1.ביום 15.7.2015 הורשע הנאשם על פי הודאתו בשתי עבירות אי קיום צו אשר יוחסו לו בכתב האישום המתוקן, לפי הפירוט שלהלן:
(1) אי קיום צו הריסה שהוטל עליו ביום 3.4.1990 בת"פ 1080/90. צו ההריסה נשוא אותו הליך התייחס למבנה בשטח 110 מ"ר בקומה א' ולתוספת בשטח 24 מ"ר בצמוד למבנה הקיים בקומת הקרקע ביישוב ג'סר א-זרקא (להלן – "תיק 1990" ו- "צו 1990" בהתאמה);
(2) אי קיום צו הריסה ואיסור שימוש מיום 24.6.2007 בתיק 2560/05. צו ההריסה נשוא אותו הליך התייחס למבנים הבאים: קירוי מרפסת פתוחה בקומה א' בשטח 30 מ"ר, חדר מדרגות בשטח 20 מ"ר וקומה נוספת בשטח 110 מ"ר. במסגרת גזר הדין אסר בית המשפט על הנאשם לעשות שימוש במבנים נשוא אותו כתב אישום (להלן – "תיק 2005" ו- "צו 2007" בהתאמה).
2.בגזר הדין שניתן ביום 24.2.16 חוייב הנאשם בקנס כספי בשיעור 32,000 ₪ ובחתימה על התחייבות כספית בסך 7,500 ₪ והופעלה התחייבות כספית שעליה חתם הנאשם ביום 24.6.2007 בסך 15,000 ₪. בנוסף, הוריתי על הארכת תוקפו של עונש מאסר על תנאי לששה חודשים, שהוטל על הנאשם בתיק 2560/05, וזאת למשך שנתיים מיום מתן גזר הדין. התנאי שנקבע בתיק 2005 היה כי הנאשם לא יעבור עבירה מסוג העבירות בהן הורשע באותו תיק בתוך 3 שנים מיום גזר הדין.
3.המאשימה ערערה לבית המשפט המחוזי על גזר הדין בתיק זה (עפ"א 53105-03-16) וערכאת הערעור (כב' השופטת ר' בש) הורתה על השבת הדיון לערכאה הדיונית לצורך שמיעת טיעוני הצדדים בשאלה האם ניתן להאריך את תקופת המאסר על תנאי שנגזר על הנאשם בתיק 2560/05 או שמא היתה חובה להורות על הפעלת התנאי. בית המשפט שלערעור הורה כי במידה שיוחלט כי המאסר על תנאי הוא חב הפעלה, תבוטל הארכת המאסר על תנאי ובית המשפט יורה על הפעלת עונש המאסר על תנאי.
4.בטרם אידרש לסוגיית המאסר על תנאי, שאליה כיוון בית המשפט שלערעור, יש לייחד מספר מלים לקביעתי כי חלקה הראשון של עבירת הפרת הצו משנת 1990 התיישן, קביעה שגם עליה ערערה המאשימה. אף כי סוגייה זו אינה עומדת במישרין לדיון בהזדמנות הנוכחית, הריהי עומדת ברקע הדברים ובשל כך מצאתי לנכון להידרש אליה בתמצית.
5.בגזר דיני מיום 24.2.2016 קבעתי כי חובת קיום הצו השיפוטי איננה מתיישנת וכמוה עבירת אי קיום הצו. יחד עם זאת, סברתי, כי בקביעת מתחם הענישה ההולם בקשר עם הפרת הצו הראשון, אשר ניתן לפני למעלה מרבע מאה שנים, אין לזקוף לחובתו של הנאשם את מלוא התקופה הנטענת על ידי המאשימה, דהיינו 25 שנים, אלא יש לתחום את התקופה בהתאם לעקרון הלימת העונש. פסיקת בית המשפט העליון קבעה כי משנוצר הרכיב האיכותי בעבירת אי קיום הצו, הריהי הולכת ותופחת מבחינה כמותית, וכך בגזירת דינו של נאשם יש להתחשב בהמשך הפרת הצו גם לאחר מועד הגשת כתב האישום. בהמשך לכך, סברתי כי משנקבע אותו רכיב "איכותי" של הפרת צו, ומשהעבירה הולכת ותופחת עם חלוף הזמן בחלקה "הקדמי", הצופה פני עתיד, כל עוד היא נמשכת, היא הולכת ומתפוגגת בחלקה ה"אחורי", בחלק ההולך והופך לנחלת העבר. לגבי התקופה המוקדמת של ביצוע העבירה, ראוי כי תתיישן בהתאם לכלל התיישנות העבירה המתאים לעבירה מסוג עוון. התיישנות אותו חלק קדום בביצוע העבירה אינו פוטר את הנאשם מאחריות לביצוע העבירה, אלא תוחם את משך התקופה שבה תיוחס לנאשם הפרת הצו. לתחימת תקופת ביצוע העבירה משמעות הן לעניין משך זמן ביצוע העבירה לצורך קביעת מתחם הענישה והן לעניין הוכחת הרכיב העובדתי של הפרת תנאי בתוך תקופת התנאי לעניין מאסר על תנאי או התחייבות כספית שהוטלו על הנאשם בהליך קודם.
