תביעת פיצויים בגין הפרת הסכם קומבינציה

1.התובע [להלן: "יצחק"] היה הבעלים של מקרקעין ברח' שועלי שמשון 11 רמתגן, הידועים כגוש 6158 חלקה 910, ששטחם 507 מ"ר [להלן : "המקרקעין"].

הנתבעים 1-2 הינם קבלני בניין. הנתבע 1 [להלן: "ויקטור"] הינו אביו של הנתבע 2 [ להלן : " דוד"].

ב-24.10.96 נחתם הסכם קומבינציה בין יצחק לבין ויקטור [להלן: "הסכם הקומבינציה"] . דוד חתם כערב להתחייבויות ויקטור עפ"י ההסכם.

יצחק הגיש תביעה כספית כנגד ויקטור ע"ס 4,104,699 ₪ - תביעת פיצויים בגין הפרת הסכם הקומבינציה, וכן תבע את דוד מכוח ערבותו להתחייבות ויקטור עפ"י הסכם הקומבינציה.  

ויקטור הגיש כנגד יצחק תביעה כספית שכנגד ע"ס 1,136,380 ₪ בגין: תשלום מס שבח ששילם בעסקה והוחזר ליצחק, שכ"ט עבור הכנת התב"ע, החזר הוצאות היתר הבניה, ועלות שכ"ט השמאי שקבע את השכר המגיע עבור הכנת התב"ע.

2.לאחר שהסכם הקומבינציה בין יצחק לבין ויקטור לא מומש, ב-16.3.10 יצחק חתם על הסכם קומבינציה עם החברה הקבלנית דגש אביב לבניין בע"מ, הבניין נבנה על המקרקעין, ובפב' 14' נמסרו הדירות ליצחק .

עפ"י עדות יצחק בעמ' 47 לפרוטוקול מ-25.6.15, נבנו על המקרקעין 14 דירות, יצחק קיבל 7 דירות בעסקת הקומבינציה שמומשה עם קבלן אחר, ושילם מס שבח, היטל השבחה ומע"מ על שירותי הבנייה.

עיקרה של תביעת הפיצויים שהגיש יצחק נסמכת על השוואה בין תנאי עסקת הקומבינציה המקורית, שלא מומשה עם ויקטור, לבין תנאי עסקת הקומבינציה שמומשה לאחר מכן עם חב' דגש אביב לבניין בע"מ.   

3.הסכם הקומבינציה שנחתם ב-24.10.96 בין יצחק לבין ויקטור היה מותנה בתנאי מתלה, לפיו היתר הבניה יוצא ע"י ויקטור בתקופה של 12 חודשים מיום חתימת ההסכם. עוד נקבע בהוראת סעיף 23(ג) להסכם, שאם התנאי המתלה לא יתקיים במועד שנקבע – ההסכם בטל ללא פעולה נוספת, ולא תהיה למי מהצדדים כל טענה או תביעה כנגד הצד השני בכל הנוגע להסכם.

התנאי המתלה הוכנס בהסכם לפי דרישת יצחק, שדרש שהיתר הבניה יוצא תוך 6 חודשים, ולאחר מו"מ הוסכם שהיתר הבניה יוצא תוך 12 חודשים, ואם לא יוצא ההיתר עד מועד זה- ההסכם בטל [ראו סעיף 4 לתצהיר עו"ד יהלומי וטיוטות ההסכם שצורפו כנספחים א' ו-ב' לתצהיר].

פרופ' גבריאלה שלו בספרה " דיני חוזים- חלק כללי" בעמ' 485 מדגישה:

" כאשר התנאי המתלה אינו מתקיים מתבטל החוזה המותנה. קבעו הצדדים מועד לקיום התנאי, והתנאי לא קויים עד מועד זה, מתבטל החוזה באותו מועד...בהעדר הוראה שונה של הצדדים בחוזה – התבטלות החוזה על תנאי מתלה מחמת אי קיום תנאי מתלה היא

למפרע. החוזה כאילו לא היה, והצדדים זכאים לחזור איש איש למצבו

הקודם".

ברע"א 650/86 הגנה בע"מ נ' נמדע בע"מ פ"ד מ(4)369, 370 אמרה כב' השופטת מרים בן פורת :

"  תנאי מתלה לפי סעיפים 27 ו-29 לחוק החוזים [ חלק כללי] אינו מונע בעד יצירת קשר חוזי תקף עד למועד שנקבע לקיומו של התנאי, אולם אם לא נתקיים התנאי בהגיע מועדו, החוזה מתבטל למפרע...".

עפ"י הוראת סעיף 23(ד) להסכם, ניתן היה להאריך את התקופה להוצאת היתר הבניה אך ורק לתקופה של 12 חודשים נוספים, וזאת בתנאי שניתנה הודעה בכתב. התקופה להוצאת היתר הבניה לא הוארכה במסמך בכתב.  

