1.התובע, עו"ד במקצועו, הגיש כנגד הנתבע, אשר היה במועד הגשת התביעה סטודנט למשפטים, תביעה כספית בסדר דין מקוצר על סך של 125,000 ₪ . לטענתו, הנתבע הפר הסכם מכר, במסגרתו מכר התובע לנתבע דירה ברחוב **** (להלן "הדירה"). סכום התביעה כולל סך של 100 אלף ₪ בגין יתרת התמורה שלא שולמה על פי ההסכם וכן, סך של 25,000 ₪ בגין פיצוי מוסכם על פי הוראות ההסכם.
2.כפי שעולה מכתב התביעה, ביום 6.7.2012 נכרת בין הצדדים הסכם מכר, לפיו רכש הנתבע מהתובע את הדירה. הנתבע יוצג באותה עת על ידי עו"ד יצחק טולדנו וההסכם נחתם במשרדו של הנ"ל, כשהנתבע מלווה באביו, אשר פעל במשך שנים ארוכות כמתווך דירות ובחברתו, המשמשת יועצת משפטית. על פי הוראות ההסכם, התחייב הנתבע לשלם לתובע את תמורת הנכס בסך של 250,000 ₪.
התובע טען, כי הנתבע פנה אליו בהצעה לרכישת הדירה, לאחר שהופנה אליו על ידי משרד תיווך. נטען, כי הנתבע ערך בדיקות יסודיות ומקיפות במשרדי עיריית חיפה, עובר לרכישה וחתימתו על ההסכם, כשהוא מתייעץ עם גורמים משפטיים נוספים, מלבד ב"כ. הנתבע בדק את כלל הנתונים העובדתיים והתכנוניים ומצבה המשפטי של הדירה ובמהלך המו"מ בין הצדדים, דרש לערוך מספר שינויים בטיוטת ההסכם.
במועד חתימת ההסכם בקש הנתבע מהתובע לאפשר לו לקבל את החזקה בדירה, על מנת לבצע בה רענון ולשפצה, על מנת להתאימה לצרכיו. התובע, אשר נתן אמון בנתבע ובאביו, המוכר לו מזה שנים רבות, נענה לבקשתו ומסר לידיו את החזקה בדירה בטרם שלם את מלוא התמורה.
התובע טען, כי בצע את כל המוטל עליו על פי ההסכם ומסר את כלל האישורים הרלבנטיים, לרבות אישורי מיסים ואישור העיריה להעברת הזכויות בנכס. הנתבע מאידך, שלם ע"ח התמורה סך של 150,000 ₪ בלבד וחרף העובדה שהוא מחזיק בדירה ועושה בה שמוש בלעדי, כמנהג בעלים, מאן שלם את יתרת התמורה בסך של 100,000 ₪, בתירוצים שונים, הסותרים את התחייבויותיו.
התובע עתר, אפוא, להורות לנתבע לשלם לו את יתרת תמורת המכר בסך של 100,000 ₪ וכן, סך של 25,000 ₪ בגין פיצוי מוסכם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20.8.2012 ועד למועד התשלום בפועל.
3.הנתבע הגיש בקשה לנתן רשות להתגונן. הוא טען, כי כטרום מתמחה וסטודנט לתואר שני, ששעות העבודה שלו ארוכות, בקש לרכוש לעצמו דירה לא יקרה בקרבת מקום העבודה. הוא טען, כי תוך כדי חיפוש, נתקל בשלט שהוצב במרפסת הדירה נשוא התביעה ופנה למתווכת, אשר מסרה לידיו את מפתחות הדירה. הוא בקר בדירה בלוית חבר בשם אולג ומצא אותה מוזנחת מאד. למרות זאת, סבר כי לאחר שיפוץ רציני יוכל להשמיש את הדירה למגורים צנועים. הנתבע נפגש עם התובע במשרדו, שם הציג בפניו התובע נסח רישום של הדירה, שרטוט שלה, מסמכים מת.פ. 568/10 במסגרתו נהלה העירייה הליך כנגד כל דיירי הבניין ופרוטוקול דיון ממנו ניתן להבין כי לא קיימות טענות כנגד התובע. נטען, כי באותה עת לא מסר התובע דבר בעניין חריגת בניה שלו לשטח הבית המשותף.
הנתבע טען, כי פנה ללשכה המשפטית של הלשכה לרישום מקרקעין, שם הוסבר לו כי לא קיימת בעיה בקשר לנכס. בנוסף, רכש הנתבע דיסק תשריט של הנכס וכן, קבל ממהנדס בעיריית חיפה העתק ממכתב מיום 24.1.2010, הנושא כותרת "חוות דעת מהנדס לפי סעיפים 1 ו - 3 לחוק העזר חיפה", שנשלח לכל דיירי הבניין.
לאור הנתונים שבידיו, העלה הנתבע הצעה בכתב לרכישת הנכס, במסגרתה נרשם כי "בכפוף להיות האמור בסעיפים 1 - 6 לעיל, מצג אמת, מביע בזאת המציע את רצונו לרכוש את הנכס". הנתבע צרף להצעתו המחאה על סך השווה ל 10% מהתמורה הנדרשת והוסיף, כי הפקדת ההמחאה תהווה הסכמה לכל דבר ועניין לאמור במסמך הנ"ל.
ביום 6.7.2010 נחתם על ידי הצדדים הסכם המכר במשרדו של ב"כ הנתבע ושולם תשלום נוסף בערך של 50% מהתמורה. הנתבע הודיע במסגרת ההסכם, כי הוא עתיד ליטול הלוואה במשכנתא, אשר קבלה אישור עקרוני מבנק מזרחי טפחות. במועד זה הועברה החזקה בנכס לנתבע לצורך שיפוצים לשם השמשתה למגורים, עד קבלת ההלוואה מהבנק, אז היה אמור להעביר את יתרת התמורה בשיעור של 40%. עוד הוסיף הנתבע, כי נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק.
