מדינת ישראל ואח' נ' בעהם ואח'

עניינה של תובענה זו במסמכים שהיו מוחזקים משך עשרות בשנים בידיו של עוה"ד מרדכי בעהם ז"ל, שהיה עובד משרד המשפטים סמוך למועד הקמת המדינה. לפני זמן מה הוצעו המסמכים למכירה, כשהם מוצגים כ"טיוטות הראשונות של מגילת העצמאות". בעקבות כך, הוגשה התובענה שלפניי. לטענת התובעים, מדובר במסמכים היסטורים שהם קניינה של המדינה ויש להפקידם בארכיון המדינה.

לטענת הנתבעים, ממסמכי התובעים נראה שאביהם החל לעבוד בשירות המדינה רק לאחר שנכתבו המסמכים. עיסוקו בהכנת מסמכים שקדמו להכרזת העצמאות היה כנראה כמתנדב. אין כל ראיה לכך שהמסמכים הם קניינה של המדינה, ואכן, משך עשרות בשנים איש לא דרש את המסמכים מאביהם, אף שגורמי ממשל בכירים ידעו היטב על החזקתם בידיו. לטענתם, מדובר בתביעה שהתיישנה ולוקה בשיהוי עמוק, כך שדינה להידחות על הסף.

כפי שיבואר, עמדת הנתבעים מקובלת עליי וסבורה אני כי דין התביעה להידחות – הן על הסף מחמת שיהוי והן לגופה.

רקע

1. בחודש נובמבר 2015 פרסם הנתבע 3 (להלן – קדם או בית המכירות קדם) קטלוג בו הוצעו למכירה מסמכים שהוכתרו כך בקטלוג: "הטיוטות הראשונות של מגילת העצמאות – כתובות בידי עו"ד מרדכי בעהם". כאמור בקטלוג, מדובר בחמישה קבצי מסמכים, וכך תוארו הם שם:

    

   "1. שלושה עמודים בכתב ידו של עו"ד בעהם, באנגלית, הנושאים את הכותרת The Declaration of Independence. בטיוטה זו, המכונה 'טיוטת הפסוקים', העתיק בעהם מקורות, שסבר כי יהיו ראויים לשמש בסיס להכרזה (ציטוטים מהכרזת העצמאות האמריקאית, פסוק מספר דברים, פסוק מהכרזת זכויות אנגלית והערות על החלטת החלוקה של האו"ם).

    

   2. שלושה עמודים בכתב ידו של עו"ד בעהם, באנגלית, הנושאים את הכותרת Declaration of the Jewish State. בפינה השמאלית העליונה כתב בעהם בעברית 'להדפיס'. בטיוטה זו, המכונה 'הטיוטה האנגלית', העתיק מחדש את הפסוקים הנ"ל ועיבד אותם לצורך התאמתם להכרזה העברית.

    

   3. שלושה עמודים בכתב ידו של עו"ד בעהם, בעברית, הנושאים את הכותרת 'הצהרה בדבר מדינה יהודית'. בפינה השמאלית העליונה כתב בעהם 'סודי, הצעה ראשונה, 27.4.1948'. טיוטה זו, המכונה 'הטיוטה העברית', נכתבה בין מוצאי שבת ה-24 באפריל ובוקר יום ג' ה-27 באפריל 1948, והיא כוללת תרגום מילולי לעברית שעשה בעהם לטיוטה האנגלית וכן עיבוד מחדש שעשה על אותה טיוטה ועל גזיר נייר נוסף, עם מחיקות ותוספות.

    

   4. שני דפים מודפסים במכונת כתיבה, הנושאים את הכותרת 'הצהרה בדבר מדינה יהודית'. במסמך זה, המכונה 'ההצעה הראשונה', הדפיס בעהם את 'הטיוטה העברית' וכך מסרה למחלקת המשפטית של מועצת המדינה הזמנית. מספר תיקונים בכתב יד.

    

   5. דף מודפס במכונת כתיבה, הנושא את הכותרת 'תזכורת בדבר ההצהרה בדבר מדינה יהודית'. דף זה, המכונה 'תזכורת בעהם', צורף למסמך המודפס הנ"ל (מס' 4) בשעה שהוגשה למחלקת המשפטים של מועצת המדינה הזמנית, ובו הסביר בעהם את שהיה טעון הסבר בעיניו בנוגע לניסוח ההצעה".

    

2. צילום של מסמכים אלו צורף כנספח 2 לתצהירו של גנז המדינה, ד"ר יעקב לזוביק, והם סומנו שם א'-ה', תוך שכל אחד מהם כונה בכינוי המצוטט לעיל מתוך קטלוג קדם, וכך הם יכונו גם להלן ("טיוטת הפסוקים"; "הטיוטה האנגלית"; "הטיוטה העברית"; "ההצעה הראשונה"; "תזכורת בעהם" וביחד – המסמכים). מסמכים אלו נמסרו לבית המכירות קדם מטעמם של הנתבעים 1 ו-2, בניו של המנוח עו"ד מרדכי בעהם (להלן – בעהם), לשם העמדתם למכירה פומבית.

    

3. לטענת המדינה, מדובר במסמכים שבבעלותה משום שחוברו בידי בעהם במסגרת עבודתו עבור המדינה שבדרך, כך שבניו של בעהם מנועים היו מלהציעם למכירה, אלא שומה היה עליהם, כמו גם על אביהם המנוח, להפקידם בארכיון המדינה.

    

4. ואמנם, אין חולק כי בשלב מסוים נמנה המנוח עו"ד מרדכי בעהם על צוות משרד המשפטים של מדינת ישראל, שם עבד עד לחודש אוגוסט 1949. המחלוקת היא באשר למועד המדויק בו החל בעהם לשמש כעובד בצוות המשרד, ובאשר להסכמות עימו מתחילת עבודתו באשר לאופן בו עליו לטפל במסמכים דוגמת המסמכים דנן. לטענת המדינה הוכח שבעהם עבד עבור מחלקת המשפטים במינהלת העם בהנהלת מר פליקס (פנחס) רוזן (רוזנבליט) מאז המחצית השניה של חודש אפריל 1948, ובתקופה זו כתב את המסמכים. לטענת בעהם נתון זה לא הוכח, אלא, כנטען, כעולה מן המסמכים, בעהם נעשה עובד משרד המשפטים אך בחודש אוגוסט 1948 ולכל המוקדם ביום 15.5.48, לאחר הקמת המדינה והכרזת העצמאות. מכל מקום, לטענתם, לא הוכחה התחייבות כי בעהם המנוח במפורש ובמשתמע למסור את המסמכים המדוברים למינהלת העם או למדינה, מסמכים שבחלקם לפחות אינם כלל טיוטות אלא ניירות עבודה והכנה שערך בעהם ושהם קניינו הגמור.

    

5. על רקע זה, ביום 26.11.15, הוגשה התובענה דנן, בה התבקש לאסור על הנתבעים לערוך כל דיספוזיציה במסמכים האמורים ולהשיבם לידי המדינה לשם הפקדתם בארכיון המדינה. בד בבד, אף הוגשה בקשה לצו מניעה זמני, שהנתבעים נתנו הסכמתם להותרתו בתוקף עד לבירור התובענה לגופה.

    

6. לאחר סיום שמיעת התיק הוצע לצדדים להידבר ואף התקיים גישור בינהם על מנת שיימצא פתרון מכובד והוגן. כמו כן, במקביל הודיעו הנתבעים כי הם מתחייבים שככל שהמסמכים ימכרו, הם לא ימכרו אלא למי שיתחייב שלא להוציאם דרך קבע מגבולות ישראל ולא יעבירם, בתמורה או שלא בתמורה, אלא למוסד ציבורי, לרבות מוזיאון, תערוכה או מסגרת מכבדת אחרת, בישראל (הודעה מיום 24.1.17). בנוסף ועוד קודם לכן, נתנו בעהם את הסכמתם לכל פעולה סבירה שתבקש המדינה לעשות במסמכים על מנת לייצר לשמר בידיה העתקים איכותיים שלהם (ע' 94 לפ' מיום 4.1.17). הלכה למעשה, אף שסברתי כי מן הראוי כי המחלוקת דנן תסתיים בהבנה בין הצדדים, לא הסתייע הדבר והגישור לא נשא פרי, כך שאכריע בתובענה לגופה.

