פתח דברים
1.פסק דיני זה דן בתביעה של מציעה במכרז, שטענה כי הצעתה התקבלה על ידי בעלת המכרז וכי נכרת ביניהן הסכם לביצוע המכרז, על אף שהוא לא נחתם על ידיהן.
לגישת המציעה התנהלותה של בעלת המכרז לאורך תקופה ארוכה של משא ומתן אינטנסיבי, שעלותו הייתה גבוהה למציעה, יצרה מצג ברור כי הצעתה היא זו שזכתה במכרז, על אף שוועדת המכרזים של בעלת המכרז לא נתנה אישור בכתב על זכייתה. המציעה טענה כי בעלת המכרז חזרה בה ממנו בשלב הסופי של המשא ומתן, לאחר שהוחלפה ביניהן טיוטת הסכם, וכי סירובה לחתום עליו היה בניגוד לתנאי המכרז ונבע ממניעים חסרי תום לב. לפיכך, לעמדת המציעה, היא זכאית, לפיצויי קיום (פיצויים חיוביים) ולחילופין לפיצויי הסתמכות (פיצויים שליליים).
הרקע העובדתי
2.בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן "הנתבעת") היא חברת ציבורית העוסקת בין היתר בזיקוק נפט גולמי. בחצריה ובמכלי האכסון שלה הצטברה, וממשיכה להצטבר, בוצה שמנונית, שהיא תוצר לוואי של תהליכי הזיקוק של נפט גולמי ומוצרי נפט שונים (להלן "הבוצה"). הבוצה מכילה נפט ושמן שהם בעלי ערך מסחרי, ככל שיופרדו מהמים, העפר והגז המעורבבים עמם בבוצה. הבוצה הצטברה במשך עשרות שנים (חלקה עוד לפני קום המדינה) והגיעה לכ-35,000 טון.
הבוצה איננה ידידותית לסביבה, והנתבעת נדרשה לסלקה מחצריה, בין היתר על ידי עיריית חיפה, מכח רשיון העסק שניתן לנתבעת, וכן על ידי המשרד להגנת הסביבה בהסתמך על דינים העוסקים בהגנה על הסביבה והציבור (וראו, תקנות רישוי עסקים (סילוק פסולת חומרים מסוכנים), התש"ן-1990 וחוק החמרים המסוכנים, תשנ"ג-1993). בהעדר שיטה לטפל בבוצה ולנקותה בחצריה של הנתבעת, האפשרות שעמדה לפניה הייתה לסלקה למקום קבורה של חומרים מסוכנים באתר חובב בנגב. הובלה של הבוצה דורשת נקיטה באמצעים מיוחדים, כמו משאיות מותאמות, ועלותה ניכרת לעומת הטמנה של הבוצה, לאחר שעברה טיפול להפחתת החומרים המסוכנים, באתר רגיל (שאינו מיוחד לחומרים מסוכנים).
3.על מנת למצוא פתרון יעיל לטיפול בבוצה וסילוקה ממתקניה, שיהיה אף זול יותר מהפינוי היקר לרמת חובב, ולאחר שנסיונותיה הקודמים של הנתבעת לפתור את בעיית הבוצה באמצעות חברה שהועסקה על ידה, לא נתנו מענה מספק, יצאה הנתבעת במכרז פרטי סגור ביום 20/11/08 והזמינה 11 תאגידים, וביניהם התובעת, להציע פתרונות טכנולוגיים לדרך בה ניתן יהיה לעבד את הבוצה ולהוציאה מחצרות הנתבעת וממתקניה באופן התואם את חוקי איכות הסביבה השונים, תוך מיצוי וזיקוק מירביים של הנפט המצוי בבוצה (להלן "המכרז").
4.אין מחלוקת כי במכרז לא היתה דרישה לדרך פתרון מסוימת, והמטרה הייתה התוצאה.
5.התובעת התאגדה בתחילת שנת 2008 כחברה פרטית, אשר עיסוקה היה לקדם פתרונות אקולוגיים בתחומים מגוונים וביניהם בתחום ניקוי הבוצה בהליכים של זיקוק נפט ומוצריו, טיפול בזיהומים אקולוגיים, ייבוא פילטרים לסינון מתכות וניקוי מים ועוד. התובעת נהגה לאתר טכנולוגיות מובילות, אותן ניתן יהיה ליישם בארץ, ולהתקשר עם החברה המחזיקה בטכנולוגיה על מנת להפוך לנציגתה הבלעדית (ראו תצהירו של הופמן מטעם הנתבעת, ת/3, ס' 5).
6.לאחר פרסום המכרז, הגישה התובעת ביום 27/1/09, כשהמועד להגשת ההצעות נדחה ולאחר שהנתבעת שלחה מספר הבהרות למכרז, את הצעתה למכרז.
התובעת הציגה בהצעתה פתרון בטכנולוגיה של ATDU - Anerobic Thermal Desorption Unit (להלן "ATDU"), המתבצעת על ידי מתקן המביא להפרדה אנארובית בחימום בין הנוזלים מהמוצקים בחום גבוה ללא מגע חום ישיר עם החומר המטופל וללא פליטת גזים לאוויר כתוצאה מתהליך החימום, הערבול וההפרדה. התובעת הציעה לרכוש את המתקן, להתקינו במפעל, לתפעלו ולהביא את הבוצה למצב בו ניתן יהיה לקברה באתר הטמנה רגיל.
7.לסיור הקבלנים, שנערך עוד לפני מועד הגשת ההצעה, ושבו חוייבו כל המציעות להשתתף, הצטרפה גם התובעת. באותו סיור, כך לטענת הנתבעת, חולק מסמך "תנאים כלליים למכרז" (להלן "מסמך התנאים הכלליים"), שלעמדת הנתבעת מכיל תנאים חשובים למחלוקת כאן; ביניהם התנאים שדיני המכרזים לא יחולו על המכרז, שהנתבעת רשאית לחזור בה בכל עת מן ההזמנה להציע הצעות, גם לאחר אישורה של מי מהמציעות כזוכה וכי, במקרה כזה, היא לא תהיה חייבת בכל פיצוי שהוא למציעה. עוד נקבע שאין לראות כל הסכם כתקף אלא אם נעשה בכתב ונחתם בין הצדדים. לטענת הנתבעת מסמך התנאים הכלליים היה חלק בלתי נפרד מן המכרז וחייב את התובעת בכל סעיפיו. הצדדים חלוקים בשאלה אם התובעת קיבלה עותק ממסמך זה ואם תנאיו יחולו על יחסי הצדדים.
8.אמסור עוד, כי הנתבעת ניהלה מגעים עם נציגי התובעת בשנת 2008, עוד בטרם יצא המכרז, בקשר עם הטיפול בבוצה. במסגרת מגעים אלו, הפנתה הנתבעת את התובעת אל חברה אמריקאית בשםRLC Technologies, Inc (להלן – "RLC"), שעסקה בהתקנת מתקנים לניקוי הבוצה. הנתבעת הציעה לתובעת לבדוק את הטכנולוגיה שמציעה חברת RLC, במטרה להציעה אחר כך לנתבעת. התובעת, ככל הנראה, אכן פנתה ל-RLC וקיבלה נציגות בלעדית שלה בארץ. המתקן שהוצע על ידי התובעת היה זה שיוצר על ידי RLC (ראו ת/3 תצהירו של מיכאל הופמן, מנכ"ל התובעת, להלן "תצהיר הופמן", מסעיף 6 עד סעיף 14).
9. אקבע כבר כאן, על פי התרשמותי מהראיות במשפט, כי RLC היא חברה בעלת מוניטין מוכח ובעלת טכנולוגיה לניקוי בוצה, מסוג ATDU, אשר הותקנה במספר לא מבוטל של אתרים בעולם, ובכלל זה בארה"ב ובאירופה. נטען בכתב התביעה, כי טכנולוגיה זו עומדת בסטנדרטים הנוקשים ביותר של הרשויות לשמירה על איכות הסביבה כנדרש בארצות שרכשו את המתקנים של RLC.
מנגד יודגש, כי בארץ לא יושמו מעולם שיטתה ומתקניה של RLC, כך שהייתה זו טכנולוגיה חדשה לגמרי בארץ.
10.לאחר הגשת ההצעה, החל משא ומתן בין התובעת לנתבעת, שכלל עשרות רבות של מיילים , חלקם בתשובה לשאלותיה של הנתבעת על השיטה והמתקן, אשר נענו על ידי אנשי התובעת או RLC, ונציגים מטעם הנתבעת אף נסעו בחודש מאי 2009, לבילבאו שבספרד, על חשבונה של התובעת, כשנלווים להם נציגי התובעת, על מנת לבחון פעולתו של מתקן שטיפל בהפרדת השמן מהבוצה, ואשר סופק על ידי RLC (תצהיר הופמן, סעיף 22). התובעת טענה כי נציגיה נסעו גם לאתר במערב שיקגו בארה"ב על מנת לבחון מתקן דומה.
כמו כן התקשרה התובעת עם שתי חברות ישראליות (לודן ו-BOT) על מנת לשרטט את השרטוטים הדרושים, לבנות את המתקן ולתפעל אותו (סעיפים 35 ו- 42 לתצהיר הופמן).
11.אביא כאן את שמות נציגי הצדדים, שהיו שותפים פעילים במשא ומתן, מידע שנחוץ בעת סקירת העדויות והתנהלות הצדדים:
מיכאל הופמן, ויולי חורש הם המנכ"לים של התובעת, שניהלו את המשא ומתן עם הנתבעת. עו"ד שי קוטנר, ליווה את התובעת באספקט המשפטי ואף היה אחד מהשותפים שלה.
נציגי הנתבעת, שהיוו את צוות המשא ומתן במכרז מטעם הנתבעת היו אליעז ביליק (ובפרוטוקול הופיע גם בשם עזי), מהנדס כימי וסמנכ"ל תפעול, שהגדיר את דרישות המכרז ושניהל את המשא ומתן (וראו פ' מיום 23/4/13 עמ' 653 מש' 7). למעשה, היה ביליק הדמות הדומיננטית בהליכי המכרז והמשא ומתן; ירון בייניש, מהנדס ביוטכנולוגיה, נטען כי הוא בעל נסיון באיכות הסביבה ומנהל פרוייקטים; דוד מרדכי, מנהל השירותים הטכניים אצל הנתבעת; ועורך הדין אלי מורדוך, שייצג את הנתבעת בפן המשפטי ובעיקר בעת השלב של הגשת טיוטות של חוזה ההתקשרות.
נציג RLC לעניין המכרז היה ד"ר רוברט קרול, מנכ"ל ונשיא של RLC ומי שתכנן את המתקן.
12.באוגוסט 2009 הודיעה הנתבעת ליתר המציעות, למעט התובעת, כי הצעתן נדחתה, כך שהצעתה של התובעת היא היחידה שנותרה.
13.התקיים הליך של בדיקות ממושך בין הצדדים, שכלל בחינות ודרישות שונות של הנתבעת והצעות של התובעת בנסיון לרצות את הנתבעת, עליו אעמוד ביתר פירוט בהמשך. במהלכו, כך לעמדת התובעת התחייבו כלפיה נציגי הנתבעת, שניהלו עמה את המשא המתן, שהצעתה היא הזוכה. בין הצדדים אף הוחלפה בחודש ינואר 2010 טיוטת הסכם (נספחים 34-38 לכתב התביעה).
14.ביום 28.1.10, כ-15 חודשים לאחר שהצדדים ניהלו מו"מ ביניהם, שלח אליעז ביליק למיכאל הופמן דוא"ל לפיו בעקבות "חשיבה מחודשת" החליטה הנתבעת להשעות את המו"מ עם התובעת, ולחפש פתרון אחר, אשר אינו כולל הקמה של המתקן (להלן "הודעת הביטול", וראו נספח 39 לכתב התביעה). למעשה ביטלה הנתבעת בהודעה זו את המכרז ולא חזרה אל התובעת יותר בנושא זה. לאחר כשלוש שנים התקשרה הנתבעת עם אחת המציעות במכרז, חב' "אדמיר", ורכשה באמצעותה בגרמניה מתקן דומה לזה שהציעה RLC. ככל הנראה במכרז נשוא דיוננו, לא הציעה אדמיר את הטכנולוגיה אותה הציעה התובעת, אולם לאחר שלוש שנים החליטה הנתבעת לעשות שימוש באותה טכנולוגיה עם חברה אחרת ובתנאים שונים (ככל הנראה הנתבעת רכשה את המתקן, ואדמיר מפעילה אותו).
15.התביעה במקורה היתה למתן צו מניעה קבוע, לפיו תמנע הנתבעת מלהתקשר עם צד ג' כלשהו על מנת שיטפל בבוצה, שכן לעמדתה נכרת עמה חוזה לפיו היא הייתה אמורה לבצע עבודה זו. על פי הצעת בית המשפט, הסכימה התובעת (ובמילא גם הנתבעת) כי התיק יועבר למסלול של תביעה לפיצויים במקום לצו מניעה.
16.אוסיף, כי התיק הוא רחב היקף, ואזדקק להביא עובדות פרטניות בהמשך, על מנת שהן תעמודנה במצורף למסקנות שהסקתי מהן. כמו כן, בשל "יער" המסמכים והמיילים, הבאתי כאן את חלקם, דוגמאות בלבד, במטרה לשקף את מה שקרה במהלך המשא ומתן בין הצדדים ולהצדיק את מסקנתי בסופה של הדרך.
המחלוקות העיקריות בין הצדדים
17.המחלוקות העיקריות בין הצדדים היו כדלקמן:
א. האם מסמך התנאים הכלליים נמסר לתובעת, האם הוא חלק ממסמכי המכרז, ואם כן - מהן השלכותיו על המחלוקות כאן.
ב. האם המשא ומתן נוהל בתום לב.
ג. האם נכרת הסכם בין הצדדים, שעל אף שלא אושר על ידי וועדת המכרזים של הנתבעת ולא נחתם, וזאת בשל השלב המאוחר של המשא ומתן ובשל כך שהוסכמו כל התנאים העיקריים, והתובעת הייתה מוכנה להסכים לדרישות הנתבעת (למעט מחלוקת עיקרית אחת עליה אעמוד).
ד. האם הסיבות שנתנה הנתבעת לחזרתה בה מן המכרז ולסרובה להגיע להסכם עומדים במבחן של תום הלב.
ה. אילו פיצויים מגיעים לתובעת – פיצויי קיום או פיצויי הסתמכות, וכלום הוכיחה התובעת את נזקיה, על מנת שתזכה בפיצויים כלשהם.
טענות התובעת
18.להלן אפרט את הטענות העיקריות של התובעת, העולות מכתב התביעה ומכתבי טענותיה:
הטרוניות של התובעת על התנהלות הנתבעת רוכזו בסעיף הפתיחה של כתב תביעתה, שבו נטען כדלקמן: במשך 15 חודשים השקיעה התובעת מאות שעות של עבודה, בחנה לעומקן הצעות, נאספו נתונים, נציגי הצדדים נסעו לחו"ל על מנת לבחון טכנולוגיות שהופעלו על ידי RLC, הטכנולוגיה שהתובעת הציעה התקבלה על ידי הנתבעת והמשרד להגנת הסביבה, בוצע שלב טכני מקיף ואינטנסיבי שכלל גם ייחוד מקום לבניית המתקן, צילומים בשטח, שרטוט המתקן, התובעת נעתרה לבקשת הנתבעת והכינה תוכניות לביצוע הפרוייקט, הטכנולוגיה אף עברה שינויים מבניים ומכניים על מנת להתאימה לקריטריונים של הנתבעת ושל המשרד להגנת הסביבה, הצדדים פעלו במשותף להתאמת הטכנולוגיה לצורכי הנתבעת עד לרזולוציה הקטנה ביותר, לרבות המסחרית, חברת RLC אף ייחדה מתקן להתקינו בישראל, אשר נשמר עבור הנתבעת במשך הליכי המשא ומתן ועד לביטול המכרז על ידי הנתבעת, התובעת התקשרה עם חברת הנדסה על מנת לתכנן את המתקן, ועם חברה שתבצע את ההפעלה בשטח, הנתבעת ערכה טיוטת חוזה לה ניתנו הערות על ידי שני הצדדים, והצדדים אוחזים בחוזה אשר עיקריו הוסכמו, בין היתר הם התאימו לאלו שהופיעו במסמכי המכרז. בשלב מאוחר זה, לאחר שנגרמו לתובעת הוצאות גדולות ביותר, החליטה הנתבעת לפתע וללא הסבר סביר, לחזור בה מההתקשרות בציינה כי היא מבקשת לערוך "חשיבה מחדש בנושא פינוי הבוצה", "תוך מתן העדפה לפתרון שאינו כולל הקמה של מתקן ייבוש" (שהוא המתקן אותו הציעה התובעת). בהמשך החליטה הנתבעת לטפל בבוצה בטיפול ביולוגי ולאחר מספר שנים (כשלוש) רכשה מתקן דומה והפעילה אותו באמצעות חברה אחרת.
