תו"ב 23826-11-18 מדינת ישראל נ' ברקאי ואח'

בפתח הכרעת הדין, בית המשפט מודיע על זיכוי הנאשמים מהעבירה המיוחסת להם בכתב האישום, וכפי שיפורט בהמשך.

1. נגד הנאשמים דנן הוגש כתב אישום המייחס להם ביצוע עבירה על הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ''ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) , כאשר על פי עובדות כתב האישום , בתאריך 22/10/2014, נתנה הוועדה המקומית לתכנון ובניה- חיפה (להלן: הוועדה), היתר בניה בצירוף תכנית(מפרט) , (להלן: ההיתר), להקמת בניין בן 19 יחידות דיור, תוך הריסת מבנה קיים, בכפוף להוראות תמ''א 38, על מגרש ברחוב אהרון רוזנפלד 1 , חיפה, הידוע כגוש 10929, חלקה 38 באזור בניין ערים חיפה (להלן: הנכס).

2. בביקורת שנערכה ע''י הפיקוח על הבניה , במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, נמצא, כך עובדות כתב האישום, כי הנאשמים היו אחראים לביצוע הבניה בסטייה מאותו היתר בניה , כאשר הסטייה מההיתר כוללת את הפרטים הבאים:

   בקומה החמישית של הנכס בחזית צפון מערבית הגדילו מרפסת קיימת במידות של כ- 2מ' *8 מ' (שטח של כ- 16 מ''ר).

   בקומה חמישית בחזית דרום מערבית בנו מרפסת בטון חדשה במידות של כ- 1.15 מ' * 25.7 מ' (שטח של כ- 30 מ''ר.

   בקומה רביעית בחזית צפון מערבית הגדילו מרפסת במידות של כ- 8.1 מ' * 2 מ' (שטח של כ- 16.2 מ''ר).

    

3. הבניה המתוארת לעיל, כאמור, בוצעה שלא בהתאם להיתר הבניה שניתן בפועל, ותוך סטייה מהוראותיו.

4. האחריות לבנייה בסטייה מההיתר, יוחסה לנאשמים, בהיותם בעלי ההיתר.

5. בשלב מאוחר יותר, ובאישור פרקליטות המדינה, כתב האישום נגד הנאשמים מס' 1 ו- 2, בוטל, והחלטה בהתאם ניתנה בתאריך 29/5 /2019.

6. אקדים ואציין, כי הנאשמים הנוכחיים, מופיעים בלשכת מרשם המקרקעין, וכן בבקשות השונות שהוגשו לקבלת היתרים, כבעלי הזכויות בנכס, ואילו הנאשמים מס' 1-2, מופיעים בבקשות להיתר בחלק המיועד למגישי הבקשה, שם מצויינת תוספת כי מגישי הבקשה הם הגב' ברקאי ואחרים שפרטיהם צויינו ברשימה אשר צורפה לבקשות להיתר.

7. לטובת מי שאינם רשומים כבעלי הזכויות בנכס, ועל כך אין חולק, נרשמו הערות אזהרה בלשכת מרשם המקרקעין.

8. עסקינן בעבירה על הוראות סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבניה , וסעיף 208(א)(1)+(2)+(3) בניסוחם לפני תיקון מס' 116 לאותו חוק , ושנכון להיום , לאחר התיקון , הסעיף הרלוונטי הינו סעיף 243(ב)(ג)(1)(2) של חוק התכנון והבניה, כאמור.

9. הטענה שהנאשמים העלו הייתה, טענה של אכיפה בררנית, והגנה מן הצדק, משלא בוצעו פעולות חקירה בטרם הוגש כתב האישום, נוסף לטענה להגנה על פי הוראות סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ''ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) , כפי ניסוחו במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, וכן העדר הצעה להסדר מותנה.

10. עניין התשובה לעובדות כתב האישום, היה נושא של בקשה לתיקון הפרוטוקול, כאשר תחילה צויין כי הנאשמים אינם מודים בכל העובדות המועלות בכתב האישום, טיעון אשר תוקן מאוחר יותר, וכל שנותר לדיון הוא טענות ההגנה, כפי שפורטו לעיל, ומכאן, קביעת סדר הבאת הראיות.

11. הנאשמים אינם חולקים על עצם ביצוע הבניה בסטייה מהיתר הבניה שניתן, אך טענתם, בעיקר, היא , כי הם היו חלק מקבוצת רכישה אשר ביצעה את הפרויקט, היו אדריכל, חברה קבלנית, ומנהל פרוייקט שהם התקשרו עימם , והם שהיו אחראים לכל ביצוע הבנייה והוצאת ההיתרים, כאשר הנאשמים עצמם אינם מעורבים כלל בבניה, ואינם מודעים למתרחש באתר, מה גם שאין עסקינן בתושבי העיר חיפה, כך שלא היה באפשרותם לדעת על המתרחש באתר הבניה, למצער, בזמן אמת, ובלי שיקבלו הודעה או התראה על כך.

12. טיעון נוסף בפי הנאשמים הוא כי עסקינן בפרוייקט ובו 19 דירות, כך שהם אינם היחידים הקשורים לבניה, כי לא בוצעה חקירה כראוי בטרם הגשת כתב האישום, וכי לא הוצע להם הסדר מותנה.

13. לפי הנאשמים, מר דורון פיינגולד, מנהל הפרויקט, שאף זומן להעיד מטעמם, הוא האחראי לבנייה בסטייה מההיתר, והוא זה אשר היה אמור לתת את הדין עליה, ולא הם.

14. לפי הנאשמים, הבניה בסטייה מההיתר בוצעה בדירות שלהם אין זיקה אליהן.

15. עוד טענו הנאשמים כי ההתראות שנשלחו אליהם, בין אם התראות הפיקוח ובין אם התראות התביעה, לא הגיעו אליהם, כך שיש בכך כדי לחזק את טענתם כי כלל לא ידעו על אותן חריגות בניה, בסטייה מההיתר, ולא היה באפשרותם לבצע דבר.

16. טענות הנאשמים, אם כן, הן:

    • ההגנה לפי סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ''ה- 1965 , כפי ניסוחו במועדים הרלוונטיים לכתב האישום;

    • העדר זיקה לנכס במועדים הרלוונטיים לכתב האישום של הנאשם מס' 3, מר גווילי;

    • אי ביצוע חקירה נאותה, והעדר גביית גירסת חשודים, קיומם של בעלי זיקה נוספים לנכס אשר לא נחקרו כלל ולא הוגש נגדם כתב אישום, ומחיקת כתב האישום נגד ה''ה ברקאי, ואי הגשת כתב האישום נגד המפקח מר פיינגולד או המהנדסים, נימוקים שלשיטת הנאשמים מקימים להם הגנה מן הצדק בשל אכיפה סלקטיבית פסולה;

    • אי עריכת הסדר מותנה

       

      העדויות:

       

17. מטעם המאשימה העיד מפקח הבניה מר צביבק , ומטעם הנאשמים העידו שלושת הנאשמים וכן מר פיינגולד מנהל הפרוייקט.