התנאי המתלה לא התקיים עד 24.10.97, וגם לא עד 24.10.98 – תום תקופת

ההארכה הקבועה בהסכם. עפ"י הוראות הסכם הקומבינציה שנחתם – ההסכם בטל ללא צורך בפעולה נוספת, ולא מעמיד עילת תביעה למי מהצדדים.

עו"ד יגאל יהלומי, שהיה מעורב בניסוח הסכם הקומבינציה המקורי, העיד בחקירתו בעמ' 23 שורות 19-26: " העסקה בטלה מכוח ההסכם עצמו , שאומר שאם לא יתקיים התנאי המתלה... לנתבעים ודאי שאמרתי את הדבר הזה ".

דוד העיד בחקירתו: " דיברנו על הנושא הזה, שההסכם הוא לא בר תוקף, כי הוא פקע" [עמ' 72 שורה 30] ; " ההסכם פקע ב-97' כי ככתוב בחוזה... את הסעיף הזה" [עמ' 75 שורה 26]; " ההסכם הוא בטל מעיקרו בגלל תנאי מתלה שלא התקיים, הצדדים ידעו על כך" [עמ' 77 שורה 5].

עוד נקבע בסעיף 20(ב) להסכם הקומבינציה, שכל הסכמה או תוספת ייעשו אך ורק בכתב. יצחק הודה בחקירתו, שלא נערך מסמך נוסף בכתב שגיבש הסכמות אחרות. יצחק העיד  בחקירתו בדיון מ-25.6.15 , בעמ' 14 שורה 16: " לא היה מסמך כתוב".

דוד חתם על כתב ערבות להתחייבויות ויקטור מכוח ההסכם מ-24.10.96. יצחק הודה בחקירתו בעמ' 17 שורות 6-8, שורות 20-21: " ש. האם דוד נחמני חתם על כתב ערבות מעבר לכתב הערבות הזה [כתב הערבות שצורף להסכם הקומבינציה ונחתם ב-24.10.96 – י.ג.] ? ת. לא...ש. זה הכתב היחיד. לא הוסף שום מסמך? ב"כ התובע: כן ".

עו"ד שולמית שרון, שייצגה את יצחק, העידה בעמ' 15 שורות 19-25: " ש. האם ניתנה למר נחמני [דוד- י.ג.] הודעה בכתב על רצון שיאריך את ערבותו? ת. אני לא נתתי לו שום מסמך כזה... לא ראיתי מסמך".

משחלה הוראת סעיף 23(ג) להסכם הקומבינציה, על פיה משלא מולא התנאי 

המתלה ההסכם בטל ומובטל ללא צורך בפעולה נוספת - פקעה גם הערבות של דוד להתחייבויות ויקטור עפ"י הסכם הקומבינציה. דוד לא חתם על כתב ערבות חדש או על הארכת כתב הערבות לתקופה נוספת.

4.עפ"י הסכם הקומבינציה מאוק' 96', שבוטל עקב אי קיום התנאי המתלה, התחייב ויקטור לטפל בשינוי התב"ע, באופן שתוגש בקשה לבנות על המקרקעין 10 דירות, ובכל מקרה לא ייבנו פחות מ-8 דירות על המקרקעין [עמ' 1 פסקה 8 להסכם הקומבינציה, וסעיפים 4(ד) ו-4(ו) להסכם ]. 

בניית 8 דירות נקבעה בהסכם כתנאי מתלה, שבלעדיו ההסכם אינו תקף. עפ"י התב"ע שהיתה תקפה נכון לחתימת הסכם הקומבינציה ניתן היה לבנות 2 יחידות דיור על המקרקעין.

על בסיס הצפי שניתן יהיה לבנות לפחות 8 דירות על המקרקעין, נקבע בהסכם

הקומבינציה שיצחק יקבל מחצית מהדירות וויקטור יקבל מחצית הדירות וכן ישלם את מלוא מס השבח , מע"מ על שירותי בניה החל על יצחק, ומחצית היטל ההשבחה. על בסיס צפי של כ-8 דירות שיבנו על המקרקעין הועמדה התמורה של יצחק בעסקת הקומבינציה על כ-50% נטו.

כאמור נקבע בהסכם הקומבינציה שאם לא יוצא היתר בניה תוך 12 חודשים מיום חתימת ההסכם- ההסכם בטל ומבוטל ללא צורך בפעולה נוספת, ולמי מהצדדים לא תהא כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלפי הצד האחר בכל הקשור והנוגע להסכם ו/או לביצועו. היתר בניה לא הוצא במועד שנקבע בהסכם.