הנתבע טען, כי החל בשיפוץ הדירה. נטען, כי במסגרת הליך קבלת ההלוואה מהבנק, הוא נדרש למספר פרוצדורות, לרבות רישום הערת אזהרה וכן, הוזמן שמאי מקרקעין לצורך שומת הנכס. השמאי בקר בנכס ביום 13.8.2012 ולטענת הנתבע, אז התגלה לו הפגם החמור הנסתר, בדמות חריגות בניה. השמאי קבע כי אין באפשרותו לשום את ערך הדירה והשיב לתובע את ההמחאה שנמסרה לידיו בגין שכ"ט עבור הכנת השמאות.
מנספחי תצהירו של הנתבע, ניתן להבין כי חריגת הבניה נוגעת לגומחה בשטח של כ - 3 מ"ר, אשר "סופחה" לדירה, בצידה הצפון מערבי, ע"ח השטח המשותף בגג הבניין.
הנתבע טען, כי מספר ימים לאחר מכן פגש בתובע, ספר לו אודות הבעיה שנוצרה, אולם התובע כפר בטענה כאילו קיימת חריגת בניה. הנתבע שלח לבנק מכתב במסגרתו דרש לבטל את הערת האזהרה. במקביל, פנה לעו"ד טולדנו ובקש למצוא פיתרון, שכן באותה עת כבר שלם כספים הן לתובע, הן למתווכת, הן לקבלן והן לעורך הדין. הנתבע הציע, באמצעות ב"כ, שלוש חלופות. הראשונה - התובע יציג היתר לתוספת הבניה. השניה - הסרת התוספת הבלתי חוקית והשבת מצב הדירה לקדמותו. השלישית - ביטול העסקה, השבת הכספים, לרבות כל ההשבחות שבצע הנתבע בדירה, כאשר הביטול יכול להיעשות על ידי מכירת הדירה לצד שלישי, שיהיה מוכן לקבל את עובדת התוספת, וחלוקת התמורה בין הצדדים. נטען, כי במסגרת דין ודברים בין התובע לבין עו"ד טולדנו, העביר התובע לאחרון פרוטוקול דיון ופס"ד מיום 26.4.2010 בת.פ. 13/10, במסגרת הליך של צו הפסקת עבודה שניתן כנגדו וכן, העתק מהמלצה של המחלקה לפיקוח על הבניה בעירייה. התובע טען בפני עו"ד טולדנו, כי נוכח מסמכים אלו, אין לעירייה טענות כלשהן בקשר לנכס. התובע עמד על קיום התחייבויותיו של הנתבע על פי ההסכם. בהמשך, התקיימה חלופת מכתבים בין הצדדים, שלא הובילה לפיתרון.
הנתבע טען, כי התובע הפר את חובת הגילוי כלפיו, שעה שמדובר בנכס עם פגם שהרשויות רואות בו נכס ללא היתר בניה, אשר סכנה של צו הריסה מרחפת עליו וכי גם אם קיימים אחוזי בניה, לא ניתן יהיה לנצלם טרם הסדרת העניין. עוד נטען, כי במסגרת המו"מ שקדם לחתימת ההסכם נהג כלפיו התובע שלא בתום לב, בניגוד להוראות סעיף 12 לחוק החוזים, שעה שמסר לו מידע שגוי או נמנע מלמסור לו את המידע האמיתי בקשר לנכס. עוד טען הנתבע, כי בירור שערך במס שבח, העלה כי התובע רכש את הנכס בתמורה לסך של 84,000 ₪ בלבד ומאחר ונהל הליכים בקשר אליו, חזקה עליו שידע על דבר החריגות.
הנתבע הבהיר בבקשת הרשות להתגונן, כי הוא מבקש לקיים את ההסכם ועתר להורות לתובע להציג היתר בניה לגבי התוספת או לחילופין, להסדיר את החריגות ולהתאים את סכום העסקה לגודל הדירה שיקבל הנתבע בפועל. לחלופין, עתר הנתבע להורות על קיזוז 40% מהתמורה.
4.לאחר דיון בבקשתו, ניתנה לנתבע רשות להתגונן מפני התביעה, אף שכבוד הרשם הצביע על מספר קשיים בגרסתו, והתיק הועבר לדיון בסדר דין רגיל.
5.הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. התובע הגיש תצהיר משלו ואילו הנתבע הגיש תצהיר מטעמו וכן, תצהיר של מר אולג גבילוב, חברו. במהלך דיון ההוכחות נחקרו המצהירים והצדדים סכמו את טענותיהם בכתב.
דיון והכרעה
6.עניינה של תביעה זו בשאלת חובת תום הלב ובפרט, חובתו של מוכר דירה לגלות לקונה את המידע שבידיו בדבר מצב הנכס, במהלך המשא ומתן לקראת כריתת חוזה המכר. התביעה מעלה מספר שאלות המצריכות הכרעה. הראשונה - האם קיימת חריגת בניה בדירה נשוא התביעה והאם התובע היה מודע לה בעת עריכת עסקת המכר עם הנתבע. השניה - במדה וקיימת חריגת בניה לה היה מודע התובע, האם הפר את חובת הגילוי כלפי הנתבע. השלישית - מאחר ושני הצדדים מבקשים לאכוף את ההסכם, האם זכאי הנתבע לקזז סך של 100,000 ₪ מהתמורה או כל פיצוי אחר. הרביעית - האם זכאי התובע לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם.