    עדות מר פיינגולד:

18. הנאשמים העידו מטעמם את מר דורון פיינגולד, אשר ניהל את פרוייקט הבנייה בנכס לאורך כל הדרך עד להשלמת הבניה.

19. מר פיינגולד טען בעדותו , בתשובה לשאלה, מדוע נבנו תוספות למרפסות הבניין ללא היתר, וציין כי בעיצומו של תהליך בניית שלד הבניין, פנו אליו האדריכלים, וביקשו לסגור מרווחים פתוחים שהפרידו בין המרפסות לקירות, מאחר והיו אחוזי בניה בשטח של כ 400 מ''ר שלא נוצלו.

20. מר פיינגולד הסכים להצעת האדריכלים, ומאחר והבניין היה בשלב בו נבנו שלוש מתוך חמש הקומות, סגירת המרפסות נעשתה בשתי הקומות האחרונות.

21. מר פיינגולד לקח על עצמו את האחריות לביצוע אותה "סגירה" של המרפסות, ליתר דיוק, הגדלתן, מאחר והוא זה אשר אישר, כמנהל הפרוייקט את מה שהאדריכלים הציעו.

22. מר פיינגולד הוסיף כי הנאשמים כאן, לא לקחו כל חלק בקבלת ההחלטה לעניין השינוי באופן הבניה, מה גם שעסקינן במרפסות שהוגדלו, ושאינן בדירות המיועדות לנאשמים כאן.

23. לפי מר פיינגולד, לנאשם מס' 3, מר יוסי גווילי, אין כל דירה בבניין, כי הנאשם מס' 5, מר אלון פרידמן, לא עסק כלל ולא היה מעורב בהליך הבניה, וכי דווקא אחיו הוא זה שהיה מעורב יותר, וכי את הנאשם מס' 4, מר דניאל חצב, הוא פגש רק בסיום הבניה.

24. לסיכום טענת מר פיינגולד, הנ''ל טען כי דווקא הנאשמים כאן שכתב האישום הוגש נגדם, כלל "לא נהנים" מפירות העבירה, מאחר, וכאמור, עסקינן בתוספות בנייה שאינן בדירות המיועדות להם.

25. לטענת מר פיינגולד, עת התעורר עניין הסטייה מהיתר הבניה, הוא פנה למחלקה המשפטית וציין כי האחריות במקרה דנן היא שלו ושל האדריכלים, ולא של חברי קבוצת הרכישה, אך המאשימה, לטענתו, התעקשה על הגשת האישום נגד הנאשמים כאן.

26. מר פיינגולד הסביר, גם במסגרת חקירתו הנגדית, את אופן פעולתו, עת מדובר בקבוצת רכישה, הקבוצה מתארגנת, הם פונים אליו כדי שינהל את הפרוייקט, עניין ליווי הבנייה, הפיקוח, הקשר עם האדריכלים, וכיו''ב, מתבצע על ידו, כאשר במהלך הבנייה חברי הקבוצה אינם מעורבים, למצער לא בתקופת בניית השלד, אלא בשלבים הסופיים.

27. מר פיינגולד ציין, בתשובה לשאלת ב''כ המאשימה, כי בפרוייקט אחר, בו הוא ניהל פרוייקט עבור קבוצת רכישה, בוצעו חריגות בנייה, הוא נטל אחריות , ואף נשפט על כך, ואילו נגד חברי הקבוצה, לא ננקט הליך.

28. מר פיינגולד ציין כי קבוצת הרכישה כללה 19 חברים, ולא רק הנאשמים שנכללו בכתב האישום, כאשר הנאשמים כאן רשומים כבעלי הזכויות בקרקע, ולטובת חברי הקבוצה התברר, נרשמו הערות אזהרה.

29. מר פיינגולד הסביר, שוב, כי הוא נטל אחריות על ביצוע העבירה, כי היה יחד עם עורך הדין במחלקה המשפטית אצל המאשימה, וכי היחיד מבין חברי הקבוצה שפנה אליו בעניין, איננו כלול בכתב האישום, כאשר פנייתו אל מר פיינגולד נעשתה הצורך של אותו חבר קבוצה לקבל תעודת יושר, לצורך תפקידו.

    עדות מר גווילי:

30. מר גווילי הסביר בעדותו את מתכונת הפרוייקט במסגרתו נבנה הבניין נשוא האישום, כאשר מדובר בקבוצת רכישה אשר התארגנה, בליווי שני אדריכלים ומפקח , ויועצים, לצורך ביצוע הפרוייקט בצורה מקצועית , כאשר ההסכם עם החברה הקבלנית כולל את כל בעלי הזכויות הזכאים לקבל בסיום הפרוייקט יחידת דיור אחת או שתי יחידות, כפי הוראות ההסכם .

31. מר גווילי ציין עוד , כי עם חתימת חוזה הבנייה עם הקבלן, לביצוע הפרוייקט, בסמוך לקבלת היתר הבניה, לא הייתה לו זיקה לנכס או לפרוייקט, מאחר והוא מכר את זכויותיו עוד בחודש יוני 2014, וכי בחודש יולי 2017, נמכרו כלל הזכויות.

32. מר גווילי טען כי, אין הבדל בינו לבן הנאשמים שכתב האישום נגדם בוטל, ה''ה ברקאי, כאשר לה''ה ברקאי יש זכויות בנכס, בעוד שלו אין כל זכויות, כאשר הוא מכר את חלקו בפרוייקט כחצי שנה לפני תחילת הבנייה.

33. עוד טען מר גווילי, כי הנאשמים אשר נגדם הוגש כתב אישום, ויתר חברי הקבוצה שנגדם כלל לא הוגש כתב אישום, אינם שונים, כאשר, על פניו, כך מר גווילי, כול חברי הקבוצה היו שותפים לפרויקט.

34. מר גווילי, המתגורר בהוד השרון, ציין בחקירתו, כי מר פיינגולד היה " האבא והאמא" של הפרוייקט" , כי הוא, מר גווילי, לא היה מעורב כלל בפרוייקט, כי הוא כלל לא זומן לעיריית חיפה, וכי נודע לו על חריגות הבניה רק עם הגשת כתב האישום.

35. מר גווילי נשאל לפשר העובדה שעל אף טענתו כי הוא העביר את זכויותיו בפרויקט, הוא עדדין הופיע בחודש נובמבר 2015 כבעל זכויות בנכס והלה השיב (עמ' 8 לפרוטוקול) :

    "מה לעשות שכשאנשים מוכרים זכויות במקרקעין, ברמה הרישומית יש תהליכים ארוכים עד אשר אתה יכול להסיר את הבעלות, זה יכול לקחת זמן ועד אז המצב בטאבו מוקפא. זה ברמה הרישומית שמציין שאני הבעלים ויש את בעלי הזכויות. החוזים מפרטים מה הזכויות של כל אחד מהם מן הסתם. זה עדיין לא הוסר כי אישורי המסים ואישורי עירייה לוקחים לפעמים חודשים ארוכים ולפעמים שנים".