5.משבוטל ההסכם עפ"י ההוראה שנקבעה בסעיף 23(ג) להסכם הקומבינציה,

עקב אי קיום התנאי המתלה – אי הוצאת היתר בניה תוך 12 חודשים, ופקע כתב הערבות שנתן דוד – ניתנה ע"י יצחק  לויקטור בעל פה ובהתנהגות אופציה להתקשר בעתיד באותם תנאים שנקבעו בהסכם הקומבינציה המקורי, אם יחפוץ בכך, בתמורה לכך שויקטור יממן את עלויות הכנת התב"ע והוצאות היתר הבניה מבלי שיצחק יישא בעלויות אלה.

יצחק עמד על כך, שיקבל כ-50% נטו מהדירות כפי שנקבע בהסכם הקומבינציה, ושמלוא המסים, למעט מחצית היטל השבחה, ישולמו ע"י ויקטור. בהסכם האופציה שגובש בעל פה ובהתנהגות הותיר יצחק להחלטת ויקטור אם לממש את האופציה לאחר שיובהר מספר הדירות שניתן יהיה לבנות על המקרקעין [לאחר שינוי התב"ע והוצאת היתר בניה], ובתמורה למתן האופציה היה על ויקטור לממן את הכנת התב"ע והוצאות היתר הבניה מבלי שיצחק ישא בעלויות אלו.

חוזה אופציה מעניק למקבל האופציה את הזכות להחליט האם להפעיל את האופציה או להימנע מכך, כל עוד האופציה עומדת בתוקפה. בענייננו האופציה עמדה בתוקפה עד לאישור התב"ע החדשה והוצאת היתר בנייה.

הגרסה של ויקטור, שלאחר שהסכם הקומבינציה המקורי פקע - הסכימו הצדדים שויקטור יטפל בהכנת התב"ע והיתר הבניה, ורק לאחר אישור התב"ע ינוהל מו"מ מחדש על תנאי עסקת הקומבינציה, גם אם יחלפו שנים – אינה מהימנה על ביהמ"ש. יצחק כבעל המקרקעין לא הסכים להיות "קשור" לויקטור לתקופה בלתי מוגדרת של שנים, ללא שתנאי עסקת הקומבינציה מוסכמים מראש. יצחק עמד על כך שיקבל מהדירות כ-50% נטו בעסקת הקומבינציה, ואין שום סבירות שהסכים להשאיר את כל תנאי עסקת הקומבינציה פתוחים ולנהל מו"מ לגביהם מחדש בתום האישור של התב"ע והיתר הבנייה. כאמור ממועד ההסכם המקורי עד לאישור התב"ע חלפו כ-10 שנים.

הגרסה של יצחק, שהסכם הקומבינציה המקורי, על פיו היה זכאי לקבל כ-50% נטו בעסקת בקומבינציה, הוארך תוקפו בעל פה ובהתנהגות, והוא מחייב את ויקטור למרות פקיעתו עקב אי קיום התנאי המתלה – אינה מהימנה על ביהמ"ש. ויקטור לא נתן הסכמה להארכת תוקף הסכם הקומבינציה המקורי. ויקטור לא ידע מראש מה משך התקופה שתחלוף עד אישור התב"ע החדשה והוצאת היתר בניה, וזאת לאחר שנוכח שלא ניתן להוציא היתר בניה בחלוף 12 חודשים מחתימת ההסכם [מאז  ההסכם שפקע ועד לאישור התב"ע החדשה חלפו כ-10 שנים]. ויקטור לא ידע מראש כמה דירות ניתן יהיה לבנות על המקרקעין לאחר אישור התב"ע החדשה [עפ"י הסכם הקומבינציה המקורי היה צפי לבניית 8 דירות לפחות, ועפ"י התב"ע החדשה שאושרה ניתן היה לבנות 14 דירות, ובפועל נבנו 14 דירות]. ויקטור לא יכול היה לתמחר את העסקה [עלות בניית דירות ועלות מסים] כדי להתייחס לדרישתו של יצחק לקבל מהדירות כ-50% נטו. ויקטור לא הסכים לאחר פקיעת הסכם הקומבינציה המקורי להאריך את תוקף ההסכם המקורי ולהתחייב לתת ליצחק כ-50% נטו מהדירות, כאשר חלק גדול מנתוני התחשיב של כדאיות העסקה אינם ידועים. לא היה ידוע במועד פקיעת הסכם הקומבינציה המקורי, קודם אישור התב"ע החדשה, כמה דירות אמור לקבל יצחק וכמה דירות אמור לקבל ויקטור, והאם ויקטור כקבלן יוכל לעמוד בעסקה מבחינת עלויות כלכליות.

הצדדים קבעו בהסכם הקומבינציה המקורי, שכל שינוי טעון הסכם בכתב, ולכאורה יש קושי בהעדר הסכם בכתב להחיות הסכם שנקבע בו מועד פקיעה ולטעון שההסכם וכתב הערבות בתוקף. עוד נציין שמכוח הסכם הקומבינציה לא ניתן היה להאריך את ההסכם, אם לא יוצא היתר בניה, מעבר ל-12 חודשים נוספים.