7.חובת הגילוי במהלך משא ומתן לקראת כריתת חוזה מעוגנת בסעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, הקובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". דרישת תום הלב מחייבת כל צד למו"מ לפעול בנאמנות כלפי הצד האחר ובנאמנות לרוח העסקה ולמטרתה. קיימת דרישה של התחשבות בצד השני ושיתוף פעולה עימו להגשמת מטרתם המשותפת של הצדדים. מבחן תום הלב הינו מבחן אובייקטיבי, אם כי קיימים בו גם יסודות סובייקטיביים מסויימים, כמו טיב העסקה ואופי הצדדים (ד. שלו, דיני חוזים - חלק כללי, תשס"ה, עמ' 97 - 98, 148 וע"א 8144/00 עלריג נגד ברנרד, פ"ד נז(1) 158, 170). חובת הגילוי, כחלק מחובת תום הלב, מטילה על הצדדים לגלות עובדות, אשר על פי הנסיבות, ניתן היה לצפות לכך שאדם המנהל מו"מ יגלה אותן לצד השני והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי בעמדת נחיתות אינפורמטיבית. חובת הגילוי הינה אקטיבית, קרי - מסירת עובדות ביוזמת הצד המתקשר והפרתה עשויה לקום גם בדרך של מחדל (ד. שלו, לעיל, עמ' 149 - 150 וכן, ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נגד חממי עזרא ואח' (4.9.2007)).
8.חובת הגילוי באה לידי ביטוי גם במסגרת סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968, הקובע כי "היתה אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו - 15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
בע"א 8068/11 אורלי עיני ואח' נגד חן שיפריס ואח' (11.2.20011) קבע בית המשפט העליון, כי חוק המכר שולל את ההשקפה של "יזהר הקונה" ומתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר בפי המוכר, ועל החיובים המוסכמים בחוזה, גם אם היתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר. חוק המכר יוצא מנקודת הנחה כי מאחר שנגישותו של הקונה למידע מהותי אודות הנכס הינה מוגבלת ומעמדו נחות לעומת מעמד המוכר, יש להגן על הקונה באמצעות מתן בכורה לעיקרון "יזהר המוכר".
נקבע, כי הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר. בהעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי ההתאמה, לא ניתן להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. אחריותו של המוכר תתגבש ללא קשר לשאלה האם אי ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, אם לאו, קרי - ללא קשר לרשלנותו של הקונה בבדיקת מצב הנכס.
עוד נקבע, כי לא נדרשת ידיעה ממשית מצידו של המוכר על אודות אי ההתאמה, אלא די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות, על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה. כל מה שנדרש הוא שאי ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן - הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות. גם אם סבר המוכר כי מדובר באי התאמה שולית או בלתי חשובה, גם אז עליו לגלותה לקונה (ראה גם רע"א 7642/97 שטרית נגד נוסבאום, פ"ד נג(3) 516). נקבע, כי יש בכך כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון "יזהר המוכר" וביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי ההתאמה בנכס, כמדיניות שיפוטית רצויה, שכן קונה יכול להיזהר מפני ה"גלוי", אולם אין ביכולתו להישמר מפני ה"נסתר".
בית המשפט התייחס בפסק דינו גם לתניות פטור, כגון זו שבהסכם שבין הצדדים שלפני, הקובעות כי הקונה בדק את הנכס ומצא אותו מתאים לצרכיו ומטרותיו ולכן הוא מוותר על על טענה כלפי המוכר בגין טיב הדירה או אי התאמה וכי הנכס נמכר במצבו הנוכחי "AS IS". בית המשפט קבע, כי הסעיף החוזי הנ"ל אינו מונע מהקונה לטעון לאי התאמה וכי ההוראה ההסכמית נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית בסעיף 16 לחוק המכר. רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר. רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה מצדו, אין בה די כדי להציל את המוכר.
בית המשפט קבע, אפוא, כי סעיף 16 לחוק המכר הינו סעיף קוגנטי שאיננו מאפשר לזקוף אשם תורם לחובת רוכשים שהתרשלו בבדיקת נכס או בגין הצהרתם בחוזה המכר כי בדקו את הנכס, שעה שהמוכרים לא גילו להם אודות אי התאמה בו.
9.הנכס נשוא התביעה הוגדר כדירה בת שלושה חדרים, מטבח, שירותים ומקלחת וכן, שתי מרפסות (האחת - מרפסת קטנה בחלק המזרחי והשניה - מרפסת גדולה בחלקה המערבי הדירה), ברחוב צפת 2 בחיפה (ראה נ/2).
10.הדירה נרכשה על ידי התובע ביום 23.7.2009 (בתמורה לסך של 190,000 ₪ ולא סך של 84,000 ₪, כנטען על ידי הנתבע. ראה נ/1). הדירה הוגדרה בהסכם המכר כ"דירת מגורים + תא מקלחת ובית שמוש צמודים הנמצאת ברחוב צפת 2 חיפה, שהינה בשטח של כ - 51 מ"ר, הכוללת 3 חדרים בקומת גג וכן 6/155 חלקים מהרכוש המשותף..." במבוא להסכם המכר הצהיר המוכר כי לדירה על כל חלקיה היתרי בניה כדין.
