אבו סנינה נ' דוד לובינסקי בע"מ

א. כללי

1.ביום 26.8.2009 רכש מר אשרף אבו סנינה (להלן אשרף), מכונית משומשת מדוד לובינסקי בע"מ (להלן לובינסקי) וקיבל תעודת אחריות לרכב משומש לתקופה של שנה, או עד לנסיעה של 20,000 ק"מ, המוקדם מביניהם.

כ-3 חודשים לאחר המסירה, ולאחר נסיעה של 4,800 ק"מ, הרכב הוכנס על ידו למוסך לובינסקי, שם נקבע כי הרכב נסע ללא שמן, אובחן צורך בטיפול במנוע והמנוע הוחלף.

2.עיקר המחלוקת בתיק היא, אם החלפת המנוע הינה במסגרת האחריות שקיבל אשרף, ולפיכך היה על לובינסקי לשאת בעלויותיה, או שהצורך בהחלפת המנוע, נובע מטיפול לקוי ברכב, ולפיכך, אינו חוסה במסגרת האחריות, לנוכח החריגים הקבועים בתעודת האחריות.

3.לובינסקי טענה כי על אשרף לשאת בדמי התיקון, וכי עד לתשלומם היא מעכבת את הרכב תחת ידה.

4.לעומתה טען אשרף, כי אין הוא חייב לשלם בגין התיקון, בהיותו כאמור מכוסה בכתב האחריות.

5.בחלוף כשלוש שנים בהן עמד הרכב במוסך, הגיש אשרף תביעה, בה עתר לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו, כתוצאה מהפרת ההסכם ע"י לובינסקי. מנגד, הגישה לובינסקי תביעה לסכום קצוב במסגרת תיק הוצל"פ, ועתרה לחייב את אשרף בדמי תיקון הרכב ובדמי אחסנה.

6.התביעות אוחדו בהחלטת בית המשפט העליון מיום 22.1.2014, והן אלו שעומדות להכרעה במסגרת פסק הדין.

ב. העובדות הרלבנטיות להכרעה

7.ביום 26.8.2009 רכש אשרף מלובינסקי רכב משומש מסוג סיטרואן C5 מ"ר 50-276-60 שנת ייצור 2007 (להלן הרכב), בתמורה בסך 75,000 ₪: 3,000 ₪ שולמו במזומן, והיתרה בכרטיס אשראי ב-36 תשלומים בסך 2,000 ₪ כל תשלום. הרכב נמסר לאשרף ביום 10.9.2009 כשמד האוץ הורה על 91,741 ק"מ. אין מחלוקת כי מלוא סכום התמורה שולם.

8.בין הצדדים נערך הסכם שכותרתו "התחייבות רכישת מכונית משומשת", נמסר לאשרף טופס גילוי פרטים על רכב משומש ובד בבד, ועם ביצוע המסירה, נמסרה לו תעודת אחריות.

9.ביום 14.12.2009 הכניס אשרף את הרכב למוסך לובינסקי, לאחר שהבחין ברעש שהגיע מהמנוע.

10.לאחר בדיקת הרכב במוסך נאמר לאשרף כי יש להחליף את המנוע שיצא מכלל שימוש, ולטענת אשרף, ביום 26.1.2010, עם סיום העבודות, נדרש לשלם 11,891 ₪ בגין החלפת מנוע ועבודות נוספות.

אין מחלוקת כי המנוע הוחלף, אחרי פירוק אגן השמן ואחרי שלטענת לובינסקי התברר כי המנוע תקול וקיים חוסר שמן משמעותי ביותר של לא פחות מ-4 ליטרים.

11.בהקשר זה ראוי לציין כבר עתה, כי נספח ו' אותו צירף אשרף לתצהירו, הינו הצעת מחיר בסך 10,835 ₪, הכולל את עלות העבודה ואילו החשבונית שצורפה ע"י לובינסקי נספח ה' לתצהיר מר אלבז מטעמה, הוצאה ביום 15.11.2011 ונוקבת בסך של 20,185 ₪. יחד עם זאת, הצדדים אינם חלוקים בדבר העובדה, שגובה הדרישה המקורי עמד על הסך של 11,891 ₪.

עוד יש לציין, כי מעיון בכרטיס התיקון נ/2, קיימת אי בהירות באשר לשאלה אם המנוע שהותקן ברכב לאחר פירוק המנוע התקול הינו מנוע מיבוא, או מנוע שפורק מרכב אחר והורכב ברכב.

12.אשרף סירב לכל תשלום ועמד על כך כי התיקון כלול באחריות שניתנה לו רק 3 חודשים קודם לכן, ושלטענתו, רק ובגינה רכש את הרכב מלובינסקי ולא מקונה פרטי, לובינסקי הציעה להעניק לו הנחה בשיעור 50%, ובהמשך אף בשיעור 70% ולהסתפק בתשלום 3,000 ש"ח, אך אשרף סירב לכל הצעה, והרכב עוכב על ידי לובינסקי.

13.ביום 26.4.2010 נשלח לאשרף מכתב על ידי מנהל המוסך בו נדרש להסדיר את התשלום ולהוציא את הרכב מהמוסך, וביום 26.5.2010, נשלחה דרישה נוספת, כשבהודעה זו הוספה דרישה לשאת בדמי אחסנה בסך 37 ₪ ליום מיום כניסת הרכב למרכז השירות. הדרישות צורפו נספח ז' לתצהיר אשרף.

14.ביום 1.6.2010 פנה אשרף באמצעות בא כוחו ללובינסקי בנספח ח' לתצהירו, בדרישה להשבת הרכב לאלתר ולפיצוי. בדרישה זו הודיע כי הוא נאלץ לשכור רכבים חילופיים במהלך תקופת העיכבון, שנעשה לטענתו בניגוד לדין. בתשובת לובינסקי באמצעות בא כוחה, מיום 27.6.2010, נדחתה טענת אשרף ונטען כי התיקון נצרך בשל טיפול רשלני ואחזקה לקויה של הרכב על ידו. במכתב חזרה לובינסקי על הצעתה לשחרור הרכב כפוף לתשלום בסך 3,000 ₪. התשובה צורפה נספח ז' לתצהיר מנהל המוסך (להלן אלבז) מטעמה.

15.ביום 18.11.2010 פנתה לובינסקי באמצעות ב"כ לאשרף באמצעות ב"כ, ודרשה כי יוציא את הרכב מן המוסך, וזאת הפעם הדגישה שאין היא מתנה את הוצאת הרכב בתשלום וככל שלא תושג הסכמה לעניין התשלום תוגש תביעה נפרדת על ידה.

באותו שלב, כבר רכש אשרף מכונית אחרת ולא ניתנה הסכמה להצעה.

16.עובדה נוספת הרלבנטית לצורך הכרעה היא, כי לובינסקי צירפה כנספח א' לתצהיר אלבז מטעמה, את כרטיס מעקב המכונית במוסך שהוצא על ידה ביום 3.11.2013. בעמ' 3 לכרטיס מופיע, כי כשהיה הרכב בשימוש הבעלים הקודם, ביום 17.12.08, כאשר הורה מד האוץ על 88,390 ק"מ, הווי אומר, כ-3,500 ק"מ בטרם למכירת הרכב לאשרף, הוכנס הרכב למוסך בשל תלונת לקוח:" נורת שמן דולקת STOP+". תחת "איבחון" נרשם "חוסר שמן במנוע" ותחת פתרון נרשם: "נמצא חוסר שמן 4 ליטר-דרוש מש' שמן ומעקב".

עובדה זו עלתה לראשונה באותו שלב של ניהול התיק, ואין ראיה וכי הודע לאשרף בשלב קודם על תלונה זו מצד הלקוח הקודם, או על תאונה שאירעה בעבר למכונית.

עוד אין חולק כי טרם להחלפת המנוע לא הוצאה לאשרף הצעת מחיר כתובה, המחיר בגין החלפת המנוע לא סוכם-גם לא בעל פה- ולטענת לובינסקי סוכם כי המנוע יוחלף, ועניין העלויות יידון בהמשך.

ולבסוף- אין חולק כי המנוע הישן אינו ברשות לובינסקי , לא עמד לרשות אשרף לבדיקה ובמהלך ההתנהלות שבין הצדדים הושלך כפסולת ברזל.

17.לאור המחלוקת שנותרה בעינה, הוגשו התובענות ההדדיות: תביעת אשרף לפיצוי, ודרישת לובינסקי לתשלום בגין החלפת המנוע ודמי האחסנה.

18.יצוין, כי בדיון הראשון שנערך בפני ביום 6.4.2016, לאחר שהועבר התיק לטיפולי עם מינויו של כב' השופט רון לבית המשפט המחוזי, הצהיר ב"כ של אשרף בעמ' 5 ש'17-19 לפרוטוקול:

" מקובל עלינו שהרכב יימכר, אני הצעתי את ההצעה כבר בק.מ. הראשון". חרף העובדה שבסיכומיה הכחישה זאת לובינסקי, אין כל טענה כי אשרף התנגד למכירת הרכב, לאחר השלב שבו היה ברור כי אין הוא מעוניין בו יותר.