19.התובעת טענה כי היא לא קיבלה לידיה את כתב התנאים ולבטח לא חתמה עליו ולא הסכימה
לתוכנו; הנתבעת צריכה היתה להודיע מראש מה יהיה הליך אישור המכרז והמשא ומתן וכי בסופו היא עלולה אף לפעול לביטול המכרז כולו עקב "חשיבה מחודשת" או מכל סיבה דומה.
התובעת טענה כי על הנתבעת חובת גילוי מוגברת, מעצם היותה המזמינה במכרז כמו גם חובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בעניין זה ולאפשר למציעים לבחור אם ברצונם לקחת על עצמם סיכון כה יקר.
20.התובעת הוסיפה כי ההזמנה של הנתבעת דרשה השלמות רבות ושהתנהלות הנתבעת בכל
שלבי המכרז לקתה בחוסר מקצועיות וברשלנות שגרמו לעיכובים ובגינם ארכו הליכי המכרז והמשא ומתן עם התובעת כ-15 חודשים.
21.התובעת הוסיפה וטענה, כי חברת RLC העמידה עצמה לרשותה על מנת לתת את כל
ההסברים הנחוצים לנתבעת, בין היתר אף הופיע המנכ"ל שלה, רוברט קרול, לפני נציגי המשרד
להגנת הסביבה בארץ על מנת להציג את המתקן ופעולתו ולקבל אישורו להפעלתו בחצרותיה של הנתבעת. כמו כן התקשרה התובעת עם חברת BOT הישראלית, שהייתה אמורה ליתן מענה תפעולי בפרוייקט, ועם חברת "לודן" על מנת שזו תיתן מענה הנדסי בהתקנת המתקן. שתי חברות אלו, כך לטענת התובעת, היו חברות בעלות ידע, נסיון ומוניטין בתחומן.
22.התובעת טענה שהוצגו לפניה מצגים על ידי נציגי הנתבעת, לפיהם היא הזוכה במכרז: נאמר לה כי כל שדרוש לה בכדי לזכות במכרז הוא אישור המשרד להגנת הסביבה, אותו היא השיגה, לאחר שהמנכ"ל והבעלים של RLC התייצב לפני ועדה מטעם המשרד להגנת הסביבה, ושכנע כי הטכנולוגיה שלו, שלא יושמה עדיין, באותו מועד בישראל, אמורה לתת פתרון לבעיית הבוצה. זאת ועוד; העובדה שוועדת המכרזים אישרה ניהול מו"מ רק עם התובעת ולא עם מציעים אחרים מצביעה על כך שנתקבלה החלטה להתקשר עמה בהסכם בעקבות המכרז. נטען שאף ללא הודעת זכייה, התנהלות הנתבעת מולה במשך 15 חודשים מחזקת את המסקנה כי בפועל הייתה בין הצדדים הסכמה על חתימה על חוזה.
23.התובעת טענה כי המשא ומתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם עד כי תוכנו של החוזה אשר מבקשים הצדדים לכרות היה ידוע, תנאיו גובשו, אולם בשל חוסר תום הלב של הנתבעת היא נמנעה משכלולו הסופי על ידי חתימתו.
24.לעמדת התובעת, ההצעה האחרונה היתה הצעה אותה ביקשה הנתבעת וכי היא בהמשיכה לסרב להתקשר בחוזה פורמלי, לקתה במניעים פסולים שעיקרם הכשרת הקרקע להתנתק מהתובעת. עם זאת טענה התובעת כי ההצעה האחרונה עומדת בקנה אחד עם ההצעה הראשונה וההצעה המתוקנת, שהתובעת נדרשה להגיש במהלך המשא ומתן. ממילא, הוסיפה התובעת, משאישרה הנתבעת את השינויים אשר נעשו בהצעה האחרונה היא הייתה מנועה מלטעון כנגדה בהמשך.
25.התובעת טענה, כי נימוקיה של הנתבעת לביטול ההסכם היו חסרי תום לב: המכרז לא כלל תנאי סף של ניסיון ועל כן העדר הניסיון המקצועי של התובעת או מנהליה, שלא הוסתר, אינו יכול לשמש עילה לביטול המכרז, כפי שנטען על ידי הנתבעת. עוד נטען שהוספת חברת לודן כזרוע הנדסית אשר תבצע את העבודה מטעמה של התובעת, נעשתה לבקשת המשרד להגנת הסביבה, ולודן יכלה למלא את הפונקציה של הניסיון.
26.זאת ועוד: נטען כי הטכנולוגיה אותה הציעה התובעת בהצעתה לנתבעת נבדקה ומיושמת באתרים רבים בעולם; הסיכוי שהטכנולוגיה לא היתה מצליחה לעבד את הבוצה הוא מזערי אם בכלל; הנתבעת היתה מוגנת כלכלית מפני כשלון השיטה על ידי ערבות בנקאית וערבות של RLC להבטחת ביצועיו של המתקן, כך שהשקעתה של הנתבעת בפרויקט היתה מושבת לה, אם היה בכל זאת מתברר כי הטכנולוגיה איננה מביאה את התוצאה הרצויה. באשר לטענתה של הנתבעת, כי מטרת המכרז הייתה להביא את סילוק כל הבוצה מחצריה, גרסה התובעת כי המכרז דרש הקמת מתקן לעיבוד הבוצה ולא לפינוי הבוצה והטמנתו במטמנה רגילה, ובוודאי לא את הבוצה, שלא תטופל על ידי התובעת מכל סיבה שהיא, כמו כשלון המתקן. הנתבעת לא ציפתה ולא יכולה הייתה לצפות לקבל, במסגרת המכרז, טכנולוגיה שתיתן פתרון מובטח ב-100% לפינוי הבוצה, בהתחשב גם בכך שהנתבעת נמנעה מלתת לתובעת לבדוק את הרכב הבוצה שהיתה מפוזרת באתרים שונים. לשיטת התובעת, המכרז היה כלכלי בטבעו; קרי כי הסנקציה על אי הצלחת הקמתו של מתקן פעיל היא אי תשלום התמורה המובטחת, ולא חיוב בפינוי כל הבוצה שלא טופלה, מה שהיה מביא לתוצאה בלתי סבירה ולסיכון בלתי סביר מבחינתה (חיובה בהוצאה של כ-35,000,000 ₪, עקב אי פינוי הבוצה, כאשר הרווח שהייתה אמורה להשיג הגיע ללא יותר מכשבעה מיליון ₪, וגם זאת על דרך ההגזמה, כאשר התובעת מחשבת את רווחיה על פי 50%).
27.התובעת הוסיפה לעניין זה, כי עובר להחלטת הנתבעת לבטל את המכרז, לא ניתנה לה זכות לשטוח את טענותיה לפני הנתבעת, על מנת להגיע להסכמה סופית; זכות הטיעון נשללה ממנה, ואף זאת בהעדר תום לב ובניגוד לנהוג.
28.התובעת טענה כי מעשי הנתבעת או מחדליה עולים לגדר חוסר תום לב, התנהלות שלא בדרך מקובלת, הפרת חובות גילוי מוגברות המוטלות על צד למשא ומתן בהסכם, התנהלות פזיזה, חפוזה או קלת דעת, התנהגות שלא בזהירות או הגינות או בסבירות או שלא במידתיות או בנאמנות, פגיעה בכללי הצדק והיושר הטבעיים, גרימת נזקים תדמיתיים, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובות חקוקות ובהן: הוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"ג-1973 וחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.
29.התובעת דרשה לאכוף את ההסכם, שעל אף סרובה של הנתבעת לחתום עליו, הוא הגיע לשלבים סופיים, ההופכים אותו להסכם תקף, ולחילופין לשלם לה פיצויי קיום מלאים. לעניין זה הציגה התובעת שלוש אפשרויות רווח שונות: האחת, על סמך חישוב לפי סעיף 6.4 לטיוטת הסכם עליו דנו הצדדים (נספח 38 לכתב התביעה) נטען שהיא זכאית ל-7,710,000 ₪ לפי חישוב של 50% רווח לפני מס; השניה, לפיו רווחי התובעת היו אמורים להגיע ל- 1.85 מיליון דולר ארה"ב; והשלישית, חישוב המבוסס על סעיף 8.3 בטיוטת ההסכם, שהוצעה על ידי הנתבעת, לפיו התובעת זכאית לפיצויים של 2,400,000 ₪, אם ההסכם יופסק על ידי הנתבעת שלא כדין (לפי חישוב של פיצוי של 80 ₪ עבור כל טון בוצה מתוך כ-30,000 טון, הנמצאים בחצרותיה של הנתבעת).
30.לחילופי חילופין ביקשה התובעת פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה בגין ניסיונותיה להביא את ההצעה ולגרום לפרוייקט לצאת לדרך. את דרישתה לפיצויים אלו העמידה התובעת על 1,533,240 דולר ארה"ב, והם כוללים גם את הוצאותיהן של החברות שעמן התקשרה לטענתה על מנת לבצע את הפרוייקט (RLC, חברת "לודן" וחברת BOT), הוצאותיו של עו"ד קוטנר במתן הייעוץ המשפטי לאורך התקופה וכן פיצויים בגין פגיעה נטענת בסכום של מיליון דולר, בתדמיתה, שכן לטענת התובעת היא עמדה להתקשר עם חברות נוספות, אשר חיכו לראות אם הנתבעת תתקשר עמה, וכאשר ההסכם לא יצא לפועל, חזרו אף הן מכוונותיהן להתקשר עם התובעת.
טענות הנתבעת
31.אף טענותיה של הנתבעת, נלקחו מכתב הגנתה ומיתר כתבי טענותיה.
הנתבעת טענה כי היא ביקשה להתקשר עם קבלן בהסכם BOOT, שמשמעותו היא שהקבלן ישא בעלויות ההקמה והתפעול של המתקן, ומטרתה הייתה לרכוש פתרון כולל לטיפול בבעיית הבוצה – דהיינו, לא לרכוש רק מתקן לעיבוד בוצה וכח אדם לתפעולו אלא להביא לסילוק הבוצה מחצריה, אם ניתן על ידי ניקוייה מהחומרים המסוכנים, כך שעם סיום הליך ההפרדה של השמן הראוי לשימוש מסחרי, ניתן יהיה להטמינה באתר רגיל; כוונתה הייתה, שמתקין המתקן יהיה אחראי לפינוי כל הבוצה, בין אם המתקן ימלא את המטרה (ניקוי הבוצה עד לאחוז מסויים של חומרים רעילים שיישאר בחומר המנוקה) ובין אם לאו.
32.הנתבעת טענה שמסמך התנאים הכלליים צורף על ידי התובעת להצעתה, וכי התובעת חתמה על מסמך המאשר את הסכמתה לכתב תנאים זה. על פי תנאים אלו ההתקשרות תהיה בת תוקף רק עם הודעה בכתב של וועדת המכרזים של הנתבעת על הזכיה, והודעה כזו, או אפילו בעל פה, לא ניתנה מעולם. כמו כן נדרשה חתימת הסכם בכתב, וכל עוד לא נחתם הסכם כזה, הייתה הנתבעת זכאית בכל שלב לחזור בה מן המכרז בלא לשלם פיצוי כלשהו.
33.לעמדת הנתבעת, אין דיני המכרזים חלים על המכרז, שיש לדון בו לפי דיני החוזים וכפוף לסייגים שבכתב התנאים. הוסף כי טענות התובעת המסתמכות על דיני המכרזים, אינם עולים בקנה אחד עם העובדה שהתובעת לא עמדה בתנאי ההזמנה. אם היו דיני המכרזים חלים על ההליך הרי שאז היה על הצעת התובעת, החורגת מהפרמטרים אשר נדרשו בהזמנה (הן מבחינת תקופת ההסכם המוצע והן מבחינת אופן מימון הפרויקט), להיפסל על הסף שכן היא מנוגדת לתנאיו. המשמעות היא שההליך לא היה "מכרז" אלא משא ומתן אשר לא עלה לכדי חוזה עקב העדר הסכמה בין הצדדים, ולפיכך יש לדון במגעיהם אלו על פי דיני החוזים.
34.הנתבעת טענה כי לא ניתן לראות באישור המשרד להגנת הסביבה למתקן של RLC, כאישור ההתקשרות עם התובעת והוא הדין בהתכתבויות ואמירות בעל פה של פונקציונר זה או אחר מטעם הנתבעת, כאישור סופי ומחייב אותה.
34.הנתבעת טענה כי לא ניתן לקשור את הליכי ההזמנה, להצעה עליה נערך המשא ומתן; ההצעה המקורית אשר הוגשה לה במענה להזמנה הייתה חסרה, וההצעה האחרונה עליה נערך המו"מ בסופו של יום, כלל אינה קשורה אליה. לטענת הנתבעת רק ב-3.1.10 קיבלה הצעה מסחרית שלמה מלאה ומפורטת עליה ניתן היה לנהל מו"מ מסחרי של ממש ומשקבלה הצעה זו נערך המשא ומתן במשך פחות מחודש. לעמדת הנתבעת התכתובות שבאו לאחר שהתובעת העבירה את ההצעה האחרונה מלמדות שאף התובעת לא חשבה כי הצעה זו מהווה הסכם מחייב.
עוד טענה התובעת כי פרטי חוזה ההתקשרות בינה לבין התובעת בקשר עם הקמת המתקן לעיבוד ופינוי הבוצה לא סוכמו ושאף התובעת עצמה הודתה כי סעיפים מהותיים נותרו במחלוקת. לפיכך, לא נוצר בשום שלב מפגש רצונות שדי בו כדי להביא לכריתתו של הסכם.
35.הנתבעת טענה כי התמשכות ההליכים נובעת מהעדר הידע והמומחיות הטכנית של נציגי התובעת: יולי חורש ומיכאל הופמן לא היו בעלי ניסיון מספק בכדי לבצע את הפרויקט. הם ראו בתובעת צינור שיחבר בין הנתבעת לחברות אחרות – RLC, BOT ו-לודן (חברה שהיתה אחת המציעות ולאחר מכן נשכרו שירותיה על ידי התובעת כדי למלא את התפקיד של זרוע הנדסית של התובעת). הנתבעת טענה כי התובעת ומנהלי התובעת לא יכלו למלא את התפקיד שהמכרז דרש: גוף אשר יתכנן, יישם וייקח אחריות על יישום פתרון טכנולוגי של פינוי הבוצה.
הנתבעת טענה כי היא האמינה בטכנולוגיה, שהציעה התובעת, אולם, לאורך 15 חודשי המשא ומתן עם התובעת וניסיונותיה לקבל תשובות מהתובעת, היא איבדה את אמונה בתובעת. התברר לה שהתובעת נעדרת יכולת לבצע מיזם מורכב זה, שהתבטא גם בסירובה לקחת אחריות על המיזם ולהתחייב לפינוי כל הבוצה לרמת חובב במקרה של כשלון הטכנולוגיה. הנתבעת הפסיקה את המו"מ כאשר נוכחה שהתובעת רואה בהתקשרות הימור מסחרי, שאין ביכולתה לערוב להצלחתו.