    

    

   טענות הצדדים

7. לטענת התובעים, מדובר במסמכים בעלי חשיבות היסטורית ניכרת, שהם רכושה וקניינה של מדינת ישראל ומהווים "חומר ארכיוני", כמשמעו בסעיף 1 לחוק הארכיונים, התשכ"ו-1955 (להלן – חוק הארכיונים). נטען, כי מדובר במסמכים שנוצרו על ידי עובד גוף ממלכתי במסגרת תפקידו, והם היו שייכים למינהלת העם בהיותה המוסד הממלכתי שמטעמו ועבורו הם נכתבו, ומכוחה מצויים הם בבעלות מדינת ישראל, מכוח סעיף 2 לחוק נכסי המדינה, התשי"א – 1951. בהקשר זה נטען כי לבעהם אין ולא הייתה מעולם זכות בעלות בתעודות ההיסטוריות ואף לא זכות יוצרים, ולכל היותר ניתן לטעון כי הוא החזיק בתעודות ההיסטוריות בנאמנות ובמשמורת. עוד נטען בכתב התביעה כי ביום 9.11.15 הובא לידיעת גנז המדינה כי המסמכים מוצעים למכירה פומבית, ובעקבות כך החליטה המדינה להגן על קניינה וקניין הציבור, תוך שגם היועץ המשפטי לממשלה החליט להצטרף להליך מהיותו מופקד על האינטרס הציבורי.

    

8. לטענת הנתבעים, מדובר באירועים מלפני עשרות בשנים, ולהם עצמם אין כל ידיעה אישית בכל הנוגע אליהם (להבדיל מ"דעה" ו"נרטיב משפחתי" שקיימים אצל הנתבעים בנושאים הללו, אך אינם עולים כדי ידיעה אישית). נוכח כך, הדגישו הנתבעים בכתב ההגנה כי על מנת להוכיח את תביעתה, שומה על המדינה להוכיח כל טענה וטענה שברצונה לטעון, על פי דיני הראיות, דבר שלא נעשה. בנוסף, לטענת הנתבעים, בשל השנים שחלפו, התיישנה תביעת המדינה, ככל שעמדה למדינה זכות תביעה, ומכל מקום, לוקה התביעה בשיהוי עמוק. בהקשר זה הזכירו הנתבעים בכתב הגנתם מספר הזדמנויות בהן, לטענתם, נודע ברבים כי המסמכים מצויים בידי בעהם. לגוף העניין, טענתם של הנתבעים היא כי בעהם נעשה עובד משרד המשפטים במועד מאוחר לקום המדינה, וכל עזרה שנתן קודם לכן הייתה במעמד של אדם פרטי שביקש לסייע בהתנדבות. לטענת הנתבעים, מדובר במסמכים שהם קניינו הפרטי של אביהם המנוח, ומהווים, לכל היותר, ניירות עבודה פרטיים – תרשומות פרטיות שהיו רכושו הפרטי של בעהם. בהקשר זה מטעימים הנתבעים כי מסמכי "ההצעה הראשונה" ו"תזכורת בעהם" (פריטים ד' וה') אינם מסמכי מקור אלא העתק של מסמכי המקור, וככל הידוע, מסמכי המקור נמצאים בידי מדינת ישראל. 

    

9. התובעים לא הגישו כתב תשובה במענה לכתב ההגנה ובו טענת ההתיישנות, והם מסתמכים בהקשר זה על דבריהם בכתב התביעה כי המכירה המתוכננת של המסמכים באמצעות "קדם" נודעה לגנז המדינה אך ביום 9.11.15, וכן על טענות משפטיות: טענה אודות אי התיישנות זכות תביעה מכוח מדיני היושר, אשר עילתה נולדה קודם לתחילתו של חוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן – חוק ההתיישנות או החוק); וטענה כי ההתיישנות הקבועה בחוק הינה דיונית בלבד.

    

    

    

    

   דיון

   תשתית תחיקתית – חוק הארכיונים

10. דומה כי אין מי שיחלוק כי המסמכים, כפי שתוארו בקטלוג בית המכירות קדם, מהווים "חומר ארכיוני" כמשמעו בסעיף 1 לחוק הארכיונים. כך, הגדרת "חומר ארכיוני" שם היא, בין היתר, "כל כתב על גבי נייר... 2. המצויים בכל מקום שהוא ושיש להם עניין לחקר העבר, העם, המדינה או החברה או שהם קשורים לזכרם או לפעולתם של אנשי שם" (כל זאת בכפוף לטענת הנתבעים כי מסמך "ההצעה הראשונה" ומסמך "תזכורת בעהם" אינם מסמכי מקור, וככאלה אינם "חומר ארכיוני").

     

11. ואולם, כעולה מחוק הארכיונים, לא כל "חומר ארכיוני" חייב בהפקדה בגנזך המדינה, אלא רק חומר ארכיוני של המדינה או של מוסדות ממלכתיים שקדמו להקמת המדינה (סעיף 4א לחוק הארכיונים). בכל הנוגע ל"חומר ארכיוני פרטי", נקבע בסעיף 8 לחוק כי לגביו ינהל מנהל גנזך המדינה פנקס שבו יירשם חומר ארכיוני "הנמצא בבעלותם או בהחזקתם של אנשים ומוסדות פרטיים ואינו מופקד בארכיון הציבורי". לגבי חומר כזה, נקבע בסעיף 9 לחוק כי הגנז רשאי לדרוש מכל אדם ידיעות על חומר זה, אך אין הוא רשאי לעיין בו, לצלמו, להעתיקו, אלא ברשות הבעלים ובעל זכויות היוצרים. עוד נקבע בסעיף 16 לחוק, כי אין להוציא מישראל חומר ארכיוני כלשהו, שברשות הפרט או שלא ברשות הפרט, אלא אם ניתנה לגנז אפשרות לעיין בחומר, לצלמו או להעתיקו. משצולם או הועתק חומר ארכיוני, לא יהא רשאי הגנז להעמידו לעיון הקהל, אלא ברשות הבעלים ובעל זכויות היוצרים.

     

    סדר בירור הטענות והמסקנות בתמצית

12. על רקע האמור, יהא הלוכנו כך:

     

    ראשית, תיבחן טענת ההתיישנות, וזאת על בסיס העובדות הנטענות בכתב התביעה, בצירוף העובדות להן טוענים הצדדים בכל הנוגע לידיעתה או אי ידיעתה של המדינה אודות החזקת המסמכים בידי בעהם מזה עשרות בשנים. בהקשר זה תיבחן טענת השליחות והנאמנות שהועלתה מצד המדינה, כמו גם הטענות המשפטיות אודות אי תחולת תקופות ההתיישנות שבחוק על התביעה.

     

    כפי שיבואר, מסקנתי מבירור זה היא כי אילו חל חוק ההתיישנות על עילת התביעה, אכן מדובר היה בתביעה שהתיישנה והיה מקום לדחותה מטעם זה. ואולם, הואיל ומדובר בעילת תביעה שנוצרה קודם לתחילתו של חוק ההתיישנות, והואיל ומדובר בעילת תביעה שבאותה עת לא נקצבה לה תקופת התיישנות בדין, אלא כפופה היתה היא לדיני השיהוי, הרי שעל פי הוראות החוק והפסיקה, לא התיישנה היא מכוח החוק.

     

    על רקע זה תיבחן טענת השיהוי. בהקשר זה המסקנה היא כי אכן מדובר בתובענה הלוקה בשיהוי עמוק, בן עשרות שנים, שיהוי הפוגע אנושות ביכולתם של הנתבעים להתגונן מפניה. נוכח כך, ובהינתן הסכמה ברורה שנשמעה מפי הנתבעים בעהם באשר לאופן בו ינהגו במסמכים, באופן המגן במידה רבה על הערך ההיסטורי הציבורי שבהם, נראה כי אין להיעתר לתביעה ויש לדחותה מחמת שיהוי.

     

    בהמשך, לשלמות התמונה אתייחס באופן תמציתי לתביעה גופה, תוך התייחסות למסמכים השונים על פי הראיות המוגבלות שלפניי בהינתן השנים הרבות שחלפו ממועד עריכת המסמכים. נראה כי השאלה המכרעת בתובענה לגופה הינה האם הוכחה זכותה הקניינית של המדינה במסמכים, אם לאו. כפי שנראה, לאור השנים שחלפו והנסיבות המיוחדות בהן עובדו המסמכים, לא נראה שהמדינה עמדה בנטל להוכיח כי מדובר במסמכים שהם קניינה (לרבות קנין מינהלת העם) ושככאלה זכאית היא לקבלם לחזקתה. כך שדין התביעה להידחות גם לגופה.