11.על פי תשריט הדירה (נ/2), הגומחה בת כ - 3 מ"ר, נשוא המחלוקת בין הצדדים, לא היתה חלק מהדירה, אלא היתה חלק מגג הבניין. במהלך חקירתו הנגדית, התחמק התובע מלהתייחס לתשריט זה, בטענה שאינו בקיא בשרטוטים וכי "אני בוגר בסמ"ת ונכשלתי בתורת השרטוטים" (עמ' 23, שורות 18 - 19 לפרוטוקול) וכי התשריט לא אומר לו דבר (עמ' 24, שורות 23 - 24 לפרוטוקול). אלא, שבסופו של דבר, נוכח שאלות מפורשות שנשאל על ידי בית המשפט בנוגע לתשריט נ/2, הוא פרש את גרסתו באשר לפעולות הבניה שבצע בדירה ומצבה בעת שמכר אותה, תוך התייחסות לתשריט. התובע טען בחקירתו הנגדית, כי בעת שרכש את הדירה, הכניסה אליה היתה מכוון החלק הצפון מערבי של הגג, באמצעות דלת (סומנה כ - Y) שהובילה לתוך שטח הדירה עצמה, אשר הוגדר על ידי הנתבע בהגנתו, כשטח חריגת הבניה (הגומחה). לטענתו, אותה גומחה בשטח של כ - 3 מ"ר, היתה חלק מהדירה עת רכש אותה התובע בשנת 2009 ומשם ניתן היה להכנס לדירה. התובע הכחיש כי במסגרת השיפוצים בנה קיר נוסף בחלק הצפון מערבי של הדירה (סומן בתשריט נ/2 בצבע כחול), באופן ש"ספח" את הגומחה לתוך שטח הדירה, על חשבון השטח המשותף בגג הבניין. התובע טען, כי כאשר רכש את הדירה, הקיר הצפון מערבי היה בנוי, עם חלונות אותנטיים, והמלבן שנוצר (הגומחה) היה חלק מהדירה. עוד טען, כי הקיר שסומן בורוד על גבי התשריט נ/2 לא היה, אלא, היה בנוי הקיר שסומן בכחול, באופן רציף עם הקיר שמגיע מכוון חדר המדרגות (עמ' 28 לפרוטוקול).
12.אין חולק, כי התובע לא התגורר בדירה, אולם לאחר שרכש אותה, הוא בצע בה עבודות בניה ושיפוץ, אשר כללו לטענתו אך בניה של קיר בלוקים בחלק הצפון מזרחי של הבניין, אשר תחם את גג הבניין בחלק הצפון מערבי הצמוד לדירה, התקנת דלת מעבר בקיר הבלוקים וקירוי של חלק זה של גג הבניין. במצב דברים זה, "הוצמד" למעשה חלק זה של הגג לדירה. בנוסף, אשר התובע כי בצע עבודות שיפוץ גם בתוך שטח הדירה.
13.ניתן ללמוד מנספח 6א' לתצהירו של הנתבע, כי ביום 24.1.2010, בעת ביצוע עבודות הבניה הנ"ל, הוצא על ידי העירייה צו הפסקת עבודה, שכן התובע פלש לרכוש המשותף ובנה את קיר הבלוקים ללא היתר. התובע פנה לבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה, במסגרת תיק 13/10 ועתר לבטל את צו הפסקת העבודה. בקשתו זו נדחתה בהחלטה מיום 15.2.2010. בהמשך, לאור הסכמת המשיבה, צומצם צו הפסקת העבודה, כך שהותר לתובע להרוס את קיר הבלוקים וכן, לבצע עבודות בניה בתוך הדירה, שאינן טעונות היתר. אין חולק, כי התובע הרס את קיר הבלוקים ובכך בטל את חריגת הבניה במישור זה (ראה גם עדותו בעמ' 23, שורות 28 - 32 ועמ' 24, שורות 1 - 8 לפרוטוקול).
התובע טען, כי ההליך שהתקיים במסגרת תיק 13/10 בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה, לא נגע לחריגת הבניה הנטענת, הנוגעת לגומחה, בגינה סרב הנתבע לשלם את יתרת התמורה על פי הסכם המכר שנכרת בינו לבין התובע, אלא אך לעניין בניית קיר הבלוקים. בהתאם, תגובת העירייה, במסגרתה הסכימה לצמצם את צו הפסקת העבודה הזכירה אך את קיר הבלוקים. נטען, כי אף שהנכס היה תחת פיקוח העירייה, נוכח חריגת הבניה בבניית קיר הבלוקים, לא העלתה העירייה טענה כלשהי בדבר חריגת בניה נוספת, לרבות הקיר הצפון מערבי, אשר הנתבע טען כי נבנה בחריגה מהיתר. אלא, שלא די בכך כדי להוכיח כי לא היתה לתובע נגיעה בסגירת ובניית הקיר הצפון מערבי וכי אין מדובר בבניה ללא היתר, בחריגה לשטח הבניין המשותף.
14.במהלך הדיון הגיש הנתבע סדרה של תמונות מתיק העיריה, אשר צולמו לצורך הוצאת צו הפסקת העבודה (נ/5). לאחר דיון ההוכחות, הותר לנתבע לצרף צילום בצבע של אותם תמונות נ/5. כפי שעולה מהתמונות הנ"ל, הרי שחדר המדרגות בקומה העליונה בה מצויה הדירה נשוא התביעה הוביל לשתי דלתות - דלת מימין שפנתה לגג ודלת משמאל שהוותה דלת כניסה לדירה. בנוסף, ניתן להבחין בחלון חדר המדרגות הפונה לכוון צפון מערב, לשטח שנתחם באמצעות קיר הבלוקים. עוד נראה בתמונה קיר הבלוקים שנבנה על ידי התובע ודלת שהותקנה בו לצורך מעבר לשטח התחום בגג הבניין ש"סופח" לדירה, כמרפסת.
אלא, שבנוסף לבניית אותו קיר בלוקים, ובניגוד לגרסתו של התובע, הוכח בפני כי הוא אכן בצע בניה בקיר המחלוקת בצד הצפון מערבי. בתמונה נוספת שצורפה מתוך תיק העיריה (נ/5), נראה בבירור הקיר הצפון מערבי נשוא המחלוקת. ניתן ללמוד מהתמונה המוגדלת הצבעונית, כי במקום היה בנוי במקור קיר צהוב, אשר נהרס בחלקו, לצורך בניית פתח כניסה חדש לדירה (ניתן להבחין בחסר בריצוף במקום בו עבר הקיר הצפון מערבי הישן). למעשה, הקיר נהרס לכל ארכו, עד לגובה מסויים (עד לגובה של כשני בלוקים תחת התקרה) ובמקומו נבנה בחלקו קיר בלוקים חדש, בו נקבע פתח כניסה חדש לדירה נשוא התביעה. מדובר בעבודות שבוצעו על ידי התובע בעת שפוץ הדירה, בד בבד עם בנית קיר הבלוקים שתחם את גג הבניין.