מצאתי כי ניתן ליישם את הוראות סעיפים 9(א) – (ג) לחוק סדר הדין הפלילי על משך העבירה, כך שתקופת ההתיישנות תחל למחרת היום האחרון שבו בוצעה העבירה (הנמשכת) ואשר כחלוף חמש שנים ממנו טרם נעשו פעולות חקירה או טרם הוגש כתב אישום או טרם התבצע ההליך האחרון מטעם בית המשפט, לפי המוקדם. במלים אחרות, לנאשם ייוחס ביצוע העבירה בתקופה שתחילתה חמש שנים לפני יום פעולת החקירה הראשונה בתיק, ואילו ביצוע העבירה בכל התקופה שלפני אותה נקודת ציון ייראה כאילו התיישן.
6.יישום הרעיון שקיבל ביטוי בגזר הדין הוא פשוט יחסית: כך למשל, אם בתיק פלוני לא בוצעו פעולות חקירה או הליכים אחרים לאחר מתן גזר הדין ובו צו ההריסה, ולאחר שנים רבות הוגש נגד הנאשם כתב אישום בגין הפרת צו, תחל תקופת ביצוע העבירה חמש שנים קודם ליום ביצוע פעולת החקירה הראשונה, וכל התקופה שלפניה תחסה תחת כלל ההתיישנות. כך, אם צו הריסה נכנס לתוקף ביום 1.1.2000 וביום 1.1.2015 בוצעה פעולת החקירה הראשונה בחשד להפרת הצו, תיראה תקופת הפרת הצו כאילו החלה ביום 1.1.2010, בעוד שהפרת הצו ביום 31.12.2009 ובכל מועד שקדם לו תתיישן. באופן זה יישמר האינטרס הציבורי בהגנה על שלטון החוק ובאכיפת צווי בית המשפט, ובה בעת יישמרו הטעמים החשובים שביסוד כלל ההתיישנות בפלילים, שעליהם הרחבתי במסגרת גזר הדין המקורי.
7.יצויין, כי לאחר מתן גזר הדין הראשון בתיק זה נדרשה ערכאת הערעור ליישום כלל ההתיישנות באופן המוצע לעיל במסגרת ערעור על גזר דין אחר שניתן על ידי מותב זה (עפ"א 12922-06-16 וועדת שומרון נ' סעאידה מיום 1.11.2016). בית המשפט שלערעור (כב' השופטת ר' בש) דחה את רעיון יישום כלל התיישנות העבירה באופן המוצע בגזר הדין ודבק בכלל המקובל לפיו אין התיישנות (כלל) בעבירות נמשכות.
8.במאמר מוסגר יצויין, כי סוגיית הגשת כתבי אישום בעבירות הפרת צו עשרות שנים לאחר הוצאת הצו הועלתה בפני מותב זה גם בלבוש אחר, במסגרת הגנה מן הצדק בטענת שיהוי (תיק 20034-08-14). באותו עניין מצאתי כי הגשת כתב האישום המייחס לנאשם הפרת צו משך תקופה כה ארוכה עלולה לפגוע פגיעה ממשית ביכולתו של הנאשם להעלות טענות הגנה ביחס לחלק הקדום של ביצוע העבירה וכי היא חוטאת לתחושת הצדק וההוגנות. באותו עניין מצאתי כי אין מקום להורות על ביטול כתב האישום במלואו, אלא על תחימתו לתקופה שתחילתה חמש שנים טרם פעולת החקירה הראשונה בתיק.