     

    טענת ההתיישנות והשיהוי

13. הוראת סעיף 2 לחוק ההתיישנות קובעת כי תובענה שהוגשה על תביעה שהתיישנה, לא יזקק לה בית המשפט אם טען הנתבע להתיישנות. על פי האמור בסעיף 6 לחוק, "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". תקופת ההתיישנות במה שאינו מקרקעין הינה כאמור בסעיף 5(1) לחוק, שבע שנים.

     

14. הסעד המבוקש בתובענה הוא לאסור על הנתבעים לערוך דיספוזיציה במסמכים, להשיבם לידי המדינה ולהפקידם בארכיון המדינה. לטענת הנתבעים, אליבא דגרסת המדינה בכתב התביעה, זכאית הייתה היא לקבל סעד זה עוד בשנת 1948, עם חיבורם עבור מוסדות המדינה שבדרך. מאותה עת ועד להגשת התובענה חלפו כ-67 שנים, הרבה למעלה מתקופת ההתיישנות במה שאינו מקרקעין, כך שהתובענה התיישנה זה מכבר. בהקשר זה מדגישים הנתבעים שאין המדובר אך בטענת הגנה פורמאלית, וכי הגשת תביעה כנגדם לאחר שיהוי של שנים כה מרובות, פוגעת באופן מהותי באפשרותם להתגונן מפני התביעה, שנים אחר שאביהם, אמם ויתר האנשים שפעלו באותה עת בקשר עם המסמכים, הלכו לעולמם.

     

15. המדינה מתנגדת לטענות ההתיישנות והשיהוי וטוענת כי עילות התביעה נולדו לאחרונה עם היוודע דבר החזקת הטיוטות על ידי משפחת בעהם למדינה ועם גילוי דעת הנתבעים כי ברצונם למוכרן. בסיכומיה טוענת המדינה כי לא ידעה, לא יכלה לדעת ולא היה עליה לדעת, כי בעהם נטל את המסמכים והחזיקם אצלו, עובדה שהתגלתה רק עם פרסום דבר המכירה.

     

16. עוד לטענת המדינה, חוק ההתיישנות איננו חל כלל על הזכות לה טוענת המדינה בתובענה זו. בהקשר זה מפנה המדינה להוראות סעיף 29(ד) לחוק ההתיישנות, על פיהן "בכל המקרים האמורים בסעיף זה לא תקצר תקופת ההתיישנות מכפי שהייתה נתונה לפני תחילת חוק זה". נטען כי ככל שעילת התביעה כאן אכן נולדה בשנת 1948, הרי שהכללים הרלבנטיים הם כללי השיהוי ולא ההתיישנות, שכן ערב תחיקת חוק ההתיישנות קבע הדין שתביעה לביצוע בעין אינה מתיישנת (ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד טו(5)), ומכל מקום, כך נטען, ההתיישנות הקבועה בחוק הינה דיונית בלבד.

     

    דיון בטענת ההתיישנות והשיהוי

17. אשר למועד בו נולדה עילת התובענה לצורך מנין תקופת ההתיישנות והשיהוי – לטענת המדינה, עילת התביעה נולדה בשנת 2015, שעה שנודע לגנז המדינה על הכוונה להעמיד את המסמכים למכירה. לטענת בעהם, עילת התביעה נולדה בשנת 1948, בסמוך לעריכת המסמכים והחזקתם בידי מר בעהם המנוח.

     

18. אין לקבל את טענת המדינה כי עילת התביעה נולדה אך בשנת 2015. העמדת המסמכים למכירה וידיעת גנז המדינה על כוונה זו אינם רכיב מבין הרכיבים המקימים את עילת התביעה הנטענת כלל ועיקר.  המדינה מבססת את תביעתה בעיקר על הוראת סעיף 4 לחוק הארכיונים הקובעת את החובה להפקיד חומר ארכיוני בגנזך המדינה. חובה זו עומדת בתוקפה מאז שנת 1955, עת חוקק חוק הארכיונים. העמדת החומר למכירה איננו תנאי לתחולתה. זכותה של המדינה לדרוש לקבל לידיה חומר ארכיוני של מוסדות ממלכתיים שקדמו להקמת המדינה כאמור בסעיף 4 לחוק הארכיונים עומדת בין אם מוצע הוא למכירה לציבור ובין אם לאו. העובדה שנודעה לגנז בשנת 2015 על כוונה למכור איננה מקימה כלל את עילת התביעה וממילא אין היא משמשת נקודת מוצא למניין תקופת ההתיישנות. 

     

19. אמנם, אילו טענה המדינה והוכיחה שהמסמכים נמסרו לידיו של בעהם בנאמנות או במשמורת עבורה, אפשר שכוונת הנתבעים למכור את המסמכים במכירה פומבית בשנת 2015 הייתה מקימה למדינה עילת תביעה רק מאותו שלב, כך שטענת ההתיישנות לא הייתה יכולה לעמוד למדינה לרועץ. אלא שכתב התביעה איננו כולל טענה פוזיטיבית כי המסמכים נמסרו לידיו של בעהם בנאמנות ובמשמורת, ומושגים אלו הוזכרו אגב אורחא במסגרת תמצית הטיעון המשפטי, שלא כטענה עובדתית מטעם המדינה ולא הובאה להם כל ראיה. אמנם בסעיף 31 לכתב התביעה נכתב: "אין ולא הייתה מעולם זכות בעלות בתעודות ההיסטוריות. גם זכויות היוצרים, בוודאי במועד עריכת התעודות, הינן בבעלות המדינה לכל היותר, ניתן לטעון כי מר בעהם החזיק את התעודות ההיסטוריות בידיו בנאמנות או במשמורת" [ההדגשה איננה במקור – הח"מ]. אלא שטענה אודות נאמנות ומשמורת יש לטעון בכתבי הטענות כטענה עובדתית שמטעם המדינה, ולא כטענה שמאן דהוא יכול אולי לטעון, ואף לתומכה בראיות. בעניננו לא נטענה טענה כזו ולא הובאה ראיה לכך שהמסמכים נמסרו לבעהם בנאמנות או במשמורת. למעשה אין כל ראיה בפניי אודות הנסיבות בהן לקח בעהם ז"ל את המסמכים הנדונים לחזקתו. משמבקשת המדינה לבסס טיעון אודות מסירת המסמכים "בנאמנות או במשמורת" עליה להציג לכך ראיות. ראיות כאלו לא הוגשו. בהעדר כל ראיה אודות הנסיבות בהם נלקחו המסמכים לידי מר בעהם,  אין לשלול כי מדובר במסמכים שנלקחו בידיעת הממונים עליו ובהסכמתם, בלא כל דרישה לשמירתם "בנאמנות או משמורת". מכל מקום, בהעדר ראיה לנאמנות ומשמורת, לא ניתן לבסס קביעה עובדתית כזו.

     

20. נראה כי ידיעת המדינה עשויה הייתה להיות רלבנטית בכל הנוגע לטענת ההתיישנות, בהקשר של האפשרות להדיפת טענת התיישנות מכוח הוראת סעיף 8 לחוק, העוסקת ב"התיישנות שלא מדעת", כאמור שם: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלו".

     

21. אלא שהטענה אודות התקיימותן של נסיבות כאמור בסעיף 8, גם היא טענה עובדתית המחייבת איזוכר ופירוט בכתבי הטענות (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר ש' לוין), 1995, עמ' 279-281; ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4) 464 (2000)) כמו גם הצגת ראיות משכנעות בתמיכה לה. מעיון בכתבי הטענות מטעם המדינה נראה כי זו לא טענה כי עובדות עילת תביעה נעלמו ממנה וכי הדבר היה מסיבות שלא היו תלויות בה ושלא היה ניתן למונען בזהירות סבירה, כאמור בסעיף 8 לחוק ההתיישנות. כל שנטען בעניין זה בכתבי הטענות מטעם המדינה, מופיע בסעיף 24 לכתב התביעה, על פיו "ביום 9.11.15 הובא לידיעת גנז המדינה כי התעודות ההיסטוריות מוצעות למכירה פומבית באמצעות הנתבעת 3". כתב תשובה לא הוגש, ואין די בהוראת תקנה 61 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כי האמור בכתב הגנה ייחשב כמוכחש לצורך הקמת הטענה, שכן טיעון מכוח סעיף 8 לחוק ההתיישנות מחייב טיעון פוזיטיבי מצד הנתבע כי "נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התובענה". טיעון פוזיטיבי כזה לא הופיע מפי המדינה בכתבי הטענות.

