תביעה לאכיפת הסכם קומבינציה לבנית מרכז מסחרי ומרכז לתודעת שואה

1. התובע [להלן: "די-נור"] היה הבעלים של 27985/31985 מהזכויות במקרקעין בהרצליה הידועים כגוש 6536 חלקה 50, ושל מלוא הזכויות בגוש 6536 חלקה         919.

במסגרת הסכם קומבינציה היו אמורים להיבנות על המקרקעין 7 מגדלי דירות, ומבנה מורכב של מרכז מסחרי, ומרכז לתודעת השואה ע"ש אביו המנוח של די-נור, הסופר ק. צטניק [להלן: "המרכז"] – פרויקט "גני אשרמן" בהרצליה.   

7 מגדלי הדירות נבנו, ודי-נור קיבל עפ"י ההסכם 52 דירות. המבנה של המרכז המסחרי [1,500 מ"ר] והמרכז לתודעת השואה [500 מ"ר], שהיה אמור להיבנות על חלקה 919, ששטחה 5,208 מ"ר – לא נבנה.

עפ"י הסכם הקומבינציה די-נור היה אמור לקבל 35% מהשטחים במרכז

המסחרי ואת מלוא הזכויות במרכז לתודעת השואה, והיזמים היו אמורים לקבל 65% מהשטחים במרכז המסחרי. עפ"י התכנון בקומה הראשונה של המרכז היה אמור להיבנות המרכז המסחרי, ובקומה השנייה היה אמור להיבנות המרכז לתודעת השואה. הקמת המרכז הייתה כרוכה גם בבניית 2 קומות של חניונים תת קרקעיים.

2. די-נור עתר בתביעה להורות על אכיפת הסכם הקומבינציה על דרך של בניית המבנה של המרכז המסחרי ושל המרכז לתודעת השואה. בנוסף נתבעו פיצויים בעיקר בגין: אובדן תשואה מהמבנה למשך 60 חודשים עד למועד הגשת התביעה בשל העיכוב בבנייה, החזר תשלומים של היטלי פיתוח ואגרת בניה ששולמו לצורך הוצאת היתר הבניה, שכר ייזום והחזר תשלומים ששולמו ליועצים שטיפלו בקידום הפרויקט עד למועד הגשת התביעה. 

            התביעה לאכיפת הסכם הקומבינציה מ-92' הוגשה בחלוף 18 שנים ממועד כריתת ההסכם.

            הנתבעות 1 ו-2 [להלן: "חב' שיכון עובדים"] הינן חברות שהתחייבו לבנות את המרכז. הנתבעת 2 היא חב' בת של הנתבעת 1. הנתבעת 1 היא חברת בת של הנתבעת 3 [להלן: "חב' שיכון ובינוי אחזקות"]. הנתבע 4 [להלן: "דגן"] היה מספט' 08' המנכ"ל של הנתבעת 1. הנתבע 5 [להלן: "קוטלר"] היה מ-08' מנכ"ל הנתבעת 3  ויו"ר הדירקטוריון של הנתבעת 1.

            התביעה הכספית הופנתה גם כנגד הנתבעים 3-5, באשר נטען שהם גרמו לנתבעות 1-2 להפר את הסכם הקומבינציה, ולא לבנות את המרכז על שני חלקיו – טענת גרם הפרת חוזה [ראו דברי ב"כ התובע בעמ' 25 שורות 13-15 לפרוטוקול מ- 15.5.11].

3. באוק' 08' חב' שיכון עובדים הפסיקה את מעורבותה בתכנון המרכז והוצאת היתר הבניה [ראו עדות מנכ"ל חב' שיכון עובדים בעמ' 250 שורה 14 לפרוטוקול מ- 29.10.15, עדות ענת אלנר בעמ' 220 שורות 10-13 לפרוטוקול מ-30.11.14, ודברי ב"כ התובע בעמ' 14 שורות 1-2 לפרוטוקול מ- 15.5.11]. די-נור שכר יועצים, שינה את שם המבקש לשמו בבקשה להיתר הבניה [עפ"י מוצג ת/44 – ב-8.6.09 דינור הגיש בקשה לשינוי שם המבקש בבקשה להיתר בניה], הוציא היתר בנייה, וביצע עבודות דיפון במגרש. עבודות בנייה נוספות לא נעשו ע"י די-נור.

            ההחלטה על הפסקת מעורבות חב' שיכון עובדים התקבלה באוק' 08' ע"י המנכ"ל דגן, כחודש לאחר שמונה לתפקיד, ודווחה ליו"ר הדירקטוריון של חב' שיכון עובדים ומנכ"ל חב' שיכון ובינוי אחזקות, קוטלר. לא התקבלה החלטה בעניין ע"י חב' האם – חב' שיכון ובנוי אחזקות.