טענות הצדדים לעניין הפעלת המאסר על תנאי
9.תמצית עמדת המאשימה היא כי הנאשם הורשע בשתי עבירות של הפרת צו, האחת ביחס לצו שהוטל עליו בתיק 1990 והאחרת ביחס לצו שהוטל עליו בתיק 2005. לשיטת המאשימה, מדובר בשתי עבירות נפרדות, אשר בוצעו ביחס לחלקים שונים במבנה. המאשימה סבורה כי בעניין הנוכחי מתקיים הסייג הקבוע בסעיף 56(ב) לחוק העונשין, לעניין הפעלת הסמכות להאריך תקופת תנאי או לחדשה, כיוון שהנאשם הורשע בשתי עבירות ומכאן שאין לבית המשפט סמכות להאריך את תקופת התנאי אלא חובה עליו להפעילו. לשיטת המאשימה העובדה שמדובר בעבירות מחדל אינה מעלה ואינה מורידה.
10.תמצית עמדת ב"כ הנאשם היא כי סעיף 56(ב) עוסק בהרשעה אחת ולא בעבירה אחת, ובמקרה הנוכחי הורשע הנאשם הרשעה אחת בלבד. ב"כ הנאשם מוסיף וטוען כי יש לראות את המיוחס לנאשם גם כעבירה אחת של הפרת שני צווים ולא בשתי עבירות. ב"כ הנאשם הוסיף וציין את גישת הפסיקה לפיה ערכאת הערעור לא תחמיר יתר על המידה עם הנאשם, ומצא כי כאשר מדובר בתיק שהוחזר על ידי ערכאת הערעור לערכאה הדיונית, כלל זה חל אף ביתר שאת. עוד טען ב"כ הנאשם כי גזר דין המאסר על תנאי שהוטל על הנאשם על ידי בית המשפט בתיק 2560/05 אינו יכול לעמוד, בהיותו נוגד את הוראת סעיף 54 לחוק העונשין. אודה, כי בנקודה זו לא ירדתי לסוף דעתו של הסניגור הנכבד, באשר עניינו של סעיף 54 לחוק העונשין בהטלת עונש מאסר בשל עבירה נוספת, ואילו בתיק 2560/05 הטיל בית המשפט על הנאשם עונש מאסר על תנאי מכח סעיף 52 לחוק, ללא כל קשר לעבירה נוספת.
דיון
11.סעיף 56 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977, מורה כי ניתן לצוות על הארכת תקופת התנאי או חידושה לתקופה נוספת במקום על הפעלת המאסר על התנאי, וזאת מטעמים שיירשמו ואם שוכנע בית המשפט כי לא יהיה זה צודק להפעיל את המאסר על תנאי. סעיף קטן (ב) מורה כי בית המשפט לא ישתמש בסמכותו זו אלא לגבי ההרשעה הראשונה של הנאשם בגין עבירה נוספת.
12.הפסיקה קבעה זה מכבר כי מבחן סעיף 56(ב) אינו מבחן טכני אלא מהותי, כך שאפילו מעשים הקשורים זה בזה באופן שהם מהווים פעולה אחת, גם אם ניתן לסווגם למספר עבירות (כגון פריצה וגניבה במקום אחד), ניתן לראות בהם עבירה אחת והרשעה אחת לצורך הארכת התנאי (ע"פ 248/71 מדינת ישראל נ' דרעי, פ"ד כה(2) 556; ע"פ 89/81 מסוורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 501; קדמי, על סדר הדין בפלילים, 2009, חלק שני ב', עמ' 1700). הפסיקה זיהתה שני יסודות שבהצטברם ניתן לראות בעבירות שונות "עבירה נוספת אחת". יסודות אלה הם רצף בביצוע העבירות וקשר פנימי בין המעשים, עד שהם מהווים מסכת אחת(ע"פ 264/83 שירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 380).
13.בעניין הנוכחי אין מיוחסות לנאשם עבירות נוספות מלבד אי קיום צווי בית המשפט. הנאשם הפר את הצווים בכך שישב באפס מעשה ולא הרס את המבנים נשוא הצווים השונים. בנסיבות אלה יהיה זה מלאכותי לפצל בין מחדלו של הנאשם מלקיים את צו בית המשפט הראשון לבין מחדלו לקיים את צו בית המשפט השני, כאשר שני הצווים מתייחסים לאגפים או לחלקים שונים של אותו מבנה. מכאן, שבין המחדלים המיוחסים לנאשם מתקיים אותו רצף ואותו קשר פנימי הנדרש בפסיקה וניתן לראות בנאשם מי שהורשע בעבירה אחת.