36.לעמדת הנתבעת, התובעת אינה זכאית לפיצוי מכח הסכם, שלא התגבש, מה גם שהיא לא הוכיחה את נזקיה. זאת ועוד; כל הוצאה שהוציאה התובעת במסגרת ההליך נבעה מהוצאות הכרוכות בהגשת הצעה או משא ומתן עסקי ואינה מזכה אותה בפיצוי הסתמכות. כמו כן, התובעת אינה זכאית לפיצויים בגין נזקים, שלא הוכחו, ולו גם על דרך האומדנה. כך, התובעת לא הביאה בדל של ראיה להוכיח את זכאותה לפיצויי הסתמכות למעט חשבון עסקה אחד, אותו הגיש אחד ממנהליה, עו"ד שי קוטנר, לאחר סיום המו"מ בין התובעת והנתבעת וזמן קצר לפני הגשת התביעה. כן טענה הנתבעת בעניין זה, כי לתובעת אין כל חיוב של ממש לשלם לחברות עמן התקשרה משלא זכתה במכרז. לבסוף, טענה הנתבעת כי התובעת אף לא ביססה את טענותיה בקשר עם אבדן הכנסות עתידיות ונזק תדמיתי.
דיון והכרעה
האם קיבלה התובעת את המסמך "תנאים כלליים", והשלכת התנאים בו על הסוגיות שבמחלוקת.
39.אפתח בהכרעה עובדתית בשאלה אם המסמך תנאים כללים למכרז הוצג לתובעת ואם כן – אדון בהשלכותיו המשפטיות על המחלוקות כאן.
ביום 25.12.08 או בסמוך לכך נערך סיור קבלנים באתר הנתבעת. במסגרתו, ניתנו למציעים הפוטנציאלים הוראות נוספות ומסמכים חדשים להם נדרשו להסכים ולהגיש יחד עם הצעתם. הצדדים חלוקים באשר לאלו מסמכים התקבלו על ידי התובעת מאת הנתבעת במעמד זה. על פי הנתבעת בין המסמכים אותם חוייבו המציעים לצרף להצעותיהם היה גם מסמך התנאים הכלליים.
אקדים ואקבע, שמבין שתי הגירסאות, עדיפה עלי זו של הנתבעת.
40.לתצהירו של ירון בייניש (נ/13) כאמור אחד מנציגי הנתבעת במשא ומתן, צורף "תוכן עניינים" (נ/3, להלן- "מסמך "תוכן העניינים""). מסמך זה הוא חלק ממקבץ מסמכים אשר הוגש על ידי הנתבעת כ"מסמכי ההצעה השלמה" ואשר אמורים לגלם את כל המסמכים אשר הגישה התובעת לנתבעת. המסמך נושא את הכותר "חוזה", אשר כביכול ונערך בין "בתי זיקוק לנפט בע"מ" לבין "קבלן", שאת שמו יש להשלים. הקבלן החתום על דף זה באמצעות חותמת, חתימה ותאריך (5.1.09) הוא "קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון) בע"מ" – קרי, התובעת. כן נרשם שם: "תאור העבודה: אספקה, התקנה והפעלה של מתקן הבוצה". בהמשך הופיע כי העבודה תבוצע: "החל מתאריך 01.02.2009 וכלה בתאריך 31.01.2014.". החשוב לענייננו הוא שבדף זה מופיעה גם רשימה של 12 מסמכים, חלקה מודפסת וחלקה בכתב יד, וכולם מסומנים כמסמכים שנמסרו לקבלן החתום בשולי החוזה הנ"ל, באמצעות הסימון – X. בין מסמכים אלו מופיע כנספח 10 - מסמך התנאים הכלליים.
41.מטעם התובעת העידו יולי חורש ומיכאל הופמן בקשר עם הגשת ההצעה המקורית, מסמך תוכן העניינים, והגשת המסמכים המופיעים בו יחד עם הצעתם לנתבעת. יולי חורש אישר בעדותו כי מיכאל הופמן הוא החתום על מסמך תוכן העניינים ושהיתה זו אחריותו הבלעדית של הופמן לדאוג כי המסמכים אשר יוגשו לנתבעת יוגשו כיאות, על אף שחורש היה אחראי על נושא המכרז והוא שהגיש את המעטפה ובה ההצעה. משמע לא היה באפשרותו להתכחש כי כתב התנאים הכלליים אכן נמסר לתובעת בסיור הקבלנים והוגש חזרה עם ההצעה של התובעת כשהוא חתום (וראו פרוט' עמ' 117, ש' 14 עד עמ' 119, ש' 17).
נסיון להסביר מדוע מופיעה חותמת התובעת על המסמך וחתימת נציגה סיפק מיכאל הופמן. בעדותו בבית המשפט רמז הופמן, שיתכן שהחלקים הרשומים בכתב יד, קרי חלק מרשימת הנספחים (ובהם נספח 10 – כתב התנאים) הוספו לאחר חתימתו, ולא על ידו:
"עו"ד אונגר: זה תסכים איתי, אני מראה לך את נ/3 שיהיה מולך. זה תוכן העניינים של מסמכי המכרז של בז"ן נכון?
מר הופמן: לדבריהם.
ש: מה זה לדבריהם?
ת: לא הכל אני קיבלתי מהם.
...
עו"ד אונגר: על מה הצהרת פה, על מה חתמת?
מר הופמן: אני חתמתי על מה שהיה, אני לא יודע מה נוסף פה אחר כך. יש פה דברים שאולי נוספו בכתב יד.
ש: סליחה? אתה חתמת על המסמך הזה, כשחתמת עליו הוא היה ריק?
ת: אינני זוכר. אני רק יודע שהיו מספר גרסאות לזה. אינני יודע איזה מהגרסה הזאת. היתה גרסה שביקשו בפקס והיתה גרסה שביקשו ב– envelop ואנחנו נסענו במיוחד כי הם לא סיפקו לנו את ה – envelop. הם לא נתנו את מעטפת המכרז, אתה יודע את זה? זה כתוב לי במסמכים.
ש: מר הופמן, אנחנו את המסמך הזה הצגנו כבר ברגע הראשון שהגענו לבית משפט והוא הוצג והוא הוזכר. עד היום, כולל בתצהירים שלכם, לא טענת אף פעם שהמסמך הזה נחתם כאשר הוא היה ריק.
ת: לא אמרתי שהוא היה ריק, אמרתי שאני לא יכול על כל סעיף פה להעיד אם הוא היה או לא כי הם הוסיפו דברים.
ש: אחרי שחתמתם?
ת: כן, הם עשו את זה. כן.
ש: איפה הטענה הזאת?
ת: בוא אני אראה לך, אם אני יכול לשלוף מסמכים איך הם התנהלו. מותר לי גברתי?
כב' השופטת: לא, לא. אין צורך כרגע. הטענה שלך היא שיכול להיות שחלק ממה שמופיע כאן נוסף אחר כך בכתב יד?
מר הופמן: כן.
עו"ד אונגר: הטענה הזאת למה לא טענת אותה בתצהירך עד היום?
מר הופמן: כי לא נשאלתי עליה. אני לא יכול לחשוב על כל...
ש: עורכת הדין שלך הראתה לך את המסמך הזה לפני שאתה הכנת את התצהיר שלך? העדות הראשית.
ת: היא הראתה לי הרבה מסמכים, אינני זוכר.
ש: אתה רוצה לומר לנו שאתה אף פעם לא ראית מסמך של התנאים הכלליים במכרז הזה? אתה ניגשת למכרז בלי שידעת מה הם כללי המכרז?
ת: היו מספר דברים מאוד מאוד כלליים ואני אמרתי להם שאני לא מסוגל לענות
למכרז כמו שזה. ואז אמרו לי, תעלה כמיטב יכולתך. המכרז איננו טוב, אנחנו נתקן אותו. זה היתה תשובתם.
ש: אני שאלתי שאלה מאוד פשוטה. אנחנו הצגנו נספח שמופיע גם בחתימתך פה שאומר, אלה ואלה תנאי המכרז. רשימה של שני עמודים שאומר מה הם הכללים של המכרז. איך בוחרים את ההצעה, איך היא נבחנת, מה הכללים.
.....
מר הופמן: סליחה, על כל נספח צריכה להיות חתימה של המגיש, האם יש חתימה שלי על זה?
ש: שאלתי אותך שאלה.
ת: אז אני אומר לך שלא ראיתי אותו ואתה טוען שכן. אז אני אומר היכן חתמתי
שקיבלתי.
....
ת: אתה אומר לי, אתה לא קראת את תנאי המכרז הכלליים ואני אומר לך שאני לא ראיתי.
ש: אני שואל אותך שאלה מאוד פשוטה, כיוון שאתה טוען שלא ראית את תנאי המכרז אז אני שאלתי שאלה מאוד פשוטה ותמימה. כיצד ייתכן שאתה כמי שהגיש כבר 17 הצעות לפחות למכרזים נכון לאותו מועד לא ביקשת לראות מה הם כללי המכרז? מה לעזאזל הכללים שלו.
ת: אבל זה מה שביקשתי כל הזמן, בוא נעיין במיילים. וכל הזמן שולחים לי תיקונים. הרי המכרז הזה עבר 14 גרסאות, הוא לא נשאר ככה יום אחד בלי תיקון. אתה רוצה רגע שנעבור מייל מייל ונראה את התיקונים?" (פרוט' עמ' 233 ש' 16 עד עמ' 236 ש' 3; ההדגשות שלי – ש.ש.).
42.הסברו של הופמן, לפיו רשימת הנספחים במסמך "תוכן העניינים" הושלמה לאחר שחתם עליה, לא שכנע אותי. זיוף מסמכים היא האשמה חמורה, שיש לצפות כי תתמך בראיות תומכות. זאת ועוד - כפי שניתן לראות מהחקירה הנגדית שלעיל ומהעדר טענה זו בתצהירים מטעם התובעת, סביר להניח, כי טענה זו "נולדה" בלחץ הרגע בעת מתן העדות. אוסיף, כי אין סבירות בכך שרק לתובעת לא ניתן מסמך התנאים הכללים בעת סיור הקבלנים. לו רצתה התובעת להוכיח כי גם לאחרים לא ניתן מסמך זה בעת סיור הקבלנים, היה עליה להזמין מי מהם כדי לבסס טענה זו. לבסוף אקבע, כי אפילו נשמט מסמך זה מהמסמכים שניתנו לתובעת, הרי מאחר שהוא נזכר בתוכן העניינים (נ/3), שאין מחלוקת כי התובעת קיבלה אותו, כמסמך שהוא חלק מתנאי המכרז, אפילו לא צורף, היה על התובעת לדרוש לראותו.
43.משאלו פני הדברים, אני קובעת, כאמור, כי התובעת קיבלה מסמך "תוכן העניינים" ואת הנספחים הנזכרים בו, ובהם כתב התנאים הכלליים, והאמור בכתב התנאים מחייב אותה, ככל שהדין נותן להם תחולה.
44.אביא כאן את נוסח הסעיפים הרלוונטיים בכתב התנאים:
"1. מכרז זה ("המכרז") הינו בקשה לקבלת הצעות של חברת בתי זקוק לנפט בע"מ ("בזן") שהיא חברה ציבורית שאינה חבה בחובת מכרז ואינה כפופה באופן כלשהו לדיני המכרזים.
2. על מכרז זה לא יחולו דיני המכרזים ולא יחול עקרון כלשהו של דיני המכרזים ובפרט לא תהיה בזן מחויבת לנהוג בעניינו של המכרז בשוויוניות כלפי המציעים או כלפי כל גורם אחר.
3.1 בזן לא תהייה מחוייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא וכן לא לנמק את ההחלטה בדבר הזוכה במכרז וכל החלטה אחרת בעניין או לאפשר למציעים לעיין במסמך כלשהו הנוגע או קשור להחלטות כאמור.
3.2 בזן תהיה רשאית לשקול במסגרת שיקולי בחירת ההצעה זוכה במכרז, מלבד המחיר, גם היבטים אחרים של ההצעה או המציעים, לרבות וללא הגבלה את היקף וטיב ניסיונם של המציעים בהתקשרויות דומות, היקף עסקיהם, שלמות הצעותיהם וכיו"ב.
....
3.4 בזן שומרת לעצמה את הזכות לנהל משא ומתן עם אחד המציעים, כולם או חלקם, לבצע התמחרויות וכיו"ב, הכל על פי שיקול דעתה הבלעדי ובכל דרך שתמצא לנכון, מבלי שהדבר יחייב את בזן להיענות להצעה זו או אחרת. אין בניהול משא ומתן כדי להפחית מזכותה של בזן להודיע למציע, באופן חד צדדי, כי הסכם לביצוע ההתקשרות נושאת המכרז ("ההסכם") נחתם על-ידה כאמור בסעיף 6 להלן וכי הוא מחוייב בביצוע התחייבויותיו על-פיו.
...
7. בכל מקרה, בזן לא תהיה מחויבת באופן כלשהו כלפי מציע כלשהו ואף לא כלפי מציע שהוחלט כי הוא הזוכה במכרז ו/או מציע שנוהל עמו משא ומתן, כל עוד ההסכם לא נחתם על ידה.
8. למעט האמור בסעיף 5 לעיל, האמור בתנאים כלליים אלו יגבר על האמור בכל מסמך או מצג אחר של בזן.
9. שיתופו של כל מציע במכרז מתבסס על הסכמתו לתנאים דלעיל. כל מציע שהגיש הצעה למכרז ייחשב כמי שהסכים לתנאים ללא כל הסתייגות" (ההדגשות לא במקור).
נוסף על כתב התנאים נקבעו כללים נוספים במספר מסמכים, אשר את מקצתם אביא להלן: בדוא"ל אליו צורפו מסמכי ההזמנה להציע הצעות, נספח 1 לכתב התביעה – מייל מאת עזרא שמעון אל מייק באקוסנס, מיום 20.11.08, בעניין מכרז למפרט בוצה, נרשם בסעיף 6, "הגשת הצעתכם בהתאם לתנאים הנ"ל אינה מחייבת את קבלתה ע" (צ"ל "ע"י" – ש.ש.) חברתנו ומסירת ביצוע העבודה לידכם. אין החברה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא. קיבול ההצעה הזוכה תעשה אך ורק בהודעת החברה בכתב" (ההדגשה בקו שלי – ש.ש.). הוראה זו חוזרת על עצמה בדוא"ל אליו צורף מסמך ההבהרות מ- 21.1.08 והזמנה להשתתף בסיור קבלנים, בסעיף 5.
לפני שאקבע מהי ההשפעה של תנאים אלו למחלוקות שלפנינו, אדון בדין החל במספר סוגיות, שהן רלוונטיות לענייננו.
ההליך שלפנינו - האם חלים עליו דיני המכרזים
45.הצדדים חלוקים באשר לאופי ההליך דנן; אם זהו "מכרז" או הליכים לקראת התקשרות חוזית, ובהתאם אילו דינים חלים - דיני המכרזים או דיני החוזים.
מכרז הוא תחרות חופשית ומאורגנת הנערכת על בסיס אמות מידה מסוימות וידועות אשר סופו בהתקשרות בין המזמין להציע הצעות לאחד המציעים העומדים בתנאי ההזמנה (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 734; ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441, 480 (להלן – "ד"נ בית יולס"); וספרו של עומר דקל, מכרזים (כרך ראשון), שורת הדין הוצאה לאור, 2004), עמ' 71-73).
הנסיבות בהן יצאה הנתבעת בהזמנה ל-11 חברות, להציע הצעות ב"מכרז" (כך בלשונה במסמכי ההזמנה) בה פורטו מבנה עסקה, מודל התקשרות, תקופת התקשרות ומועד להגשת הצעות, כפי שאלו הופיעו בהזמנה ובמסמכי ההבהרות, ממלאות אחר התנאים לסיווג ההליך כהזמנה לתחרות מאורגנת וחופשית על פי אמות מידה ידועות אשר מטרתה התקשרות בין המציע הזוכה ליוצא בהזמנה. יצוין, כאמור, כי גם הנתבעת כינתה את ההזמנה להציע הצעות כהליך של מכרז.