            לא ניתן היה לבטל את הסכם הקומבינציה באשר רובו בוצע. נבנו כ-7 מגדלי מגורים – כ-200 דירות, מהן קיבל דינור 52 דירות. עיקר טענת שיכון עובדים, שהחלק בהסכם הקומבינציה בעניין בנית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה לא השתכלל עקב חוסר מסוימות.

4. חב' שיכון עובדים לא הייתה הצד המקורי להסכם הקומבינציה שנחתם עם די-נור אלא נכנסה בנעלי היזמים הקודמים, ובהתאם להתחייבויותיהם.

עפ"י סעיף 3.2.4 לחוו"ד של השמאי מטעם התובע, מרזוק יעקב - המרכז לתודעת השואה צריך להכיל אודיטוריום ובו 372 מקומות ישיבה עם חדר שליטה ובקרה, חדר זיכרון, בית תפילה, ספרייה, חדרי שירות ושירותים למבקרים, פינות ישיבה ומנוחה, מעברים ציבוריים כמבואה פנימית. למכלול הנ"ל לא היה זכר בהסכם הקומבינציה.

מסעיף 9.1.4 להסכם מ-13.12.94 ניתן ללמוד שהיזמים המקוריים היו מודעים לכך שיכול ויצטרכו לממן גם את בניית המרכז לתודעת השואה, אם לא יתקבלו תרומות לבנייה, אולם לא הוגדר מה כוללת הבנייה.

הפרובלמטיקה נוצרה באשר מחד נקבע בסעיף 3 להסכם מ- 4.7.96 [כשנתיים לאחר מכן] שהתחייבות היזמים לבנות את המרכז המסחרי כוללת גם את המרכז לתודעת השואה, ואף נקבע בסעיף 4 להסכם לוח זמנים לבנייה של המרכז על שני חלקיו, אולם מאידך בסעיף 5 להסכם הוצהר שלא הוכנה תכנית לבנייה. פועל יוצא מכך, שלא היה ברור מה בונים במרכז על שני חלקיו, מה בגדר סטנדרט ומה בגדר תוספות, מה צריכים היזמים לממן, ומה צריך בעל הקרקע די-נור לממן.

על היזמים, ולאחר מכן על חב' שיכון עובדים שבאה בנעליהם,  חלה חובה לממן את עלות בנית המרכז לתודעת השואה, אולם לא נקבע בהסכמים מה יבנה במסגרת המרכז לתודעת השואה, ולא הוגדר היקף חובת המימון שחלה על חב' שיכון עובדים. תימוכין לכך מצינו בהוראות ההסכמים מ-13.12.94 ומ-4.7.96  שפורטו לעיל, ובעדות שמעון הייבלום, סמנכ"ל וראש אגף כספים בחב' שיכון ובינוי אחזקות בע"מ בשנים 95-02 ו-04-05. הייבלום העיד בחקירתו: "הייתה התחייבות מפורשת לבנות מרכז מסחרי ומרכז לתודעת השואה..." [עמ' 151 שורות 2-3]. הסמנכ"ל הייבלום הצהיר בסעיפים 4-5 לתצהיר עדותו הראשית: "בניית המרכז לתודעת השואה... הייתה חלק ממכלול התחייבותו של היזם, דבר שהיה ברור, מוסכם וידוע... לכל מי שהיה מעורב בקבוצת החברות של שיכון ובינוי. היה ברור שהיזם התחייב לבנות חלקים אלו של הפרויקט על חשבונו... מעולם לא עלתה לדיון עצם ההתחייבות לבנית כל שלבי הפרויקט... ההתחייבויות היו ונותרו לבנית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה כחלק מעסקת הקומבינציה".

לא הוכח שעסקת הקומבינציה של בניית 7 מגדלי המגורים [כ- 200 דירות] הייתה מותנית בבניית המבנה המשולב של המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה. לא הוכח שהייתה הפחתה במספר הדירות שקיבל די-נור במגדלי המגורים שנבנו [די-נור קיבל 52 דירות] בתמורה לקבלת 35% מהזכויות במרכז המסחרי ומלוא הזכויות במרכז לתודעת השואה.

ראשית, במועד חתימת הסכם הקומבינציה ב- 92' לא היה ברור אם הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תאשר את בנית המרכז המסחרי. הצדדים לא התנו בהסכם הקומבינציה את בניית מגדלי המגורים בבניית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה.  