אמנם, אני מקבל את טענתו של התובע לפיה, בעת שרכש את הדירה הקיר הצפון מערבי היה בנוי. עם זאת, אני דוחה את טענתו לפיה לא בצע בקיר זה עבודות בניה. הוכח בפני כי התובע הרס חלק מהקיר, בנה במקומו קיר בלוקים חדש ופתח פתח כניסה חדש. מעבר לעובדה שבניית הקיר הצפון מערבי "ספחה" לדירה שטח משותף של גג הבניין (ראה להלן), הרי שפעולות בניה אלו, לרבות פריצת פתח בקיר, מצריכות היתר בניה כדין, בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה.
התובע התנגד להגשת מלוא תיק הנכס בעירייה, מאחר והמסמכים לא גולו על ידי הנתבע. עם זאת, למרות שהוא עצמו היה צד להליך צו הפסקת העבודה, הוא לא טרח לצרף עותק של הצו, שיבהיר מה היו טענות העירייה בנוגע לחריגות הבניה. בתגובה שהגישה לבית המשפט לעניינים מקומיים, כאמור, הסכימה העירייה לצמצם את צו הפסקת העבודה, כך שהותר לתובע להרוס את קיר הבלוקים וכן, לבצע עבודות בניה בתוך הדירה, שאינן טעונות היתר. החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים תאמה את תגובת העירייה. משמע, התובע רשאי היה לבצע אך ורק בניה שאינה טעונה היתר בתוך הדירה. מאידך, לא הותר לו לבצע בניה מחוץ לדירה, לרבות פתיחת פתחים חדשים או הריסה ובניה של קירות, כולל הקיר הצפון מערבי.
15.במהלך שנת 2012 הוגש כנגד כל בעלי הדירות בבניין נשוא התביעה כתב אישום שנדון בתיק פלילי 568/10 בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה, נוכח העובדה שלא בצעו תיקונים בבניין לצורך הסרת סכנה, חרף צו שהוצא על ידי העירייה. חלק מהדיירים הורשעו, בעוד שהתובע ומספר דיירים נוספים התחייבו לתקן את הליקוי, הם לא הורשעו בעבירות המיוחסות להם והופטרו מהתייצבות (נספח 2א' לתצהירו של הנתבע). אין חולק, כי העירייה לא חדשה את ההליכים כנגד התובע בעניין זה. במסגרת הסכם המכר שנכרת בין התובע לבין הנתבע, התחייב התובע במפורש לשאת בחלקו היחסי בעלות תיקון מעקה הגג נשוא ההליך בתיק פלילי 568/10.
16.כשלוש שנים לאחר שרכש את הדירה, הציע אותה התובע למכירה, באמצעות משרד תווך "טיגל". הנתבע יצר קשר עם המתווכת, אשר מסרה לו את מפתחות הדירה והוא בקר בה יחד עם חברו, אולג גיבלוב. טענתו של הנתבע, לפיה הדירה היתה מוזנחת לא נסתרה, אולם אין לכך חשיבות כלשהי לצורך הכרעה בתביעה, מאחר והנתבע היה מודע לכך והחליט לרכוש את הדירה חרף מצבה.
17.הנתבע נפגש עם התובע במשרדו של האחרון. במהלך הפגישה ספר התובע לנתבע אודות ההליך המשפטי בתיק פלילי 568/10 בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה ומסר לידיו נסח רישום של הדירה, פרוטוקול הדיון שנערך בתיק הנ"ל ביום 16.4.2012 (נספח 2א' לתצהירו של הנתבע), מכתבו של מר שטיינבך משה, מפקח בכיר בעמידר, אשר הודיע על הסכמתה של עמידר להשתתף בתיקון הליקוי במבנה לצורך הסרת הסכנה (נספח 2ב' לתצהירו של הנתבע) וכן, הצעת מחיר של קבלן בעניין תיקון קיר המעקה של הבניין, נשוא הצו שהוצא על ידי העירייה (נספח ג' לתצהירו של הנתבע). בנוסף, מסר התובע לידי הנתבע את אותו תשריט של הדירה (נספח 2ד' לתצהירו של הנתבע), אשר סומן במהלך הדיון כנ/2 (ראה לעיל).
18.בהמשך, ערך הנתבע בדיקות בקשר לנכס. הוא פנה ללשכה המשפטית של הלשכה לרישום מקרקעין בחיפה, שם נמסר לו כי לא קיימת בעיה כלשהי עם הנכס. בנוסף, בדק בעיריית חיפה את עניין ההליך בתיק 568/10 ואף נפגש עם מר אברהם זילברמן, מהנדס בעירייה, האמון על נושא מבנים מסוכנים, אשר מסר לידיו העתק מכתב שלו מיום 24.1.2010 לדיירי הבניין, לפי סעיפים 1 - 3 לחוק העזר חיפה (מבנים מסוכנים), התשמ"ג - 1983, בקשר לליקויים מסוכנים במרפסת ובגג הבניין, כמו גם הודעת ראש העיר לפי סעיף 3(א) לחוק העזר הנ"ל.