לאור הקביעה הקטגורית בהסכם הקומבינציה, שכל שינוי בהסכם צריך להיות בכתב – כל ספק צריך לפעול כנגד יצחק, והקביעה שהתמורה למימון שינוי התב"ע היתה מתן אופציה לממש את הסכם הקומבינציה שפקע מתיישבת עם ההיגיון הכלכלי של העסקה, שהיקפה מיליונים רבים ושנתוניה לא היו ידועים וברורים בטרם אושרה התב"ע החדשה.

לאחר פקיעת ההסכם, ויקטור לא התחייב ליתן ליצחק כ-50% נטו מהדירות מבלי שיש בידו נתונים על מנת לבדוק את רווחיות העסקה.

בנסיבות אלה הסכימו הצדדים בעל פה ובהתנהגות שויקטור יממן את עלות הכנת התב"ע והוצאת היתר הבניה מבלי שיצחק ישא בעלויות אלו, ותינתן לויקטור אופציה לממש את הסכם הקומבינציה המקורי שפקע, אם יחפוץ בכך, לאחר שיובהר לו מספר הדירות שניתן לבנות בבניין – לאחר שינוי התב"ע והוצאת היתר הבניה.

6.בחלוף 9 שנים ממועד ביטול הסכם הקומבינציה, ב-17.12.06 אישרה הועדה המחוזית את התב"ע החדשה, שפורסמה למתן תוקף ב-7.2.07. עפ"י התב"ע החדשה ניתן היה לבנות על המקרקעין 14 דירות , ולא 8 דירות כפי שהיה הצפי נכון לחתימת הסכם הקומבינציה. ב-29.5.07 הוגשה בקשה להיתר בניה לבניית 14 דירות, וב-9.9.07 אישרה הועדה את היתר הבניה [ראו עדות דוד בעמ' 93 שורות 30-32 ובעמ' 96 שורות 5-6]. ויקטור לא מימש את האופציה, ועסקת הקומבינציה שמומשה נחתמה במרץ 10' עם קבלן אחר, בחלוף כשנתיים.  

ויקטור החליט לא לממש את האופציה, באשר לטענתו התמחור של העסקה בחלוף למעלה מ-11 שנים מהסכם הקומבינציה המקורי לא היטיב עמו מהפן הכלכלי. עלות בניה של 14 דירות אינה דומה לעלות בנייה של 8 דירות, וויקטור סבר שאינו יכול להתחייב ב-07' לתנאים כלכליים של עסקה "שנתפרה" לבניית 8 דירות בשנת 96', לפני כ-11 שנים.

דוד העיד בחקירתו : " לא צפה שום אפשרות כזאת שתהיה... מעל 10 דירות

[עפ"י התב"ע החדשה אושרו לבניה 14 דירות, בעוד עפ"י הסכם הקומבינציה המקורי הצפי היה ל-8 דירות לפחות - י.ג.] " [עמ' 59 שורה 26]; " ככל שכמות הדירות עולה בבניין – העלויות הרבה יותר גבוהות, ולכן גם זכויות שמקבל בעל הקרקע הן פחותות" [עמ' 60 שורות 3-5]; " הוגדר בחוזה [ההסכם המקורי מ-96' – י.ג.] שזה יכול להיות 8 או 10 דירות . ידענו לקראת מה אנחנו הולכים.

ידענו שלא יתנו יותר מ-5 קומות... בתוך 10 שנים השתנו נסיבות... הצלחנו... להשיג עוד קומה נוספת...ש. כמה דירות אושר סופית? ת. 14 " [ עמ' 60 שורות 14-19]; " ההסכם שנעשה ב-96' נעשה על בסיס 50% [ שיצחק מקבל מחצית הדירות נטו- י.ג.]" [ עמ' 61 שורה 21]; " כל התנאים השתנו, הכלכליים, העלויות, המיסוי, הכל עלה יותר" [ עמ' 62 שורות 7-8 ]; " אם ניתן את אותה כמות של דירות שהתחייבנו לה בחוזה המקורי [ 50% נטו – י.ג.] ...אחרי 10 שנים, האם זה יהיה כלכלי שהעסקה תהיה מרוויחה? היא לא מרוויחה " [עמ' 62 שורות 19-21].

עו"ד שולמית שרון העידה בעמ' 17 שורה 23 : " יכול להיות שלא צפו את התנאים, יכול להיות שהשוק השתנה [11 שנים לאחר חתימת הסכם הקומבינציה המקורי , ולאחר שינוי התב"ע – י.ג.]".

השמאי ארז כהן העיד בעמ' 34 שורה 23 :" מצב השוק השתנה ב-10 שנים האלה".