משכך אני קובעת, כי ההליך מהווה הזמנה להציע הצעות במכרז. כמו כן, מדובר במכרז פרטי, שהוצע לרשימה סגורה של מתחרות.
46.על אף האמור לעיל, מאחר שהנתבעת ביקשה הצעות לפתרון, מבלי שדרשה פתרון מסוים, ועל פי התנהלות הצדדים כאן במהלך המשא ומתן, נראה כי הצדדים היו סבלניים לגבי שינויים מתנאי המכרז בהתקשרות (כמו התמורה, השקעתה של הנתבעת במתקן ועוד), אליהם הגיעו הצדדים במהלך המשא ומתן, כאשר היו מספר תנאים בל יעברו והם טיפול בבוצה אצל הנתבעת באמצעות המתקן אותו הציעה לייבא מחו"ל מחברת RLC וכן שהטכנולוגיה המוצעת תאפשר פינוי הבוצה להטמנה רגילה (בניגוד להטמנה במקום של חומרים מסוכנים).
הדינים החלים על מכרז פרטי
47.הדין הנוהג הוא שהן בהליך "דמוי מכרז" והן בהליך הפטור מחובת מכרז, ואף בהיותו מכרז פרטי, מוטלת חובת ההגינות והשוויון על בעל המכרז כלפי המציעים המשתתפים בהליך; זאת הן על פי החובות של המשפט הפרטי החלות על המכרז והן על אלו של המשפט הציבורי, אשר מאז ד"נ בית יולס נ' רביב, ועל פי פסק דין המיעוט של השופט ברק (כתוארו אז), זלגו אל המשפט הפרטי (ראו רע"א 235/12 אירוס הגלבוע בע"מ נ' עומר הנדסה בע"מ (27.2.12), להלן – "רע"א אירוס הגלבוע"; גבריאלה שלו "מכרזים פרטיים", משפטים כ"ט, תשנ"ח, 179 (להלן – "מכרזים פרטיים"); גבריאלה שלו "השפעת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני חוזים", קרית המשפט א', תשס"א, 41 (להלן – "השפעת חוק היסוד"), גבריאלה שלו דיני החוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (דין הוצאה לאור בע"מ, 2005) (להלן – "דיני החוזים"), עמ' 158).
48.השוויון המכרזי הוא שוויון תחרותי; שוויון בין מציעים בהתייחס לתנאי התחרות אותם מפרסם מוציא המכרז. מדובר בצפייה הסבירה של המציעים שהחלטת המזמין בדבר הזוכה במכרז תבוצע בהתאם לכללי המכרז וכי המזמין לא יפעל בניגוד לכללים אותם הוא עצמו קבע (ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ ואח', פ"ד נב(5) 562, 569, 575 (להלן – "ע"א קל בנין 1"); בש"א (נצ') 3116/05 ג'.אר.בזיע הנדסה בע"מ נ' אי.אמ.אמ.אס נצרת (13.12.05), פס' 6;מכרזים פרטיים, עמ' 189; והשפעת חוק היסוד, עמ' 47).
49.הדרישה כי בעל המכרז הפרטי ינהג בתום לב מעוגנת בסעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – "חוק החוזים (חלק כללי)"), לפיו: "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב." סעיף זה מחייב את המזמין לנהוג במציעים בדרך מקובלת ובתום לב בשלב המהווה משא ומתן קודם להתקשרות נושא המכרז. סעיף נוסף הקובע את חובת תום הלב ואף מרחיב אותה לגבי קיום חיובים ועשיית שימוש בזכות על פי ההסכם, הוא סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) הקובע כי : "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".
50.ההלכה היא, אם כן, שבהליך דמוי מכרז, אפילו יוזמת המכרז היא גוף פרטי ולפיכך פטורה מחובת מכרז, מוטלת עליה חובה לנהוג בשוויון ובהגינות כלפי המציעים המשתתפים בהליכים אלו, בהתאם לחובות המוטלות עליה, הן על פי המשפט הפרטי והן על פי המשפט הציבורי ((ראו גם בג"צ 159/81, חברת מיור בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, פ"ד ל"ה (3) 596; ד"נ בית יוליס נ' רביב משה; דברי השופט מישאל חשין בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749 עמ' 772 (אם כי בהתייחסו לבעלת מכרז שהיא רשות) ודברי הנשיאה בייניש בבר"ם 3844/04 מעברים הנדסה אזרחית בע"מ נ' התעשיה הצבאית לישראל בע"מ 27.5.04). בע"א קל בניין 1 נפסק כי רואים מכרז פרטי כ"מעין מכרז" שעליו חלים דיני המכרזים במלואם, כולל נורמת ההגינות והשוויון, זאת בין אם נכרת חוזה מחייב ובין אם מכוח סעיף 12 לחוק החוזים עקב חוסר תום לב במו"מ לקראת הסכם (דעת הרוב השופטים גולדברג ושטרסברג-כהן).
ואדגיש: אפילו לא היה מדובר במכרז, הרי אין בכך לגרוע מחובת ההגינות ותום הלב כעקרון על במסגרת החוזית של משא ומתן לקראת כריתת חוזה ויחסים חוזיים גם בין צדדים פרטיים, כך שבמקרה שלפנינו, כאשר נושא השוויון פחות חשוב וחשובה יותר ההגינות (שכן התובעת נשארה במהלך המו"מ המציעה היחידה) נגיע למעשה לאותה תוצאה (סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) - שהשימוש בסעיפים שבכתב התנאים הכלליים כפוף לתנאי תום הלב ולקיום החיובים על פי החוזה בתום לב ובדרך מקובלת.
נחזור ונתמקד בענייננו
51.בסיטואציה שכאן, שבה קבעה הנתבעת במסמכי המכרז תנאים מגבילים כפי שהופיעו במסמך התנאים הכללים, הרי מחד גיסא אין להתעלם מהם בהיות המכרז מכרז פרטי, ומאידך גיסא אין לקבלם כזה "ראה וקדש", אלא גם הם כפופים, כאמור, לתנאי תום הלב וההגינות: כך, אם הופיעה בהזמנה להציע הצעות סעיף מפורש האומר כי לא יחולו דיני המכרזים – אין ליתן לו תוקף אם הכוונה היא לבטל את הדרישה לתום לב ולשוויון (וראו ע"א אירוס הגלבוע שם הודגש כי האמירה במסמכי ההליך כי על ההצעות לא יחולו דיני המכרזים אינה חזות הכל, ועל ההליך חלים סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים). כך גם אם נקבע במסמכי המכרז, כי לבעלת המכרז שמורה הזכות לבטלו ולא לקבל אף הצעה: בעניין עע"מ 8328/02 ב.יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, פ"ד נח(1) 145, אישר ביהמ"ש העליון, כי ליוזמת המכרז (שהייתה, אמנם, באותו מקרה חברה ממשלתית) עמדה הזכות לבטל את המכרז ולא לקבל אף הצעה, לרבות זו של המערערת, כפי שנהגה בפועל. אולם בית המשפט הוסיף וסייג זכות לעשות שימוש בסעיף כזה בקובעו כי "דחיית הצעת המערערת והשימוש בסעיף המפורש שנקבע במסמכי המכרז - הפוטר את המשיבה מלהתחייב לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר - נעשו מתוך שיקולים עניינים ומבלי שהופרו עקרונות השוויון וההגינות, שעליהם יש לשמור בכל הנוגע לדיון בהצעות המכרז" (הדגשות שלי ש.ש.). נראה כי ראוי להחיל הלכה זו גם על מכרז פרטי וגם על ענייננו.
בה"פ (ת"א) 9156-07-10 אקווה מערכות בקרה בתשתיות זורמות בע"מ נ' חברת מוסדות חנוך תרבות ושקום שכונות בתל אביב של הס (8/8/10 פורסם בנבו), נקבעו תנאים במכרז, שהיו דומים לאלו שלפנינו. באותו מקרה, בעלת המכרז כללה בטופס ההזמנה להגיש הצעות, הוראה לפיה נשמרת לה הזכות להחליט על הזוכה לפי שיקול דעתה הבלעדי, לנהל מו"מ עם המציעים על גובה הצעותיהם, לדחות את כל הצעות או לחלק את העבודה בין מציעים שונים, וכי למציעים לא תהיה עילה לתביעה. עלתה השאלה אם סעיף זה אכן מונע מפני המציעים לתקוף את המכרז, תנאיו או תוצאותיו. מסקנתו של השופט שוחט, לגבי מציע שהוא גוף "דו מהותי" הייתה כדלקמן:
"מצד אחד, אין בסעיף 16 הנ"ל כדי להקנות לחב' מוסדות חינוך, שהיא כאמור גוף דו-מהותי, שיקול דעת בלעתי ומוחלט לפסול הצעה או מציע במכרז, מכל טעם יהא אשר יהא. פרשנות רחבה כזו, בנסיבות מסוימות, יכול ותסתור את עקרונות המשפט הציבורי שכאמור חלים על חב' מוסדות חינוך ואשר לאורם יש אף לבחון את ניהול הליך המכרז בו היא נקטה...
...
מצד שני, אין סעיף 16 הנ"ל פסול וחסר כל נפקות ותוקף. וכי מדוע שיוכרז ככזה? האם כל שימוש שייעשה בסעיף יש בו כדי לאיין את הנורמות החלות על חב' מוסדות חינוך, כגוף דו מהותי, בניהול המכרז? לכך יש להשיב בשלילה... בענייננו – חב' מוסדות חינוך, כל עוד לא יוכח בפניי אחרת, אינה רשות מנהלית או ציבורית. היא גם לא גוף פרטי גרידא. כאמור, יש בה מזה וגם מזה. גוף דו מהותי היא. ככזו, לא מוטלים עליה כל ה'כבלים של המשפט הציבורי' (כלשון ביהמ"ש בפרשת שמחה און) ובוודאי שלא כל תגיהם ודקדוקיהם של דיני המכרזים. ברם, המימד הציבורי שבה מחייב אותה שלא לראות בנורמות המשפט הציבורי ובדיני המכרזים אסקופה נדרסת לרגליה. לפיכך, הזכויות שנשמרו לחב' מוסדות חינוך בפרסומה את המכרז עם התניה האמורה בסעיף 16 הנ"ל – יבחנו גם הן לאור עוצמת תחולת המשפט הציבורי ודיני המכרזים עליה, כגוף דו-מהותי".
52.אוסיף, כי אמת המידה לפיה ייבחן, אם הצדדים נהגו בתום לב ודרך מקובלת, בין אם במסגרת סעיף 12 ובין אם במסגרת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) היא אמת מידה אובייקטיבית הקובעת רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"נ, פ"ד נו(1) 289, עמ' 298 (להלן- "ע"א קל בנין 2"); ודיני חוזים, עמ' 101-102).
53.לגישתי, הנסמכת על הפסיקה שציטטתי לעיל, התנאים במסמך התנאים הכללים, לפיהם הנתבעת רשאית לפסול את ההצעה גם לאחר שהתקבלה, מבלי לפרט ומבלי להיות חשופה לתביעות כלשהן ושרק הסכם בכתב ייחשב כהסכם בר-תוקף (דהיינו בהתעלם מההלכות הקובעות, שלעתים הנסיבות מראות כי בין צדדים נוצר הסכם, בשל השלבים הסופיים אליו הגיעו הצדדים, ושחזרה ממנו בלא הצדק סביר, תהווה הפרת ההסכם) וכי היא רשאית לחזור בה מקבלת ההצעה מבלי לפרט ומבלי להיות חשופה לתביעות - אינם יכולים לעמוד בפני עצמם ועליהם לעבור את המשוכה של תום לב כמצוותם של סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים.
54.בהתאם לכללים אלו, אני קובעת, כי בשלב בו ראתה התובעת עצמה כזוכה, והיו תנאים אובייקטיביים, עליהם אעמוד להלן, אשר הצדיקו סברה זו, הרי על אף שכתב התנאים איפשר, לכאורה, לנתבעת לדחות את ההצעה בכל שלב, היה עליה להתריע לפני התובעת, שעל אף ההתקדמות במשא ומתן ודרישות חוזרות ונשנות שהופנו לתובעת למתן אינפורמציה נוספת, להערך לביצוע העבודה ואף להתחיל בה, ועל אף שהתובעת הייתה המציעה היחידה במכרז, אין המדובר, עדיין, אלא בבחינה של דרך הטיפול בבוצה ושל התאמת המציעה לביצוע עבודה זו. בהתאם אני אף קובעת, כי על אף זכותה להפסיק את החוזה בכל עת, הרי הפסקה זו בשלב כה מאוחר אליו הגיעו הצדדים, אמורה להיות בתום לב, מנסיבות מוצדקות על פי אמת מידה אובייקטיבית (אשר לוקחת בחשבון את הנתונים המיוחדים של ההתקשרות כאן).
משהגדרתי את המסגרת הנורמטיבית, לפיה יש לשיטתי לפסוק במקרה זה, אעבור לבדוק את המשא ומתן בין הצדדים ואם המשא ומתן הגיע לשלב שחסר בו רק תום הלב של הנתבעת על מנת לחתום על הסכם.
על הליכי המשא ומתן בין הצדדים.
55.כאמור, הצדדים החליפו ביניהם עשרות מיילים, שיש בהם לדעתי להראות על התפתחות המשא ומתן, על המצג שהנתבעת הציגה ובכלל על התנהלותה - בתום לב אם לאו. במהלך פרק זה אביא מספר מהם כדי להדגים, אם כי הקריאה הרצופה בהם, ובשל האמון שנתתי בעדי התובעת, הובילו למסקנה ברורה, כי התובעת הייתה משוכנעת שהיא זכתה במכרז, כי הנתבעת הייתה מודעת לכך, כי הנתבעת סברה אף היא שהקשר עם התובעת יבשיל להסכם, אולם לקראת סוף המשא ומתן החליטה לחזור בה מסיבות שלה שלא כולן הוצגו לפני התובעת או לפני בית המשפט. בשל עומס המסמכים, אביא דוגמאות בלבד.
56. הנתבעת יצאה, כאמור, ביום 20.11.08 בהזמנה למספר חברות להציע הצעות לתכנן, לבנות ולהפעיל מתקן לטיפול בבוצה. על פי מסמכי ההזמנה הטיפול בבוצה צריך היה להיעשות מבלי לגרום למטרדים (ריחות וכד'). כן נרשם כי הטיפול בבוצה צריך להתבסס על הפקת מקסימום נוזלים מהבוצה וזאת על מנת לצמצמם את נפחה ולהפיק את כמות השמן המרבית האפשרית ממנה, שכן לשמנים שנותרו היה ערך מסחרי.
במסמכי ההזמנה לא פורט סוג הטכנולוגיה שצריכה להיות מיושמת לצורך הטיפול בבוצה; עם זאת צוין שהטכנולוגיה צריכה להיות מוכחת ומאושרת ולעמוד בסטנדרטים של רשות ההגנה על הסביבה של ארצות הברית, של האיחוד האירופאי ושל המשרד להגנת הסביבה בישראל. כן פורטו דרישות הנתבעת מהמציעים באשר לנוזלים אשר יתקבלו מהבוצה לאחר תהליך הטיפול; והם:
"Recovered oil, max 0.5% solids & up to 2% water
Water, max 2% oil &1% solids"
57.בהזמנה נכלל מבנה עסקה כללי לפיו חלק מהשמן שיופק עקב הטיפול בבוצה יועבר לנתבעת בעוד שחלק יישאר בידי המציע; החלוקה בין הנתבעת למציע, תיקבע במשא ומתן; המציע יהיה אחראי לסילוקם של שאריות המוצקים בהתאם לדין. בנוסף צוין, כי ההסכם אשר יערך בהתאם לאמור לעיל יהיה הסכם לחמש שנים במתכונת BOOT – Built, Own, Operation and Transfer (נספח 1 לכתב התביעה).