19.מאידך, במהלך המו"מ בין הצדדים, התובע לא מסר לנתבע פרטים כלשהם בנוגע להליך הנ"ל בתיק 13/10 בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה. התשריט שמסר לידי הנתבע (נ/2) לא תאם את מצב הדירה בפועל במובנים שונים (התובע שינה את חלוקת פנים הדירה), לרבות הקיר הצפון מערבי שספח את הגומחה לדירה. אמנם, הנתבע בקר בדירה טרם כריתת ההסכם בין הצדדים, אולם לא הוכח בפני כי הבין באותה עת כי הקיר הצפון מערבי אינו תואם את הרישום בתשריט שנמסר לידיו. התובע מצידו, לא מסר על כך דבר לנתבע, אף שהוא עצמו בצע בדירה עבודות בניה בלתי מבוטלות, לרבות בקיר הצפון מערבי, נשוא המחלוקת בין הצדדים. בכך הפר התובע את חובת הגילוי המוטלת עליו.
20.ביום 15.6.2012, לאחר סיום הבירורים הנדרשים, העלה הנתבע הצעתו לרכישת הדירה, במסגרתה פורטו המסמכים שמסר לידיו התובע. בכפוף לכך שהתובע הינו הבעלים היחיד והחוקי של הנכס, מצב הזכויות בנכס נקי מכל מגבלה חוקית, הנכס פנוי וכל מצגיו של התובע אמת, הציע הנתבע לרכוש את הדירה תמורת סך של 245,000 ₪. הנתבע צרף להצעתו המחאה על סך של 24,500 ₪, ערוכה לפקודת התובע ושלח את המכתב לתובע באמצעות שליח. אין חולק, כי בסופו של דבר הועמדה התמורה על סך של 250,000 ₪.
21.ביום 6.7.2012 נחתם על ידי הצדדים הסכם מכר הדירה, במשרדו של עו"ד טולדנו, שייצג את הנתבע בעסקה. טרם החתימה על ההסכם, הוחלפו בין התובע לבין עו"ד טולדנו טיוטות של ההסכם. אין חולק, כי לכל המאוחר עד ליום 8.7.2012 שלם הנתבע לתובע ע"ח התמורה סך של 150,000 ₪ ונותרה יתרת לתשלום בסך של 100,000 ₪.
על פי הצהרתו, עתיד היה הנתבע לשלם חלק מהתמורה באמצעות הלוואה מובטחת במשכנתא ולכן, התחייב התובע בסעיף 22 להסכם, לחתום על מסמכי הבנק, לכשידרש לכך. הנתבע אכן פנה לבנק מזרחי טפחות בבקשה ליטול הלוואה.
במועד חתימת ההסכם קבל לידיו הנתבע את מפתחות הדירה, על מנת שיוכל להתחיל בשיפוצה, לצורך התאמתה לצרכיו והדבר אף עוגן בהסכם.
22.בסמוך לאחר חתימת ההסכם, נרשמה לטובת הנתבע הערת אזהרה על זכויותיו של התובע בדירה (ראה נ/4). הנתבע פנה לבנק מזרחי טפחות בבקשה לקבל הלוואה על סך של 150,000 ₪, מובטחת במשכנתא. כחלק מהליך נטילת ההלוואה, נרשמה לטובת הבנק הערת אזהרה (נ/4). הבנק דרש שתוצג בפניו חוות דעת שמאי בנוגע לשווי הדירה. הנתבע טען, כי פנה לשמאי אריאל אלבז, אשר בקר בדירה ביום 13.8.2012. לטענתו, השמאי קבע שאין באפשרותו לשום את הדירה, מאחר וקיימות בה חריגות בניה, לכוון השטח המשותף ולכן, החזיר לנתבע את ההמחאה שנמסרה לו כשכ"ט. הנתבע צרף לתצהירו עותק של חשבונית מס/קבלה של השמאי מיום 13.8.2012 וכן, עותק של ההמחאה שנמסרה לו (נספחים 5א' ו - 5ב' לתצהיר, בהתאמה). דא עקא, שהשמאי לא זומן לעדות על ידי הנתבע, אם לצורך הוכחת הטענה לפיה לא ערך שומה של הנכס ובמדה ואכן לא ערך שומה, מהי הסיבה לכך ואם לצורך הטענה כאילו החזיר לידי הנתבע את ההמחאה שנמסרה לו בגין שכ"ט. הלכה היא, כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה הראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג, פ"ד מז(2) 606 וע"א 641/87 קלוגר נגד החברה הישראלית לטרקטורים ואח', פ"ד מד(1) 239). העובדה שהנתבע נמנע מלזמן את השמאי לעדות, פועלת לרעתו.
23.טענתו של הנתבע, לפיה לא קבל בסופו של דבר הלוואה מבנק מזרחי טפחות, לא הוכחה אף היא. אכן, יש טעם בטענה לפיה בדרך כלל אמור הבנק להעביר את סכום ההלוואה לפקודת המוכר ואין חולק כי לא בוצע תשלום מעין זה. מנגד, על פי מסמך מיום 10.8.2012 המופנה לבנק מזרחי טפחות, אשר התובע כי קבל מהנתבע עד לאותו מועד סך של 100,000 ₪ בלבד, בעוד שאין חולק כי באותו מועד שולמו לידיו סך של 150,000 ₪. מי שאשר את חתימתו של התובע על המסמך היה לא אחר מאשר עו"ד טולדנו. נמצא, אפוא, כי הנתבע בקש מהבנק הלוואה בסכום הגבוה מיתרת התמורה. אין חולק, כי לא סוכם בין הצדדים כי מעת העברת כספי ההלוואה מהבנק לתובע, יחזיר התובע לנתבע סך של 50,000 ₪. ניתן להניח אפוא, כי במקרה זה, אמורה היתה ההלוואה לעבור ישירות לידי הנתבע. בנוסף, במהלך אותה תקופה, החל הנתבע בשיפוץ הדירה. הנתבע לא הבהיר מה היו מקורות הכספים לצורך שיפוץ הדירה. בנוסף, נמנע הנתבע מלזמן לעדות את נציג בנק מזרחי טפחות, על מנת לבסס טענתו לפיה לא קבל הלוואה מהבנק. ראוי להדגיש בעניין זה, כי חרף טענתו של הנתבע לפיה הסכים הבנק להסיר את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו, הרי בסופו של דבר, לא הוסרה הערת האזהרה ויש בכך משום ראיה נוספת התומכת במסקנה כי הנתבע אכן קבל הלוואה מהבנק.