     

22. אמנם בחקירתו הנגדית, במענה לשאלות שהופנו אליו, השיב הגנז כי לא ידע על קיום המסמכים וכי בשיחותיו עם גנזי מדינה נוספים אישרו כי לא ידעו על קיום הטיוטות. אלא שמדובר בטענה כללית מפי השמועה שהוגבלה לאי ידיעתם של מספר גנזי מדינה נוספים ותו לא. מכל מקום בכתבי הטענות לא הוזכרה העובדה הנחוצה לצורך הוכחת קיום תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות – אי ידיעה של גורמי המדינה על קיומם של המסמכים בידיו של בעהם, ולא אי ידיעה של גנז זה או אחר על המכירה הפומבית המתוכננת. עובדה זו לא נטענה כלל בכתבי הטענות מטעם המדינה, כך שלא נראה שלימין המדינה עומדת הגנת התיישנות שלא מדעת האמורה בסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

     

23. מנגד, ולמעשה, למעלה מן הנחוץ, הציגו הנתבעים ראיות לכך שהחזקת המסמכים בידי משפחת בעהם לא נשמרה בידיה בסודיות וגורמי שלטון בכירים היו מודעים להחזקת המסמכים בידי משפחת בעהם, כך שאף אילו נטען ל"התיישנות שלא מדעת", לא נראה כי הונח בסיס עובדתי מספיק לקיומן של נסיבות המקימות טענה שכזו. כך הפנו הנתבעים למכתב מיום 6.5.68 שנשלח בידי בעהם לשר המסחר והתעשיה דאז, מר זאב שרף, וכך כתב בעהם במכתב:

     

    "לרגל יום העצמאות ה-20 הוצאתי מן הכספת את המסמכים השמורים אצלי מהתקופה שקדמה להכרזת העצמאות ובתוכם – הטיוטה הראשונה של ההכרזה שהכינותי בשעתו. בקשר לכך, נזכרתי בשיחתנו לפני מספר שנים, בה הבטחתי לך להמציא לך תצלום של טיוטה זו, ואני שמח לקיים עתה את הבטחתי. בהתאם לכך אני מצרף שני תצלומים: האחד – תצלום הטיוטה בכתב ידי שהוכנה על ידי במחצית הראשונה של אפריל 1948, ואשר, לאחר תוקנה תוך דיון ביני לבין אורי ידין (היינסהיימר) הודפסה במכונת כתיבה ביום 27.4.48. המילים בראש העמוד 'סודי, הצעה ראשונה, 27.4.1948' הן בכתב ידו של ידין. התצלום השני הוא תצלום הנוסח של אותה הטיוטה כפי שהודפס על ידי גב' לוי (הפקידה הראשונה של 'משרד המשפטים שבדרך') ששלחת לי במחצית השניה של חודש אפריל, כשאותו 'משרד' שכן בחדר אחר במשרדו של עו"ד דונקלבלום ז"ל, ברחוב אחד העם 13, תל אביב. אגב, מכיוון שהכרזת העצמאות האמריקאית שמשה לי תקדים לנסוח, כתבתי את הטיוטה שלי תחילה בשפה אנגלית, ואחר כך הכנתי את הנוסח העברי. למען 'שלמות התמונה' אני מצרף לזה, איפה, גם את תצלום הנוסח האנגלי ההוא" (נספח 8 לתצהיר גנז המדינה, ד"ר יעקב לזוביק, ונספח א' לתצהיר הנתבע 2).

     

24. במהלך חקירתו הנגדית של המצהיר מטעם המדינה, גנז המדינה, ד"ר יעקב לזוביק, נשאל מר לזוביק אם בדק בגנזך המדינה אם המכתב האמור התקבל אצל מר שרף, והשיב שהוא ועובדיו לא ביצעו בדיקה כזו בגנזך, אולם ציין כי הוא איננו כופר בו (עמ' 107-108 ו-143 לפרוטוקול). 

     

25. בהקשר זה ובשולי הדברים יוער, כי במהלך החקירות הנגדיות נראה היה כי בכוונת המדינה לטעון כי לא הוכח שמכתב זה התקבל אצל המדינה (ראו שאלות שהופנו אל הנתבע 2 בחקירתו הנגדית בעמ' 108 שורות 22-26 שם). נוכח כך, ביום 18.12.16, פנו הנתבעים בבקשה לצירוף ראיה, והיא תשובתו של השר שרף המנוח למכתב הנ"ל, תוך שצוין כי בחיפוש נוסף בכתביו ובמסמכיו של עו"ד בעהם המנוח המאוחסנים אצל הנתבע 1 אותר מכתב התשובה. המדינה לא התנגדה לצירוף מסמך זה, אך דרשה לקבל תצהיר מלא ומפורט של כל המסמכים המאוחסנים אצל הנתבע 1, וכי יותר לה העיון במסמכים הללו. במענה לכך הסבירו הנתבעים כי לא סברו שהמדינה חולקת על כך שהמכתב שנשלח אל השר שרף בשנת 1968 התקבל אצלו, ומשהתברר להם שכך הם פני הדברים, טרחו ואיתרו את מכתב התשובה. אין בכך כדי ללמד על פגם בתצהירי גילוי המסמכים שנערכו. הנתבעים הצהירו כי המסמכים הנוספים שבידיהם אינם נוגעים להליך דנן, שהתייחס לפעילות נטענת ספציפית של עו"ד בעהם בשנים 1948-1949, ואין להם כל קשר לפלוגתאות בתיק זה. ההסבר שניתן בידי הנתבעים לאיחור באיתור מכתב התשובה של השר שרף נראה מספק בהחלט, ומכל מקום, המדינה לא הציגה כל תשתית משפטית או אחרת לדרישתה לקבלת תצהיר מלא ומפורט של כל המסמכים המאוחסנים אצל הנתבע 1. כפי שנקבע לא אחת, הליכי גילוי לא נועדו לאפשר "מסע דיג", אלא יש להצביע על זיקה ישירה בין המסמכים שגילויים מבוקש או סוגם לבין העניין הנדון. אין כל אינדיקציה לכך שהמסמכים המאוחסנים אצל הנתבע 1 נוגעים לעניין באופן כלשהו, ובהתאם, בקשת המדינה לגילוי באופן האמור, נדחית.

     

26. בנוסף, הצהיר הנתבע 2, כי בשנת 1996 הוזמן על ידי יו"ר הכנסת לטקס חשיפת מגילת העצמאות המקורית במשכן הכנסת, ובהקשר זה הזכיר הוא בפני ראשת הלשכה של יו"ר הכנסת ומארחיו, כי בידי המשפחה המסמכים דנן. זאת ועוד, בשנת 2002 פרסם פרופ' יורם שחר את המאמר "הטיוטות המוקדמות של הכרזת העצמאות", עיוני משפט, כ"ו(2) 523 (2002) (להלן – מאמר שחר). במאמר זה צוין כי המסמכים מוחזקים בבית משפחת בעהם, שסייעה לפרופ' שחר במחקר (ראו הערות שוליים 8, 39 ו-40 למאמר). בנוסף, בשנת 2003, פורסמה בעיתון "הארץ" כתבה אודות הכרזת העצמאות, לרבות ציטוטים נרחבים ממחקרו של שחר.