58.מספר הבהרות נשלחו להצעה להציע הצעות באמצעות דוא"ל; הראשונה מיום 16.12.08, השנייה מיום 21.12.08 והשלישית מיום 15.1.09 (להלן – "מסמכי ההבהרות").
במסמך ההבהרה מיום 15 בינואר 2009 נכתב:
"על המתמודדים להגיש הצעת מחיר לפי:
א. הערכת אחוז שמן בבוצה – כל מציע לפי הערכתו ובדיקתו.
ב. אחוז חלוקת שמן, קרי מהו האחוז השייך לבז"ן ומהו אחוז השמן השייך לקבלן (לטובת מכירה לבז"ן).
* אחוז השמן הנמכר לבז"ן יכול להיות מעל 100%, ניתן לבטא אותו הן כאחוזים או לחילופין כתוספת מחיר שנתית.
ג. על המציעים להביא בחשבון הצעתם את תנודות מחיר השמן.
14. מבלי שיהא בכך כדי לפגוע באופן כלשהו באומר ב"תנאים כלליים למכרז", מובא לידיעת המציעים כי בחינת ההצעות על-ידי בזן לא תעשה על-פי המחיר בלבד, אלא על-פי מגוון שיקולים ובהם: רכיבי המערכת והתהליך המוצעים, ניסיון המערכת והתהליך המוצעים בעולם, צריכת שירותים, אמינות, לוחות זמנים והתרשמות כללית
15. התמורה שתשולם לקבלן תהיה על בסיס כמויות השמן שהוא יפיק במהלך הטיפול במכפלה של מחיר מוסכם (התמורה כפופה לעמידה בדרישות התהליכיות ובעיקרם לכך שהקבלן הזוכה יעמוד בפרמטרים של שיעור המיצוק ואיכות המים המופקים בתהליך
...
האמור לעיל במסמך זה מחייב את המציעים ויש לראותו כחלק בלתי נפרד מתנאי הבקשה ונוסח ההסכם הכלול בה. בזן תהיה רשאית, טרם חתימתה על ההסכם כאמור בתנאי הבקשה, להעתיק לגופו את האמור לעיל.
מסמך זה נועד להוסיף על ההוראות הקבועות במסמכי הבקשה ולא למעט מהן. במקרה של סתירה בין האמור במסמך זה ובמסמך זה בלבד (להבדיל מדברים שנאמרו, אם נאמרו, בעל-פה במהלך סיור הקבלנים) לבין האמור במסמכי הבקשה, יגבור האמור במסמך זה" (נספח 5 לכתב התביעה).
59.כפי שניתן ללמוד ממסמכי המכרז, הנתבעת לא הגדירה בהזמנה את סוג הפתרון הטכנולוגי אותו היא מבקשת ליישם, אך היא הגדירה את המודל העסקי לפיו היא מבקשת לפעול. על פי הנתבעת התוצר של המכרז צריך היה להיות התקשרות לחמש שנים במודל BOOT. על פי מודל עסקי זה הגוף עמו היתה הנתבעת מתקשרת היה הבעלים של המתקן והיה לוקח על עצמו את בנייתו והפעלתו, ורק בתום חמש השנים היה מעביר אותו הגוף את הבעלות במתקן לנתבעת, על כל המשתמע מכך. בגין כל אלו היה זכאי אותו מציע אשר היה מתקשר עם הנתבעת בזכות לחלק מהשמן אשר אותו היה מפיק מהבוצה. למעשה, ניתן לומר כי המכרז כלל שני מרכיבי התמחרות: המרכיב הטכנולוגי – סוג הטכנולוגיה אשר באמצעותה תעובד הבוצה; והמרכיב הכלכלי - חלוקת השמן אשר יופק מהבוצה בין המציע לנתבעת.
60.התובעת הגישה, כאמור, את הצעתה לטיפול בבוצה ביום 27.1.09 (על אף כי תאריך הצעתה נושא את המועד 3.12.08) (להלן "ההצעה המקורית"). התובעת הציעה לנתבעת את טכנולוגית ה-ATDU המיוצרת על ידי חברת RLC. בהצעתה הציגה עצמה התובעת כמקושרת לחברות האמריקאיות EcoSense International ו-General Science ומסרה, שהיא חברת אחזקות המתמחה במתן פתרונות סביבתיים כגון טיפול והעשרת מים. תחומי מומחיות נוספים אותם הציגה התובעת כללו: טיהור ביולוגית והגנה בקטריאלית בשדות הרפואיים והוטרינאריים. עוד כללה ההצעה המקורית פירוט ניסיון RLC. בנוסף כללה ההצעה המקורית פירוט של הטכנולוגיה, דרך פעולתה והרכיבים הדרושים להרכבת המתקן. כן נכללו בהצעה המקורית דרישות התובעת מהנתבעת לצורך הקמת הטכנולוגיה באתר והערכת זמן הקמה. לבסוף נכללו בהצעה המקורית שלד חוזי ותנאי תשלום. עוד הציעה התובעת, על מנת שהתקשרותה תהיה כלכלית לה, כי מודל התקשרות יהיה לשש שנים, שהנתבעת תממן בין 30% לבין 50% מההשקעה הראשונית של המתקן ותחזיק בין 30% לבין 50% מהבעלות בו. בהתאם לאחוז הבעלות של הנתבעת וההשקעה הראשונית לה תתחייב כך היה גדל בהתאמה אחוז השמן אותו היתה מפיקה התובעת מהבוצה ומתחייבת להעביר לנתבעת.
כן נרשם בהצעה המקורית בסעיף 11.5 תחת הכותר 'Ownership and transfer of ownership' –
"Upon completion of the initial 6 years operations, ORL has the option to assume ownership of the complete system, spare parts and facilities for a Transfer Payment of $ 250,000 USD, to be made within 30 days of ORL notice or transfer to EcoSense."
61.שלא כמו במכרז סטנדרטי, שבו בעל המכרז מוציא פירוט מדויק, ועל המציע לעמוד בתנאים מדויקים על פי ההצעה, הרי כאן, הדרישות כיצד תושג המטרה, לא הוגדרו במסמכי המכרז, מכאן אף מובן הוא שמשהוצעה ההצעה, הייתה בזן רשאית לדרוש פרטים, לחקור את הההצעה ואף להציע בה תיקונים, ובכלל לנהל משא ומתן. על דרך גישה זו המשיך המשא ומתן להתנהל.
אעיר, כי התובעת הלינה על אופן זה של עריכת המכרז, כאשר, לגירסתה, הנתבעת למעשה לא הכינה "שיעורי בית" ובהתנהלותה זו התרשלה כלפי התובעת. אינני מסכימה לטענתה זו. הנתבעת ביקשה להגיש הצעות ולבחון אותן וזאת עשתה. מדובר היה בטכנולוגיה, שלא נבדקה ככל הנראה לעומק לפני כן, כמו כן מדובר במכרז בעל היקף כספי ניכר, ושלהשגת המטרה – סילוק הפסולת בעלות נמוכה יותר מקבורתה באתר חובב, ולשביעות רצונם של אנשי המשרד להגנת הסביבה – הייתה חשיבות לנתבעת. יחד עם זאת אני קובעת, כי גם בהתארכותו של המשא ומתן כאשר הנתבעת נמנעת מלתת אישור פורמאלי בכתב, היה משום חוסר תום לב שיש להניחו לפתחה של הנתבעת: אינני סבורה כי הנתבעת לא הכינה שיעורי בית כפי שהתובעת טענה. אני סבורה כי הנתבעת היתה מודעת לקיומה של הטכנולוגיה עוד לפני המכרז וכן מהביקור בבילבאו בספרד. המשכות המשא ומתן נבעה בעיקר, לעמדתי, מניצולה של הנתבעת את השאיפה, והייתי אומרת העזה, של התובעת לקבל את העבודה, שעמדה, ככל הנראה לפתוח לה שערים בארץ, ובמטרה של הנתבעת להיטיב עוד ועוד את תנאיה.
62.על כל פנים, אם אחזור למשא ומתן ולהצעה הראשונה, הנתבעת לא פסלה את הצעתה של התובעת, והמשיכה את המשא ומתן על בסיס ההצעה הראשונה, כשהיא יוצרת בהתנהלותה מצג לפני התובעת כי הצעתה מקובלת עליה.
63.במסגרת הבדיקות, נסעו נציגי התובעת והנתבעת, במאי 2009, לבילבאו, ספרד, על מנת לבחון את יישום הטכנולוגיה. נציגי הנתבעת נסעו על חשבונה של התובעת. לבדיקת הטכנולוגיה בספרד הצטרף שמואל לוי, מנכ"ל חברת בי.או.טי בנייה וניהול בע"מ (להלן – "BOT") (חברת BOT , כאמור, היא חברה עמה התקשרה התובעת, בשלהי 2008 בכדי שזו תספק לתובעת את הפן התפעולי כשיבוא היום ליישם את הצעתה במכרז - וראו גם תצהירו של שמואל לוי).
64.לטענת הנתבעת במהלך ביקור נציגיה בספרד התברר להם, לטענתם, כי המתקן המוצע מותיר בבוצה כמויות לא מבוטלות של פחממנים, שאי סילוקם מהבוצה אינו מאפשר את הטמנתה במטמנות רגילות; קרי, כי המתקן אינו מבצע את אשר הוא אמור לבצע. גילוי זה הוביל להתכתבות טכנית ענפה בין הנתבעת לבין התובעת ולבין RLC ישירות. אולם על אף זאת הנתבעת לא התריעה לפני התובעת על כך והחליטה שהטכנולוגיה מתאימה לה והמשיכה במגעיה עם התובעת.
65.מנגד, לטענת התובעת משלהי יולי 2009 החלה התובעת לשמוע מגורמים בעלי סמכא של הנתבעת כי הטכנולוגיה שלה היא זו שנבחרה מבין יתר ההצעות וכי יש בכוונת הנתבעת להציג את התובעת לפני המשרד להגנת הסביבה לצורך השגת אישורו. במקביל טענה התובעת כי היא נדרשה להשיג באופן עצמאי את אישור המשרד. התובעת החלה לפעול לצורך פגישה עם נציגי המשרד כנדרש.
66.במהלך אוגוסט 2009 הודיעה הנתבעת למציעים אחרים במכרז כי הצעותיהם נדחו. לטענת הנתבעת, היא לא נתנה הודעה דומה - זכיה או דחיה - לתובעת, שכן הצעתה הייתה טעונה בחינות נוספות, בעוד שההצעות האחרות על פניהן לא התאימו לדרישותיה.
67.ביום 31.8.09 פנה ירון בייניש מטעם הנתבעת בדוא"ל ליולי חורש ולמיכאל הופמן וביקש לקבל הצעת מחיר "...המבוססת על 100% מצד בזן. מתכונת Turn Key Project. קרי, באחריות אקוסנס רכש והקמה. התפעול הנו לשנה הראשונה עם אופציה לשנה נוספת."
הופמן השיב בדוא"ל חוזר, ביום 1.9.09, כי אם הנתבעת רצינית בכוונותיה לשנות את המתווה, הרי שהעלות תהיה באלפי שקלים לטון. הנתבעת זנחה הצעה זו, והצדדים חזרו להתנהל על פי ההצעה הראשונה (נספח 15 לכתב התביעה).
68.ביום 8.9.09 נציגי התובעת, ד"ר רוברט קרול, המנכ"ל והנשיא של RLC, ונציגי הנתבעת התייצבו במשרד להגנת הסביבה. לטענת התובעת המשרד ראה בעין יפה את קידום השימוש בטכנולוגית התובעת לצורך הטיפול בבוצה. עוד טענה התובעת כי בסוף הפגישה ניגש שלמה כץ, מנהל מחוז חיפה של המשרד להגנת הסביבה לדן ארבל, מנציגי התובעת, אשר לידו עמדו יולי חורש, ושמוליק מחברת BOT, ואמר לו: "תביא את המכונה ותתחיל לעבוד". דברים אלו לא הוכחשו על ידי הנתבעת.
69.בהמשך לפגישה זו הוציא המשרד להגנת הסביבה "סיכום ישיבה להצגת טכנולוגיה של Eco-Sense לטיפול בבוצות בז"ן מיום 8.9.09" (נספח 17 לכתב התביעה, להלן – "סיכום המשרד להגנת הסביבה"). לפי סיכום זה, לא הייתה התנגדות מצד המשרד לתוכנית ובלבד שהנתבעת תהיה אחראית על ההשלמות הנדרשות למשרד לצורך תחילת יישום הפרויקט בשטח.
משאלו היו פני הדברים הבינה התובעת כי תפקידה בהליך קבלת אישור המשרד להגנת הסביבה הסתיים, למעט ככל שהיא נדרשת לסייע לנתבעת בהשלמות שנדרשו על ידי המשרד להגנת הסביבה.
עוד הבינה התובעת משעברה את אישור המשרד להגנת הסביבה, המשוכה האחרונה אותה נדרשה לעבור, כי הצעתה היא הזוכה, מה גם, שביום 6.9.09 שוחח מיכאל הופמן עם דירקטורית מטעם הנתבעת אשר אמרה לו שזה עתה יצאה מפגישה פנימית במשרדי הנתבעת וכי, בכפוף לאישור המשרד להגנת הסביבה, הצעת התובעת היא ההצעה הזוכה. בשלב זה אף הוציא הופמן מייל לשותפיו וברך אותם על העבודה הטובה שעשו בזכייתם במכרז.
70.עם קבלת ההודעה כי היא הזוכה היחידה, החלה התובעת בפעילות נמרצת על מנת לבצע את הפרויקט: נערכו סיורים בשטח על מנת להקצות את הקרקע עליה יונח המתקן, כמובן בנוכחות נציגי הנתבעת; הצדדים גילו מידע – חלקו חסוי – זה לזה; התובעת הזמינה את המתקן של RLC ופעלה להתאמתו לצרכיה הספציפיים של הנתבעת, היא החלה לעבוד על תוכניות לביצוע, חזרה והגישה הצעות מחיר לבקשת הנתבעת, נעשה תכנון הנדסי וקביעת תמחור לתשתיות הנדרש במשותף עם חברת לודן עמה התקשרה התובעת על מנת לבצע את הפן ההנדסי של הפרויקט ועוד, כל זאת כשהיא ושותפותיה לעתיד לפרויקט מוציאות הוצאות ניכרות על מנת להביאו לביצוע.
אביא כאן תוכנו של מייל מיום 21/9/09 (ת/18) בו דרש בייניש, למעשה, מהנתבעת להתחיל בביצוע המכרז "הוחלט כי על אקוסנס לעבוד עם חברת הנדסה במקובלת (כך במקור, ש.ש.) על שני הצדדים. הסיבה לכך היא בעיקר תרגום שרטוטים של נותן הידע לשרטוטים אותם נאשר לביצוע עפ"י הסטנדרטים של בזן (הכנת ספר מתקן). סטנדרטים המוכרים היטב לחברות ההנדסה השונות". בעקבות זאת התקשרה התובעת עם חברת לודן שהיא חברה הנדסית ידועה. אתמה, ממתי בעלת מכרז דורשת תחילת ביצוע של המכרז מבלי להיות ערה לכך שבכך היא נותנת גושפנקה לזכיה או למצער מציגה מצג לצד השני, לפיו הוא הזוכה במכרז!
71.התובעת טענה כי בשיחותיו של הופמן עם אליעז ביליק, קיבל הופמן אישור טלפוני כי היא הזוכה ובהתאם היא החלה לעבוד לקראת מימוש ההסכם.