לאחר שויקטור החליט לא לממש את האופציה – נעשו ניסיונות לנהל מו"מ

בין הצדדים אולם ניסיונות אלה לא נשאו פרי. הקשר בין יצחק לבין הנתבעים הסתיים באפריל 08' . יצחק העיד בעמ' 8 שורות 30-31 : " ב-1.4.08 דוד... הצהיר שהוא פורש".

הנכס של יצחק הושבח ע"י ויקטור, באשר על המקרקעין ניתן היה לבנות 14 דירות כתוצאה מהכנת התב"ע והגשת היתר הבנייה ע"י ויקטור במקום צפי בנייה של 8 דירות. ההוצאות עבור הכנת התב"ע והבקשה להיתר הבניה היוו את התמורה עבור האופציה שניתנה לויקטור להתקשר עפ"י ההסכם המקורי שפקע, ומשלא מומשה האופציה – אין זכאות להחזר הוצאות. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך, שפעולת ויקטור תרמה להשבחת הנכס ולמיקסום אפשרויות הניצול של הנכס ע"י יצחק.

7.ההתנהלות של הצדדים מול שלטונות מס שבח אינה משליכה על הקביעות, שהסכם הקומבינציה המקורי פקע עקב אי קיום התנאי המתלה [ אי הוצאת היתר בניה תוך 12 חודשים], והאופציה שניתנה לא מומשה לאחר שינוי התב"ע.

עו"ד יהלומי, שייצג את ויקטור בעסקה, כפי הנראה סבר בתום לב, שמתן אופציה בהתנהגות ללא הסכם בכתב, לאחר פקיעת ההסכם בכתב [אי קיום התנאי המתלה של הוצאת היתר בניה, שנקבע במפורש בהסכם], לממש את ההסכם שפקע – אינו מצריך שינוי הדיווח למס שבח מקרקעין. אם האופציה תמומש לאחר אישור התב"ע והוצאת היתר בניה – חוזרים להסכם הקומבינציה שפקע , ואזי יערך תחשיב מס לפי הסכם הקומבינציה שפקע. אם האופציה לא תמומש לאחר אישור התב"ע – תוגש הודעת ביטול, לפיה הסכם הקומבינציה פקע ב-97' עקב אי מילוי התנאי.

עו"ד יהלומי התקשה בעניין באשר: [א] לא ניתן היה להציג בפני שלטונות מס שבח מקרקעין הסכם אופציה בכתב, שהרי הסכם האופציה נערך בהתנהגות [ב] לגרסתו לצורך ביטול עסקה יש צורך להגיש תצהיר שלא רק שהעסקה בטלה אלא שלא נערכה עסקה אחרת בין אותם צדדים. עו"ד יהלומי העיד בחקירתו: "לא הודעתי למס שבח... הם לא מכירים מצב שאם אתה עושה עסקה חדשה [בעניין אותם מקרקעין – י.ג.] הם לא מכירים בביטול"

[ עמ' 24 שורות 12-13] ;" מה שביקשתי להאריך את ההקפאה בנושא גביית מס השבח " [עמ' 24 שורות 20-21]; " מס שבח לא רואה את העסקאות האלה כבטלות... אם בסופו של דבר תבוצע העסקה עם מי משפחת נחמני "[ עמ' 24 שורות 27-28]; "החלטתי שאני מעדיף מצב שההסכם הזה ... לא יבוטל [ידווח כבטל- י.ג.] באותו זמן" [עמ' 25 שורות 11-12]. ראו גם נוסח תצהיר הביטול שהגיש עו"ד יהלומי לשלטונות מס שבח ב-08', לאחר שהסכם האופציה לא מומש [נספח ג' לתצהיר דוד ]. בסעיף 8 לתצהיר עליו חתם ויקטור   

הוצהר: " המוכר מצהיר כי הוא מתחייב שלא למכור לרוכש, והרוכש מתחייב שלא לרכוש מהמוכר את אותה זכות בשנית, וכי אין כל הסכמה בעל פה או הסכמה במשתמע לעשות כן ".

גם אם עו"ד יהלומי טעה בהתנהלות, הרי טעות זו נעשתה בתום לב, ולא ניתן לשלול את הקביעות, שהסכם הקומבינציה בוטל עקב אי קיום התנאי המתלה, והתנהלות הצדדים לאחר הביטול היתה במתווה של הסכם אופציה בהתנהגות שלא מומש לאחר אישור התב"ע.