     

36. מר גווילי נשאל מה התרחש בחודש יולי 2014 שניתק את זיקתו לנכס והלה השיב (עמ' 8-9 לפרוטוקול) :

    " כל המגרש עצמו ברוזנפלד, הייתי עשרה אחוז מהמגרש. השקעה של 400-500 אלף ש''ח. במונחים של אז. זו כל ההשקעה שלי. המכירה של הזכויות, היומכירות שחולקו בהתאם לדירות, חלק ב-2012 חלק ב 2013 . ב2014 יצאתי מכל הפרוייקט עוד לפני קבלת ההיתר. החלק שלי היה זניח, לא הקנה לי יחידת דיור ולא ראיתי טעם להמשיך להחזיק בנכס לאורך שנים נוספות, בנכס שהערכה שלי שלא רציתי... גם המרחק, אני לא תושב חיפה, גם אשפרות שלי לפקח על העניינים וגם החזקה זניחה, החלטתי למכור".

37. מר גווילי הכחיש כי קיבל את מכתב ההתראה מוצג ת/2, ולגבי ההתראה הנוספת ת/3, הוא לא ידע לתת תשובה אם אכן קיבל את המסמך או לא, מה גם, לשיטתו , המכתב נשלח שנתיים לאחר שהוא מכר את זכויותיו בפרוייקט.

38. מר גווילי נשאל כיצד ניתן ליישב את גרסתו בדבר העדר זכויות בנכס כאשר, הוא מופיע כבעל זכויות בנכס, ואף חתום על הבקשות שהוגשו להיתרים, ותשובתו הייתה כי עסקינן בפרוייקט שהתחיל בשנת 2011, וכי בתחילת הליכי התכנון הוא אכן היה מעורב, אך עם סיום הליכי התכנון הוא מכר את זכויותיו.

39. מר גווילי הוסיף וטען ( עמ' 9 לפרוטוקול) :

    "...תשאלי את המפקח או עיריית חיפה,למה המדיניות שלהם לקחת נסח טאבו ולתפוס אנשים שרשומים כבעלים ולהגיד הם אשמים בלי שאלה מקדמית, בירור פרטים, מה הייתה המעורבות ומי הרוח החיה מאחורי ההליך. שיחת טלפון אחת פשוטה או בקשה להעברת מסמכים, אם היו מבצעים, הייתי מוסר להם את המסמכים והיו מבינים."

40. מר גווילי נשאל, שוב, כיצד הוא ליווה הליכי רישוי אם אין לו זיקה לנכס, כטענתו, והוא משיב (עמ' 9-10 לפרוטוקול) :

    " .....אנשים שילמו את מלוא התמורה ומצפים לקבל את מלוא הזכויות בגינן.....מכיוון שרשויות התכנון מבקשות שגם הבעלים הרשומים יחתמו וגם המבקשים יחתמו, אז צריכה להיות חתימה גם של הבעלים .... את יכולה למכור דירה פשוטה, לקבל את מלוא הכסף ולתת מפתחות. עד שתועבר העברה בטאבו יכולה לחלוף שנה ואדם יכול לעשות חריגות בנכס...ליוויתי את הליכי הרישוי, כל עוד הייתי חלק מאותה קבוצה. הליכי הרישוי החלו בשנת 2011 והסתיימו ב 2015. מכרתי חצי שנה לפני....(לגבי היתר 08 מ 9/2017)... במסגרת חוזה מכר אתה מספק יפוי כוח לפעול בשמך. העיריה מבקשת את זה, העיריה הכניסה אותי לתהליך הזה לא ביקשתי להיות בפנים, העיריה רוצה שהבעלים יהיה חתום וגם המבקש... אם העיריה לא הייתה מבקשת לא הייתי צריך לחתום........אני מואשם פה מכוח היותי בעלים ולא מכוח היותי בעל זכויות בנכס, זה בגלל הגדרה שאת הגדרת כמשהו לא תקין ולא בסדר...לא נראה לי הגיוני שאשב ואעמוד ואתגונן על מה שלא הייתי מודע לו , לא יכלתי להתנגד ולא לי מילה בעניין, גם אם הייתי עומד על גג הבניין, לא היה עוזר לי דבר. לא יכלתי להחליט מה יקרה עם הנכס.....עד למועד 7/2014 שילמתי חלק יחסי שהיה לי בעלויות הפרוייקט, מרגע שנמכר, לא שילמתי שקל אחד בגין הפרוייקט, למעט ייצוג מר גבעון בהגנתי( הכוונה לייצוג בהליך כאן- ג.ב.) ."

    עדות מר דניאל חצב:

41. מר חצב התייחס בעדותו לחוזה מוצג נ/1 שנחתם בין החברה הקבלנית אשר ביצעה את בניית הפרוייקט, לבין חברי הקבוצה, כאשר פרטי חברי הקבוצה מופיעים באותו חוזה, בעמוד 15, כאשר עסקינן בחוזה לביצוע בניית מבנה מגורים על הקרקע שנרכשה, כאשר החוזה מקנה לכל אחד מהרוכשים, יחידת דיור אחת או שתיים, בהתאם לחלק היחסי של כל חבר, לרבות ה''ה ברקאי שכתב האישום נגדם בוטל.

42. לפי מר חצב אין כל הבדל בינו לבין ה''ה ברקאי, או כל חבר אחר בקבוצה, כאשר כולם חתומים על אותו חוזה, של הקבוצה וכולם מחוייבים לפרוייקט באותה מידה.

43. גם מר חצב חזר על טענת מר גווילי, כי מר פיינגולד שניהל את הפרוייקט "היה הכול" , כי הוא איננו מבין בבניה, עיסוקו הוא בתחום ההיי טק, וחייו מתנהלים במרחק 1000 ק''מ מהפרוייקט, כאשר הוא מתגורר בהוד השרון, כי הוא כלל לא היה מעורב בהליך הבניה, וכי יתכן שהוא נקרא לשתי אסיפות של בעלי הקרקע, ויתכן לצורך קבלת הדירות.

44. מר חצב ציין כי הוא מעולם לא קיבל התראה מהמאשימה, לא זומן למסור גרסה, אין לו כל קשר לדירות בהן בוצעו חריגות הבניה וכי אודות חריגות הבניה נשוא האישום נודע לו, לראשונה, עת הוגש כתב האישום.

45. מר חצב טען כי את מכתב ההתראה מוצג ת/2 לא הגיע אליו, וכי אם הוא היה מקבל מכתב התראה כזה, הוא היה פונה למר פיינגולד, כפי שקרה במקום אחר, כי מר פיינגולד היה מטפל בעניין, ובזה היה העניין מסתיים מבחינתו.