     

27. נמצא איפוא כי טענת המדינה כי מירוץ ההתיישנות החל בשנת 2015 נדחית, וכך גם הטענה להקפאת מירוץ ההתיישנות מכוח הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

     

28. מקובלת עליי טענת בעהם כי מועד היווצרות העילה הינו בסמוך לעריכת המסמכים והחזקתם בידי בעהם, אף כי נראה שבכל הנוגע להעברת המסמכים לגנזך המדינה, לא מדובר במועד תחילת ההחזקה עצמו, אלא בשנת 1955 בלבד. הטעם לכך נעוץ בעובדה שעילת התביעה, כמפורט בכתב התביעה, והזכאות לסעדים המבוקשים שם מבוססת עצמה על הוראות חוק הארכיונים שנחקק, כאמור, בשנת 1955. טענת המדינה בדבר היותה (וליתר דיוק, היותה של המדינה שבדרך), בעלים במסמכים משעה שנוצרו ערב הקמת המדינה היא אמנם רכיב להקמת הזכאות מכוח חוק הארכיונים. אך בה לבדה אין כדי להקים את הזכות לקבלת הסעדים המבוקשים. סעדים אלו מבוססים על הוראות מחוק הארכיונים וממילא העילה לקבלתם קמה החל משנת 1955, עם חקיקת חוק זה, המורה כי יש להפקיד בגנזך המדינה כל חומר ארכיוני של המוסדות הממלכתיים שקדמו להקמת המדינה. נראה איפוא כי המועד בו נולדה עילת התובענה הוא המועד בו חוקק חוק הארכיונים, תשט"ו-1955. כך או אחרת, ממועד זה ועד עתה חלפו הרבה למעלה משבע שנים, כך שאילו חל חוק ההתיישנות על המקרה דנן, היתה התביעה מתיישנת ונדחית מטעם זה.

     

29. אלא שקיים קושי להחיל את הוראות חוק ההתיישנות על עילת התביעה דנן, משום שחוק ההתיישנות חוקק בשנת 1958, מספר שנים לאחר מועד היווצרות העילה. הוראת המעבר בחוק ההתיישנות קבועה בסעיף 29 לו, המפרט הוראות שונות בדבר התיישנות ואי התיישנות עילות תביעה קיימות לסוגיהן. הנחוצה לעניננו היא הוראת ס"ק (ד) על פיה "בכל המקרים האמורים בסעיף זה לא תקצר תקופת ההתיישנות מכפי שהייתה נתונה לפני תחילת חוק זה". לטענת המדינה, ערב חוק ההתיישנות לא היתה עילת התביעה נתונה להתיישנות. החלת חוק ההתיישנות עליה משמעו למעשה "קיצור" תקופת התיישנות, דבר שאין להתירו באמור בסעיף 29(ד). מדובר איפוא, על פי הנטען, בעילת תביעה שאיננה נתונה להתיישנות על פי חוק ההתיישנות (אף שאין חולק כי היא נתונה ל"שיהוי").

     

30. אכן, הלכה ותיקה ומושרשת היא כי תביעה שלא נתונה היתה להתיישנות ערב תחילת חוק ההתיישנות, איננה מתיישנת מכוח הוראות החוק. כפי שנפסק בע"א 216/66 עיריית תל אביב יפו נ' אבו דאיה (פ"ד כ (4) 522, 551 (1966)):

     

    "חוק ההתיישנות תשי"ח לא נתכוון להגביל את הזמן להגשת תביעה אשר עילתה או הזכות להגישה נולדה לפני כניסת החוק לתקפו ואשר לא נקבעה לה תקופת התיישנות כלשהי בחוק הקודם." 

     

31. בהקשר זה, ההלכה שנפסקה בע"א 554/84 החברה לשיכון עממי נ' מימון, פ"ד מ (2) 802, 807 (1986)), אליה הפנה ב"כ הנתבעים, איננה נוגעת לענייננו. אמנם דובר שם במסמך משנת 1937, אך הוטעם כי עילת התביעה קמה אך בשנת 66', ולכן חל חוק ההתיישנות. מה שאין כן בענייננו.

     

32. האם בענייננו עילת התביעה דנן נתונה היתה להתיישנות קודם תחילת חוק ההתיישנות מכוח דין קודם? בעהם לא הצביעו על מקור חוקי להתיישנות כזו. מקובלת עליי עמדת המדינה כי יש לסווג את התביעה כ"תביעה לביצוע שבעין", כלומר, תביעה לאכיפה בפועל של זכות חוקית, אשר במועד הרלבנטי לא היתה נתונה להתיישנות מכוח הוראות המג'לה, אלא נשלטה על ידי דיני היושר, אשר מכירים תחת זאת בטענות שיהוי, המסורות במידה רבה לשיקול דעת בית המשפט, תוך היזקקות לדיני התיישנות רק על דרך ההיקש (ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד ט', 5, 13 (1955)). טענת ההתיישנות לא יכולה אם כך להתקבל, ויש לבחון את טענת השיהוי.

     

     

     

    שיהוי

33. אף שהוראות חוק ההתיישנות אכן אינן מכשילות את התביעה, נראה כי אין היא עוברת את משוכת השיהוי.

     

34. בע"א 6805/99 תלמוד תורה כללי והישיבה הגדולה עץ חיים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז (5) 433 (2003)(להלן – ענין עץ חיים) סוכמו ונותחו דיני "השיהוי האזרחי", ובואר כי לצורך טענת שיהוי "נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה".

     

35. בענייננו, אין ספק כי בכל הנוגע לתביעה דוגמת התביעה דנן, השתנה לרעה מצבם של הנתבעים בשל פרק הזמן הממושך שחלף מהמועד בו קמה עילת התביעה ועד למועד הגשת התובענה. במשך שנים אלו נפטר מן העולם אביהם של הנתבעים וכך גם אימם ואחרים שהיו מעורבים בדבר. פטירתם של אלו מונעת מהנתבעים לקבל מידע מלא ומהימן, שניתן להציג כראיה בהליך משפטי, אודות העובדות הנחוצות להגנתם: למשל, מאימתי בדיוק נעשה בעהם המנוח עובד המחלקה המשפטית; בעקבות מה כתב את כל אחד המסמכים שכתב – האם לפי הוראה שקיבל, או מיוזמתו שלו, כמתנדב או כעובד חרוץ המכין עצמו בשעות הפנאי למשימות עבודתו. אילו הוגשה התובענה במועד מוקדם יותר ניתן גם היה לברר באילו נסיבות הגיעו המסמכים לידי בעהם המנוח – האם מדובר במסמכים שבחלקם היו בביתו לאורך כל התקופה, האם הם נמסרו לו בהסכמה וברשות מטעם מי שפעל בשירותם כנטען. בכל אלו לא יכולים כיום הנתבעים לברר את העובדות לאשורן, קל וחומר לא להוכיחן בראיות קבילות, משום שבחלוף השנים נפטרו אביהם, אימם ואחרים ולמעשה לא ניתן לברר באופן אמין וקביל את נסיבות העניין במלואן.

     

36. אשר לזניחת הזכות בידי המדינה - כאמור לעיל, הזכות הנטענת בכתב התביעה היא זכות שנולדה, על פי הנטען, לפני עשרות בשנים, בלא שאיש עמד כלפי בעהם על אכיפתה. בהקשר זה יודגש, כפי שפורט לעיל, כי אין מדובר במסמכים שבעהם המנוח החזיק במחשכים ובמסתרים, אלא במסמכים שגורמי ממשל בכירים ביותר היו מודעים להחזקתם אצל בעהם ואיש לא ביקש ממנו להעבירם לגנזך המדינה. בחקירתו אישר גנז המדינה כי אף שיתכן שהיה מקום לכך שתהיה בגנזך המדינה יחידה העוסקת באיתור מסמכים ארכיוניים המוחזקים בידי הציבור, בפועל לא קיימת יחידה כזו (ע' 69 לפ' מיום 13.12.16), וכי לא ידוע לו שנעשה איזשהו ניסיון לאסוף את המסמכים שקדמו למגילת העצמאות, שאף שברור שקיימים מסמכים כאלה (ע' 65 שם). דומני כי בנסיבות אלו יש לראות את המדינה כמי שזנחה את תביעתה. לא במובן זה שהתקבלה החלטה מדעת להותיר את המסמכים בידי בעהם, אלא שההתנהלות היא כזו שממנה עולה העדר כוונה לתור אחר המסמכים ההיסטוריים המדוברים, הקשורים להכנת מגילת העצמאות, ולברר את מעמדם המשפטי הפרטני ואת זיקת מחזיקם למנגנון המדינה שבדרך במועד עריכתם, על מנת שהמסמכים יישמרו בגנזך המדינה. התנהלות כזו משך תקופה כה ממושכת עולה כדי זניחת הזכות וויתור עליה.