ג. תמצית טענות הצדדים

טענות אשרף

19.תביעת אשרף מבוססת על מספר עילות חילופיות.

במישור החוזי, הטענה היא כי התיקון חוסה בצל האחריות המוסכמת, והתנערות לובינסקי מביצוע התיקון מהוה הפרה יסודית של ההסכם. כפועל יוצא עותר אשרף לחיוב לובינסקי בדמי עלות המכונית בצירוף פיצויים שנגרמו לו בשל ההפרה, אשרף הודיע בסעיף 30 לכתב התביעה כי אינו מעוניין בקבלת המכונית חזרה, מאחר וכבר רכש רכב חילופי וכי הוא דורש את השבת הסכום ששילם בצירוף פיצויים. עילה נוספת מתחום דיני החוזים היא התנהלות בחוסר תום לב. הסעדים המבוקשים להשבה ולפיצוי הינם מכוח הוראות חוק החוזים (תרופות) תשל"א-1970 (להלן חוק החוזים תרופות).

במישור הנזיקי, טוען אשרף לעיכוב שלא כדין בהתאם לסעיף 49 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ולגזל כאמור בסעיף 52 לפקודה, וזאת בשל אי השבת המכונית לאחר ביצוע התיקון, שעלותו חלה על לובינסקי. כן מייחס אשרף ללובינסקי רשלנות מכוח הפקודה.

אשרף גם טוען נגד לובינסקי להפרת חובת אמון וחובות המוטלות עליה מכוח חיקוקים אשר נועדו לטובתו או הגנתו, וטוען כי ההפרות גרמו לתובע נזק מסוגו ומטבעו של הנזק שאליו התכוונו החיקוקים.

בעילות אלו תובע אשרף פיצויים נזיקיים, בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מביצוע עוולות אלו.

לבסוף טוען אשרף כי לובינסקי חבה בסכום התביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

20.לטענת אשרף הפיצוי לו הינו זכאי הינו כדלקמן:

75,000 ₪ מחיר הרכב המלא.

10,618 ₪ -עלות השכרת רכבים חלופיים במשך 83 ימים (לאחר הפחתה בסך 2,053.57 ₪ שבוצעה ע"י ב"כ אשרף בעמ' 19 ש' 1-2 לפרוטוקול הדיון מיום 6.4.2016, בהיותה דמי השתתפות עצמית בגין תאונה ברכב השכור).

8,000 ₪ -דמי ביטוח חובה ומקיף.

50,000₪- עוגמת נפש סבל וטרחה.

21.אשרף טוען כי רכישת המכונית היתה פעולה כלכלית משמעותית מבחינתו, ולפיכך העדיף לשלם יותר ולרכוש רכב מחברה אמינה ולקבל אחריות, מאשר לרכוש רכב ממוכר פרטי, דבר שהיה מוזיל את העסקה בעשרות אחוזים, ומתן האחריות היווה תנאי מהותי מבחינתו.

אשרף דוחה את הטענה לאחזקה רשלנית ולקויה, וטוען כי דאג לאחזקה תקינה ומסורה, ולשמירה מיטבית, כפי שעושה כל רוכש רכב חדש במיטב כספו. הוא עומד על כך כי בדק שמן באופן סביר ובהתאם להוראות היצרן אותן צירף לתצהירו, וכי טענות לובינסקי כלפיו נטענו בעלמא והינן חסרות שחר ומקוממות.

אשרף מכחיש מכל וכל את טענות לובינסקי כי הגיע למוסך בשל הידלקות נורה אדומה של STOP וטוען כי בשום שלב לא נדלקה נורה אדומה עד לכניסתו למוסך, וסיבת הגעתו למוסך היא רעשים שעלו מן המנוע ושיחה שהיתה לו עם נציג הנתבעת. בעקבות כך, בה הורה לו הנציג להגיע למוסך, כפי שעשה ללא שיהוי מייד לאחר מכן.

אשרף טוען, כי למיטב זכרונו גם הנורית הכתומה, שהיא נורית אזהרה המהווה בהתאם לספר היצרן, המלצה לגשת למוסך לטיפול בבעיה לא דלקה, אך אפילו אם נדלקה, הוא פעל בדיוק כפי שמצופה לפעול במקרה כזה, והביא את המכונית לטיפול במוסך.

באשר לתביעה הנגדית, ומאותם טיעונים ממש, מכחיש אשרף את זכותה של לובינסקי לקבלת תשלומים כלשהם כדמי תיקון, ואת זכותה לדמי חניה, או אחסנת רכב, שעה שלובינסקי היא זו שעכבה, שלא כדין, את המכונית תחת ידיה, לא אפשרה לו לקבלה, ובהתאם לסעיף 50 לפקודת הנזיקין, הנטל עלייה להוכיח כי עכבה את הנכס כדין.

טענות לובינסקי

22.לובינסקי אינה מכחישה את פרטי עסקת המכר, כמו גם את העובדה שבמסגרת העסקה התחייבה למתן אחריות בהתאם לתעודת האחריות, אלא שלטענתה, בהתאם לתעודה מוחרג נזק שמקורו באחזקה לא תקינה ורשלנית מצד הקונה. לטענתה, הנזק שנגרם למנוע, רובץ לפתחו של אשרף והוא נובע מרשלנות חמורה מצדו בהחזקת הרכב.

לטענת לובינסקי על אשרף מוטלת הייתה החובה לבדוק ולהבטיח כי מפלס שמן המנוע ומפלס נוזל הקירור מלא בכל עת, בתוך כך לבדוק את מפלס השמן מעת לעת ולמלא שמן כאשר הדבר נדרש. לטענתה הגיע הרכב למוסך כאשר ברכב חסרה כמות משמעותית מאד של שמן, ולמעשה "הרכב נסע ללא שמן מנוע".

מעבר לכך, טוענת לובינסקי כי כאשר קיים חוסר שמן במנוע נדלקת נורת אזהרה ברכב. על נהג הרכב מוטלת חובה לשים לב להידלקות הנורה ובמקרה כזה למלא שמן באופן מיידי ולהביא את הרכב למוסך, ומשלא טרח אשרף לעשות כן, אין לו להלין אלא על עצמו.

לובינסקי טוענת כי אשרף נטש את הרכב לאחר שכאמור הובהר לו כי חובת התיקון עליו, מתוך מטרה להפעיל עליה לחץ ובניסיון לחפש כיס עמוק.

לעניין הנזקים, אלו הוכחשו, נטען כי לא הובאה כל ראיה לגביהם לחילופין נטען להיותם מנופחים ומוגזמים, להיעדר קשר סיבתי ולאי הקטנת הנזק מצד אשרף, במישור החוזי ולאשם תורם בשיעור 100% במישור הנזיקי.

לובינסקי הוסיפה כי בכל מקרה, כתב האחריות מכסה, כעולה מסעיף 10 לו, אך ורק נזקים ישירים ותיקון התקלה או הפגם, ועל כן יש לדחות את הרכיבים הנוספים שנתבעו.

עוד נטען על ידי לובינסקי, כי היא הפעילה את זכות העיכבון כדין ובהתאם להוראות סעיף 11 לחוק המיטלטלין.

טענה נוספת שבפי לובינסקי היא, כי נסיונו של אשרף להסתמך על מידע שהתגלה בשלב הגשת הראיות, בדמות כרטיס מעקב הרכב שהציגה כנספח א' לתצהיר אלבז, ושממנו עולה כאמור, כי כאשר גמא הרכב 88,390 ק"מ, הוכנס ביום 17.12.08 בשל הידלקות נורת השמן ונורת הSTOP וניתנה הוראה למעקב בשל מחסור בשמן, ולטעון להיעדר חובת גילוי נאות על בסיסו, מהווה הרחבת חזית אסורה, מאחר ועילה זו לא הופיעה בכתבי הטענות.

לובינסקי הוסיפה, כי הצעתה למתן הנחה מופלגת לאשרף באה מתוך תפיסה שירותית בלבד, ולא בשום אופן מתוך הבנה כי יש ממש בטענותיו, ומשלא שילם גם את הסכום המופחת שהוצע לו הוגשה תביעתה בלשכת ההוצאה לפועל לחובו בסך של 49,607₪ (לפי הפירוט כדלקמן:

12,005  ₪בגין תיקון הרכב והחלפת המנוע.

32,602 ₪ דמי אחסנה על פי תחשיב של 40 ₪ ליום עד למועד הגשת התביעה.

1,000 ₪ בגין תכתובות עורכי דין.

4,000 ₪ בגין נזקים מוערכים.

הראיות

23.מטעם אשרף ניתן תצהירו, וכן הוגשה חוות דעת של מומחה מטעמו ,שנערכה ביום 4.12.2014 על ידי מר שמואל אביעד, כחוות דעת נגדית לזו שהוגשה ע"י מר שלמה נצר מטעם לובינסקי.