ב-08', לאחר שויקטור החליט לא לממש את האופציה, הוגש תצהיר ביטול ע"י ויקטור ובו הוצהר: "בהתאם לסעיף 23 להסכם הקומבינציה, ההסכם היה מותנה בהוצאת היתר בניה בתוך 12 חודשים. בהתאם לסעיף 23(ג) הואיל ולא הוצא היתר בנייה – החוזה בטל ומבוטל" [ נספח ג' לתצהיר דוד]. עו"ד שלומית כהן, שייצגה את יצחק, במכתבה לשלטונות מס שבח מ-16.11.08 [נספח ב' לתצהיר דוד] טענה גם: "בנוסף התנאי המתלה לקיום ההסכם לא התממש... ". לאור הצהרת ויקטור ועמדת פרקליטת יצחק – מס שבח מקרקעין קיבל את העמדה שהסכם הקומבינציה פקע והחזיר את תשלום מס השבח ששולם בעסקה.

הקפאת ההליכים במס שבח אינה שוללת את קיום הסכם האופציה בהתנהגות, באשר גם הסכם האופציה מימושו היה לאחר שינוי התב"ע והוצאת היתר בניה, וכל העילה להקפאה במס שבח היתה שטרם הסתיימו הליכי שינוי התב"ע וטרם הוצא היתר בניה.

גם לאחר שאושרה התב"ע, ונוהל מו"מ בין יצחק לבין ויקטור, וטרם החליט ויקטור אם לממש את האופציה – לאות רצון טוב וכדי לנהל מו"מ באוירה נינוחה, שילם ויקטור מס שבח מתוך הנחה שאם האופציה לא תמומש וידווח על הביטול, כפי שאכן קרה, ממילא יוחזר מלוא תשלום מס השבח ע"י שלטונות המס בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. דוד העיד בחקירתו : " כל הכסף שנמצא במס שבח הוא צובר ריבית והצמדה" [עמ' 67 שורות 2-5]; " אמרתי מה יש לנו כבר להפסיד פה ... משקיעים את הכסף במס שבח... כסף שלא הולך לאיבוד ... אין הרבה סיכונים " [ עמ' 73 שורות 17-20] .  

8.פועל יוצא מקביעות אלה, שדין התביעה העיקרית כנגד ויקטור – להידחות,

באשר הסכם הקומבינציה מ-96' בטל מכוח הוראת סעיף 23(ג) להסכם, ללא צורך בפעולה נוספת, באשר לא התקיים התנאי המתלה – לא הוצא היתר בנייה תוך 12 חודשים מחתימת ההסכם, והאופציה שניתנה לויקטור לא מומשה על ידו לאחר שהתב"ע אושרה ואושר היתר בנייה.   

גם התביעה העיקרית כנגד דוד – דינה להידחות, באשר כתב הערבות בטל עם ביטול הסכם הקומבינציה מ-96', ולא ניתן על ידי דוד בכתב כתב ערבות חדש או הארכה של כתב הערבות הקודם.

גם מרבית העתירות בתביעה שכנגד – דינן להידחות, באשר מימון שינוי  התב"ע והוצאות הגשת הבקשה להיתר בנייה היו תמורה של ויקטור לאופציה שניתנה לו על ידי יצחק להתקשר בעתיד באותם תנאים של הסכם הקומבינציה המקורי שפקע, אם יחפוץ בכך ויקטור לאחר שינוי התב"ע והגשת בקשה להיתר בנייה. האופציה לא מומשה ע"י ויקטור עקב חוסר כדאיות כלכלית, ואינה מזכה בהחזר הוצאות.

9.באשר להחזר מס שבח, תשלום מס שבח שולם ע"י ויקטור עבור יצחק כאשר הצדדים העדיפו בשלב הראשוני לא לדווח למס שבח על ביטול העסקה. משהחזירו שלטונות מס שבח את תשלום מס השבח ששולם ע"י ויקטור עבור יצחק, לאחר שהצדדים הבהירו שהעסקה בטלה – זכאי ויקטור להחזר תשלום מס השבח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק מהמועד שיצחק קיבל כספים אלה ועד החזרתם לידי ויקטור.

יצחק העיד בחקירתו : " ב-26.1.09 קיבלתי סכום של 311,780 ₪ - החזר מס שבח שהועבר ע"י שלטונות מס שבח... ששולם ע"י הנתבעים " [ עמ' 38 שורות 10-13]; " אני הודעתי שקיבלתי את ההחזר ואני מקפיא את זה"[ עמ' 64 שורות 4-5]. אישור על סכום ההחזר – ראו מוצג נ/4.  

סכום מס השבח שהוחזר ליצחק עמד ע"ס 311,780 ₪ נכון ל-26.1.09, וממועד זה זכאי ויקטור להשבת הכספים בתוספת ריבית והצמדה עפ"י חוק.

10.גם אם היינו מקבלים את גרסת יצחק - יש לדחות את תביעתו מהטעם שהנזקהנטען לא הוכח.

בע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800,807 , אמר כב' השופט ברק :

" משהופר חוזה, זכאי הנפגע לפיצויים... פיצויים אלו יינתנו לו " בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה"[סעיף 10 לחוק התרופות]... השלב הראשון עניינו קביעת היקפו ומידתו של הנזק... תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים, ובגינם מוטלת אחריות [מבחן הצפיות] ".