     

37. מכל מקום, הפגיעה האנושה ביכולתם של בעהם להתגונן מפני התובענה, שנגרמה עקב העובדה שבפועל זנחה המדינה את זכותה הנטענת משך תקופה כה ממושכת, והכל על אף ידיעת גורמי מדינה על קיומם של המסמכים בידי בעהם, מעמידה מכשול של ממש בדרכה של התביעה בדמותו של שיהוי.

     

38. אמנם, אף כאשר מוכחים יסודותיה העובדתיים של טענת שיהוי אזרחית, אין בכך כדי לחייב דחיית התביעה, ותוצאות השיהוי מסורה לשיקול דעת בית המשפט, על פי כלל נסיבות העניין. כפי שנפסק בענין עץ חיים:

     

    "טענת התיישנות תביעה מכוח הדין מקורה בהסדר סטטוטורי קשיח, אשר בהתקיים תנאיו אין היא מותירה שיקול-דעת לבית-המשפט אם להיענות לה או לדחותה. לא כך בטענת שיהוי. מקורו של השיהוי בדיני היושר, ונהגו להחילו בעניינים שנתבקש בהם סעד מן היושר (ע"א 109/87 הנ"ל [18] בעמ' 9. רק מאוחר יותר הוחל השיהוי בתביעות לסעד מן הדין (ע"א 522/71 בנין נ'  בנין בע"מ [24])339-340). מקורו ההיסטורי של מוסד השיהוי ועובדת היותו חריג להסדר ההתיישנות מכוח הדין מותירים לבית-המשפט שיקול-דעת להעריך באילו נסיבות יחילו ומתי יימנע מכך. במסגרת זו נשקלים, על דרך האיזון, מכלול שיקולים שעיקרם האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין ומאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלים מהות התביעה והסעד המבוקש שאותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר,  כך יירתע בית-המשפט מחסימתה בטענת שיהוי. כך למשל בחן בית-המשפט את השאלה אם ראוי לחסום תביעה למימוש זכות קניינית בטענת שיהוי, בהבדל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית (ע"א 4682/92 הנ"ל)."

     

39. כאמור, בענייננו עסקינן במסמכים שעל פי הנטען קדמו לכתיבת מגילת העצמאות, והינם בעלי חשיבות היסטורית ולאומית. נוכח כך, דחיית תביעה בעניינם מחמת שיהוי איננה דבר של מה בכך. עם זאת, הסוגיה העומדת על הפרק איננה ויתור על מסמכים והשלכתם לסל המיחזור של ההיסטוריה, אלא נראה כי עיקר המחלוקת הוא אודות זהות הגורם שישלוט על הצגתם של מסמכים אלו בפומבי בארץ ואודות הבטחת נגישותם של מסמכי המקור לחוקרים. כאמור, הנתבעים התחייבו שככל שהמסמכים ימכרו, הם לא ימכרו אלא למי שיתחייב שלא להוציאם דרך קבע מגבולות ישראל ולא יעבירם, בתמורה או שלא בתמורה, אלא למוסד ציבורי, לרבות מוזיאון, תערוכה או מסגרת מכבדת אחרת, בישראל. בנוסף ניתנה הסכמה לכל פעולה סבירה שתבקש המדינה לעשות במסמכים על מנת לייצר לשמר בידיה העתקים איכותיים שלהם. בנסיבות אלו, משהשתהות המדינה עשרות בשנים מלאכוף את זכויותיה החוקיות הנטענות והביאה לכך שהלכה למעשה אין בכוחם של הנתבעים להעמיד גרסה עובדתית משלהם לגבי הנטען בתביעה, יהא זה בלתי צודק והוגן להיעתר לתביעה. בהשאלה ממגילת העצמאות ניתן לומר שקבלת התביעה בנסיבות הענין איננה עולה בקנה אחד עם יסודות החירות הצדק עליהם מושתת משפטנו, כך שדין התביעה להידחות.

     

    לגוף התביעה

40. כאמור לעיל, אף שסבורה אני כי דין התביעה להידחות, אתייחס גם לתביעה גופה, תוך התייחסות לטיעון המשפטי ולבסיס הראייתי המוגבל שלפניי, כפי שהוצג מטבע הדברים בעיקר בידי המדינה.

     

41. כאמור בסיכומי המדינה, הביסוס המשפטי לבעלות של מינהלת העם במסמכים, נסמך על טענה אודות הסכמה משתמעת בין בעהם המנוח לבין מינהלת העם והמחלקה המשפטית על פיה כל מסמכי העבודה אשר ייווצרו על ידו במסגרת עבודתו עבור המחלקה המשפטית, יתויקו בתיקיות המשרד ויישמרו שם. בעהם מצידם טוענים שבמועדים הרלבנטיים לא היה בעהם המנוח עובד מינהלת העם והמחלקה המשפטית. נוכח כך מבקשים להסתמך על הוראת סעיף 17 לחוק זכויות יוצרים 1911, על פיו הבעלות על כתבי יד המתפרסמים לאחר מות המחבר מהווה הוכחה לכאורה לבעלות גם על זכות היוצרים. עוד מפנים הם להוראת סעיף 5 (ב) לחוק זכויות יוצרים 1911, על פיו זכות היוצרים נתונה למעסיק רק כשמתקיימים יחסי עבודה על פי חוזה שירות.

     

42. עוד בטרם אתייחס למסמכים ולראיות שהוצגו בפני אציין כי דומה כי אף אילו הוכח כי בעת שנרשמו כל חמשת המסמכים היה בעהם עובד המחלקת המשפטית, לא היה בכך כדי ללמד אודות בעלותה של המדינה במסמך הראשון "טיוטת הפסוקים", ובמסמך השני - "הטיוטא האנגלית", שהוא תרגומו של המסמך הראשון. כפי שטוענת המדינה, מדובר במסמך שנכתב בשבת 24.4.48, בחג הפסח, במסגרתו העתיק בעהם מקורות שסבר כי יהיו ראויים לשמש בסיס להכרזה (ציטוטים מהכרזת העצמאות האמריקאית, פסוק מספר דברים, פסוק מהכרזת זכויות אנגלית והערות על החלטת החלוקה של האו"ם), ואשר תורגם בידיו לעברית. אינני סבורה כי יש להניח שקיימת הסכמה מכללא שעובד המעתיק ציטוטים ורושם לעצמו רשימות מוקדמות, ימסור כל מסמך כזה למקום העבודה על מנת שהמסמך יתוייק אצל המעסיק ויהיה לקניינו של מקום העבודה. אינני סבורה כי מעסיק סביר עומד על כך שכל מה שעובד רושם לעצמו בביתו בזמנו החופשי, יימסר לידי המעביד, גם אם למסמך זיקה למשימות העבודה. אין כל הצדקה לדרישה כזו, ולא נראה שמעביד סביר יחפוץ לחייב את עובדיו בגזרה בלתי סבירה מעין זו. אכן, לא מדובר היה במשימה שגרתית, אלא בתהליך לקראת הכנת מסמך שחשיבותו ההיסטורית ידועה היתה מראשיתו. אולם גם כשעוסקים במשימה מעין זו, ואולי דווקא כשעוסקים במשימה מעין זו, אין זה סביר להניח שהמעסיק דורש מהעובד לתייק כל תרשומת מוקדמת שירשום העובד בביתו, בזמנו החופשי, בקשר עם המשימה בה הוא עתיד ליטול חלק במסגרת עבודתו. נוכח כך נראה כי טענה אודות הסכמת משתמעת למסירת המסמך הראשון והשני למוסדות המדינה שבדרך, איננה משכנעת על פניה נוכח תוכנם ונסיבות כתיבתם על פי גרסת המדינה.

     

43. מכאן לניתוח הראיות שהובאו באשר למסמכים, לזיקתו של בעהם המנוח אליהם ולמעמדו כעובד:

     

    דומה כי הרקע הכללי לזיקתו של בעהם המנוח לעניין איננו שנוי במחלוקת: עו"ד מרדכי בעהם המנוח, אביהם של נתבעים 1 ו 2, יבדלו לחיים, היה בנו של עורך הדין התל אביבי יהודה בעהם שהיה מהפרקליטים הבולטים והידועים ביישוב העברי בתקופת המנדט. יהודה בעהם היה אף חבר "המועצה המשפטית", שמונתה בזמנו בידי "מועצת העם", בין היתר, לשם בירור החוקים המנדטוריים שיש לבטל עם הקמת המדינה ולהציע אחרים תחתיהם.