14.המסקנה שאליה הגעתי היתה משתנה לו הורשע הנאשם בעבירה נוספת החורגת מאותו קשר פנימי, כגון עבירת בנייה ללא היתר לצד עבירת הפרת צו. במקרה כזה היה מקום לקבוע כי לא מתקיים אותו רצף בביצוע העבירות וכי לא ניתן לראותן כמסכת אחת, באשר פעולת הבנייה ללא היתר מוסיפה ומשנה את המצב הקיים בפועל (ר' למשל תו"ב 19247-12-14 מיום 29.3.2017). בנסיבות הנוכחיות ניתן לראות את המחדל שהביא להרשעת הנאשם בשתי העבירות כמסכת התנהלות אחת של אי תיקון מצב דברים קיים, גם אם פסול וכ"כשלון אחד" שבוצע בהזדמנות רצופה אחת (ע"פ 89/81 מסוורי הנ"ל). מסקנה זו עולה בקנה אחד עם תכלית הוראת סעיף 56 לחוק העונשין, שעליה עמד כב' השופט אלון בעניין מסוורי הנ"ל בעמ' 503:
"הרעיון, שביסוד ההוראה המאפשרת לבית המשפט להאריך את תקופת המאסר-על-תנאי, הוא לתת לעבריין הזדמנות לחזור למוטב, גם לאחר שחזר ונכשל פעם אחת נוספת, אם לדעת בית המשפט מן הראוי להאריך-אף עם העבריין; וכישלון אחד נוסף אינו זהה עם עבירה אחת נוספת במובן הטכני המצומצם של המונח 'עבירה' אלא במשמעות הרחבה של התנהגות פלילית, הנובעת מהחלטה אחת ומדחף פלילי אחד, גם אם יש בה בהתנהגות, מבחינה טכנית, עבירות אחדות. מטבעו של עניין אין להגדיר דברים אלה מראש, ועל בית המשפט יהא להעריך ולקבוע בכל מקרה ומקרה שלפניו, אם מדובר בכישלון חד פעמי או יותר מכך. סביר להניח, כי בדרך כלל ניתן לראות בהתנהגות הפלילית משום כישלון חד פעמי, כאשר מדובר במערכת עובדות אחת, שבוצעה בהזדמנות רצופה אחת...".
15.משמצאתי כי הסייג הקבוע בסעיף 56(ב) לחוק העונשין אינו מתקיים וכי ניתן להורות על חידוש תקופת התנאי, יש צורך לבחון האם מתקיימות נסיבות שבעטיין לא יהיה זה צודק להפעיל את המאסר על תנאי. בהקשר זה יש להידרש לנסיבותיו הרפואיות של הנאשם אשר כנטען על ידי בא כוחו נפגע עקב רשלנות רפואית בנסיבות מצערות. עוד ציין ב"כ הנאשם כי הנאשם התמוטט מבחינה כלכלית וכי הנאשם ואשתו הוכרזו פושטי רגל, כאשר עיקר הוצאותיהם כיום הן על תרופות. ב"כ הנאשם ציין עוד כי בעבר ניסה הנאשם להכשיר את הבנייה אולם נתקל בקשיים שמקורם בריבוי בעלי הזכויות במקרקעין ובקושי לקבל הסכמתם של כל בעלי הזכויות.
16.בנסיבות שפורטו לעיל לא יהיה זה צודק להפעיל את עונש המאסר על תנאי ולפיכך אני מוצא כי אין מקום לשנות את רכיב הארכת המאסר על תנאי אשר נקבע בסעיף 80(2) לגזר הדין מיום 24.2.2016, בכפוף לכך שתקופת התנאי (שנתיים) תחל היום. אין שינוי ביתר רכיבי גזר הדין. הנאשם ישלם את הקנס שהוטל עליו ב- 32 תשלומים חודשיים רצופים ושווים החל ביום 20.6.2017.
ניתנה היום, ז' אייר, תשע"ז, 3 מאי, 2017 במעמד הצדדים.