בע"א 8556/96 לוביאניקר נ' משרד האוצר פ"ד נו(5) 289 , 297-298, אמרה כב' השופטת דורנר:

" מפר חוזה פטור מתשלום פיצויים עבור נזק שלא היה ניתן לצפותו, וחייב הוא אך בתשלום פיצויים בגין נזק שאותו צפה כתוצאה מסתברת של הפרתו או שהיה עליו לצפותו...מבחן הציפיות לפי סעיף 10 לחוק התרופות בוחן את ציפיות המפר בלבד ".

עפ"י חוות הדעת של השמאי ערן לס נכון לחתימת הסכם הקומבינציה המקורי מ-96', ניתן היה עפ"י התב"ע שהיתה תקפה, לבנות 2 יחידות דיור בלבד על המקרקעין. בהסכם הקומבינציה מ-96' נקבע שויקטור יטפל בשינוי התב"ע, באופן שניתן יהיה לבנות 8 דירות לפחות, תוגש בקשה לבניית 10 דירות, וההסכם מותנה בתנאי מתלה שניתן לבנות 8 דירות לפחות [ראו עמ' 1 להסכם פסקה 7 וסעיפים 4(ד) ו-4(ו) להסכם], ואזי יצחק אמור לקבל 4 דירות מתוך 8 הדירות שייבנו .

עקב פעולות שביצע ויקטור ועלויות שנשא בהן, אושרה לאחר כ-10 שנים תב"ע חדשה על פיה ניתן לבנות 14 דירות ופועל יוצא מכך יצחק קיבל 7 דירות בעסקת הקומבינציה שמומשה עם קבלן אחר לאחר שויקטור לא מימש את האופציה.

בהסכם הקומבינציה המקורי תשלום מס שבח, מע"מ על שירותי בנייה ומחצית היטל השבחה חל על ויקטור. בהסכם הקומבינציה שנחתם עם קבלן אחר תשלום מס שבח, מע"מ על שירותי בניה והיטל השבחה חלו על יצחק.

פעולות ההשבחה שביצע ויקטור הביאו לכך שיצחק קיבל 3 דירות נוספות [אם הצפי היה לבניית 8 דירות שמחציתן תימסר ליצחק] או 2 דירות נוספות [אם הצפי היה לבניית 10 דירות שהרי נקבע בהסכם המקורי מ-96' שתוגש בקשה לבניית 10 דירות, שמחציתן תימסר ליצחק].

ב-96', מועד חתימת ההסכם המקורי, ויקטור יכול היה לצפות או שהיה עליו לצפות נזקים נטענים ביחס ל-4 דירות [אם יבנו 8 דירות שנקבעו כתנאי מתלה לקיום ההסכם] או נזקים נטענים ביחס ל-5 דירות [ אם ייבנו 10 דירות . בהסכם נקבע שתוגש בקשה לבניית 10 דירות ], ובודאי שלא ניתן היה לצפות שתאושר בנייה של 14 דירות מתוכם יקבל יצחק 7 דירות.

לפי התחשיב שיובא ב-2 חלופות, ההשבחה הנוספת שגרם ויקטור עם שינוי התב"ע החדשה, עולה על סכום הנזק הנטען, ולפיכך לא הוכח קיומו של נזק, שעל ויקטור לפצות בגינו את יצחק.

חלופה א' : יצחק היה אמור לקבל 4 דירות, מתוך 8 הדירות שייבנו. בפועל קיבל 7 דירות – השבחה של 3 דירות נוספות.

אין בהסכם הקומבינציה המקורי פירוט של חדרים ביחס לדירות שיצחק אמור לקבל.

עפ"י חוות הדעת של השמאי ארז כהן , מטעם יצחק [ ראו עמ' 24 לחוות הדעת] השטח הכולל של הדירות שקיבל יצחק -696 מ"ר, ושווי מטר בנייה היה 17,715 ₪ . ההשבחה הנוספת ברוטו שלא נצפתה :

5,284,131 =17,715 ₪ X 3 דירות    X696 מ"ר

7 דירות 

גם אם נאמץ את הנתונים של יצחק שעלות המסים היתה :

היטל השבחה – 1,131,699 ₪

מס שבח –   501,476 ₪

מע"מ על שירותי בניה – 752,971 ₪

סה"כ : 2,386,146 ₪

לצורך תחשיב ההשבחה הנוספת נטו יש להפחית מההשבחה של 3 דירות את המסים החלים על 3 דירות, דהיינו להפחית 1,022,634 ₪

[לפי התחשיב :

1,022,634 ₪ =3 דירותX2,386,146 ₪

7 דירות

ואזי ההשבחה נטו הנוספת שלא נצפתה – 4,261,497 ₪ .