72.בתצהירו של הופמן (ת/3), שדבריו בעניין היו מקובלים עלי, מסר הופמן כי בפגישה מיום 1/11/09, כאשר הופמן הסביר לביליק כי הוא מבקש מסמך רשמי על מנת להציגו לפני RLC אמר לו ביליק כדקלמן, כפי שמופיע בתצהירו של הופמן:
"'אני מבין שאנחנו לא מכירים הרבה זמן, אבל אם היית מכיר אותי, לא היית דואג משום שאני איש שעומד מאחורי מילותיו ואני נותן לך את מילתי שאין לכם מה לדאוג ושאני מוציא לכם מסמך רשמי עוד כמה ימים'. עוד הוסיף מר ביליק ואמר: 'אם הייתי אתה, הייתי ממשיך בעבודה המבוצעת בינינו, כפי שעשיתם וכפי שאתם עושים עד עתה'" (פסקה 39 לתצהיר).
דברים אלו לא נסתרו בחקירתו הנגדית של ביליק. אדגיש כי ביליק איננו עוד אחד מעובדי הנתבעת הבכירים, אלא האיש הדומיננטי, שעל פיו נשק דבר בפרויקט.
אביא עוד כדוגמא להתייחסותה של הנתבעת למגעים עם התובעת, באמצעות ביליק, מייל שכתב ביליק ביום 5/11/09 להופמן בתשובה לפנייתו של הופמן, שבה הוא שאל, מתי יגיע המסמך הרשמי "עליו דיברנו" ואם יש סיכוי שהוא יגיע לפני סוף השבוע (מייל מיום 5/11/09, ת/39) כדלקמן:
"בשבוע הבא נקיים אצלנו פגישת הכנה לקראת פגישה איתכם. מבחינתנו ישבו בצוות ההכנה נציג הרכש, הלשכה המשפטית ואני. לאחר פגישה זו נוציא מכתב הכוונות אליכם. בינתיים, למען קיצור טווח, מציע שתכינו את עלות ההשקעה הראשונית, למיטב הבנתכם היות ואנחנו אמורים לתקצב לשנה הבאה 30% מהשקעה זו".
אני מסכימה עם התובעת, שאם לא הייתה הבטחה בין בדיבורים ובין בהתנהלות, ביליק היה עונה על המייל שצוטט, כי מעולם לא הייתה הבטחה למכתב כוונות ולהתקשרות פורמלית.
ואביא עוד מייל נוסף מיום 22/11/09 (נ/8) שבו כתב ביליק להופמן כדלקמן:
"* כפי שדיברתי איתך טלפונית, תכנון המערכת חייב לכלול את המערכת המושלמת - כולל שלב הצנטריפוגה (היתה התלבטות מצד הנתבעת אם לשלב צנטריפוגה, ובקשתה זו התקבלה , הוספה שלי ש.ש) .
בפועל אנחנו מצפים לקבל הערכה תקציבית עם ובלי צנטריפוגה בהקדם (ההדגשה במקור) כך שנוכל לקבל אישור סופי של וועדת המכרזים ולהוציא לאקוסנס הזמנה רשמית ולא רק הצהרת כוונות בע"פ, ממני...".
המייל שצוטט כאן מהווה אישור לכך שניתנו הבטחות ומצגים שהתובעת היא שזכתה במכרז, וכל מה שיהיה בו צורך הוא "הזמנה רשמית". אינני קוראת בו הזהרה לתובעת כי עדיין לא היה אישור ההצעה, אלא ההזכרה של "אישור סופי" הכוונה היא לצנטריפוגה, לגביה התלבטה הנתבעת.
73.ראיה נוספת לכך, שנציגי הנתבעת ראו את התובעת כמי שזכתה במכרז ושזהו המצג שהוצג לפניה, יש בכך שמר בינייש שלח לתובעת קורות חיים של מועמדים פוטנציאליים, על מנת שהתובעת תעסיק אותם כעובדיה במתקן (נספח 14 לכתב התביעה).
74.הצדדים המשיכו בהתכתבויות ביניהם בקשר להתקשרות בהתאם למכרז וביום 28.9.09 העבירה התובעת, על פי דרישת הנתבעת, הצעה מתוקנת להתקשרות לחמש שנים.
"1. קבוצת אקוסנס תהיה המפעילה הבלעדית של המערכת לתקופה של לא פחות מחמש שנים.
2. תשלום עבור הפעלה, עיבוד ופינוי הינו 228 ₪ לטון + מע"מ.
3. התשלום הנו חודשי עפ"י הכמות המעובדת (שותף + 30) (כך במקור, ש.ש.).
* המחיר אינו כולל צנטריפוגה עקב שינוי מהותי (מההצעה המקורית) בגודל המכשיר בהתאם לבקשת בתי זיקוק. עם קבלת החלטה סופית ע"י בתי זיקוק, קבוצת אקוסנס תרכוש את המכשיר עבור בתי זיקוק או בתי זיקוק תרכוש בעצמה, אך קבוצת אקוסנס תתקין ותשלב את המכשיר למערכת הכוללת על חשבונה" (ההדגש בקו לא במקור).
* דרישות וצרכים נוספים יסוכמו ע"י בתי זיקוק" (להלן: "ההצעה המתוקנת") (נספח 22 לכתב התביעה).
75.לא רק המיילים שהובאו לעיל, אלא גם שביום 2/11/09 הגיש דוד מרדכי, הממונה על ביליק, ולמותר להדגיש את מעמדו אצל הנתבעת, בקשה לוועדת המכרזים לאשר התקשרות עם הנתבעת, בכותבו כדלקמן:
"המשרד אישר את הטכנולוגיה כפי שהוצגה לפניו ע"י חברת אקוסנס, זאת בכפוף לקבלת הבהרות מנותן הידע (חברת RLC), הבהרות שבינתיים התקבלו אצלנו.
מבקש אישור הוועדה להתקשר עם חברת אקוסנס לטווח של חמש (5) שנים לטיפול בכל מקורות הבוצה שהצטברו עם השנים בבז"ן."
על הפניה נרשם בכתב יד של יו"ר וועדת המכרזים של הנתבעת בתאריך 4/11/09 "מאשר מו"מ ע"י ע. ביליק מ. הרמן ונציג הלשכה המשפטית" (נספח 28 לכתב התביעה).
76. דעתי היא, שאם התנהלות זו של הנתבעת, כמתואר עד הנה - כשהיא מודעת היטב להתייחסותה של התובעת לכך שהיא הזוכה, וכאמור היו לה נתונים מלאים לחשוב כך, וכשהיא מתייחסת אל התובעת כאל היחידה שעומדת לפניה כזוכה - איננה מצג ברור לכך שהתובעת היא הזוכה, לא אדע מצג מהו. מצב דברים זה, כאשר הנתבעת איננה טורחת להעמיד את התובעת על כך שהיא איננה בטוחה שהפרויקט יבוצע על ידה, על אף שהיא חוזרת ומצהירה לפניה, כי הטכנולוגיה שהתובעת מציעה טובה בעיניה, והתובעת פועלת במלוא המרץ לתחילת העבודה, הוא התנהלות ברורה של חוסר תום לב. זאת במקרה הטוב, שבו הנתבעת לא חשבה עדיין שהיא קשורה בהצעה. אני סבורה שהנתבעת ראתה עצמה כמי שקיבלה את ההצעה, ורק מאוחר יותר החליטה לחזור בה.
77.לגירסת התובעת, ביום 16.11.09 או בסמוך לכך נפגש צוות המו"מ עם מיכאל הופמן ועו"ד שי קוטנר מטעם התובעת לדון בתנאים הפיננסיים של ההתקשרות שבין הצדדים. במסגרת פגישה זו הודיעה הנתבעת כי האופציה המועדפת עליה מבין האופציות אשר הוצגו בהצעה המקורית היא זו לפיה הנתבעת תישא ב-30% מהפרויקט ותשלם לתובעת 513 ₪ עבור טיפול בכל טון בוצה.
78.הופמן העיד כי ביליק חזר ומסר לו בעל פה כי על פי "מילה של כבוד" התובעת היא הזוכה. דברים אלו, שיוחסו לביליק לא הוכחשו על ידו ואני קובעת כי הם אכן נאמרו וכי כך הייתה התנהלותו.
79.לעמדת התובעת, היו מוסכמים בין הצדדים כל התנאים החשובים, הן על פי מסמכי המכרז שלא שונו למעשה על אף המשא ומתן והן על פי המשא ומתן ביניהן: הטכנולוגיה שתסופק תהיה רק של ATDU ללא צנטריפוגה; הנתבעת ידעה את המפרט המדויק של הטכנולוגיה; נקבעו המיקומים בחצרות הנתבעת שנקבעו על פי הצילומים, שהנתבעת שלחה; ידעו את היקף הפרוייקט; ידעו מה שיעור ההשקעה של הנתבעת; ידעו על ההצמדות של התשלומים; ידעו את תקופת ההתקשרות; ידעו באיזה מחיר תרכוש הנתבעת את המתקן בתום חמש שנים; וידעו איזה ביטוח יצטרכו לעשות.
80.ביום 3.1.10 שלחה התובעת לנתבעת הצעת מחיר נוספת. היה זה על פי דרישת הנתבעת, לטענת התובעת משום שהמחיר של הדלקים עלו בעולם, ולפיכך, הנתבעת ביקשה הצעה חדשה במטרה לשפר את הכנסתה, כאשר ההצעה שנדרשה הייתה על פי מימון מלא של הנתבעת. בהצעה המחיר לטון חומר מוזן היה 513 ₪. כן נכתב בהצעה כי הנתבעת תממן את הטכנולוגיה מימון ראשוני בסך של 3,800,000 ₪ (50% עם חתימת החוזה, 30% עם הגעת המערכת לנתבעת ו-20% בתחילת התפעול על פי המפרט). עוד נכתב בהצעה זו כי "אקוסנס ובז"ח ערכו את כל הבדיקות הנדרשות ובחרו את המערכת המוצעת. אין לאקוסנס או לבז"ח ניסיון קודם עם טכנולוגיה מסוג זה ואנו מסתמכים בעיקר על מצגי היצרן, ובדיקת המערכת ותהליכיה בסיורים באתרים בהן הטכנולוגיה פועלת. בתנאי שהתפעול יעשה בהתאם להמלצות היצרן בחוברת ההפעלה אשר תסופק. המערכת תפעל ע"פ מכתב התחייבות היצרן. אחריות הביצוע תינתן ע"י RLC (היצרן) בלבד" לבסוף נרשם בהצעה כי היא תקפה ל-30 יום (להלן – "ההצעה האחרונה") (נספח 32 לכתב התביעה).
האם הגיעו הצדדים לשלב חתימת ההסכם, כאשר סרובה של הנתבעת לחתום עליו היה בחוסר תום לב
81.אין מחלוקת כי עו"ד מורדוך מטעם הנתבעת שלח לתובעת טיוטת חוזה. הצדדים חלוקים אם החוזה הוכן עוד בנובמבר 2009, שכן על פני הטיוטה נמצא תרשומת של המחשב, לפיה הוא נערך במועד זה. מנגד טוענת הנתבעת כי הוא נשלח רק בינואר 2010. אינני רואה חשיבות רבה לגבי המועד. די לי כי הוא נתקבל אצל התובעת בינואר 2010. בסיכומיה טענה התובעת כי למעשה לא היה צורך בהסכם זה, כיוון שבהצעותיה היא עמדה בדרישות המכרז והנתבעת היא שביקשה לחזור בה מדרישות המכרז. אינני מסכימה לעמדה זו של התובעת. לעמדתי הצדדים היו מוכנים לסטות מדרישות המכרז, וכך הם עשו במשא ומתן ביניהם, בהצעות ובטיוטת החוזה שנשלחה.
82.לאחר שבחנתי את ההסכם ואת עמדות הצדדים, אני קובעת כי למעשה הצדדים הגיעו ביניהם להסכם בכל הפרטים החשובים, וכי התובעת הייתה מוכנה להסכים או להמשיך במשא ומתן קצר בפרטים הקטנים שעדיין לא הוסכמו (כגון מהו הפיצוי שתקבל אקוסנס אם הנתבעת תחזור בה מן ההסכם). העדר ההסכמה על הפרטים שעדיין הצדדים לא סיכמו לא הווה מחסום לחתימה על ההסכם משום שבהחלט ניתן היה להגיע להסכמה לגביהם מה גם שהתובעת הייתה בעמדת נחיתות ומבקשת, כמעט בכל מחיר סביר לקבל את העבודה וכבר הוציאה הוצאות מרובות עד הנה.
נותר אם כן לבחון מה היו הסיבות שהנתבעת נתנה בגין סרובה לחתום על ההסכם, כאשר רק שתיים מהן עומדות על הפרק וכל היתר, ככל שהיו, נכללות באותם הפרטים הקטנים שניתן היה להגיע אליהם להסכמה.
הסיבות שנתנה הנתבעת לחזרתה בה מן המכרז
83.במהלך חודש ינואר 2010 נודע לתובעת כי הנתבעת טוענת למחלוקת בנוגע לתנאי התשלום והאחריות על פינוי כל הבוצה שבחצריה ומתקניה לרמת חובב במקרה שהמתקן יכשל בעיבוד הבוצה ולא יהיה ניתן לטמון את שאריות הבוצה במטמנה רגילה [נספח 33-38 לכתב התביעה].
84.ביום 28.1.10 שלח ביליק להופמן דוא"ל לפיו הנתבעת החליטה להשעות את המו"מ עם התובעת. עקב חשיבותו יובא תוכן הדוא"ל במלואו, למעט דברי הברכה:
"בעקבות חשיבה מחודשת בנושא פינוי הבוצה, אנו בוחנים כעת את אופן ההתמודדות עם הסוגיה מחדש, תוך מתן העדפה לפתרון שאינו כולל הקמה של מתקן ייבוש.
על כן, אנו משעים את המו"מ עמכם.
תוקף הצעתכם האחרונה פג ובנסיבות שנוצרו איננו מבקשים שתחזיקו את האופציה מול RLC פתוחה.
כמובן כי ככל שנחזור ונחליט על פתרון באמצעות הקמת מתקן ייבוש, נשוב ונפנה אליכם.
אנו מודים לכם על שיתוף הפעולה במהלך המשא ומתן" (להלן – "הודעת הביטול") (נספח 39 לכתב התביעה).
85.בהמשך ניסתה התובעת לשכנע את הנתבעת לחזור בה מהחלטתה זו. משלא הצליחה בכך, הוגשה התובענה הנוכחית.
86.בסיכומיה טענה הנתבעת כי היא לא הגיעה להסכם עם התובעת וחזרה בה מהמכרז משתי סיבות עיקריות:
הראשונה, משום שהסתבר לה שלנתבעת אין את הידע הטכני והמקצועי לנהל בהצלחה את הפרויקט. השניה, משום שהתברר לה כי התובעת מסרבת לקחת על עצמה אחריות מלאה לפינוי כל הבוצה בחצרות הנתבעת אם המתקן המוזמן ייכשל בעבודתו.
87.הנתבעת לא שכנעה אותי ששתי טענות אלו היו הסיבה לחזרתה בה מן המכרז. לדעתי הנמקות אלו לא באו לעולם אלא משהחליטה הנתבעת, מטעמים שלא הובהרו עד תום וניתן רק לשער לגביהם, לחזור בה מן המכרז. אביא כאן מייל שמעורר מחשבות לגבי מה היו באמת המניעים של הנתבעת לחזור בה מן ההסכם: במייל של עו"ד מורדוך מיום 10/1/10 המופנה לביליק, להרמן משה, לביניש ירון ולדוד מרדכי, כתב עו"ד מורדון : "נראה לי שכעת אנו נמצאים בנקודת החלטה שהיא בעלת פן ניהולי-טכנולוגי - האם אנחנו מעריכים שלבד (עם קבלן תפעול) אנחנו יכולים להקים ולהפעיל בארץ את העניין יותר טוב ויותר בזול מאקוסנס. כזכור - הצעתי כי נרים טלפון ליצרן לוודא שעדיין יש לו את המכונה עבורנו (בשיחה כזו תוכלו גם להבין אם יש לו בעיה למכור לנו במישרין ו/או אם הוא מתכוון להעמיס עלינו עלויות שהוא כנראה התחייב לתת לאקוסונס".