46. בעמ' 13 לפרוטוקול מציין ר חצב את הדברים הבאים:

    " כשאני אומר כתב האישום, אני לא בהכרח מתכוון להגשת כתב האישום, אולי כשהוא התחיל בטיפול הוא יידע אותי (הכוונה למר פיינגולד- ג.ב.) , אני סמכתי עליו ולא הייתי מעורב. למה שאעשה חריגה כשאין לי עניין? לא קיבלתי יותר מטר......אם ביצעו רצח בנכס שלי אני האשם? לא הייתה לי אפשרות למנוע וברגע שנודע לנו, התחלנו לפעול, הסברנו להם את העניין אבל הייתם אטומים אז אנחנו פה אחרי שהכול טופל... דורון הודה שהוא ביצע את העבירה, קבלן צריך לבנות לפי היתר, אם הוא חרג, אולי צריך להאשים אותו...אני בעלים עד היום כך שמצבי לא כמו מר גווילי שלא היה בזמן ביצוע ההיתר, אני הייתי מעורב עד הסוף. אני היום מחזיק את הזכויות שלי כדירות. היו ייפויי כוח לעורך הדין, הם חתמו וקידמו את החוזה. בפועל בתכלס לא הייתי מעורב.

     

    עדות מר פרידמן:

47. מר פרידמן גם התייחס בעדותו לאותו חוזה של קבוצת הרכישה מול החברה הקבלנית לביצוע הפרוייקט, מוצג נ/1, וציין כי באותו חוזה, בעמ' 15, מפורטים שמות חברי הקבוצה , ומציין (עמ 14 לפרוטוקול) : " אלה בעלי הזכויות בנכס, שבאמת אני לא מבין איך אני פה והם לא. כי העבירה שבוצעה לא בוצעה בקומה שלי, אלה בעלי הזכויות במגרש."

48. בהתייחס לנסח הטאבו, מוצג ת/1, והערות האזהרה הרשומות בו , מציין מר פרידמן (עמ' 14), את הדברים הבאים: " אלה שרכשו בקבוצת הרכישה, עוד לפני שהחלה הבנייה, ביחד כל הקבוצה רשומה. אם אני עומד פה, גם הם היו צריכים לעמוד פה כי זה לא קרה בקומה שלי...אין הבדל (בינו לבינם), אולי באחוזים בעלות במגרש.., ה''ה ברקאי, אין הבדל , או מול יתר קבוצת הרוכשים"

49. גם מר פרידמן, כפי שני הנאשמים הנוספים,ומר פיינגולד עצמו, ציין כי מר פיינגולד היה מנהל הפרוייקט, ביצע את הפיקוח התיאום, וכל מה שכרוך בביצוע הפרוייקט, כשמעורבותו הוא הייתה די נמוכה, וכללה ישיבות אחת לכמה חודשים, וקבלת עדכונים במייל ממר פיינגולד.

50. מר פרידמן, כמו שני הנאשמים הנוספים, מתגורר רחוק מחיפה, ובמועדים הרלוונטיים לכתב האישום הו א התגורר בתל אביב, הנ''ל טען כי כלל לא זומן לחקירה או למסירת גרסה בטרם הוגש נגדו כתב האישום, וכי נודע לו על העניין עם הגשת כתב האישום נגדו.

51. מר פרידמן ציין כי עבירות הבניה נשוא האישום, אותן מרפסות שהוספו או הוגדלו, אינן חלק מהדירות שהוא רכש.

52. לפי המסמכים שהוצגו בפני מר פרידמן (מוצג ת/5) , מכתב ההתראה שנשלח לפני הגשת כתב האישום הגיע אליו.

53. באשר למסירת גרסה, לאחר משלוח אותה התראה מציין מר פרידמן (עמ' 15-16 לפרוטוקול) : " ברגע שנודע לנו שבוצעה חריגת בנייה, אני ידעתי שהיא לא קשורה אליי, אני לא יודע באיזה תאריכים זה היה, מרגע שנודע על החריגה, זה טופל מיידית. ידעתי שזה לא ברומה שלי...אני יודע שברגע שנודע לנו על הדבר הזה, טיפלנו בזה, מול עוה''ד, מול מנהל הפרוייקט, הכול היה בטיפול, זה לא שהתעלמנו...ברגע שהוגש כתב אישום ושנודע לנו על הדבר הזה זה טופל. אני יודע שזה טופל, אני לא מבין בבנייה, בטח לא אז, הייתי שכיר בפסגות. שנית, גם היום אני לא יודע, בטח שלא הייתייודע, גם אם מחר זה יקרה שוב, אני לא אדע אם חרגו במרפסת. לכן יש אדריכל, מנהל פרוייקט, וקבלן. מאיפה אני יודע אם חרגו...... אחת לכמה זמן קיבלתי מיילים זה הכול. היה ייפוי כוח לאנשי המקצוע להגיש בקשות, לא הייתי מעורב בכל בקשה אני גם לא מבין בזה. בשביל זה שוכרים בעלי מקצוע....אני חושב שאני לא אשם. זה לא בוצע אצלי בקומה. לא נהניתי מהעבירה ולא ידעתי עליה. לא היה לי שום מניע. איזה מניע יש לי לסגור מרפסת שלא שלי ושייכת למישהו אחר? מבזבזים את הזמן שלנו. אם אני פה, צריכים להיות פה כל שאר בעלי הזכויות, בטח אלה שזה קרה בדירה שלהם.

    עדות מר ספיבק:

54. המאשימה העידה מטעמה את מר אלכס צביבק, מפקח הבנייה אשר ערך את דוח גילוי העבירה, (מוצג ת/7)ושליווה את תהליך הבניה במהלך ביצועה, גילה את הבניה בסטייה מהיתר שבגינה הוגש כתב אישום זה.

55. מדובר ביצירת שטח נוסף למרפסות בשתי קומות, 4 ו- 5 בבניין.

56. מכתבי ההתראה שנשלחו מוענו לנאשמים כאן ולשני נאשמים שכתב האישום נגדם בוטל.

57. מר צביבק מסביר את זהות הנמענים במכתבי ההתראה, והגשת כתב האישום דווקא נגדם, בשל כך שהנאשמים 3-5, סומנו בתכנית ההיתר כבעלי הזיקה לנכס, בעוד הנאשמים 1-2 שכתב האישום נגדם בוטל, כמייצגי קבוצת הרכישה, שייפוי כוח מטעמם ניתן.

58. לפי מר צביבק , הנאשמים כאן מופיעים בתכנית המאושרת כבעלי הזכות בנכס, הן בבקשה המקורית והן בתכנית מצב סופי.

59. עוד הוסיף מר צביבק, כי הוא קבע את זיקת הנאשמים לנכס לפי המפורט בתכנית המאושרת, וייפוי הכוח שניתן למשפחת ברקאי, וכן לאור כך שבעת ביצוע הבדיקה, הבניין לא היה מאוכלס, ולא ניתן היה לדעת למי שייכת כל קומה או כל דירה, ועל כן, כך מר צביבק, הוא מיען את ההתראות למי שמופיעים כבעלי הזכויות בנכס.

60. בנוסף, כך מר צביבק , לצורך קביעת הזיקה, הוא בדק את נסח הרישום בלשכת מרשם המקרקעין.