מטעם לובינסקי ניתן תצהיר של מנהל המוסך מר ניסים אלבז, וכן הוגשה חוות דעת של נצר מיום 30.1.2014, בהמשך, לאחר הגשת תצהיר אשרף, הוגשה חוות דעת משלימה שלו ביום 12.8.2014 ובהמשך, לאחר הגשת חוות הנגדית של אביעד, ניתנה חוות דעת משלימה נוספת של נצר מיום 26.2.2015 (נושאת בטעות תאריך 26.2.2014).

העדים והמומחים נחקרו בפני.

ד. דיון והכרעה

24.לאחר שבחנתי את מכלול הראיות הגעתי לכלל מסקנה שדין תביעתו של אשרף להתקבל, הגם שלא מצאתי לנכון לפסוק לו את מלוא הסכומים הנתבעים, ודין תביעתה של לובינסקי להידחות, כפי שאפרט.

נטל הראיה

25.אף כי תהום פעורה בין הצדדים גם ביחס למצב המשפטי, המחלוקת נעוצה ראשית ועיקר, במישור העובדתי, ובשאלה, אם אשרף התרשל בטיפולו במכונית, ואם עלה בידי לובינסקי להוכיח זאת, ובכך להחריג את כתב האחריות, שאם לא כן, מוטל עליה לעמוד בתנאים שנטלה על עצמה במסגרת תעודת האחריות.

לטענת אשרף, טענותיה של לובינסקי הן בגדר הודאה והדחה, והנטל להוכיחן הוא עליה.

כאמור, לובינסקי מודה במכירת הרכב לאשרף ובמסירת תעודת האחריות. ממכתב הלוואי ומתעודת האחריות שצורפו נספח ה' לתצהיר אשרף, עולה כי סעיף 8.1 לתעודה מתייחס במפורש ל"גוף מנוע", ומדובר באחריות כללית, שסייגים לה, המהווים פטור ממתן אחריות, מפורטים כ-18 תתי סעיף לסעיף 9 לתעודה.

26.אני מקבלת את הטענה כי טענה מסוג זה, יש בה כדי להעביר אל שכמה של לובינסקי את הנטל להוכחת הפטור לו היא טוענת במסגרת כתב האחריות שהיא עצמה סיפקה לו, והיווה חלק מתנאי העיסקה.

טעם נוסף להעברת נטל השכנוע להוכחת הטענה כי הנזק למנוע נגרם בעטיו של התובע, נעוצה בנזק הראייתי שגרמה לובינסקי לאשרף ,באי שמירת המנוע המקורי, כפי שאפרט להלן בראש פרק נפרד.

לפיכך, אני קובעת כי לצורך ההכרעה בתובענות, הנטל על כתפי לובינסקי להוכיח לא רק את תביעתה, אלא גם את הפטור המסייג את אחריותה לתיקון.

יובהר, כי אין בהעברת הנטל להוכחת עובדה זו כדי לפטור את אשרף מהוכחת הנזקים הנטענים.

אוסיף, כי גם אם לא הייתי קובעת קביעה זו לעניין היפוך הנטל, אני סבורה שמהראיות שהוצגו, אשרף עמד בנטל להוכיח כי התקלה בגינה הוכנס הנטל למוסך, אינה נובעת מרשלנות או מטיפול לקוי שלו, והינה באחריות לובינסקי.

פטור מאחריות- רשלנות באחזקת ובטיפול ברכב

27.על פי עדות מנהל המוסך, מר ניסים אלבז, בעמ' 50 ש'10-23 לפרוטוקול, התקלה שהצריכה החלפת מנוע התגלתה לאחר פירוק אגן השמן, והתגלה כי קיים מרווח גדול בין הטלטל למיסב שלו עקב חוסר שימון, דבר שהוביל ליצירת רעשים במנוע.

מדובר לטענת לובינסקי בתיקון שנדרש בשל היעדר שמן במנוע, ולובינסקי סבורה כי היעדר השמן נעוץ במחדל מצד אשרף בבדיקת שמנים, ובהמשך נסיעה בעת שדלקו נוריות חיווי שהעידו על תקלה, ובפרט נורית התראה אדומה שהורתה לו לעצור את המכונית.

28.אבחן טענות אלו של לובינסקי אחת לאחת:

הכנסת הרכב כאשר דלקה נורית הSTOP- - לטענת לובינסקי, ואפילו בסיכומיה, ובסיכומי התשובה האחרונים, חזרה על טענתה, לפיה הרכב הוכנס למוסך כאשר דלקה נורית החיווי האדומה "STOP".

אשרף הכחיש טענה זו מכל וכל וטען כי הסיבה להכנסת הרכב למוסך הוא רעשים ששמע, וכי לא דלקה כל נורה ברכב. וראו לעניין זה:

"אני אומר לך שבס"ה אני נהג, שמעתי רעשים ברכב, התקשרתי למוסך ואמרו לי להביא את הרכב למוסך וכך עשיתי. הייתי בכביש מס' 1 (ליד המטה הארצי כוונתי) ולא נסעתי 50 ק"מ. (עמ' 18 ש' 17-18 לפרוטוקול).

ובהמשך:

"חוץ מהרעש לא הייתה כל נורה" (עמ' 20 ש' 9 לפרוטוקול).

לובינסקי מצידה לא הוכיחה את טענתה האמורה. ברובד הראשון, ובכל הנוגע לעדות ישירה, נמנעה היא מהבאת העובד מטעמה, מר עידו כהן, שבהתאם לעדות מנהל המוסך, אלבז, משמש עד היום עובד בחברה והוא זה שקיבל את המכונית, ושמו אף מופיע בכתב יד על גבי המדבקה של טופס קבלת המכונית לתיקון ת/2 ו נ/2.

ברובד הנוסף, אפילו אלבז, העד היחיד מטעם לובינסקי, אישר בעדותו, הנסמכת על עדות שמיעה, כי לא נטען שדלקה נורית הSTOP, אלא כי נדלקה נורה של חוסר שמן, ובכך הפריך הוא עצמו את הטענה שמשום מה עלתה כאמור, גם בשלב הסיכומים.

"ש: כשהרכב של התובע הגיע אליכם נורת הסטופ דלקה?

ת: מהבדיקה שעשיתי-לא. חוסר שמן כן דלקה.

"(עמ'60 ש'6-7 לפרוטוקול)."

גם הסתמכות על ראיות חיצוניות מבית היוצר של לובינסקי אינה מובילה למסקנה כי נורית הסטופ דלקה או כי דלקה נורית כלשהי ,כפי שעולה מנ/2 בנוסחו המטושטש, ואפילו מת/2, הכולל תוספות שלטענת ב"כ של אסרף אינן אותנטיות. לא נרשם בשום מקום כי עם קבלת הרכב דלקה נורית כלשהי, לא כתלונת הלקוח, ואף לא כאבחנה של מי מאנשי המוסך.

גם על גבי כרטיס מעקב המכונית שצורף נספח א' לתצהיר אלבז, לא נרשם כי המכונית הגיעה כאשר דלקה נורית החיווי STOP, בעוד שנתון זה מופיע ביחס לטיפול קודם ברכב מיום 7.2.08.

טענת אלבז כי על פי נהלי לקוחות הליסינג, יש לרשום את תלונת הלקוח בפירוט, בנבדל מלקוחות פרטיים, ככזו שתצדיק אי רישום פרט זה נדחית על ידי, שכן השאלה אם דלקה נורית חיווי , ובוודאי שמנורת חיווי קריטית המורה לעצור מייידית את המכונית, אינה עניין של נוהל, אלא מהותית לתיקון, ואלבז עצמו אישר כי הכל צריך לבא לידי ביטוי בכתובים. וראו בעמ' 46 ש' 31-32 לפרוטוקול:

"...תהליך קבלת הרכב במרכז השירות הוא תהליך ברור שמתבצע תחת הכפופים לי והם מבצעים זאת בנוהל מסודר עם הלקוח ורושמים את כל מה שהלקוח מעלה, לצורך בדיקה ותיקון הרכב ואבחון התקלה".

אפילו אצא מנקודת הנחה כי נורית הOIL דלקה, ואקבל בעניין זה את עדות השמיעה שהובאה מפי אלבז, אין בכך כדי לקבוע כי אשרף התרשל בהחזקת המכונית, שכן אין כל ראיה במשך כמה זמן דלקה הנורה, ובכל מקרה, אשרף הכניס את המכונית למוסך, יותר מכפי שהיה עליו לעשות, שכן לכאורה, ניתן היה להסתפק בבדיקת שמן בתחנת דלק קרובה והוספתו.

אני מקבלת את עדותו של אשרף שהיא עדות ישירה, מהימנה ועקבית, וקובעת כי הסיבה להכנסת המכונית למוסך היא רעשים ששמע מהמנוע והנחייה שקיבל מנציג המוסך להביא את המכונית, וכי כך עשה ללא שיהוי, ודוחה את טענת לובינסקי כי אשרף המשיך בנסיעה בשעה שנורית ה -STOP האדומה דלקה או כי דלקה נורית אזהרה אחרת שמנעה המשך נסיעה במכונית.