על כל פנים, יהיו מניעיה הנסתרים של הנתבעת אשר היו, היא לא יכלה, לגישתי, להסתמך על שני הנימוקים אלו, שהזכרתי לעין – העדר גורם מקצועי למגעים עמה אצל התובעת וסרובה של התובעת להתחייב לפנות את כל הבוצה במתקני הנתבעת בין אם המתקן יצליח במשימתו ובין אם לאו, בהיותם בנסיבות חסרי תום לב.
88.אפנה תחילה לנוסח ההודעה, שמהווה למעשה ביטול המכרז: אין מילה על כך מדוע המכרז מבוטל. התרשמותי היא שהדבר נעשה על מנת להקשות על התובעת לפנות לערכאות ולדרוש את קיום המכרז. ההתרשמות מהודעת הביטול, היא שהנתבעת החליטה לפתע לחפש לעצמה שיטה אחרת, חדשה, שבשלב כה מאוחר, גם אם ניתן היה לנתבעת לחזור בה מן המכרז בשלבים מוקדמים יותר, איננה יכולה להתקבל מבלי שהנתבעת תישא בנזקיה של התובעת.
88.הטענה כי הזכיה לא אושרה על ידי וועדת המכרזים של הנתבעת
לפני שאדון בשני הנימוקים שנתנה הנתבעת לחזרתה בה מן ההסכם, אתעכב על טענה נוספת שלה בכיוון זה, לפיו ה"זכיה" כביכול של התובעת לא אושרה על ידי וועדת המכרזים ולפיכך בטלה.
אינני מקבלת את טענת התובעת שבמסמכי המכרז לא הופיע תנאי לפיו וועדת המכרזים צריכה לאשר את ההצעה ואת ההתקשרות. מנהליה של התובעת טענו כי יש להם ניסיון רב במכרזים. אינני מאמינה להם כי לא הבינו שאכן מאחורי המכרז עומדת וועדת המכרזים. יחד עם זאת, אינני סבורה שידיעה זו פגעה במהימנותם של מנהלי התובעת, כאשר טענו כי הוצג לפניהם מצג ברור, על ידי אנשי צוות המשא ומתן, שעל פיהם נשק דבר בהליכי המכרז, וכי וועדת המכרזים הייתה אמורה לאשר את החלטתם של אנשי צוות המשא ומתן. לעמדתי, אין לקבל את הסתמכותה של הנתבעת על טענתם שוועדת המכרזים לא אישרה את ההסכם: הנתבעת לא טרחה לספר לנו מתי התכנסה הוועדה, האם נוהל פרוטוקול, ומדוע היא לא הסכימה לחתום על ההסכם. בנסיבות אלו, מקובלת עלי טענתם של נציגי התובעת לפיה, וועדת המכרזים פעלה והייתה פועלת על פי החלטותיהם של צוות המשא ומתן מטעם הנתבעת, וצוות זה הוא שהיה לו מנדט להחליט, עם אישור פורמלי של וועדת המכרזים, כאשר לה לא הייתה סיבה סבירה להגיע לתוצאה אחרת משל צוות המשא ומתן. אבקש לשים לב, כי ההודעה היחידה שקיבלה התובעת היא, שהנתבעת החליטה לחשוב מחדש על הדרך לפתרון מטרת המכרז. אין התייחסות להחלטת הוועדה וכאמור, לא נמצא פרוטוקול של הוועדה המסביר מדוע הוועדה פעלה בניגוד להתנהלות צוות המשא ומתן אשר חזר ואישר לתובעת כי הצעתה היא הנבחרת וכי עליה לעשות הכל על מנת שניתן יהיה להתחיל, מוקדם ככל שניתן, בעבודה.
89.הטענה כי מנהלי התובעת לא היו בעלי ההשכלה הנחוצה על מנת לעמוד מול הנתבעת בפן הטכני של הפרוייקט
באשר לטענתה של הנתבעת כי התובעת ונציגיה (הופמן וחורש) היו חסרי השכלה טכנית בשטח של נושא המכרז - סבורה אני כי זוהי טענה מיתממת וחסרת תום לב: כלום לא ידעה הנתבעת כבר בהתקשרותה עם התובעת, ובמשך 15 חודשים שהמגעים ביניהן נמשכו, שהתובעת איננה גוף בעל ניסיון בהתקנת המתקן, וכי שני מנהליה אינם בעלי הכשרה בתחום השמנים או הכימיה? לדעתי הנתבעת, באמצעות ביליק ובייניש לא את הידע של התובעת הם ביקשו, אלא את הידע של RLC. חוסר ניסיונם של שני מנהליה של התובעת בכימיה היו גלויים לפני הנתבעת עוד לפני ההתקשרות במכרז. לדעתי נציגי הנתבעת לא ציפו לקבל תשובות על שאלותיהם מהופמן או מחורש, אלא באמצעותם מרוברט קרול או מהאנשים המומחים והמיומנים שהועסקו על ידו בחברתו, כפי שאכן קרה בפועל.
זאת ועוד: לא עלה מההתכתבויות בין הצדדים, כי הנתבעת התלוננה על כך שאיננה מקבלת תשובות מקצועיות או שיש איחור בתשובות או שהיא מבקשת כי התובעת תמנה אנשים מקצועיים (מהנדס כימיה למשל) אשר ינהל את המשא ומתן ביניהן. התובעת אף התקשרה עם שתי חברות מקצועיות על מנת לבצע את הפן המקצועי של הנדסה ותפעול. לא יצאה תלונה מפי הנתבעת, שאין היא מאמינה ביכולתן של חברות אלו לבצע את הפרויקט. כבר אמרתי כי לדעתי התובעת הייתה במצב שבו ריכזה מאמצים אדירים, גם כספיים, על מנת לזכות בפרויקט, כך שהעסקת מהנדס או כימאי, היתה פעולה קטנה לגביה.
לפיכך אינני סבורה כי נימוק זה, של העדר כשרות מנהליה של התובעת או חוסר באיש קשר מקצועי, הווה סיבה מוצדקת ונכונה לביטול המכרז ואי חתימה על ההסכם. אסיים דיוני בסוגיה זו לאחר שאפנה בעניין זה גם לעדותו של ירון בייניש מטעם הנתבעת:
"ש: אני אסתפק בתשובה שלך. בסעיף 14 לתצהיר אתה מציין שאחת הבעיות שהייתה לכם עם אקוסנס שהיא לא העמידה מול אנשי בז"ן צוות טכני. אני אומרת שאתם בכלל לא ביקשתם. אתם בז"ן לא ביקשתם בכלל למנות צוות כזה, לא במכרז וגם לא לאחר מכן. מה אתה אומר?
ת: מה אני אגיד? כשאתה בא וקונה, מעוניין שחברה מסוימת תתקין מכונה בעלות של מספר מיליוני דולרים אתה מצפה שהחברה שבאה ומתקינה את המכונה תדע גם מה המכונה עושה.
ש: אני מסכימה איתך. אבל אני שאלתי שאלה אחרת.
ת: אם הם לא ידעו , אז הם לא מוגדרים כצוות טכני.
ש: אתה אומר בסעיף 14 די בהתחלה מבחינתך גילית שאין אצלם צוות טכני.
ת: נכון.
ש: למה לא באת ואמרת להם רבותי, אתם לא אנשים טכניים, תמנו חברה הנדסית או מה שזה לא יהיה.
ת: אני אמרתי להם בשיחות טלפוניות שהם, אם זה מר הופמן או מר חורש או גם אדון לוי, אוקי? לא מספיק בעלי ידע טכני כדי לענות לנו על שאלות פשוטות.
ש: תראה, אני אומרת שהדרישה למנות חברה הנדסית נולדה אחרי הפגישה במשרד להגנת הסביבה.
ת: למה צריך למנות חברה הנדסית? מי אמר שחברה הנדסית זה צוות טכני?
ש: אז מה זה?
ת: חברה הנדסית זה חברה הנדסית, צוות טכני לא בהכרח חברה הנדסית.
ש: אוקי. אנשים שבחברה הנדסית הם לא אנשים טכניים?
ת: יכולים להיות כן, יכולים להיות לא.
ש: אז לאיזה אנשים טכניים התכוונת שהיה חסר לך?
ת: אנשים טכניים שיבואו ויגידו לי מה לצורך העניין צריכת האנרגיה של המתקן, אני מבקש מאזן מסט ולא יכול לקבל מהם.
ש: אז כמו שפנית אליהם במייל ואמרת להם תמנו חברה הנדסית, למה לא פנית אליהם ואמרת רבותי, אני צריך איש טכני. אתה אומר ידעת את זה מהתחלה, אז אם לא במאי , ביוני או ביולי למה לא פניתם ואמרתם תמנו איש טכני?
ת: למה את
ש: למה לא הוצאת מייל?
ת: למה לא הוצאתי מייל?
ש: מייל , זה מספיק חשוב. כן.
ת: להבא אני אוציא מייל.
ש: למה?
ת: להבא אני אוציא מייל."
(פרוטוקול עמ' 606 שורה 12 ועד עמ' 607 שורה 23)
נראה כי ברור שתשובתו של בינייש בסוף הקטע המצוטט, מראה שאין לו תשובה על השאלה שנשאל - מדוע לא הוצאה דרישה למנות איש טכני.
סרובה של התובעת להתחייב לפנוי כל הבוצה בחצרות הנתבעת, אם בשלב כלשהו יתברר כי המתקן איננו ממלא את המטרה של הבאת הבוצה למצב שבו ניתן יהיה להטמינה במקום הטמנה רגיל ללא תוספת מחיר:
90.סבורה אני כי לדרגה גבוהה של חוסר תום לב הגיעה הנתבעת בטענתה, שהוצגה לעיל בכותר הסעיף. אדגיש כי דרישתה של הנתבעת הייתה שהתובעת תתחייב לא רק לסלק על חשבונה את הבוצה שהתובעת טיפלה בה, אלא גם את הבוצה שתשאר בחצרות התובעת, אם המתקן לא יוכל למלא, מכל סיבה שהיא, את ההתחייבות להביא את הבוצה למצב "נקי" בו ניתן יהיה להטמינו במקום הטמנה רגיל. לפני שאנמק קביעתי דלעיל, אפנה לסוגיה אם אמנם התובעת התחייבה בהצעותיה לפנות את כל יתרת הבוצה שתשאר אם ההסכם יופסק בשל כך שיתברר שאיננו ממלא אחר המצופה ממנו.
התובעת טענה כי המכרז היה מכרז להקמת מתקן לעיבוד הבוצה ולא לפינוי הבוצה והטמנתו במטמנה רגילה, אם כי היא הסכימה לפנות את הבוצה שהיא טיפלה בה. מנגד, טענה הנתבעת כי היא יצאה בהזמנה לקבל הצעות להתקשר עם קבלן בהסכם BOOT, כאשר התוצר של התקשרות זו, על פי הנתבעת, אמור היה להיות פינוי הבוצה מחצריה.
מאחר שבין הצדדים הייתה מחלוקת ממשית אם מסמכי המכרז דרשו גם את פינוי הבוצה, אתייחס עתה למחלוקת זו, כאשר אקדים ואומר כי דעתי היא שאכן מסמכי המכרז דרשו את פינוי הבוצה, אולם הם בשום פנים ואופן לא התייחסו ולא יכלו להתייחס לפינוי הבוצה שתיוותר בחצרות הנתבעת מבלי שטופלה על ידי התובעת, משום שעבודת המתקן כשלה, אלא הם התייחסו לבוצה שתטופל על ידי התובעת, אולם הטיפול לא יניב את התוצאה של ניקויה ברמה כזו שניתן יהיה להטמינה במקום קבורה רגיל.
91.פירושם של מסמכי מכרז ייעשה על פי פרשנות תכליתית, אשר מחד גיסא מגלמת בתוכה את כוונת עורכי המסמך ומאידך גיסא אינה חורגת מגבולות הטקסט (וראו דברי השופטת נאור (כתוארה דאז) בעע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, (12.4.09) (להלן "עע"מ סופרמאטיק"), פס' 9, וראו גם אהרן ברק, פרשנות תכליתית במשפט (נבו הוצאה לאור, 2003), עמ' 133). התוצאה של הפרשנות התכליתית, אמורה להביא לתוצאה הגיונית ולא לתוצאה שמביאה להטלת חובה שמי מהצדדים לא התכוון לה ואיננו יכול לעמוד בה. זאת ועוד; יש לצפות כי במכרז, המזמין ינסח את מטרת ההתקשרות והצרכים אשר המכרז נועד למלא, כבר בהזמנה. כמו כן, יש לזכור כי מטרת המכרז היא השגת ההצעה הטובה ביותר מנקודת המבט של המזמין, תוך שמירה על שוויון ותום לב. לפיכך, בעת שנבוא להכריע מה התכלית האובייקטיבית של המכרז, ובהתאם לנסיבות המכרז, עלינו לתת משקל לכוונה הסובייקטיבת של עורך המכרז. כל זאת נעשה בהתאם למגבלות הלשון של מסמכי המכרז שלפנינו (עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, 12.7.04 (להלן "עע"מ "יוסף חורי"), פס' 16; עע"מ סופרמאטיק פס' 11; ואמיר לוי, דיני המכרזים בישראל (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2012) (להלן "דיני המכרזים בישראל") עמ' 303-304ׂ.
92.נבחן את לשון מסמכי ההזמנה האובייקטיבית וכוונת הנתבעת הסובייקטיבית. בקטע הרלוונטי קובעת ההזמנה כדלקמן:
"This document defines the requirement for design, construction and operation of an Oily Sludge Treatment Facility, which will be located in the sludge basin area at the Ecology region in Haifa O.R.L, Israel.
…
Regarding solids residue, the contractor will be responsible to take care of the remains according to local regulations...
Recovered oil, max 0/5% solids & up to 2% water
Water, max 2% oil% oil & 1% solids.
…
All the above refer to a BOOT (Built, Own, Operation, and Transfer) contract for (5) years of operation." (ההדגשות בקו שלי – ש.ש.)
במסמך ההבהרה מיום 15.1.09 (נספח 5 לכתב התביעה), בסעיף 2 נכתב כדלקמן:
"מסמך זה מכיל בתוכו הבהרות לגבי תכולת ההצעות במכרז טיפול בבוצה. זאת מאחר ועולות שאלות רבות מצד המתמודדים השונים. המכרז שבנדון הוא להקמת, תפעול והעברה לבזן של מתקן לטיפול בבוצה, תוך הפרדתה לרכיב מוצק, מים ושמן מינראלי אשר הינו בעל ערך כספי, שכן ניתן להכניסו לתהליך הזיקוק..."
93.לדעתי עולה מהמצוטט כי אין דרישה לאחריות כוללת על כל הבוצה המצויה בחצרות המפעל למקרה שמסיבה כלשהי המתקן לא יפעל. נאמר במכרז כי המציעה תסלק את ה"SOLID RESIDUE" וה- remains , דהיינו השאריות שיישארו, ואני סבורה כי הכוונה הייתה לשאריות לאחר הטיפול במתקן ולא מצאתי דרישה כי המציע יהיה אחראי למצוא שיטה אחרת או סילוק כל הבוצה אם המתקן ייכשל. יהיה זה אף בלתי סביר להניח כי אם כוונתה של הנתבעת הייתה לאחריות מוחלטת לפינוי כל הבוצה, בין שעברה טיפול ובין שלא עברה טיפול, היא הייתה מציינת זאת במפורש במסמכי המכרז.
94.אבחן עתה כיצד הבינה התובעת את ההזמנה, כפי שהדבר עולה מההצעה אותה הגישה במענה להזמנה. התובעת בהצעתה המקורית רשמה כדלהלן:
"EcoSense Offers a complete solution for treating and disposing sludge oil at the Oil Refineries of Israel ("ORL").