24.הנתבע טען, כי משסרב התובע לנקוט בפעולה כלשהי על מנת לתקן את סטאטוס הדירה, ומאחר ובאותה עת כבר שלם כספים למתווכת ולקבלן המשפץ, הוא נאלץ לפנות לעו"ד טולדנו. נטען, כי בשיחה שערך עו"ד טולדנו עם התובע, טען האחרון כי אין שום בעיה בנכס וכי העניין טופל. רק בשלב זה שלח התובע לעו"ד טולדנו את המסמכים הנוגעים להליך שננקט כנגדו בתיק פלילי 13/10 בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה (נספחים 6א' ו - 6ב' לתצהירו של הנתבע). משלוח המסמכים הנ"ל נועד לשכנע את הנתבע, כי עבודות הבניה שחרגו מהיתר נגעו אך לעניין קיר הבלוקים בכניסה לגג וכי עניין זה תוקן על ידיו ולכן, אינו רלבנטי.
אלא, שהתשריט נ/2 אינו תואם, כאמור, את מצב הדירה בעת מכירתה, שעה שלא מופיע בו הקיר הצפון מערבי. בעצם הגשת התשריט הנ"ל, עמד הנתבע בנטל הראיה להוכיח כי קיימת חריגת בניה בדירה. התובע מאידך, לא הביא ראיה כלשהי בעניין זה ולא הראה כי הקיר הנ"ל, לרבות הפתח שנפתח בו לצורך כניסה לדירה, נבנה על פי היתר בניה וכי אין בתוספת של הגומחה משום פלישה לרכוש המשותף בגג.
25.סיכומו של דבר, הוכח בפני כי הקיר בצפון מערבי, אשר אינו מופיע בתשריט נ/2 נבנה בחריגה מהיתר וכתוצאה מבנייתו נוסף לדירה שטח של כ - 3 מ"ר, ע"ח הרכוש המשותף בגג הבניין. כאשר רכש התובע את הדירה, הקיר הצפון מערבי היה בנוי. עם זאת, התובע בצע במקום פעולות הריסה של הקיר ובניה מחדש שלו, תוך יצירת פתח כניסה חדש לדירה, ללא היתר בניה, תוך סיפוח מחדש של שטח משותף בגג לדירה. התובע, אשר ערך בדירה עבודות בניה מורכבות, ללא היתר בניה, לבטח היה מודע לכך שהדירה והבניה אותה בצע אינם תואמים את התשריט נ/2 וכי קיימת חריגת בניה במקום ולכל הפחות, היה עליו לדעת על חריגת הבניה. משלא גילה התובע לנתבע מידע רלבנטי זה, אף שמדובר בעובדות, אשר על פי הנסיבות, ניתן היה לצפות לכך שיגלה אותן לצד השני במהלך המו"מ לקראת כריתת החוזה, הוא הפר את חובת תום הלב המוטלת עליו כצד להסכם המכר, הן מכח סעיף 12 לחוק החוזים והן מכח הוראות סעיף 16 לחוק המכר.
לא הוכח בפני כי הנתבע היה מודע לחריגת הבניה טרם החתימה על הסכם המכר. לאור הוראות סעיף 16 לחוק המכר ופסיקת בית המשפט העליון, כפי שפורטה לעיל, לא ניתן לייחס לנתבע אשם תורם, שעה שלא גילה בעצמו את חריגת הבניה בדירה, טרם החתימה על ההסכם. בנוסף, אין בסעיף 5 להסכם שנכרת בין הצדדים, לפיו הנתבע בדק את הדירה ואת מצבה התכנוני וכי הנכס נרכש AS IS, כדי למנוע ממנו לטעון לאי התאמה. הוראה חוזית זו נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית בסעיף 16 לחוק המכר, שאיננה מאפשרת לזקוף אשם תורם לחובת הנתבע, גם אם התרשל בבדיקת הנכס, או בגין הצהרתו בחוזה המכר כי בדק את הנכס, שעה שהתובע לא גילה לו את מלוא המידע בדבר מצבו של הנכס. לפיכך, אני דוחה את טענותיו של התובע במישור זה.
26.ראוי להדגיש מנגד, כי הנתבע עצמו חזר בהמשך ובצע בנכס בניה בחריגה מהיתר, שעה שבנה מחדש קיר עץ בדיוק במקום בו היה ממוקם קיר הבלוקים שנהרס על ידי התובע, ביציאה לגג, וקירה את שטח הגג הצפון מערבי, הצמוד לדירה (ראה ת/1). פעולות אלו מציבות סימן שאלה באשר לתום ליבו של הנתבע, שעה שמחד, הוא זועק בדבר חריגות בניה שהוסתרו מפניו ומאידך, הוא מבצע חריגות בניה בעצמו. עם זאת, אין בכך כדי לשנות מהתוצאה ועניין חריגות הבניה שבצע הנתבע בנכס יטופל מן הסתם על ידי הרשות המקומית.