61. וכך מציין מר צביבק (עמ' 18-19 לפרוטוקול9 :

    " הנסח טאבו לא מחולק בקומות ותתי חלקות. הוא כללי. מתי שאני שלחתי והגשתי דוח, אני הסתמכתי על חמשת המשפחות שהצגתי, מאחר והבית היה בשלבי בנייה ולא היה מאוכלס, זה הכול....הבעלים לא ניתן לדעת מי הבעלים, כי הבית לא מאוכלס ובנסח טאבו לא מופיע מי הבעל דירה. זה לא מחולק לתתי חלקות..(בנסח טאבו) מי הבעלים של הבניין כתוב.....הסתמכתי על חמשת המשפחות, כי בבדיקה בתיקי בניין קל לבדוק מש' ברקאי מופיעים בכל מקום ועוד פעם משק חצב מש' גווילי ופרידמן, מופיעים כבעלי זכות בנכס. חוץ מזה, מתי שהכנתי את כל החומר, העברתי למח' משפטית , לבדיקתם ולא היו שינויים. אף אחד לא נמחק ולא הוסיף...כתוב קבוצת רכישה אייל פרידמן, עו''ד גבעון נציג הדיירים...:

62. בחקירתו הנגדית הופנה מר צביבק לכך שבבקשות להיתר ( מוצגים נ/3, נ/4) , נרשם כי מגישי הבקשה הם משפחת ברקאי ואחרים, והאם נשלחו התראות לכל מי שמופיע באותה רשימה, ותשובת העד הייתה שלא.

63. מר צביבק אישר בחקירתו כי את הנאשמים הוא פגש לראשונה במהלך הדיון בבית המשפט, וכי לאורך כל הדרך, איש הקשר שלו והמוציא ומביא בעניין הבנייה , היה מר פיינגולד.

64. מר צביבק נשאל מדוע נשלח מכתב ההתראה למשפחת ברקאי ולא לכל המשפחות אשר ייפו את כוחם של משפחת ברקאי לטופל בעניין, ותשובת מר צביבק הייתה(עמ' 20 לפרוטוקול), : " אני שלחתי למשפחה הזו כי הבנתי מייפוי הכוח שהם מייצגים את כולם..לא (שלחתי לכולם).. רציתי לציין שכל החומר זה עובר למח' משפטית לבדיקתם ולא קיבלתי הנחיה להוסיף מישהו או למחוק מישהו...".

     

    דיון והכרעה:

65. אתחיל בטענות, מן הקל אל הכבד- ואתחיל בטענה לעניין ההסדר המותנה-

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

66. סעיף 67א(ב) לחסד"פ קובע את הדברים הבאים:

    "ראה תובע כי קיימות ראיות מספיקות לאישום בעבירה, רשאי הוא, על אף האמור בסעיף 62(א), שלא להעמיד חשוד לדין, ולהציע לו הסדר ... אם ראה כי נסיבות העניין בכללותן מתאימות לאי-העמדה לדין נוכח עריכת ההסדר ומילוי תנאיו".

     

67. על פי הפסיקה, משמעות המונח "רשאי", בסעיף זה היא כי בכל מקרה על תובע להפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה, אם יש מקום להציע הסדר מותנה, אך יחד עם זאת, עסקינן בשיקול דעת של התביעה, שלגביו קיימת החזקה של תקינות המעשה המנהלי.

68. עצם העובדה שלנאשמים לא הוצע הסדר מותנה, כשלעצמה, מבלי לבסס טיעון זה בנימוקים נוספים, ואף אם היה מקום לשקול הצעת הסדר מותנה, אין בכך, בהכרח כדי להביא למסקנה כי בנסיבות ניתן לטעון לביטול כתב האישום.

69. ראו למשל ת''פ (רמלה) 11804-06-15 פרקליטות מחוז מרכז נ' טובל (פורסם בנבו) , שם קבע בית המשפט כי השאלה אם להציע הסדר מצויה במסגרת שיקול הדעת של התובע, כאשר במסגרת אותו שיקול דעת הוא יכול להחליט להציע הסדר אם הוא ראה כי מילוי תנאי ההסדר יענה על האינטרס הציבורי, והוא יכול להחליט שאין להציע הסדר מותנה, גם אם הנאשם עומד בתנאי הסף, והחלטה שכזו, כשלעצמה, איננה יוצרת עילה להתערבות בית המשפט בשיקול דעתו.

70. ראו גם ע''פ (חיפה9 59342-08-16 פדואל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו).

71. ברע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רפי רותם( פורסם בנבו) מפי כב' השופט סולברג, שם מציין בית המשפט את הדברים הבאים:

    "כך, למשל, תוקן חסד"פ, והוספו בו סעיפים 67א-67יב, המאפשרים לתובע לסגור תיק ב'הסדר מותנה', חלף הגשתו של כתב אישום. בדברי ההסבר להצעת החוק פורטו הטעמים שביסודה: "הסדר זה יעשיר את 'ארגז הכלים' העומד לרשות התביעה, ויאפשר התאמה טובה יותר בין חומרת העבירה ונסיבות ביצועה לבין חומרת התגובה החברתית המופעלת נגד העבריין" ... הנה לנו, הסדר ממצע ומידתי, אשר נועד לחול במצבי הביניים שמחד גיסא אינם מתאימים להליך פלילי, ומאידך גיסא אין ראוי לפטרם בלא כלום. ביסודו עומדת התפיסה, כי לא כל מעשה שנופל תחת ההגדרות המטריאליות המופיעות בחוק העונשין, מצדיק העמדה לדין פלילי, על ההשלכות הנלוות אליו. אשר על כן, בעבירות מסוימות, מתאפשר לתובע לסגור את התיק, היה ותושג הסכמה בינו לבין החשוד."

     

72. עניין ההסדר המותנה, רלוונטי לשאלה מה הוא כלי האכיפה הנכון וההולם שיש לעשות בו שימוש, ע''י התביעה, ביחס לעבירות המיוחסות לחשוד, ושיקול הדעת הוא, כאמור, של התביעה, ואין באי הצעת הסדר כדי להביא, אוטומטית, או בהכרח, לביטול כתב האישום.

73. באשר לזיקה של מר גווילי לנכס, עניין שלו הייתה מתבצעת חקירה מקיפה, בטרם יוחלט על הגשת כתב האישום, נדמה שמר גווילי כלל לא היה נכלל בכתב האישום, ללא קשר ליתר הטענות שהנאשמים העלו.

74. מר גווילי טען כי את חלקו המזערי בנכס, שלא הקנה לו קבלת דירה בסיום בניית הפרוייקט, הוא מכר, בשלבים, החל משנת 2012, ועד שנת 2014, כך שעם תחילת הבנייה, לא הייתה לו כל זיקה לנכס.

75. טיעון זה גובה במסמכים שכללו הסכם להעברת הזכויות, והערת אזהרה הרשומה על זכויותיו בלשכת מרשם המקרקעין.