…
Ecosense should provide a complete BOOT turn key solution which includes purchasing, testing at vendor site, shipping, custom release, preparation of facilities on designated ORL land, transportation and assembly at ORL site, provide personnel on duty at ORL for the operations and maintenance, purchase of all necessary spare parts so system never be done for any long time, and provide vendor's onsite support for highest level maintenance or upgrade.
…
Moreover, EcoSense takes the responsibility to Dispose of all solid waste of ORL at EcoSense expense."
(ההדגשות בקו שלי – ש.ש.).
לדעתי, התובעת לא התייחסה כלל למקרה שהמתקן לא יעבוד מכל סיבה שהיא. היא הסכימה להעביר את הפסולת המוצקה שתישאר מהבוצה לאחר הטיפול ולפיכך השתמשה בביטוי
solid waste, דהיינו מוצקים - הנשארים לאחר הטיפול של הוצאת המים והשמן - ולא SLUDGE, שהיא הבוצה הרכה במידה מסוימת לפני הטיפול בה, בהכילה את הנוזלים שיש להפריד ממנה.
95.כאמור, אין לפרש חוזה כך שיביא לתוצאה אבסורדית; נסיונה של הנתבעת לפרש את ההצעה כמי שדרשה 100% הצלחה ואחריות לגבי סילוק כל הבוצה במתקניה, אם נקבלו מביאה לתוצאה כזו. יש לזכור כי מדובר בכ-35,000 טון בוצה, כאשר חלק ממנה לא ידועים מרכיביה שהרי היא החלה להצטבר עוד בימי המנדט האנגלי. במשך כל שנות פעילותם של בתי הזיקוק, חיפשו מפעיליה פתרון לבוצה ולא הצליחו למצוא, אלא בעלות הגבוהה של סילוקו לאתר חובב. לתובעת לא היה כל פתרון לפינוי הבוצה אלא על ידי עיבודה באמצעות המתקן.
עמד על כך קוטנר בעדותו כאשר הסביר שבשום פנים ואופן לא היה זה הגיוני והתובעת לא נטלה על עצמה לפנות את כל הבוצה: התובעת עמדה לקבל כ-500 ₪ עבור כל טון מעובד על ידה, ואילו עלות ההעברה לרמת חובב הייתה 2,200 ₪ לטון. משמע, שאם המתקן לא יעבוד תסתכן התובעת בחבות של למעלה מ-35,000,000 ₪. כלום יעלה על הדעת כי מתקשר סביר היה מסכים להצעה מעין זו!
עמד על כך גם הופמן במייל מיום 6/1/10 לביליק, כאשר נודע לו על דרישת התובעת:
"First, I am satisfy that we got to agree on all important issue beside the crucial Issue of
1.Securing your investmetment (participation)
2. Have EcoSense liable to all consequences if system is not functioning according to specs
.…..
Well, while we might attempt resolving number 1, I do not see a solution to number 2. If we take a 'blank' responsibility to remove 35,000 tons of sludge no matter what, and the system is not able to do, than the only possible way today is to dispose via Ramat Hovav. We are going to lose more than 1000 nis on every ton disposed that way, and potentially be on the hook for loss of 35,000,000".
(נספח 18 לכתב ההגנה).
96.מסקנתי היא אם כן שהפרשנות הנכונה של מסמכי המכרז וההצעה וכוונת הצדדים היא שהם כלל לא דנו מה יקרה אם המתקן לא יעבוד. הנתבעת כן דרשה וקיבלה ערבות מטעם חברת CRL לפעולה של המתקן ולהחזרת הוצאותיה אם לא יפעל, אולם אני מסכימה עם התובעת שאף מתקשר בר-דעת, שמתכוון בתום לב לשאת בהתחייבויותיו, לא היה מסכים להיות אחראי, ויהי מה, לסילוק הבוצה שבחצרי הנתבעת, שהוא לא טיפל בה כלל.
97.לסיכום פרק זה אני קובעת כי העלאת דרישה זו במאוחר, לקראת השלב של חתימת ההסכם, לא באה אלא מתוך תכנון כיצד לסיים את המשא ומתן מבלי להיות אחראי לתוצאות ניהולו באופן בו נוהל עד לשלב שבו הקרקע הייתה בהחלט ערוכה ומזומנה לקלוט הסכם כולל.
התובעת זכאית לפיצויי קיום
98.בעבר שררה הדעה בפסיקה כי יש לפסוק פיצויי קיום רק אם הצדדים הגיעו להסכם והוא הופר. לשלב המשא ומתן ייוחדו פיצויי ההסתמכות. עם פסק הדין בע"א קל בנין 2, הדעה המקובלת היא שניתן במקרים מיוחדים, ובעיקר כאשר המשא ומתן הגיע לשלב חתימת ההסכם ובשל התנהלות חסרת תום לב לא נחתם, לפסוק פיצויי קיום. כתב על כך השופט ברק בע"א קל בנין 2 הנ"ל, עמ' 301
"15. כך הוא המצב ברוב המקרים, אך לא בכולם. מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו – כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה – תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה (ראו פלפל, במאמרה הנ"ל [33], בעמ' 315). חופש החוזים לא ייפגע – ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות – אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה (ראו י' וינבוים בדרך מקובלת ובתום לב [30], בעמ' 112). האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום-הלב (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [16]; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [17], בעמ' 761).
16. רעיון זה עצמו ניתן לבטא באופן הזה:מצויים מצבים שבהם הסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הינו באכיפת החוזה שעמדו הצדדים לכרות אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. עמדה על כך השופטת בן-פורת באחת הפרשות, בציינה:"...מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען... כאילו בוצעו..." (ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק [18], בעמ' 583; ראו גם: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ קבלני בנין [19], בעמ' 288; ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים באניות בע"מ [20], בעמ' 795).
נמצא, כי בנסיבות מיוחדות קיימת האפשרות של "...הפיכת משא ומתן לחוזה כפוי..." (נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן:בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" [35],
ובעמ' 302 לע"א קל בנין 2:
18. הנה-כי-כן, במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו. על-כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על-פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים. אין זה רצוי – לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה – לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים.
99.בשל חוסר תום הלב במשא ומתן ובשל השלב המאוחר, שבו הוחלפה טיוטת ההסכם והערות לגביה, והפרטים העיקריים היו סגורים, כמו גם שלא הייתה סיבה שלא להגיע להסכמה באשר לפרטים השוליים יותר, כאשר התובעת הייתה בעמדת מיקוח חלשה לאחר ההוצאות שהוציאה עד הנה ולאחר שחשוב ביותר היה לה להכנס לשוק זה, מסקנתי היא כאמור, כי על הנתבעת לפצותה בפיצויי קיום.
סכומי הפיצויים המגיעים לתובעת
100.מאחר שפיצויי הקיום, מוציאים את פיצויי ההסתמכות (שהרי פיצויי הקיום מסתמכים בדרך כלל על הרווח, לאחר שהופחתו ממנו ההוצאות), ומאחר שבדרך כלל (כפי שהוא אף במקרה כאן) פיצויי הקיום עולים על פיצויי ההסתמכות, אפתח בבדיקה אם הוכיחה התובעת את פיצויי הקיום אותם היא דורשת.
101.התובעת תבעה שלוש חלופות לפיצויים: הראשונה, פיצוי לפי אובדן רווח של 50% ובהתאם הגיעה למסקנה כי הפיצויים המגיעים לה הם 7,710,000 ₪ וזאת לפי סעיף 6.4 לטיוטת ההסכם שם התשלום לטון נקבע ל 513 ₪. מחצית מסכום זה במכפלת 30,000 טון בוצה, מביאים לסך הנ"ל. השניה, הערכת סכום של הנתבעת לפיו רווח התובעת צריך היה להיות 1.85 מיליון דולר ארה"ב. סכום זה התקבל לאחר גריעת עלות ההשקעה של הנתבעת, בסך של 1.3 מיליון דולר, מסך היקף הפרויקט שנחזה על ידי הנתבעת, בסך של 5 מיליון דולר, והכפלת התוצאה ב- 50%. השלישית מבוססת על סעיף 8.3 לטיוטת ההסכם, לפיו היא זכאים לפיצויים עם ביטול ההסכם על ידי הנתבעת בשיעור של 80 ₪ לטון ובסה"כ 2,400,000 ₪.
102.לחילופי חילופין ביקשה התובעת פיצויי הסתמכות בגין הנזקים שנגרמו לה בגין ניסיונותיה להביא את ההצעה ולגרום לפרויקט לצאת לדרך, אותם העריכה התובעת כדלהלן:
1. שעות עבודה אשר הושקעו על ידי בעלי התובעת (מיכאל הופמן ויולי חורש), בהיקף של 1652 שעות, לפי תעריף של 120$ לשעת עבודה, בסך 198,240 USD.
2. דרישת RLC לתשלום הוצאות ונזקים בסך 170,000 USD.
3. דרישת BOT לתשלום הוצאות ונזקים בסך 65,000 USD.
4. דרישת עו"ד שי קוטנר, אשר נתן לה את השירותים המשפטיים במהלך המו"מ, לתשלום בגין ליווי וטיפול משפטי בשיעור 108,280.2 USD.
5. נזק תדמיתי המוערך על ידי התובעת בסך של מליון דולר.
סך הכל נתבעו פיצויי הסתמכות בסך של 1,541,520.2 דולר.
103.עמדת הנתבעת לפיה התובעת לא הוכיחה את נזקה זה מקובלת עלי: התובעת לא הביאה חוות דעת כלשהי על מנת להראות כי זהו הרווח הנהוג בעולם וכמה סביר להניח כי יהיה הרווח בארץ (ויש לזכור כי באותו מועד לא פעלה מכונה כזו בארץ). הנתבעת טענה, כי אך סביר היה לצפות שהתובעת תביא ראיות לעניין זה, כגון חוות דעת מומחה או חוות דעת של מי מאנשי RLC, שלה נסיון נרחב בהפעלת מתקנים דומים ברחבי העולם. יתכן שניתן היה להסיק מחוות דעת מעין זו גם לרווח צפוי סביר בארץ. לעניין זה הסבירה התובעת כי למעשה לקרול או למי מאנשי RLC לא היה ידע על אחוז הרווח במפעלים להם סיפקו את המתקנים שלהם. הם יכלו להעיד על מחיר הרכישה של המתקן, אולם לא על הרווחים שהרוכשות הצליחו להפיק מהפעלתו.
מנגד, הלכה היא עמנו, כי בקביעת הרווח, בהעדר אפשרות לקבל ראיות בעלות משקל מחוסר נסיון, ניתן לעשות אומדנה. אחזור ואפנה ע"א קל בנין עמ' 303:
"אכן, משעה שלא בוצעה העבודה (ולא נכרת החוזה) לא ניתן לקבוע בבירור את שיעור הרווח שנמנע ממנה. על-כן מדובר בשיעור הרווח המשוער או הצפוי (השוו: ע"א 1229/97 איי.אמ.איי – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ [21]; ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ [22], בעמ' 809-808).
...
23.עיינו בטענות השונות. אכן, על-פי החומר שבפנינו לא ניתן להגיע למסקנה חד-משמעית באשר לשיעור הרווח שלו הייתה זוכה המערערת לו היה החוזה נכרת עם המשיבה – וספק אם ניתן כלל להגיע למסקנה חד-משמעית בעניין נושא זה, שהוא צופן פני עתיד. בה בעת, על דרך האומדן, ובהתחשב בחומר שבפנינו ובכל הנסיבות של העניין, שוכנענו כי יש לפסוק למערערת פיצוי של 400,000 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה, בחודש מאי 1992)".
בע"א 2080/09 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל, 23/6/13, השופטת חיות התייחסה לעניין האומדנא בחישוב אבדן הרווחים:
"שאלה אחרת היא שאלת שומת הנזק וכימותו, ובהקשר זה כבר נפסק לא אחת כי נזק מסוג אובדן רווח נמנה עם סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. עוד נפסק כי 'קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקלה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו' (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 27 (11.11.2010) [פורסם בנבו] (להלן: עניין דלג'ו)). אכן, בבואו להעריך את הפיצוי בגין אובדן רווחים, על בית המשפט לשקול לצד נתונים עובדתיים גם 'הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה, בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה' (ראו ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 799 (1988) _להלן: עניין ברנע); כן ראו: ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח (1994) בע"מ, פסקה 7 (3.4.2006)[פורסם בנבו]; עניין דלג'ו, פסקה 25; שלו ואדר, 445-449). ראש נזק זה נמנה, אפוא, עם סוג הנזקים אשר לגביו די בכך שהנפגע יביא את הנתונים שניתן באופן סביר להביאם ויוכיח את נזקיו ואת שיעורם במידה של 'ודאות סבירה' אשר תאפשר לבית המשפט לערוך אומדם שישלים את החסר (ראו: עניין אניסימוב, 809; עניין ברנע, 799-800; ע"א 1229/97 איי.אם.איי. – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.א.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 657, 663-664 (1999)".
104.אני מקבלת את עמדתה של התובעת, כי ניתן לקבל כנתון, למצער לאומדנה, את הפיצויים שהנתבעת קבעה בטיוטת ההסכם ששלחה אל התובעת, בסעיף 8, לפיו, ככל שההסכם יופסק על ידה, היא תשלם לתובעת את הסכום של 80 ₪ עבור כל טונה של בוצה. יש לראות בכך משום הכרה כי סכום זה הוא הנזק של התובעת. אמנם התובעת סרבה לסעיף זה בהערותיה להצעת ההסכם, בסוברה שהוא נמוך מדי, אך אין בכך כדי למנוע לפסוק לה סכום זה, בהנחה שהוא הנזק הסביר הנמוך ושלו הסכימה הנתבעת.
105.הסכום הנתבע על סמך סעיף 8 בטיוטת ההסכם עמד על 2,400,000 ₪. סכום זה נראה בעיני סביר. על אף זאת החלטתי להפחית ממנו 20% בהתחשב בכך שהוא מבוסס על הערכה ובכך שנמנעו מהתובעת הוצאות וסיכונים נוספים, שהיו נופלים בחיקה, כך סביר להניח, בעת הפעלת המתקן. סה"כ, אם כן, הפיצויים יעמדו על הסכום של 2,020,000 ₪.
106.אוסיף מעל לנדרש, כי אם היה עלי לפסוק פיצויי הסתמכות בלבד, הרי התובעת לא עמדה בנטל השכנוע גם של פיצויים אלו, כפי שהצביעה על כך הנתבעת בסיכומיה. אולם, לדעתי, ניתן היה להעריך גם את נזקיה אלו על דרך אומדנה. בקצירת האומר, אעיר כאן כי התובעת לא הוכיחה מהו הנזק שנגרם לה עקב הפסד לקוחות פוטנציאליים שחיכו לראות כיצד יפעל המתקן, והייתי מעריכה, על דרך האומדנה נזק זה בכ-500,000 ₪. את הוצאותיה של הנתבעת בניהול המשא ומתן עם הנתבעת, הייתי קובעת על דרך האומדנה לכ-600,000 ₪ (הכוללת, בין היתר, עבודה אינטנסיבית של למצער שניים ממנהליה במשך כ-15 חודשים וייעוץ משפטי צמוד שניתן על ידי עו"ד קוטנר). כמו כן הייתי קובעת את ההוצאות עבור הנסיעות של הצדדים והבאת העד קרול לארץ ושהייתו בארץ על הסכום של 200,000 ₪. יתר נזקיה, כאמור לא הוכחו. כך שהתוצאה הייתה שהייתי מעמידה את נזקיה על הסכום של 1,300,000 ₪ בגין פיצויי הסתמכות.
107.בהתאם למסקנותי לאורך פסק דיני, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום של 2,020,000 ₪.
בהתחשב באורכם של ההליכים ובמשאבים שהשקיעו הצדדים בניהול המשפט, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את הוצאותיה ושכר טרחת עורך דינה בסכום כולל של 130,000 ₪ (הסכום כולל מע"מ והוצאות).
ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ו, 0908 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.
