי ירייה [פורסם בנבו] (4.10.2010). דרישה זו אינה פרוצדורלית וטכנית אלא נושאת עמה מטען מהותי שעשוי להביא לעיתים לבטלות ההחלטה המנהלית רק בשל העדר תקינות והוגנות בהליך המנהלי וכדברי כבוד השופטת דפנה ברק-ארז בספרה כי "תקינות ההליך היא תנאי לתוקפה של ההחלטה המנהלית. כאשר ההליך שקדם לקבלת ההחלטה המנהלית הוא בלתי תקין, עשויה ההחלטה להיפסל מטעם זה בלבד, גם אם הרשות היתה מוסמכת לקבל את ההחלטה ואף הפעילה שיקול דעת ראוי" (דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי, א' 261 (2010))" (ראו פסק דינה של כב' השופטת אסתר נחליאלי חייט עתמ (ת"א) 995-01-18 אהוד שי נ' עיריית תל אביב מחלקת רישוי ופיקוח בניה, עמ' 6 (פורסם בנבו 18.07.18).

קיום דרישות החוק מהווה תנאי מוקדם לתוקפו המשפטי של צו הסילוק (ראו פסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'ה ברע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' בן שמחון פ"ד נח(1) 827). לעניין מעמדו של הצו ואופן ניהול הדיון היא קובעת כי "משניתן צו סילוק דינו כדין פסק-דין הניתן להוצאה לפועל. ... אם התופס פנה לבית-המשפט ואינו מעלה טענה לגבי תקפות הצו אלא פונה מיד להוכחת זכותו לקרקע, יניח בית-המשפט כי הצו הוצא כדין והתנאים להוצאתו התקיימו, ויבחן את שאלת הזכויות לקרקע לגופן, כאשר נטל ההוכחה על-פי החוק מוטל על התופס להוכיח את זכותו לחזקה. אולם מקום שבהליך משפטי כאמור תופס הקרקע מעורר ראשונה את שאלת תוקפו המשפטי של צו הסילוק, מוטל על בית-המשפט בשלב ראשון, וקודם לבירור הזכויות, לבחון אם צו סילוק הפולש הוצא כדין, ואם מסגרת של ערר התופס על הצו הינה מסגרת הדיון הנאותה".

כך גם בענייננו. המבקשים העלו טענות נגד תקפות הצו והדרך בה ניתן ולכן יש להכריע בסוגיה זו טרם דיון לגופן של הזכויות במקרקעין. אחד מהתנאים שפורטו בעניין בן שמחון מתייחס לדעתו של הממונה כי התפיסה של המקרקעין אינה כדין. טרם גיבוש דעתו היה על הממונה ליתן למבקשים זכות טיעון. לאור קביעתי דלעיל, כי בניגוד לקבוע בחוק לא ניתנה למבקשים זכות טיעון עובר להוצאות הצו, הרי שמדובר בצו פגום שדינו להתבטל.

איני מקבל את טענת המשיבה כי בגוף הצו נכתב בסעיף 3 כי למבקשים אפשרות להגיש השגות או טענות בתוך 15 יום מיום מסירתו. אין באמור כדי לרפא את הפגם המהותי שנפל בתהליך הוצאות הצו. על פי סעיף 4(א) לחוק, מועד ביצוע הצו לא יקדם משלושים ימים מיום מסירתו (כך אף נכתב בסעיף 2 לצו). המחוקק קבע תקופת זמן זו בהתחשב בכך שקודם להוצאת הצו ניתנה למבקשים זכות טיעון. מתן אפשרות למבקשים לפנות אל הממונה במקביל לתקופת 30 הימים שהוקצו להם לפנות לבית המשפט, מקצרת את תקופת הזמן שהמחוקק הקצה להם לצורך שקילת צעדיהם. אין מקום לכך.

במיוחד הדברים אמורים, כאשר התברר מטענות המבקשים כי רק לאחר הוצאת הצו ביקרו במקום עובדי המשיבה לרבות מר עזרא, אשר הורו להם לפנות חפצים מסוימים ואלה פונו. לדבריהם, לא הייתה דרישה לפנות דברים נוספים כפי שנדרש כיום. רק כשבוע עובר להגשת הבקשה, נודע להם כי בכוונת העירייה לפעול לביצוע הצו.

זאת ועוד, במצב עניינים רגיל כאשר גורם כלשהו מבקש לפנות פולש משטחו, עליו לפנות בתביעה לפינוי לבית המשפט. במסגרת זו מתנהל הליך סדור במהלכו הצדדים מגישים ראיות, מתנהל שלב הוכחות ולאחר שנשמעות טענות הצדדים, ניתן פסק דין מנומק. המחוקק העניק סמכות לראש הרשות המקומית להוציא צווי פינוי ממקרקעי ציבור שברשות העירייה מבלי שיהיה צורך בפנייה מוקדמת לבית המשפט. מדובר בסמכות רחבה ומרחיקת לכת ולכן מצופה כי השימוש בה ייעשה בזהירות הנדרשת ותוך הקפדה על עמידה בהוראות החוק לרבות מתן זכות טיעון למי שעלול להיפגע ממנה.

משכך הם פני הדברים ולאחר שקבעתי כי הצו הוצא מבלי שניתנה למבקשים זכות טיעון, הרי שאין די במתן סעד זמני של עיכוב ביצוע הצו ויש כבר עתה להורות על ביטולו.

יובהר כי אין בפסק דיני כדי למנוע מהמשיבה להוציא בעתיד צו לפינוי השטח. אולם ככל שתבחר לעשות כן, עליה להקפיד על ביצוע הוראות החוק והפעולות הנדרשות מכוחו תוך מתן זכות טיעון ראויה למבקשים.

סוף דבר, אני מורה על ביטול הצו. המשיבה תשלם למבקשים הוצאות בסך של 5,000 ₪.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתנה היום, כ"ט תמוז תשע"ט, 01 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.