בעמוד 1 בהסכם הקומבינציה מ- 92' הוצהר: "קיימת אפשרות שבפרויקט ייכלל מבנה מסחרי אך אין ודאות לכך", והמרכז לתודעת השואה כלל לא אוזכר בהסכם.

שנית, לא הוכח שהייתה הפחתה במספר הדירות שקיבל די-נור במגדלי המגורים בתמורה לקבלת 35% מהזכויות במרכז המסחרי ומלוא הזכויות במרכז לתודעת השואה. די-נור קיבל 52 דירות בעסקת קומבינציה, ו-396,000 דולר נטו [ראו סעיף 11 לתוספת להסכם מ-4.7.96].

שלישית, בעסקת הקומבינציה של מגדלי המגורים קיבל די-נור עבור 73% מזכויותיו במקרקעין [היו בעלים נוספים במקרקעין] – 23.625% משטחי הבניה – לפי מפתח של 32.363% למלוא הזכויות בחלקה, ואילו במרכז המסחרי קיבל 35% משטחי הבנייה [ראו סעיף 1.2 להסכם הקומבינציה           מ- 92' – נספח ט"ו]. המרכז לתודעת השואה לא אוזכר בהסכם הקומבינציה מ- 92'.

הנתבעות 1-2 התחייבו לבנות את המרכז לתודעת השואה בהסכם מ-96' תוך ציפייה, שלא התגשמה, שיתקבלו כספי תרומות לבנייה, ובהעדר תרומות – יישאו במימון [ראו סעיף 9.1.4 להסכם מ- 13.12.94]. 

5. ב-26.1.95 אושרה התב"ע המקורית, וב-13.7.05 אושרה התב"ע המתוקנת. ב-24.9.07 הוגשה הבקשה להיתר בניה. ב-1.9.08 מונה דגן למנכ"ל חב' שיכון עובדים [ראו סעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית של דגן]. באוק' 08' הפסיקה חב' שיכון עובדים את מעורבותה בפרויקט. ב-29.11.09 ניתן היתר בניה ע"י הועדה המקומית לתכנון ובניה. ב-1.9.10 הוגשה התביעה נשוא הדיון.

ניסיונות גישור שנעשו במסגרת ההליך לא נשאו פרי, ועתה על ביהמ"ש ליתן את הכרעתו.

6. מחומר הראיות שהונח בפני ביהמ"ש אין מנוס מקביעה שלא ניתן, לאחר חלוף כ-18 שנים ממועד חתימת הסכם הקומבינציה, לאכוף את ההסכם לבנית מרכז מסחרי ומרכז לתודעת השואה. החלק של הסכם הקומבינציה שעניינו בנית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה [מבנה אחד על שתי קומותיו] לא השתכלל עקב העדר מסוימות. היה ברור לצדדים במועד חתימת הסכם הקומבינציה, שעליהם להגיע בעתיד להסכמות מפורטות, אם ברצונם שהמרכז יבנה. המו"מ במשך השנים שלאחר חתימת ההסכם לא "ריפא" את חוסר המסוימות בהסכם.

            סוג הסכם הקומבינציה שנחתם ב-92' הוגדר ע"י גדי דברת, העד מטעם דינור, בעמ' 151 שורה 28 לפרוטוקול מ-24.12.14: "הסכם יזמי, רצים, ועל הדרך נסדר את העניינים".

פירוט תכנית הבנייה של המרכז על שני חלקיו לא הוגדרה בהסכמים שנחתמו. לא צורפו להסכמים פרוגרמה לבניה ומפרטים, והמדובר היה במבנה מורכב של מרכז מסחרי ששטחו 1,500 מ"ר ומרכז לתודעת השואה ששטחו 500 מ"ר. העדר פירוט בהסכמים בולט במיוחד לאור העובדה שהעד יגאל גל, מטעם די-נור, העיד שעלות הקמתו של המרכז הייתה כ-45 מיליון ₪ [עמ' 157 שורה 8 לפרוטוקול מ-30.11.14]. גם לאחר שחב' שיכון עובדים שיתפה פעולה בתכנון המרכז [הכנת תב"ע מתוקנת והכנת בקשה להיתר בניה] – נותרו מחלוקות בנושאים ששווים מיליונים רבים, והעדר המסוימות נותרה בעינה. לא הייתה הסכמה על הקטגוריות של סטנדרט ותוספות, על הגימור, ועל המימון לפי קטגוריות. לעניין זה נדגיש שמר יגאל גל, מטעם די-נור, העיד בעמ' 163 שורות 16-18 לפרוטוקול מ-30.11.14, שעלות הגימור של המרכז לתודעת השואה היא 40% מעלות בניית המרכז.