יתכן, שניתן היה להסתייע במומחה מר שלמה נצר, לעניין חיווי נורת העצירה האדומה ב-50 הק"מ האחרונים לנסיעה, אך כפי שאפרט בפרק נפרד, קשה לבסס ממצאים על חוות הדעת האמורה בנסיבות תיק זה, ואינני מקבלת את ממצאיה כבסיס להכרעה בתיק.

אחזקה תקינה של המכונית- אשרף צירף את הנחיות היצרן לפיהן יש לבדוק שמן לרכב כל 3,000 -4,500 ק"מ, ומבדיקת מד האוץ בעת הכנסתו למוסך עולה כי נסע ברכב כ-4,882 ק"מ מתאריך המסירה ועד להבאתו למוסך.

בסעיפים 30-32 לתצהירו ובעמ' 18 ש' 4 לפרוטוקול העיד אשרף כי הוא בודק שמן לפחות פעם בשבוע.

נתתי אמון בדבריו אלו, ואינני רואה בעובדה כי אשרף סבר שנסע פחות מ-3,000 ק"מ ככזו שפוגעת באמינותו. בעדותו, בעמ' 17 ש'23-24 הסביר:

"התקופה שנסעתי ברכב הייתה 3 חודשים וכל הנסיעות היו נסיעות עירוניות, אני לא יכול להכחיש או לאשר אם המספר נכון, אני באמת לא זוכר".

כזכור, אשרף הכניס את הרכב לתיקון מתוך ציפייה לקבלו חזרה, וסביר כי לא הקפיד לבדוק את מד האוץ, בהיות הנתון חסר חשיבות באותו מועד לדידו. מאותו רגע, לפני כ-8 שנים, יצא הרכב משליטתו.

טענת לובינסקי כי אשרף הוסיף 2 קילו שמן יום קודם להכנסת הרכב למוסך, לא הוכחה, ובכל מקרה אינה משנה ממסקנתי, שכן בהנחה שהופיעה הנורית המורה לאשרף לבדוק שמן, והוא בדק והוסיף 2 קילו יום קודם לכן, וכאשר שמע רעשים על אף זאת, הגיע למוסך, יש להוכיח את החזקתו הנכונה והזהירה ולא את ההיפך.

הרי גם לובינסקי עצמה, ואפילו כאשר הגיע הלקוח הקודם, לאחר חיווי נורית הstop- ועם חוסר שמן רציני של 4 ליטר מתוך 5.5, כל שעשתה הוא הוספת שמן, תוך מתן הוראות ל"מעקב", ולכך אתייחס בהמשך.

מסקנתי כי טענה זו לא הוכחה, נעוצה בכך שטענה זו התבססה על רישום בכתב יד על גבי ת/2, העתק שאינו מקור של נ/2, ואשר על פי העדויות והצהרת ב"כ לובינסקי, המקור עצמו נמסר ללקוח בעת הכנסת הרכב לתיקון, ואם מוצג עותק המייחס אמירות שונות ללקוח בעת הבאת המכונית, היה הדבר אמור להופיע כהעתק על גבי הקופי, שאם לא כן, נרשם על ידי נציגי לובינסקי במועד מאוחר יותר, בהיעדר אשרף, על גבע ההעתק שבידי לובינסקי בלבד.

יתרה מזו , בפני 3 גירסאות שמקורן בלובינסקי של מסמך זה:

הראשונה- נספח ד' לתצהירו של אלבז שכיתוב זה נעלם ממנו.

השנייה- ת/2 שמופיע בו כיתוב מטושטש, והועבר לב"כ אשרף ע"י ב"כ לובינסקי במייל.

השלישית- נ/3 לגביו נטען שהוא המקור לנספח ד'.

על גבי הגרסה הראשונה לא מופיע כיתוב כלשהו בעניין זה, והבדלי גירסאות אלו אף הם מקשים על הסקת מסקנות עובדתיות על בסיסם.

זאת ועוד, אפילו בהתאם לכרטיס מעקב המכונית, שצורף נספח א' לתצהיר אלבז, ושנרשם ע"י עובדי לובינסקי בדיעבד, אין זכר לטענה לפיה סיפר הלקוח כי הוסיף 2 קילו שמן למכונית יום קודם להבאתה למוסך.

אלבז עצמו לא יכול היה לשפוך אור על ההבדלים בגרסאות, וראו לעניין זה עדותו בעמ' 48 -49 לפרוטוקול.

אלבז אמנם טען כי עידו, יועץ השירות, אמר לו שאשרף טען כי הוסיף 2 ליטר שמן, והוא אלבז, ערך תרשומת (שלא הוצגה כראיה בתיק, א.א.), על דברים שאמר לו עידו, אך לטענתו "לא על דבר זה."(עמ' 49 ש' 24 לפרוטוקול).

התובע עצמו לא נחקר בעניין זה כלל, אף שבתצהירו לא טען כי הוסיף שמן בשום שלב.

המסקנה היא, כי הטענה לפיה סיפר אשרף עם הבאת המכונית למוסך כי הוסיף 2 קילו הינה לכל היותר, עדות שמיעה שלא הוכחה, ובוודאי שלא ניתן לבסס ממצאים כאשר קיימות מספר גירסאות, ללא עדות מטעם עורך המסמך, שבשליטת לובינסקי ומשמש על פי אלבז, עובד המוסך עד עצם היום הזה.

29.לאור האמור, אני קובעת, כי לא הוכח בפני כי אשרף התרשל בטיפולו במכונית, הן ביחס לבדיקת השמן והן ביחס להכנסתה למוסך במועד בו עשה כן, עם שמיעת רעשים ובהתאם להנחית נציג לובינסקי ולא בשל הידלקות נורית ההתראה STOP.

בהמשך, בפרק הדן במצבו של המנוע, אתייחס גם לטענת לובינסקי לפיה מסר התובע, בעת הכנסת הרכב למוסך, כי הוא הוסיף יום קודם כן 2 ק"ג שמן, וזאת לצורך ההכרעה לעניין תקינות הרכב בעת מכירתו לאשרף, ואראה שבכל מקרה אין בכך לשנות מתוצאת פסק הדין.

היעדר אפשרות לבדוק את המנוע-נזק ראייתי וההשלכה לעניין חוות דעת המומחים

30.בסעיף 5.3 לחוות דעתו של המומחה אביעד מטעם התובע, מציין אביעד כי ביקש לראות את המנוע המקורי שהוחלף ברכב, כדי לעמוד על היקף וחומרת הנזק במנוע, אך לא ניתן היה לעשות זאת מן הטעם שהמנוע לא נשמר על ידי לובינסקי או מי מטעמה.

אלבז אישר שהמנוע פונה לפסולת ברזל מן המוסך אחרי המכתבים ששלחה לובינסקי לאשרף וראו בעמ' 56 ש'10-31 לפרוטוקול.

"אתה זוכר איפה הלך המנוע של האוטו שהחלפת?

ת: כן. מנוע פסול, אחרי חלוף זמן, חודש, חודשיים חצי שנה-מפנים אותו לפסולת ברזל.

ש:מתי זה קרה? השליחה של המנוע לפסולת?

ת: אין לי מושג. בטח אחרי התיקון. לא זוכר מתי.

ש: אחרי המכתבים ששלחת לתובע?

ת: כן.

וגם אחרי המכתבים שקיבלת מעו"ד של אשרף?

ת: לא זוכר.

ש:אתה רוצה שאאמין לדבריך כי כאשר אתה יודע שיש לך סכסוך עם לקוח על מנוע, ואתה לא שומר אותו? אתה חושב שמה שעשית זה בסדר?

ת: כן זה בסדר. כי מרגע שהחלטנו שאנו נשלם 70% ונצמצם עלויות למרכז השירות- לא צריך שהמוסך יפסיד עוד כסף ולכן עשינו בסדר.

ש: אבל אמרת שאתה נותן את המנוע לפסולת חינם. מסרת אותו לתרומה?

ת: לא לתרומה, מסרנו את המנוע על מנת לצמצם נזקים.

ש: אבל זו ראיה, לא?

ת: זו לא ראיה.

ש: אתה יודע למה זרקת את המנוע? כי אם הוא היה פה היום, היינו מוכיחים כי הנזק שנגרם לנזק, נגרם לא בגלל חוסר שמן, אלא בגלל סיבות אחרות שיש למנוע?

ת: מקצועית אני לא מסכים עם הנאמר. ניתן להוכיח שלמנוע נגרם נזק בטכנולוגיה של היום גם מבלי להביאו".

מתשובות אלבז עולה, כי לא נערכה כל פניה לאשרף טרם לפינוי המנוע, הגם שבשלב הפינוי הייתה בהחלט מחלוקת אם החלפת המנוע היא בשל רשלנות אשרף, ולא הייתה כל מניעה לפחות להודיע לו כי בכוונת לובינסקי לפעול לפינויו על מנת לאפשר לו לבצע בדיקות נחוצות.

תשובותיו של אלבז מוכיחות כי אינטרסים אחרים זולת אלו של לובינסקי, כלל לא עמדו לנגד עיניה, וגרימת נזק ראייתי לאשרף עניינה אותה כקליפת השום.