     

    הבן, עו"ד מרדכי בעהם, נולד בשנת 1915, למד משפטים באנגליה, שם הוסמך בשנת 1933. עד לשנת 1945 עבד במשרד המשפטים המנדטורי, אז הצטרף כעורך דין פרטי למשרד עורכי הדין שניהל אביו, יהודה בעהם.

     

    אין מחלוקת כי במועד כלשהו הצטרף מרדכי בעהם למשרד המשפטים של מדינת ישראל, שם עבד עד לחודש אוגוסט 1949. עיקר הבירור הנחוץ בהקשר זה הוא מועד תחילת עבודתו של בעהם במשרד המשפטים ובמחלקה המשפטית של מנהלת העם שקדמה לו, טיבן של המשימות שהוטלו עליו במסגרת זו, זיקתם של המסמכים הנדונים לכך וההסכמות המשתמעות באשר לאותם מסמכים.

     

44. לטענת המדינה, ביום 20.4.48 מונה עוה"ד פנחס רוזנבליט (לימים רוזן) להחזיק בתיק המשפטים במנהלת העם. ביום 24.4.48, נחתם בידיו תזכיר על פיו ביום "הקמת העצמאות המדינית" יש לפרסם שני מנשרים – אחד מהם, יסקור "בהקדמתו את השתלשלות העניינים שהביאו לידי הקמת השלטון העצמאי" ויקבע כי "מועצת המדינה הזמנית נטלה לידיה את הסמכות והאחריות למנהל המדינה", והאחר יעסוק בסדרי חוק, שלטון וממשל. לטענת המדינה, רוזנבליט הטיל את משימת ניסוח המנשרים על שני עובדים – מרדכי בעהם, שביום 22.4.48 הופקד על ניסוח המנשר הראשון, שלימים התגלגל להיות מגילת העצמאות, ואורי ידין שהופקד על ניסוח "פקודת מנהל המדינה". על פי הנטען, בצהרי השבת בתאריך 24.4.48, סר בעהם לספריה של אחד משכניו והעתיק אצלו מספר פסקאות מהכרזת העצמאות האמריקנית. מסמך זה הוא "טיוטת הפסוקים" הנזכרת בראש פסק הדין. על בסיס זה נוסח המסמך המכונה "הטיוטא האנגלית", אשר תורגם בהמשך בידי בעהם לעברית. לאחר שנעשה התרגום, כך נטען, נערכו בו שינויים ותוספות, כעולה מהמחיקות מהשירבוטים ומסימני עריכה המופיעים על "הטיוטא העברית". על פי הנטען, עריכת הטיוטא העברית נעשתה בידי מר בעהם במשותף עם מר ידין. בהמשך, הודפסה טיוטא זו בידי מזכירת המחלקה המשפטית, הגב' ידידה לוי, במסמך המכונה "ההצעה הראשונה", אשר הוגש אל רוזנבליט ביום 27.4.48 ביחד עם דף הסבר ("תזכורת בעהם"). עד כאן באשר למסמכים שבמחלוקת. המדינה מוסיפה ומציינת כי בידיה גילגולה של הצעה זו וכן גזירי נייר רבים ובהם פסקאות מהכרזת המדינה שנכתבו בידי בעהם המנוח.

     

45. מסכת עובדתית זו מבקשת המדינה לבסס על חוותו דעת של המשפטן פרופ' יורם שחר, העוסק, בין היתר, בהיסטוריה של המשפט, ובכלל כך חקר את תהליכי ניסוח הכרזת העצמאות. כפי שמציין פרופ' שחר בחוות דעתו, מדובר במחקר שנולד על רקע פרסום יומנו של מר אורי ידין המנוח, במסגרת הספר "אורי ידין, האיש ופועלו", בעריכת ברק ושפניץ בורסי תש"ן. לצורך מחקרו נפגש פרופ' שחר, בין היתר, עם הגב' הלי בעהם, רעייתו של בעהם המנוח ואימם של הנתבעים 1 ו 2 ועיין במסמכים שונים. במסגרת המחקר פורסמו מאמרים שונים, ובינהם מאמר שצורף לחוות הדעת - "הטיוטות המוקדמות של הכרזת העצמאות" עיוני משפט כו (2) 523-600 (2002). בנוסף, צורפו מסמכים היסטורים מארכיון המדינה וכן עותק של "יומן אורי ידין" מתוך "ספר אורי ידין". בנוסף, צורף תצהירה של פרופ' שולמית וולקוב, בתו של המנוח אורי ידין, אשר הצהירה כי בידיה יומנו של אביה, אשר פורסם במסגרת "ספר אורי ידין", וכן זיהתה את כתב ידו של אביה המנוח על גב "הטיוטא הראשונה" . עוד, ולצורך זיהוי כתב היד של ידין ושל בעהם, צורפה חוות דעת מז"פ.

     

46. בעהם מצידם אינם מעלים גרסא עובדתית חליפית לפרטים הנ"ל, בהעדר ידיעה אישית אודות מה שארע בשעתו (נתבע 1 היה בן 3 במועדים הרלבנטיים ונתבע 2 טרם נולד. האב נפטר בשעת 1987 והאם בשנת 2012). כמו כן, טוענים בעהם כי הביסוס הראייתי שמציגה המדינה פגום ואיננו קביל.

     

47. אינני מקבלת את טענתם הגורפת של בעהם כי הראיות שהביאה המדינה להוכחת העובדות שבבסיס העניין אינן קבילות וכי לא הוכח דבר באשר למסמכים שבמחלוקת. עם זאת, אכן לא נראה כי ניתן להסיק מאותם מסמכים את המסקנות העובדתיות הספציפיות הנחוצות לביסוס תביעת המדינה.

     

48. כך הוגשו מסמכים מארכיון המדינה שהם בבחינת "תעודה נושנה" כאמור בסעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, שאף שאין הם ראיה חותכת לאמיתות תוכנם, מהווים הם חלק ממארג כולל ממנו ניתן להסיק מסקנות עובדתיות מסוימות (ראו והשוו ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723 (1996)). בכלל כך כאמור הוגש יומנו של אורי ידין כפי שהודפס במסגרת ספר ידין. אכן לא הוגש מסמך המקור, אך אינני סבורה כי יש לשלול כל תוקף ראייתי ממסמך מעין זה, רק משום שהוצג כפי שהוא הוקלד לספר, ולא בכתב יד ממש. מסקנה כזו נוגדת את מגמת דיני הראיות העכשוויים, הנוטים להערכת משקל ראיות, ולא לפסילתן על הסף בגין אי קבילות. בשים לב לאכסניה המכובדת בה הודפס היומן, ובהעדר ראיות לסתור, נראה כי המסמך המודפס מהווה ראיה טובה לכך שמה שהודפס הוא מה שנרשם בכתב יד, וככזה מהווה הוא שיקוף של תעודה נושנה שהיא חלק מן המארג הראייתי שממנו ניתן לנסות ולהסיק מסקנות עובדתיות על מה שהיה ומה שלא. 

     

49. אשר לחוות דעתו של פרופ' שחר – אינני רואה פסול בקבלת חוות דעת של מומחה העוסק בחקר היסטורי, על מנת להוכיח עובדות מן העבר הרחוק (ראו והשוו בש"א (י-ם) 10877/09 ת.א. 9295/07 עזבון המנוח (פורקוש) פרקש אהרן נ' קרן קיימת לישראל (פורסם במאגרים, 5.1.10). עם זאת, יש לזכור שתכלית המחקר שערך פרופ' שחר בזמנו לא היתה בירור עובדתי אודות זכויות המדינה במסמכים, אלא מחקר היסטורי באשר למקורות הכרזת העצמאות. ממילא העובדות הנחוצות אינן זהות, ומידת הדיוק והביסוס הנחוצה לעבודות השונות עשויה להיות שונה בתכלית במקרה דנן. בהקשר זה יצויין כי אחד ממקורותיו של פרופ' שחר הוא "הסיפור המשפחתי" של משפחת בעהם אודות נסיבות הכנת המסמכים. "הסיפור המשפחתי" אף הוא איננו מקור מדוייק לבירור העובדות, שכן גם הוא לא סופר לצורך העניינים הנחוצים עתה, אלא כחלק מ"מיתוס" משפחתי שהחשוב לו הוא מטבע הדברים חלקה המשמעותי של המשפחה ברגעים ההיסטוריים שקדמו להקמת המדינה, ולאו דווקא דקדוק פרטני של רכיבי עובדה שונים. ואכן, פרופ' שחר לא אימץ את הסיפור המשפחתי במלואו, וסבור הוא שחלקים ממנו מוטים ואינם משקפים את העובדות כפי שבדיוק ארעו בפועל, מן הטעם האמור.