76. הטיעון של המאשימה כי בשל העובדה כי במועד ביצוע העבירה, מר גווילי עדיין היה רשום בלשכת המקרקעין כבעל זכויות בנכס, טוב לו היה כלל לא מועלה.

77. בחינת הדברים לא נעשית באופן טכני, אלא הבחינה היא בחינה מהותית באשר לזיקת נאשם זה או אחר לנכס, והעובדה שעל אף העובדה שמר גווילי העביר את זכויותיו בנכס לאחרים, על פי המסמכים שהוצגו, לטעמי, לא אמורה להיות שנויה במחלוקת ואין בעובדה כי הזכויות לא הועברו, רישומית, במועד ביצוע העבירה, כדי להטיל עליו אחריות, מקום שאחריות כזו איננה קיימת כלל.

78. מר גווילי חתם על המסמכים הדרושים בבקשות להיתר, גם בשלב בו הוא היה ללא זיקה לנכס, אך חתימתו נדרשה לאור היותו רשום כבעל זכויות בלשכת מרשם המקרקעין, וכך הוא אף השיב לב''כ המאשימה בחקירתו הנגדית.

79. לא ראיתי את ההיגיון בהתעקשות המאשימה על הטענה כי יש לראות במר גווילי כבעל זיקה לנכס, על אף המסמכים שהציג, וכי האם המאשימה טוענת כי אותם הסכמים במסגרתם העביר מר גווילי את זכויותיו בנכס היו פיקטיביים?

80. הדברים נבחנים על פי הגיונם הפשוט, ובמקרה דנן, חלקו של מר גווילי בנכס לא הקנה לו דירה בתום הבנייה, לא היה לו אינטרס להמשיך ולהיות חלק ממנו, ועל כן, הוא מכר את זכויותיו, עוד בטרם תחילת הבנייה, ובכך הוכח העדר זיקה שלו לנכס, ומכאן, העדר אחריות לעבירות בנייה, ככל שבוצעו בבנייתו.

81. עניין הזיקה של מר גווילי לנכס, כמו גם יתר הטענות לגבי קיומם של בעלי זיקה נוספים, הייתה מתבררת , לו היו מבוצעות פעולות חקירה מעמיקות יותר ממה שבוצע בפועל, כאשר החקירה בפועל בוצעה ללא בדיקת אותה רשימה של מבקשי ההיתר, כפי שנראה בבקשות נ/3 ו נ/4, ועובדה היא שבתחילת הדרך, המאשימה כללה את ה''ה ברקאי בכתב האישום, בהיותם מבקשי ההיתר, על אף שבמסמך רשום שמבקשי ההיתר הם "אלה ברקאי ואחרים לפי רשימה".

82. מכל מקום, ובשלב זה, הרי שמאחר וניתן לקבוע העדר זיקה של מר גווילי לפרוייקט ולעבירות שבוצעו במהלך בנייתו, כבר עתה, ניתן להורות על זיכויו מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

83. הטענה הנוספת של הנאשמים היא העדר הידיעה על ביצוע העבירות.

84. טענת הנאשמים הינה ההגנה שעוגנה בהוראות סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה ( בניסוח שלפני תיקון 116 לחוק- ג.ב.)

85. האחריות לעבירות על פי הוראות חוק התכנון והבנייה הינה של אחריות קפידה , לרבות על בעלים של מקרקעין בהם בוצעה עבירת בניה ועל כן קובעות הוראות סעיף 208(ב) לחוק הנ''ל כי לנאשם תהא הגנה טובה אם יוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו וכי הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק והתקנות בנוגע לעבירה.

86. וכך קובעות הוראות סעיף 208(ב) :

    (ב) נאשם אחד מהמפורטים בסעיף קטן (א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה:

    (1) העבירה נעברה שלא בידיעתו;

    (2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה".

87. הנטל להוכיח כי התנאים הקבועים בסעיף הנ''ל מתקיימים , שניהם במצטבר , מוטל על הנאשם הטוען לאותה הגנה.

88. בעניין זה ראו ע''פ 599/76 שמעון רפאלי נ' מדינת ישראל , פורסם בפד''י ל''א , עמ' 3 בעמ' 196.

89. הנתונים הרלוונטיים לבחינת טענה זו של הנאשמים, הם העובדה כי עסקינן במי שאינם עוסקים בתחום הבניה, הפרוייקט של קבוצת הרכישה נבנה בעיר חיפה, בעוד הנאשמים כולם, מתגוררים במרכז הארץ, כך שפיזית, מדובר בפרוייקט הנמצא במקום מרוחק ממרכז חייהם.

90. הנאשמים, יחד עם חברי קבוצת הרכישה, שכרו את שירותיהם של אנשי מקצוע, אדריכלים, מנהל פרוייקט, קבלן מבצע, וכיו''ב, לצורך ביצוע הבניה, והשלמת הפרוייקט.

91. נתון חשוב נוסף לענייננו, לטעמי, הוא העובדה, שחריגות הבנייה בוצעו לא בכל הבניין אלא רק בקומות העליונות, נתון שהיה בו כדי לחייב את המאשימה לחקור ולבדוק יותר נתונים לפני הסקת המסקנות באשר לזהות האחראים לעבירות , בטרם יוגש כתב האישום.

92. נתון נוסף רלוונטי לענייננו, הוא עדותו של מר פיינגולד, מנהל הפרוייקט, שהתייצב בפני בית המשפט והעיד על אופן התנהלות הפרוייקט, ומבלי להיכנס לוויכוח המיותר אם מר פיינגולד לקח אחריות מלאה אם לאו, לאור ההפניה של ב''כ המאשימה לאותה תשובה שמר פיינגולד נתן, כי הוא בא להעיד ולא לקחת אחריות, עם כל אי הנעימות במעמד בו הוא היה נתון, בעוד שבתשובה לשאלות אחרות הוא ציין בצורה ברורה שאיננה משתמעת לשתי פנים, כי הנאשמים כלל לא ידעו על המתרחש באתר, לא כל שכן אותה תוספת נשוא כתב האישום, כאשר, לדבריו, האדריכלים הם אלה אשר הגו את הרעיון של הגדלת המרפסות, הגדלה אשר בוצעה , כאמור, בקומות העליונות בלבד, מעדות מר פיינגולד ועדות הנאשמים, ניתן לקבוע, כי אכן הנאשמים לא ידעו על אותן חריגות בנייה, ולא יכלו לדעת, כאשר מר פיינגולד לא דיווח, גם לפי עדותו, לנאשמים, על אותו רעיון להגדיל את אותן מרפסות.

93. מר פיינגולד ציין כי עת הציעו האדריכלים את הגדלת המרפסות, הוא סירב לבצע את ההגדלה בקומות שנבנו זה מכבר.

94. מר צביבק, בחקירתו, אישר, כי הוא ליווה את הבנייה באתר מאז תחילת הפרוייקט, ובביקורים באתר הוא פגש את מר פיינגולד, אך לאמי מבין הנאשמים.