קביעה זו מובילה למסקנה כי הנזק הראייתי שגרמה לובינסקי לאשרף, מעבירה אף היא כפי שקבעתי לעיל, את נטל השכנוע ללובינסקי להוכיח את טענתה בעניין האחריות לנזק שנגרם ולהוכיח כי החלפת המנוע נעוצה באשרף, ולעניין זה ראו ע"א 361/00 עאזם ד'אהר ואח' נ. סרן יואב ואח' (מיום 10.2.2005) וכן ע"א 7895/09 קלינה אליעזר ובניו נ. מוחמד יאסין (מיום 31.8.2011).

31.מסקנה נוספת הנגזרת מחוסר האפשרות לבדוק את המנוע היא כי חוות הדעת של נצר, המומחה מטעמה של לובינסקי היא בעלת משקל נמוך, שכן נבצר ממנו לבדוק את המנוע לצורך קביעות ספציפיות, כפי שיפורט להלן בראש הפרק העוסק בחוות הדעת של המומחים.

המומחים

32.כאמור, הוגשו חוות דעת נגדיות מטעם הצדדים. לא מונה מומחה מטעם בית המשפט.

יצויין, כי נצר, המומחה מטעם לובינסקי, עבד בשורותיה משך 4 שנים כמנהל מוסך, ומעדותו עולה כי הוא נוהג לתת חוות דעת מפעם לפעם מטעמה (עמ' 26 ש' 9 ו-27 לפרוטוקול).

לובינסקי סבורה כי טענתה ,לפיה התרשל אשרף בהחזקת המכונית, מוכחת מתוך חוות דעתו של נצר.

אינני מקבלת טענה זו.

בהתאם לחוות הדעת של נצר, הוא ביקר במוסך ביום 8.1.2014, כאשר מד האוץ הורה על 96,635 ק"מ. מסקנתו היא כי לאורך 50 הק"מ האחרונים הופיעה במחשב הרכב התראת לחץ שמן מנוע וקוד אשר מופיע במקביל להפעלת נורת סטופ האדומה.

המומחה מציין שבדק את תקינות הנורה והיא פעלה במועד הביקור.

עוד מציין המומחה, כי כשרוקן 3 ליטרים של שמן מאגן השמן הופיעה המילה "OIL", ולא הופיע הכיתוב "OIL O.K" ואסור היה לנסוע במצב כזה.

יצויין כי נצר כלל לא התייחס להיסטוריית הטיפולים של הרכב, אלא בחוות הדעת השלישית, ושם טען כי אף אם הייתה תקלת שמן בעבר, אין בכך לפטור את אשרף משימת לב לנורת הSTOP.

33.בחוות הדעת הנגדית, חלק אביעד על מסקנת נצר, וקבע כי מבדיקות שערך הוא עם חוסר שמן במנוע של של 2 ליטרים ומפלס שמן נמוך בהרבה מהמפלס המינימלי המותר, לא דלקה כל נורית חיווי, ורק כאשר רוקן 3 ליטרים של שמן, הופיע קוד התקלה אליו התייחס נצר, מבלי שתידלק במקביל נורית החיווי STOP, אלא רק נורית הOIL, ואפילו לא נורית ה"CHECK ENGINE", ואף אם דלקה נורית ה"OIL" בעת שהגיע אשרף למוסך, נהג אשרף כמצופה מנהג סביר.

לדעת אביעד, אין כל ראיה כי המנוע ניזוק בשל נסיעה בחוסר שמן במנוע ובכל מקרה, העובדה כי הרכב הגיע מלכתחילה למצב של חוסר שמן כה משמעותי, מצביעה על תקלה פנימית שהצריכה תיקון או שיפוץ המנוע הקיים על חשבון לובינסקי, שהעדיפה משיקולי עלות, להחליפו ולא להחליף את החלקים הפנימיים שבאחריותה היה להחליף.

יודגש, כי מחקירתו של נצר, עולה בעמ' 35 ו-36 לפרוטוקול, כי גם נצר מסכים ובסבירות גבוהה, כי אכן המנוע ברכב שנמסר לאשרף היה תקול בבוכנות, נוכח התקלה החוזרת ונשנית, ונוכח ההחלטה של לובינסקי להחליפו במנוע אחר.

34.שני המומחים אישרו כי לא בדקו את המנוע.

ראו כאמור, סעיף 5.3 לחוות דעתו של אביעד, וכן עדות נצר בעמ' 29 ש' 15 :

" אני לא ראיתי את המנוע, לא זוכר אם היתה לי אפשרות לראות אותו. לא היתה לי אפשרות לראות אותו. לא ראיתי"

כן העידו המומחים כי יש חשיבות בבדיקת המנוע.

וראה עדות נצר בעמ' 30 ש' 5:

"...באופן כללי-חשוב לדעת אם התקלה היא מהמנוע עצמו או ממערכות אחרות מהמנוע."

ובהמשך בעמ' 31 ש/ ש'1-8:

"ש: אתה מסכים אתי שאם אתה מצרף את העובדות, שלא נכתב בשום מקום מהי התקלה במנוע, וגם שלא זימנו ולא דיברו עם התובע, וגם בצד השני נעלם המנוע. שלושת הדברים הללו מעידים על רשלנות מצדה של אותה חברה?

ת: אני לא יודע אם לא כתבו בשום מקום. אני אמרתי את דעתי שצריך. אני לא יודע אם לא דיברו איתו לגבי המנוע, אני לא יודע אם הוא נעלם או לא יעיד מי שיעיד.

ש:ואם נעלם?

ת:זה לא תקין. אם יש משפט, המנוע צריך להימצא על מנת לאפשר בדיקה"

ובהמשך בש'14-15:

"ש: אתה חושב שמנוע זה דבר דרמטי שביתר שצריך תיעוד?

ת: כן. אני באופן אישי חושב שצריך לתעד כל דבר ומנוע זה אחד מהדברים החשובים ברכב. אני בכלל חושב שצריך לתעד דברים".

לא זו אף זו, מכרטיס מעקב המכונית עולה כי אחת הפעולות שבוצעו במוסך לאחר כניסת הרכב למוסך ביום 14.12.09, היא איפוס המחשב.

חוות הדעת של נצר, מסתמכת על נתונים שהוצאו מן המחשב לאחר האיפוס.

אביעד, המומחה מטעם אשרף התייחס לעניין איפוס המחשב בעמ' 15 ש' 20-28 לפרוטוקול:

".... איפוס המחשב גורם למחיקת התקלות שנקלטו על ידי יחידת הבקרה ואם רוצים לבדוק לאחר מכן את קודי התקלות- לא ניתן לשחזר אותם. רק אם המסמכים שהוצגו בוצעו לאחר שאופס המחשב אין לכך חשיבות ואם לפני אז כן. שכן אין תאריך, רק את מספר הקילומטרים, לא סביר בפני שהמסמכים שהוצגו בוצעו לאחר שאופס המחשב-לא ניתן. אם נטען שהצילומים אחרי איפוס המחשב-אני לא יודע איך עשו את זה כי לדעתי, כי קודי התקלות בזיכרון זמני ולא ניתן להוציא אותם אחרי איפוס המחשב, אחרי הרבה שנים."

35.בנסיבות האלו, כאשר בפני עדות ישירה של התובע ושל מסמכים המתעדים את הנעשה במוסך, לא מצאתי שיש מקום להסתמך בעניינים שבמחלוקת על חוות דעת המומחים הנסמכת על נתונים חלקיים, ובפרט לנוכח העובדה כי מדובר בחוות דעת שהוגשו על ידי הצדדים עצמם, בנבדל מחוות דעת של מומחה שממונה ע"י בית המשפט, אף בהתעלם מכך שנצר עבד בעבר אצל לובינסקי.

ולעניין זה ראו ע"א 7895/08 הנ"ל בעמ' 15 :

"בית המשפט נתן דעתו לכך ששני המומחים כלל לא בחנו את הסולם הספציפי, משום שבמועד חוות הדעת לא היה הסולם בנמצא לאחר שהושלך על ידי המערערת.

כידוע, אין בית המשפט כבול למסקנות המוצגות על ידי מומחי הצדדים. כלל הוא כי חוות דעת מומחה, בין אם רפואית ובין אם לעניין אחר, אינה אלא ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות לפני בית המשפט, ובית המשפט רשאי להסתמך עליה אך גם לדחותה כולה או חלקה, כשהוא מוצא זאת לנכון, בהתאם לשיקול דעתו"

וכן ראו הפסיקה המובאת שם.

כרטיס מעקב המכונית- ספר ההסטוריה של הרכב

36.כאמור, כרטיס המעקב של המכונית החל ממועד עלייתה לכביש, צורף נספח א' לתצהירו של אלבז.

מכרטיס זה עולות שתי עובדות רלבנטיות:

הראשונה- כי כאשר עמד מד האוץ של הרכב על 66,253 ק"מ, ביום 15.2.2008, הוכנסה המכונית למוסך בעקבות תאונה (דף 3 לכרטיס), ומר נצר אישר כי מדובר בתאונה שארעה בחזית הרכב.