27.הנתבע רשאי לקזז מיתרת התמורה שלא שולמה על פי הסכם המכר, פיצוי שמטרתו החזרת המצב לקדמותו, משמע - העמדתו במצב בו היה נתון לו המידע שנמסר לו בעת המו"מ לקראת כריתת הסכם המכר היה מלא ונכון. על פי המצג שהוצג לו, הנתבע אמור היה לקבל לחזקתו דירה בת שלושה חדרים, כפי שהוצגה בפניו בפועל (ללא קשר לתשריט (נ/2), ללא חריגות בניה. הנתבע צרף לתצהירו תשריטי מדידה של הדירה, כפי שהיא בנויה כיום (לרבות שטח חריגת הבניה), אשר נערכו על ידי המודד בנימין ברמן, תוך השוואה לתשריט נ/2. ניתן ללמוד מהשוואת התשריטים, כי אחד מחדרי הדירה (חדר מס' 3, כהגדרתו בתשריט המודד ברגמן), במצבה הנוכחי, בעת שנמכרה לנתבע, הינו בשטח של 8.5 מ"ר, כולל שטח החריגה. במדה ושטח חריגת הבניה יבוטל והמצב יושב לקדמותו, על ידי הריסת הקיר הצפון מערבי ובנייתו במיקומו ההיסטורי על פי תשריט נ/2, הרי שיוותר חלל בשטח של 5.7 מ"ר, שאינו מוגדר כחדר על פי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאים ואגרות), תש"ל - 1970. ראוי להבהיר, כי אמנם חריגת הבניה הינה בשטח של 3 מ"ר בלבד, אולם נוכח שינוי החללים בדירה על ידי התובע בעת שערך במקום שיפוץ, גריעת אותם 3 מ"ר תקטין את חלל חדר מס' 3 באופן שלא ניתן עוד להגדירו כחדר על פי התקנות.
הנתבע זכאי, אפוא, לקזז מיתרת התמורה את עלות העבודות שתדרשנה לצורך ביטול חריגת הבניה, קרי - הסטת הקיר הצפון מערבי כ - 1.2 מטר לתוך הדירה. בנוסף, נוכח העובדה ששטח חדר מס' 3 יקטן ולא יהווה עוד חדר, כהגדרת מונח זה בתקנות, זכאי הנתבע לפיצוי בגובה ההפרש בין שווי הדירה על פי ההסכם, לבין שוויה של הדירה במצבה לאחר ביטול חריגת הבניה והקטנת חדר מס' 3, כאמור.
28.לצורך הוכחת נזקיו, צרף הנתבע לתצהירו הצעת מחיר של קבלן במסגרתה פורטו סעיפי העבודות הנדרשות (נספח 8 לתצהירו). בנוסף, צרף הנתבע מסמך שנערך על ידי מר זאב וייס, מתווך נדל"ן, שפרט את השפעת מצבה הנוכחי של הדירה על שוויה והעריך כי קיימת ירידת ערך של 35,000 ₪ - 45,000 ₪, מעבר לעלויות הריסת הקיר הצפון מערבי ובנייתו מחדש. התובע לא התנגד להגשת המסמכים הנ"ל.
הנתבע לא הגיש חוות דעת מומחה שמאי, ערוכה לפי פקודת הראיות, שתעריך את עלות העבודות לצורך ביטול חריגת הבניה, כמו גם את שווי הנכס לאור השינוי בחללי הדירה והקטנת חדר מס' 3. עם זאת, משהוכח באופן ברור כי נגרם לו נזק שניתן היה לצפותו מראש, כתוצאה ממחדליו של התובע, רשאי בית המשפט, אף אם באופן חריג, לפסוק לו פיצויים על דרך האמדנא ובלבד ששיעור הפיצויים יואמד לפי מידת הנזק המשוערת (ראה ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נגד מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, ע"א 1203/13 שמואל טומשובר נגד ארט אופיק בע"מ (6.5.2015)).
29.לאור הנתונים שהובאו בפני, לרבות הצעת המחיר שצורפה לתצהירו של הקבלן, אני מעריך את עלות העבודות לצורך ביטול חריגת הבניה, על דרך האמדנא, בסך של 15,000 ₪, נכון למועד עסקת המכר. בנוסף, אני מעריך את ירידת שווי הנכס, נוכח הקטנת חדר מס' 3, בסך של 25,000 ₪, המהווה כ - 10% מהתמורה שנקבעה בהסכם המכר.
סיכומה של נקודה זו, הנתבע זכאי היה לקזז פיצוי בסך כולל של 40,000 ₪ מיתרת התמורה על פי הסכם המכר שנכרת בין הצדדים.
30.התובע אינו זכאי לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, בסך של 25,000 ₪. ראשית, על פי הוראות סעיף 16 להסכם מותנה תשלום הפיצוי המוסכם במתן הודעת ביטול של ההסכם. אין חולק, כי לא ניתנה על ידי מי מהצדדים הודעת ביטול וכי הצדדים מבקשים להוציא את ההסכם אל הפועל. לכן, לא מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 16 להסכם לצורך הפעלת הסנקציה של תשלום הפיצוי המוסכם. שנית, הנתבע שלח לתובע הודעת קיזוז כדין. אמנם הוא הותיר בידיו סכום הגבוה בהרבה מסכום הקיזוז בגין הפיצוי המגיע לו נוכח הנזקים שנגרמו לו. עם זאת, בנסיבות העניין, נוכח הפרת חובת הגילוי מצדו של התובע במהלך המו"מ לקראת כריתת הסכם המכר, אין לומר כי סירובו של הנתבע לשלם את היתרה הווה הפרה יסודית של ההסכם מצדו.
31.יתרת התמורה בהתאם להסכם המכר עמדה ביום 2.8.2012 על סך של 100,000 ₪. הנתבע זכאי לקזז מסכום זה פיצוי בסך של 40,000 ₪ בלבד. לפיכך, עמדה יתרת התמורה אותה אמור היה הנתבע לשלם לתובע, לאחר הקיזוז האמור, על סך של 60,000 ₪. סכום זה עומד כיום, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, על סך של 62,655 ₪.
32.לאור האמור לעיל, אני מקבל את התביעה בחלקה בלבד ומחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 62,655 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים מהיום, שאחרת ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
לאור התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות.
המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"ב סיוון תשע"ה, 09 יוני 2015, בהעדר הצדדים.