            עוד נדגיש, שהנחת היסוד בבקשה המוסכמת שהוכנה למתן היתר בנייה הייתה שהצדדים יגיעו להסכמות על המימון של הבנייה לפי קטגוריות. הסכמות כאלה לא הושגו. מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד: "בבקשה להיתר אתה מגיש גם דברים שמבקש בעל הקרקע, בהנחה שתגיע איתו להבנות מי נושא בזה [מי מממן את התוספת – י.ג.]" [עמ' 289 שורות 14-15]; "אין קשר... בין הבקשה להיתר בניה לבין הסטנדרט שעליו אני מחויב" [עמ' 290 שורות 18-19].

לכן אין די בבקשה המוסכמת להיתר בנייה כדי ליתן סעד של אכיפת הסכם קומבינציה שעניינו הקמת מבנה מורכב הכולל שני מרכזים: מרכז מסחרי,        ומרכז לתודעת שואה, ששטחו העיקרי 2,000 מ"ר, ועלות בנייתו                           כ- 45 מיליון ₪.

זאת ועוד, אכיפת הסכם הקומבינציה דורשת מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם ביהמ"ש על בניית מרכז מורכב מסוג מרכז מסחרי בהיקף של 1,500 מ"ר ומרכז לתודעת השואה בהיקף של 500 מ"ר, לרבות שתי קומות חניונים תת קרקעיים. טרם הוסכם על המפרטים, טרם יצאו מכרזים לשכירת קבלנים ובעלי מקצוע בתחומי הבנייה השונים, טרם הוסכם על החיפוי החיצוני שגם צריך לעמוד בדרישת העיריה, ועוד ארוכה הדרך לביצוע הבנייה, חלוקת השטחים המסחריים, ומסירת המרכז לתודעת השואה. הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה] תשל"א – 1970 מורה: "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה זולת אם נתקיימה... ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט".

בנוסף לכך מערכת היחסים בין די-נור לבין הנהלת חב' שיכון עובדים עכורה. לצורך בניית פרויקט של מרכז מסחרי ומרכז לתודעת שואה יש צורך ברמת שיתוף פעולה גבוהה, שלא תיתכן בין הצדדים. בנסיבות אלה הדבר יצריך מעורבות רבה ביותר מצד ביהמ"ש בכל שלב ושלב של הביצוע.

הטעמים לקביעה זו הינם כדלקמן:

ראשית, ב-2.12.92 נחתם הסכם קומבינציה בין די-נור לבין היזם גניש      [נספח 1 לכתב התביעה]. בעמ' 1 להסכם נאמר: "כמו כן קיימת אפשרות שבפרויקט ייכלל מבנה מסחרי [אך אין ודאות לכך]". בנספח ט' להסכם בעמ' 2 נקבע: "ברצון המוכרים לקבל מהקונה בתמורה ל-73% מכלל שטחי הבניה והזכויות בחלקה -23.625% מכלל שטחי הבניה למגורים, ו-35% מהשטח המסחרי. במידה ולא יאושר השטח המסחרי אזי המוכר זכאי לשטחי הבניה הנובעים מהחלקה המופקעת [חלקה 919  - י.ג.] ל-27% מכלל שטחי הבניה בגין חלקה זו".

בהסכם מ-92' על נספחיו לא היה ברור אם יאושר שטח מסחרי לבנייה, ואף נקבע הסדר למקרה שהשטח המסחרי לא יאושר. בהסכם מ-92' על  נספחיו לא אוזכרה בניית המרכז לתודעת השואה – הקומה השנייה במבנה המרכז.

בהסכם מ-92' אין פרוגרמה לבניית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה. אין מפרטים לבניה, ולמעשה לא ברור מה צריך להיבנות במסגרת המרכז המסחרי ששטחו העיקרי 1,500 מ"ר, ובמסגרת המרכז לתודעת השואה ששטחו העיקרי 500 מ"ר.

שנית, ב-30.1.95 נחתם הסכם בין גניש והנתבעת 1 לבין די-נור ואחרים            [נספח 3 לכתב התביעה]. גם בהסכם זה אין הגדרה מה צריכה לכלול הבניה של המרכז המסחרי ושל המרכז לתודעת השואה.