     

50. הלכה למעשה, דומני כי מן החומר שהוצג, בצירוף מכתבו של מר בעהם לשר שרף בשנת 68', כמו גם האופן בו הוצגו המסמכים בידי קדם, ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים אודות המסגרת הכללית לדברים – ניתן לקבוע כי מדובר במסמכים שקדמו לעריכת הכרזת העצמאות, ואשר נרשמו בידי מר בעהם, כשב"טיוטא העברית" נטל חלק גם מר אורי ידין.

     

51. עם זאת רכיבי עובדה פרטניים נוספים נחוצים, לא הוכחו: אין בפני תשתית ראייתית מספקת לצורך קביעה מתי בדיוק הוטלה על מר בעהם המנוח המשימה הנוגעת לניסוח תשתית להכרזת העצמאות, מה היתה המסגרת המשפטית בה הוטלה עליו המשימה – כמתנדב או כעובד, ומה היו ההסכמות המשתמעות והאחרות שעה שהוטלה משימה זה. פרטי עובדה אלו הם רכיבים חיוניים לביסוס עמדת המדינה אודות זכויותיה במסמכים המדוברים, הנובעות לטענתה, מהסכמה משתמעת בעת שהוטלה המשימה על בעהם המנוח בידי רוזנבליט שכיהן כממונה על המחלקה המשפטית, על פי הנטען, קודם לעריכת המסמכים. לעובדות אלו לא הונחה תשתית עובדתית מספקת ומשכנעת.

     

52. למשל: אין כל מסמך המעיד על התאריך בו הטיל רוזנבליט על בעהם את ניסוח ההכרזה, וההסתמכות היא אך על דבריו של פרופ' שחר במאמרו. בחקירתו הנגדית אישר פרופ' שחר, כי הביסוס הראייתי למסקנתו כי ביום 22.4.48 הטיל רוזנבליט על בעהם את ניסוח ההכרזה, נעוץ אך ורק בדברים ששמע מאימם המנוחה של הנתבעים 1 ו 2, הגב' הלי בעהם, עובר לכתיבת המאמר (ע' 38 לפ' מיום 13.12.16 ש' 10 ואילך). ברי, כי בעת ששמע פרופ' שחר את הדברים מפי הגב' בעהם, עשרות בשנים לאחר שארעו, כשהגב' בעהם היתה בת למעלה משמונים, לא יוחסה להם חשיבות מכרעת לקביעת זכויות וחובות. אינני סבורה כי ניתן לבסס עליהם עתה ממצא עובדתי לצורך ההליך שלפניי. בפרט אין מדובר בתשתית ראייתית מספקת לקיומה של התחייבות משתמעת מצידו של בעהם באותה עת לתייק את מסמך בתיקי המחלקה המשפטית ולא לקחתו לידו. לדברים אלו חשיבות מיוחדת לגבי "טיוטת הפסוקים" ו"הטיוטא האנגלית" שלא נושאים על גבם תאריך, ומיוחסים בידי המדינה ל 24.4.48 (אף שבעהם ציין במכתבו מיום 6.5.68 לשר ז' שרף, נספח א' לתצהיר בעהם, כי ערך אותם עוד במחצית הראשונה של אפריל). מדובר במועדים שונים וקרובים שנזכרו במסמכי עבר, בלא אסמכתא מספקת לגביהם. המועדים השונים הנזכרים אינם מאפשרים הסקת מסקנה מבוססת כי מדובר במסמכים שנערכו לאחר שמר בעהם מונה בידי מר רוזנבליט להכנת נוסח להכרזת העצמאות, מתוך הבנה והסכמה שכל מסמך מסוג זה - שאיננו טיוטא כלל ועיקר, אלא נייר עבודה מוקדם ביותר - יתוייק בתיקים.

     

53. בנוסף, אין כל ראיה מספקת לכך שבעהם היה עובד של מחלקת המשפטים במינהלת העם במועדים הרלבנטיים, וכי ניתן לייחס לו, במסגרת יחסי העבודה שהוסכמו, התחייבות לתייק כל נייר עבודה ותרשומת מוקדמת בתיקים. כך, אין כל מסמך המעיד על העסקה ביום 22.4.48 כאמור. יתר על כן, כפי שמציינים בעהם בצדק, במסמך מארכיון צה"ל מיום 6.5.48, בו ביקש מר רוזנבליט ממרכז המפקד לשירות העם לשחרר את מרדכי בעהם מחובת התייצבות לשירות, הוא מתאר אותו כ"עובד בתור מתנדב" במחלקת המשפטים (נספח 28 לתצהיר לזוביק). כלומר, המסגרת המשפטית-תעסוקתית בה ערך בעהם את ההכנות לניסוח הכרזת המדינה עמומה, הן באשר למועדיה והן באשר לתוכנה, באופן שאיננו מאפשר להסיק את המסקנות העובדתיות שהמדינה מבקשת. בהקשר זה סבורה אני כי אינה דומה רמת המחוייבות המצופה ממתנדב למסור ניירות עבודה וטיוטות מוקדמות, לרמת המחויבות של עובד בשכר המבצע משימה דומה לעשות כן. יוזכר, כפי שצויין לעיל, כי מדובר באדם שהיה בנו של אחד מחברי המועצה המשפטית שקדמה להקמת מינהלת העם. ככזה, ניתן גם לסבור שרשם לעצמו רשימות והעתיק פסוקים ממגילת העצמאות האמריקנית, לצורך המדינה שבדרך והמשימות הצפויות, אך לאו דווקא כעובד שכל יצירותיו קודש למעסיקו, אלא כמתנדב הנרתם לסיוע במשימות הדחופות בהם עוסקים מנהיגי הישוב באותה עת, המוכרים לו אישית מהיותו בנו של אחד מהם. יצויין כי כתב המינוי של מר בעהם לסגן שני ליועץ המשפטי הינו אך מתאריך 3.8.48 (נספח 39 לתצהיר לזוביק) ובשאלון אישי לא חתום מופיע מועד תחילת העבודה בממשלת ישראל כיום 15.5.48(נספח 38 לתצהיר לזוביק). לאור זאת אינני סבורה כי יש במסמכים אלו כדי לבסס את טענת המדינה כי החל ביום 22.4.48 שימש בעהם כעובד המחלקה המשפטית וכי ככזה הוסכם עימו במשתמע על העברת כל מסמך שירשום לצורכי עבודתו, ולו ניירות עבודה ותרשומות הנעשות מחוץ לשעות העבודה, אל המדינה ומוסדותיה.

     

    לסיכום 

    עניינה של תביעה זו במסמכים היסטוריים שנכתבו בידי מי שניצבו לצד ערש ילדותה של המדינה. תוצאת פסק הדין היא שהמסמכים לא יישמרו בחזקת מדינת ישראל, אף כי לא יישללו הם מן הציבור, בהתאם להתחייבות הנתבעים. טיבם של אירועים היסטוריים שמשאירים הם את רישומם לא רק במסמכים שבבעלות המדינה ולא רק בחפצים שבבעלותה אלא גם במסמכים ובחפצים שבבעלות פרטית. למרות זאת, לא קבע המחוקק הוראה ה"מלאימה" מסמכים שאינם בבעלות המדינה. כך הוא על שום המקום המרכזי של קניין הפרט במשפטנו, ברוח ערכי הכרזת העצמאות. התוצאה היא איפוא שהמסמכים הנדונים, שלא הוכחה בעלות המדינה בהם, יוותרו בידי הנתבעים.

     

    צר לי על כי הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה שתאפשר פתרון מכובד למצב שנוצר. מכל מקום, הנתבעים התחייבו לשמור במידה מסוימת על ציבוריותם של המסמכים, ובנסיבות אלו דומה כי התוצאה שהתקבלה ראויה ומאוזנת.

     

    התביעה נדחית איפוא.

     

    התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים 1 ו-2 בסך 50,000 ₪.

     

    ניתן היום, כ"א אב תשע"ז, 13 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.