השניה- אליה כבר התייחסתי, כי כאשר הורה מד האוץ של הרכב על 88,390 ק"מ, ביום 7.12.08 הוכנס הרכב למוסך בשל תלונת לקוח: "נורת שמן דולקת STOPּ+". האבחון המופיע הוא:" חוסר שמן במנוע" והפתרון המופיע הוא:" נמצא חוסר שמן 4 ליטר- דרוש מש' שמן ומעקב." בפרק החלפים לא מופיע מאום ולא מופיע כי בוצע תיקון כלשהו (דף 2 לכרטיס), ואף נצר, בחקירתו, קובע כי לא נעשה כל טיפול שהוא, ביחס לתלונה זו.

הפעם הבאה בה פוגש הרכב את המוסך היא ביום 3.9.09, בין הסכם המכירה בין הצדדים מיום 26.8.2009 ועד למסירתו לאשרף ביום 10.9.2009, כאשר בעמודת העבודות המיוחדות נרשם "ל", אשר לפי עדותו של נצר בעמ' 33 ש' 30 לפרוטוקול, מורה כי לא בוצע טיפול ברכב. אין תיעוד אם בוצע מעקב שמן, ולכאורה, אם היה מבוצע המעקב היה הדבר צריך לבוא לידי ביטוי בכרטיס.

המופע הבא של הכנסת המכונית למוסך, מתרחש ביום 14.12.2009, עם הכנסתו של הרכב על ידי אשרף למוסך, כמפורט בתביעות שבפני.

אין כל ראיה ולא נטען, כי מידע זה בדבר מחסור בשמן של 4 ליטר כ-3,000 ק"מ לפני המכירה, והצורך בביצוע מעקב שמן, הובא לידיעת אשרף בעת ביצוע העסקה או בכל שלב קודם להגשת תצהיר העדות הראשית שנחתם ביום 8.1.2014.

כשנשאל אלבז לעניין הרכב בתקופת טרום מכירתה לאשרף בעמ' 58 ש'11 לפרוטוקול:

"אני לא יכול לענות על משהו שאני לא יודע. זה כנראה תהליך של לפני או אחרי המכירה במגרש או משהו כזה".

ובהמשך בש' 23 -27 ועד עמ' 59 ש'5,:

" אני מתעסק במרכז השירות ומבחינתי הנתבעת היא חטיבה אחרת. אני יודע כי הנוהל ברכישת רכב משומש זה לתת את ההיסטוריה ולהחתים אותו על כך שראה את הרכב לפני ושלקחו אותו למכון בדיקה ואם הרכב לוקח אותו למכון בדיקה לדעת הלקוח-לפעמים אנחנו מתקנים את הליקויים בעקבות דו"ח הבדיקה ולפעמים זה מתקן את הרכב. אני מניח שאמרו את זה ללקוח, אני לא מתעסק במכירה.

ש: מפנה לטופס גילוי פרטים, נספח ב' לתצהיר הנתבעת, אתה לא חושב שהחברה הייתה צריכה לומר לו שהרכב הגיע ב-88,000 ק"מ עם חוסר שמן של 4 ליטר ומאז ועד היום הוא נסע רק 2,500 ק"מ ויש לעקוב אחריו, למה זה לא מצוין?

ת: הפנו לטופס כי ככתוב בסעיף 3 שהבעלים הם פריים ליס. מפנה לס'4 שהרכב נבדק על ידי הלקוח במכון בדיקה חיצוני של משרד התחבורה.

ש:שאלתי האם הייתם צריכים לומר לו כי הרכב ב-88,000 הייתה לו בעיית רכב והיה צריך להיות במעקב?

ת: לעניות דעתי, לא הייתה בעיה ברכב, ואני מאמין שנמסרה לו ההסטוריה.

שף איפה זה כתוב?

ת: אני בטוח שהוא קיבל את זה. אתה יכול להוכיח שהוא לא קיבל? "

במילים אחרות, אין כל ראייה כי מידע זה, בדבר המחסור החמור בשמן והתראת המעקב נמסרו לאשרף, אפילו לא כגילוי נאות, אלא לצורך ביצוע מעקב ושמירה על המכונית החדשה שרכש, ובוודאי שאין בכך עמידה בחובה הקבועה בסעיף 4 ל חוק מכירת רכב משומש (זכאות למידע וגילוי נאות), תשס"ח-2008, (להלן חוק מכירת רכב משומש) לגלות בטופס גילוי נאות בין היתר "פגיעות שנגרמו לרכב, ככל שידוע לעוסק ברכב, עד למועד מסירת טופס הגילוי", לפחות ביחס לתאונה שאירעה למכונית.

ההיפך הגמור, מטופס הגילוי שאינו ברור, שצורף ע"י לובינסקי כחלק מנספח ב' עולה כי לא גולה שום פרט, ובסעיף 4 המתייחס לפגיעות קודמות, ואפילו השורות המתייחסות לכך שאשרף ביצע בדיקת הרכב, נראות כמושחרות ומחוקות.

אני מקבלת את עדות התובע כי לא ניצל את האפשרות שניתנה לו לביצוע הבדיקה, וכי סמך על לובינסקי, חברה מכובדת שיש לה שם בשוק, כעולה מעדותו בעמ' 17 ש'3-6, וקובעת כי בעצם מתן האפשרות לקחת את הרכב לבדיקה, ואפילו אם הייתה מתרחשת בדיקה בפועל, אינה פוטרת את לובינסקי מלגלות עובדות רלבנטיות ומהותיות לעסקה, ובוודאי שלא כאשר מדובר בעובדה מהותית כל כך.

לכל אורך הדרך, החל מהשלב שהתגלתה לאשרף עובדה זו, עמדה לובינסקי על רגליה האחוריות וטענה להרחבת חזית בכל הנוגע להיעדר גילוי נאות של פרט זה, ככזה המקנה עילת תביעה עצמאית.

אני סבורה שמדובר בטענה מקוממת בהקשר של תיק זה, שהינה בבחינת ה"רצחת וגם ירשת"? לא סביר בעיני, כי לובינסקי תסתיר מידע זה שלא כדין עד לאמצע ההליך, ובכך תמנע מאשרף לא רק את הגילוי שהיה זכאי לו במסגרת החוק שהופר על ידה, אלא גם את הזכות לטעון כנגד הפרה זו, רק בשל העובדה שעלה בידיה להסתירו עד אותו שלב.

יתרה מזו, עיון בכתב התביעה מעלה כי במסגרת סעיף 34 לו טען אשרף כי "מעשיהן ומחדליהן של הנתבעות (אשר ממוזגות כיום תחת לובינסקי א.א.) והמפורטים לעיל מגיעים כדי הפרת חובות המוטלות עליהן על פי חיקוקים, אשר נועדו לטובת ו/או הגנת התובע וההפרות האמורות גרמו לתובע נזק מסוגו ומטבעו של הנזק אליו התכוונו החיקוקים".

החוק למכירת רכב משומש, אשר חוקק טרם לעריכת העסקה בין הצדדים, חרף היותו קובע סנקציה פלילית כנגד המפר, הוא חוק צרכני מובהק שבא להגן על רוכשים דוגמת אשרף וההפרות האמורות באי גילוי פרטים אלו, גרמו לתובע בדיוק את הנזק מסוגו ומטבעו של הנזק אליו התכוונו החיקוקים, באופן שניבא מנסח כתב התביעה את שהעלימה ממנו לובינסקי.

בכל מקרה, אין בטענה כדי לסייע ללובינסקי, שכן בית המשפט רשאי לפסוק אפילו על פי עילה משפטית שאינה מופיעה בכתבי הטענות, בתנאי שהונחה מלוא התשתית העובדתית לאותה עילה שלא נטענה בכתבי הטענות, וראו ע"א 794/86 החברה המרכזית לשיכון ובינוי נ. פינק, פד"י מד(1) 226, בעמ' 230-231:

"..... לא הכותרת המשפטית לעילת התביעה היא הטעונה הבהרה והתייחסות מבראשית בכתב התובענה אלא עובדות עילה כזו. עובדות אלו, אליבא דכולי עלמא נטענו ע"י המשיבים ואף הובאו ראיות בעניינן במהלך המשפט"

37.למעלה מן הצורך אוסיף, כי גם אם הייתי קובעת כי מדובר בהרחבת חזית, ולא דנה כלל בהפרת חובות גילוי, מובן שלמידע זה שהתברר, ולפיו התגלה בעבר ובטרם למכירת המכונית לאשרף, כי קיים מחסור משמעותי של 4 ליטרים שמן, שעל פי קביעת לובינסקי הצריכה מעקב, כדי להטות את הכף לחובת לובינסקי לצורך הקביעה כי התקלה מקורה בתקלה קיימת ולא באחזקה לקויה או רשלנית.

אין מדובר בבעיה חדשה, או בבעיה חוזרת והדעת נותנת שכאשר אין אינדיקציה כי בוצע מעקב, הבעיה נותרה בעינה והאחריות רובצת לפתחה של לובינסקי ובמסגרת האחריות שהעניקה.