95. מר פיינגולד היה מנהל הפרוייקט, וגם אם הוא איננו חתום על הבקשות להיתר, הרי שתפקידו, ונוכחותו במקום , ואחריותו לביצוע הפרוייקט , די ברורה, ועל כן הוא היה גורם נכון לחקור אותו, עובר להגשת דוח גילוי העבירה וכתב האישום.

96. לו ההתראה הייתה נשלחת למר פיינגולד, יתכן והיה בכך כדי להבטיח כי הנאשמים יידעו על החקירה, ויינתן מענה.

97. גם אם מכתב ההתראה נשלחו לכתובות של הנאשמים, חלקם קיבלו, וחלקם לא קיבלו, וקיים סימן שאלה באשר לעצם ידיעת הנאשמים אודות החקירה, והצורך במסירת גירסה, המאשימה או גורם החקירה, עשה מלאכתו קלה, שיגר מכתבים ובזה סבר כי יצא ידי חובה, אך לא היא.

98. דווקא במצב בו מדובר בקבוצת רכישה, המונה מספר חברים, שאינם מתגוררים בחיפה, אינם מטפלים בפרוייקט אלא ע''י אנשי מקצוע שביצעו את העבודה, חייבה נקיטה במשנה זהירות , לוודא כי כל גורם רלוונטי ידע בפועל כי יש צורך במסירת גירסה, וכי בוצעה עבירת בניה.

99. המפקח פעל על פי הנחיות שניתנו, ועם מסירת המידע, נסחי הטאבו, וכיו''ב פרטים על רשות התביעה היה להנחות אותו לבצע פעולות נוספות בטרם יוסקו המסקנות ויוגש כתב האישום.

100. החוסר בפעולות החקירה מחדד את הקביעה כי הנאשמים כאן לא ידעו על ביצוע עבירות הבניה, ולא יכלו לדעת אודותיהן.

101. אני מאמינה לנאשמים בטענתם כי נודע להם על עבירות הבניה רק עם הגשת כתב האישום, כאשר יש בעדות מר פיינגולד כדי לתמוך בטיעון זה ולחזק אותו.

102. על כן, בנסיבות, ניתן לקבוע כי הנאשמים הרימו את הנטל המוטל עליהם לבסס את טענתם לתחולת הוראת סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה, ומכאן, שגם מנימוק זה, יש לזכותם מהעבירה המיוחסת להם בכתב האישום.

     הגנה מן הצדק בשל אכיפה סלקטיבית:

103. הנאשמים טענו, כאמור, כי כתב האישום הוגש נגדם, כלאחר היד, ללא חקירה נאותה, תוך בחירתם וקביעתם כנאשמים או כאחראים לבנייה, רק בשל העובדה כי הם מופיעים כבעלי הזכויות הרשומים בלשכת מרשם המקרקעין, בלי לפעול נגד יתר בעלי הזכויות בנכס, שלטובתם רשומות הערות אזהרה, או נגד מנהל הפרוייקט מר פיינגולד, כאחראי מטעמם לביצוע, האדריכלים, או החברה הקבלנית, וכל זאת , תוך אפלייה ואכיפה סלקטיבית פסולה.

104. הבקשה להיתר כללה רשימה של מבקשים, 18 או 19 במספר, שעם סיום בניית הפרוייקט היו אמורים לקבל דירות, אחת או שתיים, בהתאם לזכויות שלהם בקרקע, וחקירה נאותה חייבה פנייה לכלל בעלי הזכויות, גם אם הם לא רשומים כבעלים, אלא רשומה לטובתם הערת אזהרה, אך הם מופיעים בבקשה להיתר כמגישי הבקשה.

105. ה''ה ברקאי נכללו בהתראה שנשלחה, כי הם הופיעו כמגישי הבקשה (ביחד עם אחרים), אז אם הם היו גורם נכון למשלוח התראה, אז מדוע הדבר לא נעשה עם יתר חברי הקבוצה?

106. סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב),התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) , כולל את הטענות המקדמיות שניתן להעלות בפתח המשפט , ובכללן טענת ההגנה מן הצדק המעוגנת כיום בסעיף 149 (10) לחסד"פ, טענה שניתן להעלותה גם במסגרת ניהול ההליך.

107. סעיף 149(10) לחסד''פ, קובע את הדברים הבאים:

     " 149.לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

     (1)...........

       ...........

     (10)הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

      

108. השאלה העולה במקרה דנן היא האם אכן יידרש בית המשפט למהלך קיצוני של ביטול כתב אישום , מהטעם של "השערורייתיות" שבניהול ההליך בנסיבות המתוארות ע''י הנאשמים כאן?

109. את טענות הנאשמים יש לבחון בהתאם להלכה שנקבעה בפסק דין בורוביץ' (ע"פ 4855/02 מ"י נ' איתמר בורווביץ, ואח' פ"די נ"ט (6) עמ 766) שניתן לאחר פסק הדין הראשון בו הוכרה הדוקטרינה של הגנה מן הצדק במשפט הישראלי בתיק ארנסט יפת (ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל פד"י נ (2) עמ' 220 ,עמ' 370) (להלן: פרשת יפת) שם נקבע כי תחולתה של ההגנה הותנתה בהתקיימותן של נסיבות קיצוניות בהן "המצפון מזדעזע ותחושת הצדק נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר..." (פרשת יפת, עמ' 370).

110. המבחנים לקבלת הטענה של הגנה מן הצדק רוככו בפסק הדין בעניין בורוביץ' המצוין לעיל כשהבחינה הנערכת , התלת שלבית היא בחינת פעולת הרשות , במובחן משאלת אשמו של הנאשם , והאם נפלו בה פגמים , השאלה השנייה היא האם יש בנקיטת ההליך משום פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות המשפטית והשאלה השלישית היא האם ניתן לרפא את הפגם באמצעים יותר מתונים מאשר הפעולה הקיצונית של ביטול כתב האישום.

111. פסק הדין בתיק טגר ( ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) קבע כי הפרמטר המרכזי בבחינת הטענה של הגנה מן הצדק , לאור פסק הדין בפרשת בורוביץ, ולאור התיקון של החסד"פ שכלל את הטענה של הגנה מן הצדק כחלק מהטענות המקדמיות בסעיף 149 לחסד"פ והוספת סעיף 150 לחסד"פ , הפרמטר העיקרי או המרכזי בבחינת הטענה של הגנה מן הצדק הוא" מפלס השערורייתיות" שבהתנהגות הרשות אך יחד עם זאת יש לבחון נתונים נוספים דוגמת מעורבות הנאשם עצמו ועוצמת התלות בין פעולותיו לבין פעולות הרשות.

112. בפסק הדין בעניין זקין , בג''ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע , פורסם בפ''די נג(3) , 289 בעמ' 305 מציין כב' השופט זמיר את הדברים הבאים: " אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה , או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא ".

113. מערך התביעה הוא האמון על הגשת כתבי האישום והפעלת שיקול דעתו , כאשר אותו שיקול דעת מציב בפני התביעה מספר אפשרויות פעולה אם כי , במסגרת הפעלת אותו שיקול דעת , על התביעה לפעול באופן שוויוני.