4,261,497 ₪ =1,022,634 -5,284,131

הנזקים שנטען שנגרמו ליצחק לפי צפי 4 דירות שאמור היה לקבל [צפי שיבנו 8 דירות על המקרקעין]. התחשיב מחושב באופן שהמס מחולק ל-7 דירות  כפול 4 דירות.

היטל השבחה - 1,131,699 ₪; היטל השבחה של 4 דירות -646,685 ₪;

מחצית היטל השבחה -323,342 ₪. עפ"י ההסכם המקורי היה על יצחק לשאת במחצית היטל השבחה ועפ"י ההסכם עם הקבלן שבנה נשא יצחק במלוא היטל ההשבחה. הנזק הנטען מתייחס למחצית היטל השבחה.  

מס שבח – 501,476 ₪ ; מס שבח של 4 דירות – 286,557 ₪ .

מע"מ על שירותי בניה - 752,971 ₪ ; מע"מ על שירותי בניה של 4 דירות – 430,269 ₪ .

פיגור במסירת דירות - 894,905 ₪ . פיגור במסירת 4 דירות - 511,374 ₪ .

סה"כ נזקים נטענים – 1,551,542 ₪, בעוד ההשבחה הנוספת נטו עמדה ע"ס 4,261,497 ₪, ולכן לא הוכח קיומו של נזק. גם מטעם זה ניתן לדחות את התביעה העיקרית.

חלופה ב': יצחק היה אמור לקבל 5 דירות מתוך 10 הדירות שהוגשה בקשה לאשרן. בפועל קיבל 7 דירות – השבחה של 2 דירות נוספות.

אין בהסכם הקומבינציה המקורי פירוט של חדרים ביחס לדירות שיצחק אמור לקבל.

עפ"י חוות הדעת של השמאי ארז כהן , מטעם יצחק [ ראו עמ' 24 לחוות

הדעת] השטח הכולל של הדירות שקיבל יצחק -696 מ"ר, ושווי מטר בנייה היה 17,715 ₪ . ההשבחה הנוספת ברוטו שלא נצפתה :

3,522,754 =17,715 ₪ X 2 דירות    X696 מ"ר

7 דירות 

גם אם נאמץ את הנתונים של יצחק שעלות המסים היתה :

היטל השבחה – 1,131,699 ₪

מס שבח – 501,476 ₪

מע"מ על שירותי בניה – 752,971 ₪

סה"כ : 2,386,146 ₪

לצורך תחשיב ההשבחה הנוספת נטו יש להפחית מההשבחה של 2 דירות את המסים החלים על 2 דירות, דהיינו להפחית 681,756 ₪

לפי התחשיב :

681,756  ₪ =2 דירותX2,386,146 ₪

7 דירות

ואזי ההשבחה נטו הנוספת שלא נצפתה –2,840,998 ₪ .

2,840,998 ₪ =681,756 -3,522,754

הנזקים הנטענים שנגרמו ליצחק לפי צפי 5 דירות שאמור לקבל יצחק [ צפי שיבנו 10 דירות ]. התחשיב מחושב באופן שהמס מחולק ל-7 דירות  כפול 5 דירות.

היטל השבחה - 1,131,699 ₪; היטל השבחה של 5 דירות -808,356 ₪;

מחצית היטל השבחה -404,178 ₪ . עפ"י ההסכם המקורי היה על יצחק לשאת במחצית היטל השבחה ועפ"י ההסכם עם הקבלן שבנה נשא יצחק במלוא היטל ההשבחה. הנזק הנטען מתייחס למחצית היטל השבחה.

מס שבח – 501,476 ₪ ; מס שבח של 5 דירות – 358,197 ₪ .

מע"מ על שירותי בניה - 752,971 ₪ ; מע"מ על שירותי בניה של 5 דירות – 537,836 ₪ .

פיגור במסירת דירות - 894,905 ₪ . פיגור במסירת 5 דירות - 639,217 ₪ .

סה"כ נזקים נטענים – 1,939,428 ₪, בעוד ההשבחה הנוספת נטו עמדה ע"ס 2,840,998 ₪, ולכן לא הוכח קיומו של נזק. גם מטעם זה ניתן לדחות את התביעה העיקרית.

11.סוף דבר

[א]התביעה העיקרית שהגיש יצחק כנגד ויקטור ודוד – נדחית.

[ב]יצחק ישלם לויקטור בגין החזר מס השבח 311,780 ₪ בתוספת הצמדה וריבית עפ"י חוק מ-26.1.09 ועד התשלום בפועל.

[ג]שאר העתירות בתביעה שכנגד – נדחות.

[ד]התובע ישלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 60,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל.

ניתנה היום, כ"ד אדר ב' תשע"ו, 03 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.