שלל תתי הסעיפים, 18 במספר, המפורטים במסגרת סעיף 9 המסייג את האחריות, אין בהם כדי לחלץ את לובינסקי מהאחריות שנטלה על עצמה במסגרת ההסכם.

38.היבט נוסף ואחרון בהקשר זה, הוא העובדה כי בכך שלובינסקי לא הודיעה לאשרף על הכנסת הרכב הקודמת למוסך עקב בריחת שמן מסיבית, מנעה ביצוע מעקב הולם, כפי שאף אישר נצר בעמ' 13 ש/ 32 לפרוטוקול:

"אתה מסכים איתי שאם כתבו "הרכב צריך להיות במעקב" אז מישהו היה צריך לעקוב אחרי הרכב?

ת: כן. כולל הנהג. אם הנהג לא יבוא-אף אחד לא יבדוק כלום".

גם אלבז אישר שמדובר בנתון חשוב בעמ' 59 ש' 11-12 לפרוטוקול:

"המעקב לא רק לבעלים הקיימים, אלא לכל מי שצריך. עתה הרכב נכנס למוסך באילת, הוא צריך לדעת זאת. מדובר בפרט חשוב, ואני מאמין שהוא קיבל את זה לידיעתו".

39.אף שקבעתי כי איני מבססת את הכרעתי במחלוקות על חוות דעת המומחים, בנקודה זו אני נסמכת על עדות המומחה שבפני, אשר נשאל לגבי התקלה הקודמת ומידת השפעתה על התיקון הנוכחי הנדרש כדלקמן:

"ש: אנחנו נותרנו בסוד. הייתה לנו תקלה, ב-8,000 ק"מ, פחות-של המנוע. ואח"כ התקלה חזרה על עצמה ואף אחד לא יודע מה התקלה. נכון?

ת: ייתכן שהייתה תקלה. אני מוכן לומר אפילו שיש סבירות שהייתה תקלה, לאור מה שקרה אח"כ. מי שבדק, לא ידע את זה באותו שלב, נכון שאנו לא יודעים מה גרם לחוסר שמן".

ובהמשך בעמ' 36 7-9 לפרוטוקול:

"אני אומר לך בשיא ההגינות- יכול להיות שהתקלה שצצה אחר כך העידה על הבעיה הקודמת, של חוסר שמן-כפי שבא לידי ביטוי ביום 7.12.08. לא ניתן היה לדעת זאת באותו שלב שהגיעו בפעם הראשונה ביום 7.12.08" 

מצב המנוע עובר למכירה לאשרף

40.כפי שהובהר לעיל, נוכח ריבוי גרסאות הנתבעת, הנני מתקשה לקבוע ממצאים על סמך ראיות כה לא ברורות.

כאמור, לא ברור ממסמכי לובינסקי האם מסר אשרף כאשר הכניס את הרכב למוסך, כי מילא 2 ק"ג שמן, יום קודם לכן? כך, כאמור, לא ברור האם המנוע שהוחלף הינו מנוע מיבוא, או מנוע שפורק מרכב ישראלי אחר. לא ברור גם, ולא נרשם בשום מקום אילו ממצאים נתגלו בבדיקה, בגינם החליטה הנתבעת כי יש להחליף את המנוע.

עם זאת, לחלק מאי הבהירויות, ישנן תשובות חלקיות ואתייחס אליהן, בבחינת למעלה מן הצורך.

לעניין הממצאים שהביאו את לובינסקי לקבוע כי יש להחליף את המנוע, גם נצר אישר כי קיימת סבירות שמדבר בתקלה חוזרת, לזו שאירעה ללקוח הקודם, אשר הכניס את המכונית למוסך בחוסר שמן של 4 ליטרים.

כן הבהיר נצר, כי סביר להניח שמדובר בתקלה בבוכנות, שאם לא כן, הייתה לובינסקי מבצעת פעולות למניעת דליפת שמן דרך גומיות ראש המנוע..

אציין, כי אביעד חיווה דעתו כבר בסעיפים 7.7-7.9 לחוות דעתו, לפיה לא יכול להיות ספק כי מלכתחילה מדובר היה במנוע תקול משמעותית, שהיה צורך לתקנו ולשפצן.

כן הוסיף אביעד, כי עלות תיקון או שיפוץ של מנוע תקול, הינה גבוהה בהרבה מאשר החלפתו במנוע משומש מפירוק.

על דעתו זו לא נחקר ככל, וכפי הנראה שלא בכדי, בעיקר, כאמור, כאשר דברים אלו מקבלים חיזוק ואישוש בחקירתו של המומחה נצר.

בהקשר זה אתייחס לטענת לובינסקי, לפיה אשרף מסר לעידו, ביום בו הוכנס הרכב למוסך, כי יום קודם לכן הוסיף 2 ק"ג שמן מנוע.

אף שקבעתי לעיל כי טענה זו לא הוכחה ע"י לובינסקי, אפילו אם אקבל נתון זה, ובהתחשב בכך שמיד לאחר מכן היה צורך בהוספת לפחות 3 ק"ג שמן שהוסיפה לובינסקי, עולה כי יום אחד קודם להכנסת הרכב למוסך, היו חסרים בו 5 ק"ג שמן, דהיינו כפי שנכתב בהזמנת התיקון, כי המנוע נסע ללא שמן.

היעלמותם של 3 ליטר, ובוודאי של 5 ליטר שמן, כפי העולה מגרסת לובינסקי עצמה, בתוך נסיעה של פחות מ-5,000 ק"מ, מעידה, ללא ספק, על מנוע תקול משמעותית, שחייב, בכל מקרה, תיקון או שיפוץ על חשבון לובינסקי, על פי תעודת האחריות שנמסרה לאשרף.

41.הגעתי לכלל מסקנה אפוא, שלובינסקי אינה יכולה ליהנות מתניית פטור כלשהי, גם מטעם זה, ובהיעדר הוכחה כי הנזק לא היה קיים עוד קודם לכן, ולאור דחייתי את טענות לובינסקי בדבר אחזקה רשלנית, ונסיעה על אף הידלקותה של נורית התראה, לובינסקי אחראית לנזקי אשרף גם ללא קשר לחובות הגילוי המוטלות עליה בהתאם לחוק מכירת רכב משומש.

יתרה מכך, חוסר השמן המשמעותי, איתו הגיע הבעלים הקודם ובהמשך, הגיע גם אשרף עם בעיה זהה, מוכיח כי בעת מכירת הרכב לאשרף היה המנוע תקול, והאחריות לכך מוטלת במלואה על לובינסקי.

שקילת הראיות ומהימנות

42.נתתי אמון בעדותו של התובע, אשר עשה עלי רושם של אדם בלתי מתחכם, שהעיד בצורה כנה, פשוטה וישירה.

אני מקבלת את הטענה כי מדובר בעסקה כלכלית ומשמעותית עבורו, וכי היה מוכן לשלם 10,000 ₪ יותר על מנת לזכות בביטחון שמוקנה בעריכת עסקה למול גוף דוגמת לובינסקי, לעומת עסקאות אחרות, שבדק בלוח יד 2.

יצוין, כי שני הצדדים העידו כי הייתה גם היכרות אישית בין אשרף לנציגי לובינסקי, בשל עבודות ביוב שביצע במשרדיה.

השכל הישר תומך גם במסקנה, כי מי שרוכש מכונית חדשה, ישמור עליה מכל משמר, ובהיעדר סיבה מיוחדת, לא יתעלם מהתראות שיופיעו, ויבצע בדיקות נחוצות.

העובדה כי אשרף שכר מכוניות חלופיות במשך מספר חודשים וביקש לקבל את המכונית חזרה, לפחות עד לחודש יוני 2010, מוכיחות כי לא תכנן "להיפטר" מן המכונית, ורק בספטמבר 2010, כאשר שוכנע כי לובינסקי תמשיך לעכב את המכונית אם יתמיד בסירובו לשאת בתשלום, וכשאפילו פניות באמצעות בא כוחו לא הועילו, רכש מכונית (תשובה 18 לשאלון נ/2) מוכיחה, כי זו נרכשה אך ורק בשל עיכוב הרכב על ידי לובינסקי.

מטעם זה גם הצעת לובינסקי בחודש נובמבר 2010, היתה בבחינת מעט מדי ומאוחר מדי, שהרי אשרף הבהיר מהרגע הראשון שהוא אינו מוכן לשלם שקל, מאחר והרכב הינו במסגרת תקופת האחריות (עמ' 19 ש' 29 לפרוטוקול).

אשרף המשיך לשלם במשך שלוש שנים תשלומים במסגרת כרטיס האשראי, בזמן שהמכונית כבר לא הייתה ברשותו, לשאת בהוצאות משפטיות ובהוצאות חוות דעת של מומחה, ולרכוש מכונית אחרת במקביל, ואני סבורה כי לו היה לו ספק בעובדות שהוצגו על ידו, היה משלם את אותו סכום מופחת שהוצע לו ע"י לובינסקי ומוציא את המכונית.