114. ברור לכול כי עת מדובר על שוויון בהפעלת שיקול הדעת , כאמור , הרי שאין עסקינן בשוויון טכני , כי כל מקרה ונסיבותיו ומאפייניו , ולרשות התביעה קיים מרחב תמרון בבדיקת ההיבטים הקשורים לנקיטת פעולות אכיפה פלילית , אם כי בכפוף לכך שקבלת ההחלטה ע''י התביעה נעשית תוך בחינת השיקולים הרלוונטיים לעניין , בתום לב והגינות , בסבירות וללא הפליה ( בעניין זה ראו בג''צ 935/89 גנור נ' היוע''מ פורסם בפ''די מד(2) , 485 , עמ' 507-508) )

115. היפוכה של אכיפה סלקטיבית איננו אכיפה מלאה , ויתכן מצב בו קיימת אכיפה חלקית , ולא כל אבחנה בין שני פרטים דומים כאשר נגד האחד יינקטו הליכים ונגד האחר לא , תיחשב כאכיפה סלקטיבית , אך ההחלטה המינהלית על העמדה לדין או הימנעות מהעמדה לדין , איננה יכולה להיעשות בשרירות לב , והיא צריכה לעמוד במבחנים המקובלים בקבלת כל החלטה מינהלית, כגון סבירות , שיקולים ענייניים ועוד , אך יש להביא במסגרת בחינת ההחלטה גם את הערכת התביעה באשר לאפשרות הוכחת האישומים וקיומו של אינטרס ציבורי בנקיטת ההליך, כך שייתכנו מצבים בהם במקרה בו קיימים שני חשודים דומים , אך לא זהים , ההחלטה בדבר נקיטת ההליכים לא תהיה זהה לגבי שניהם.

116. בעניין זה ראו ע''פ 37/07 פרג' נ' מדינת ישראל , פורסם ב"נבו" , דברי כב' השופטת חיות , כתוארה אז) : "הכלל הוא שכל עוד לא הסתבר שאי העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים , אין באכיפה חלקית כזו אף שהיא פוגעת בעיקרון השוויון כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין".

117. יחד עם זאת , עת מדובר במצב בו לא ניתן להבטיח משפט הוגן לנאשם , כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות של צדק והגינות , בשל התנהלותה הקלוקלת של התביעה , אזי בית המשפט ישקול צעד קיצוני זה של ביטול כתב האישום.

118. בעניין זה ראו ע''פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם ב "נבו"):

     " דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום, כאשר מסתבר לו כי לא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן או כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות הצדק וההגינות, בדרך כלל בשל התנהלותה הקלוקלת של התביעה [בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 543-545 (1997); בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 94-95 (1997); על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 77-79 (2004)]. ההצדקה העיקרית לשימוש בסמכות קיצונית זו של בית המשפט הינה הרצון להבטיח כי רשויות אכיפת החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה להוות בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן ושרירותית המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון החוק. אכן, זוהי סמכות יוצאת דופן וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה [ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.11.05), פסקה 9]. "

      

119. האם זה המצב במקרה הנדון לפנינו ? האם אכן יש בנסיבות המתוארות ע''י הנאשמים כדי להביא למסקנה כי נקיטת ההליך הפלילי נגדם יש בו כדי לפגוע מהותית בעקרונות של הגינות משפטית וקיומו של משפט הוגן בעניינם של הנאשמים?

120. ביטול כתב האישום הוא המעשה הקיצוני שבית המשפט יידרש אליו רק במקרים קיצוניים ונדירים .

121. במקרה דנן, "שורש הרע" הוא בכך שהמאשימה בחרה בדרך הקלה, חיפשה "מתחת לפנס" את האחראים לבניה, כאשר אין חולק כי בבניין דנן בוצעו עבירות בניה, כאשר הנאשמים, למעט נאשם מס' 3, אחראים לה מתוקף היותם בעלים, ובהתעלם מעניין חסותם בצל ההגנה של סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבניה, אך בשלב בו בוצעה החקירה, והוחלט להגיש את כתב האישום דווקא נגד נאשמים אלו, כאשר בדרך נכללו ה''ה ברקאי, שכתב האישום נגדם בוטל, על אף היותם מגישי הבקשה להיתר, יחד עם חברי הקבוצה, שפורטו באותה רשימה שצורפה לבקשה להיתר, ועת מדובר במצב בו מדובר בקבוצת רכישה, שרכשה קרקע, וביקשה לבנות מבנה דירות, שבעתיד, עם סיומו כל אחד יקבל את חלקו בדמות דירת מגורים אחת או שתיים, לפי חלקו, כאשר העבירות בוצעו בחלק מהדירות בבניין ולא בכולו, דבר אשר חייב עריכת חקירה מעמיקה יותר, ובירור העובדות מול מבקשי ההיתר כולם, אך דבר מזה לא נעשה, ו" החשודים המידיים" נבחרו להיות הנאשמים, בלי שנשאלו כלל שאלות אודות מידת מעורבותם של יתר חברי הקבוצה בעניין ובהליך הבניה.

122. נקודת המוצא היא כי בטרם יוחלט על הגשת כתב אישום , יש לנהל חקירה מקיפה ,לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ,וכן לדאוג לתת את זכות הטיעון , ובירור הטענות שיש בפי החשוד , בטרם יוכרע גורלו באם יוגש נגדו כתב אישום אם לאו.

123. במקרה זה, וכפי שכבר צויין לעיל, כפי שניתן לראות מהראיות שהוגשו, המאשימה לא ביצעה חקירה מקיפה ועמוקה דיה, לא התאמצה לאתר את הנאשמים, לצורך קבלת גרסתם, ואין די במשלוח מכתבי התראה שקיים ספק אם אכן הנאשמים ידעו על קיומם, וכאשר המוציא והמביא מטעם אנשי הקבוצה, מר פיינגולד, הנמצא באתרכל הזמן, ונמצא בקשר עם המפקח שביקר באתר ועקב אחרי ביצוע העבודות, מדוע אותו פיינגולד , וגם אם הוא איננו חתום על מסמכי ההיתר, אך זהותו ותפקידו ידועים, מדוע הוא לא נחקר כלל אודות חריגות הבניה, כאשר, על פי הוראות החוק, הרי שניתן לייחס גם לו אחריות לביצועה, בתור מבצע העבודה?

124. קיצורי הדרך, וביצוע פעוללות חקירה בחסר, פגעו פגיעה לא מידתית בזכויותיהם של הנאשמים כאן, ומכאן שגם דין הטענה להגנה מן הצדק להתקבל.

125. לאור כל האמור לעיל, אני מזכה את הנאשמים מהעבירה המיוחסת להם בכתב האישום.

      

     המזכירות תמציא את הכרעת הדין לצדדים.

      

     ניתנה היום, ט"ו אדר א' תשפ"ב, 16 פברואר 2022, במעמד הצדדים