אם היה ממש בטענת לובינסקי כי אשרף חיפש כיס עמוק, מדוע התמהמה הוא עם רכישת המכונית החלופית? ומדוע המתין שלוש שנים עד להגשת תביעתו? אין זו, אלא שסביר באמת ובתמים, כי לובינסקי תתעשת ותמלא את חובותיה, בפרט כאשר דרישתה הסופית עמדה על 3,000 ₪ בלבד.

לעומתו, עדות אלבז הייתה ברובה עדות שמיעה. לובינסקי נמנעה מלהביא את עידו כהן, היועץ שקיבל את המכונית למוסך, אשר עדיין עובד בשורותיה, וכן נמנעה מהבאת הנציגים מטעמה, שעמדו למול אשרף בשלב מכירת המכונית, ומהבאת ראיות בכל הנוגע למצגים שהוצגו לאשרף בעת מכירת המכונית. כדי לטעון כי הוצגו לאשרף נתונים נוספים מעבר לאלו המופיעים בטופס הגילוי הנאות, ובכלל זה כי צורף להסכם עמו כרטיס מעקב הרכב, או כי גולה לו המידע בדבר התקלה הקודמת, טרם למכירה, היה על לובינסקי להביא את הראיות הנדרשות והעדים הרלבנטיים. הפועל היוצא הוא, כי הראיות שהובאו מצטרפות כולן לגירסה מגומגמת, נעדרת פרטים, שלא לומר חסרת תום לב, אשר לא רק שאינה מרימה את הנטל המוטל על כתפיה, אלא אפילו אינה הודפת את הראיות שהובאו ע"י אשרף.

כך גם אין ראיה סותרת לטענת אשרף כי לא לקח את המכונית לבדיקה וכי סמך על לובינסקי. הימנעות זו פועלת לחובתה, ומובילה למסקנה כי התקלה הקודמת והצורך בביצוע מעקב שמן, לא גולו לאשרף.

43.לאור המפורט לעיל, אני מקבלת את תביעת אשרף וקובעת כי חובת תיקון המכונית, חלה על לובינסקי במסגרת תעודת האחריות, והתנהלות הנתבעת בעיכוב המכונית כמוה כהפרת ההסכם, כהתנהלות בחוסר תום לב בקיום הסכם, ובעיכוב הרכב שלא כדין, שמזכים את אשרף בהשבה ובפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו.

התביעה שכנגד

44.לאור הקביעות והמסקנות אליהן הגעתי, אני דוחה את תביעת לובינסקי לתשלום דמי התיקון ולדמי האחסנה, הואיל ותנאי להפעלת זכות העיכבון הוא קיום חוב. כאמור, לא היה כל חוב בגינו יכולה היתה לובינסקי לעכב את הרכב במוסך, ואין לה להלין אלא על עצמה ולשאת בהוצאות המיותרות שנגרמו לה.

ממילא מדובר בעיכוב שלא כדין, ואין מקום לחיוב אשרף בסכומים כלשהם בגין כך.

אציין, כי גם החשבונית שצורפה על ידי לובינסקי מעוררת תמיהות ושאלות, בהיותה לסך של 20,185 ₪, כוללת חיוב בגין שני מנועים, ואף שהסכום הנתבע פחות בהרבה, וסכום החשבונית לא נדרש אפילו בשלב הראשון, יש בכך להצביע על זלזול ורשלנות כלפי הלקוח.

הנזקים

45.אני דוחה את טענת לובינסקי כי בכל מקרה, יש לפסוק לאשרף נזקים, רק בגין הנזקים הישירים, בהתאם לסעיף 10 לתעודת האחריות. הנזקים שנגרמו לאשרף, נגרמו לו כתוצאה מהתנהלות לובינסקי בהפרת ההסכם באי עמידה בתנאי האחריות, והיה מקום לבחון את הוראותיו, רק אם הייתה מכירה לובינסקי באחריות. כאשר החליטה לכפור באחריותה, ולנהל הליך משפטי, אין כל עילה לפטור אותה מלשאת במלוא הנזקים שנגרמו לאשרף בשל התנהלותה.

השבה

46.אני מקבלת את תביעת אשרף לקבלת הסכום ששילם בגין המכונית בסך 75,000 ₪ , כהשבה המגיעה לו לנוכח הפרת ההסכם וביטולו, בין אם על ידי לובינסקי, בעיכוב המכונית במשך 8 השנים אחרונות, ובין אם בעצם הגשת התביעה, בה הודיע אשרף כי אין הוא מעוניין עוד במכונית.

דמי שכירות

47.אשרף צירף קבלות בגין דמי שכירות עבור 83 ימים, אך מנגד, אין חולק כי נסע והשתמש ברכב שעל דמי השבתו הוריתי, במשך כ-3 חודשים, עד להודעת לובינסקי ביום 18.11.2010 כי היא נכונה לאפשר לו להוציא את הרכב , ומהמועד בו עכבה את המכונית שלא כדין, חלפו כ-10 חודשים. לאור האמור, גם לאחר קיזוז 3 חודשים בהם השתמש אשרף במכונית, הוא זכאי לפיצוי בגין 83 הימים שתבע ואני פוסקת לו את הסכום הנתבע בגין רכיב זה בסך 10,618 ₪.

דמי ביטוח

47.לא הוצגה כל קבלה בגין תשלום דמי ביטוח מקיף או חובה, וספק אם בנסיבות בהם שהה הרכב במוסך, לא ניתן היה להקפיא את הביטוח המקיף לפחות, במסגרת חובת הקטנת הנזק, ולהעבירו למכונית החדשה. לפיכך, איני פוסקת לאשרף סכומים בגין רכיבים אלו.

עגמת נפש

48.הנזק הלא ממוני, נתון להערכת בית המשפט בהתאם לסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, או כפיצוי נזיקי, אשר אף הוא מתבצע בראש נזק זה על דרך האומדן.

בנסיבות מסוימות עשוי נזק זה לעלות על הנזק הממוני עצמו.

בהתחשב בנסיבות שתוארו, בין היתר, בתצהיר התשובות לשאלון שהגישה לובינסקי נ/3, בכך שהרכב שימש את אשרף לצרכי עסקו ולשימוש אישי לו ולמשפחתו, בכך שנאלץ לרכוש רכב חדש ולדאוג לאמצעי מימון בעוד רכבו מעוכב שלא כדין אצל לובינסקי , בהשפלה שנאלץ לספוג בשל ההאשמה שלא הוכחה , בהתנהלות לובינסקי בשרירות ובכוחנות, תוך התנערות מזלזלת מחיובים שנטלה על עצמה, תוך קביעת "הנחות" שרירותיות, אני מחייבת את לובינסקי בפיצויים לא ממוניים בסך 15,000 ₪.

הקטנת הנזק/אשם תורם

אני דוחה את טענת לובינסקי כי אשרף לא הקטין את נזקו, למעט לעניין דמי הביטוח, שלא נפסקו ממילא, ואני קובעת כי התנהלותו הייתה סבירה, כפי שפורט לעיל.

אשרף המתין מיום הכנסת הרכב למוסך ביום 14.12.09 עד לרכישת מכונית חילופית בספטמבר 2010 (תצהיר תשובות לשאלון נ/3). במהלך התקופה שכר מכונית ותבע השבת שמי שכירות רק בגין פחות מ-3 חודשים. לא ניתן לעכב את המכונית מחד למשך כמעט שנה, ולטעון להיעדר הקטנת נזק מאידך גיסא, ולצפות כי אשרף ישב על הגדר וימתין עד לתום ההליך המשפטי, ולא ירכוש מכונית חילופית. דווקא התנהלות שכזו מצידו,עשויה היתה לעמוד בניגוד לחובת הקטנת הנזק, שכן דמי השכירות למשך תקופה זו, היו עשויים להיות בגדר הנזקים הנתבעים.

גם לא מצאתי כל אשם תורם שיצדיק הפחתת הפיצוי, ביחס לעילות הנזיקיות.

הוצאות משפט

49.אני מחייבת את לובינסקי לשאת בשכר טרחת ב"כ של אשרף בשתי התביעות בסך 15,000 ₪. כן תישא לובינסקי בהוצאות אגרת המשפט ששילם אשרף, ובהוצאות המומחה מטעמו בגין חוות הדעת ובגין התייצבותו, כפי ששולמו.

ה.  סוף דבר

50.אני מקבלת באופן חלקי את תביעתו של אשרף ומורה על דחיית התביעה שהגישה לובינסקי.

51.אני מחייבת את לובינסקי לשלם לאשרף את הסכומים הבאים:

א.סך של 75,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 3.9.2009 ועד לתשלום בפועל.

ב.סך של 10,618 ₪ החזר דמי שכירות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 4.5.2010.

ג.סך של 15,000 ₪ פיצוי בגין נזק לא ממוני בערכי מועד פסק הדין.

ד.סך של 15,000 ₪ שכר טרחת עו"ד, בצירוף החזרי אגרות משפט כפי ששולמו ובצירוף החזר הוצאות המומחה, בגין עריכת חוות הדעת ובגין הופעתו לעדות.

ה.רכיבי החזר ההוצאות יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאתם ועד לתשלום בפועל.

ניתן היום, ז' סיוון תשע"ז, 01 יוני 2017, בהעדר הצדדים.