ב-4.7.96 נחתמה תוספת להסכמים בין די-נור לבין הנתבעת 2 וחב' אור-ים בינוי ופיתוח בע"מ [שהנתבעת 1 באה בנעליה] – נספח 4 לכתב התביעה. בסעיף 3.2 להסכם נקבע שהמרכז המסחרי כולל מרכז לתודעת שואה וחניון תת קרקעי, אולם בסעיף 5 להסכם הוצהר: "טרם הוכנו תכניות לגבי המרכז המסחרי". גם בהסכם זה אין פרוגרמה לבניה, אין מפרטים, ואין הגדרה מה צריכה לכלול הבניה של המרכז על שני חלקיו. 

ב-23.12.98, בסעיף 9.3 לסיכום דברים עליו חתומים די-נור והיזמים [נספח 5 לתביעה] נאמר, שהצדדים יבדקו היתכנות של הוספת תחנת דלק למרכז המסחרי ויצירת כניסה מרח' ירושלים. גם ב-98' לא הוגדרה הפרוגרמה לבניה של המרכז על שני חלקיו, לא היו מפרטים, ולא היה ברור מה צריכה לכלול הבניה של המרכז.

הפרטים בתב"ע שאושרה, וגם לאחר תיקונה, לא עונים ליסוד המסוימות  הנדרש לצורך אכיפת הסכם קומבינציה לבניית המרכז על שני חלקיו, שעלותו כ-45 מיליון ₪. מתקנון התב"ע [מוצג ת/11] ניתן ללמוד שצריך לבנות במרכז המסחרי שטח בניה עיקרי של 1,500 מ"ר, ובמרכז לתודעת השואה שטח עיקרי של 500 מ"ר. ניתן גם ללמוד על שטחי השירות והשטח התת-קרקעי. לא ניתן ללמוד על הפרוגרמה לבניה ועל המפרטים. עוד העידה ענת אלנר, ראש אגף תכנון בחב' שיכון עובדים, בעמ' 225 שורות 26-28 לפרוטוקול                        מ-30.11.14: "יש הרבה התניות בתב"ע הזאת שהיו צריכים לתרגם אותם לתכנון פיזי". לא ניתן לאכוף הסכמי קומבינציה, שלא הובא בהם פירוט לעניין תכניות בניה, רק בהסתמך על תב"ע שאושרה. 

עד תחילת שנת 07' לא הייתה פרוגרמה מוסכמת לבניית המרכז על שני חלקיו, לא היו מפרטים לבנייה, ולא היה סיכום על הקטגוריות של סטנדרט ותוספות, על הגימור, והמימון לפי קטגוריות.

גדי דברת, העיד בעמ' 272 שורות 10-12: "ש. באיזה שנה אתה מגלה שאין

פרוגרמה למרכז המסחרי ולבית ק. צטניק [המרכז לתודעת השואה – י.ג.] ת. בדצ' 2006".

מ- 07' ועד אוק' 08' [מועד הפסקת מעורבות חב' שיכון עובדים בפרויקט] הייתה התקדמות בהכנת בקשה מוסכמת להיתר בנייה, שהושלמה, אולם התכנון המפורט לא הסתיים, לא הוכנו מפרטים, לא בוצע תמחור, ולא היה סיכום על המימון לפי קטגוריות.

שלישית, מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד בחקירתו ב-29.10.15:                "החלטתי הייתה שעד ששיכון ובינוי לא תגיע להבנה ולהסכמה עם...די-נור, מה בונים ומי יממן את זה, לא נכון להתחיל בפרויקט" [עמ' 253 שורות 5-6]; "ש. דיברת ... עם מר די-נור? ת. הרבה .ש. הרבה פעמים? ת. כן" [עמ' 252 שורה 31 עד עמ' 253 שורה 2]; "אני לא יודע לבנות מערך הסכמים [עפ"י הסכמים – י.ג.]  שלא כתוב בו מי עושה, מה התחולה המדויקת [מה בדיוק בונים במרכז על שני חלקים – י.ג.], איך מממנים את זה" [עמ' 254 שורות     14-15]; "אני לא נכנס לפרויקט משותף עם גורם... שאני בטוח שנריב, כי ישנה את דעתו כל יום, ירצה דברים שלא סיכמנו עליהם" [עמ' 254 שורות 30-31]; "עד שאין הסכמה - לא נכון ואסור להתחיל לבנות פרויקט משותף" [עמ' 255 שורה 7]; "כדי ללכת ולבנות דבר כזה צריך לסכם בין הצדדים מה המחויבות שלי, מה המחויבות של הצד השני, ומי עושה בו מימון [מי מממן- י.ג.]" [עמ' 260 שורות 27-29]; "... אני אמרתי כל הזמן...  אנחנו לא נתחיל לבנות לפני שנחליט ביחד מה בונים ואיך" [עמ' 277 שורות 16-17].    

כאשר בנו את מגדלי המגורים בעסקת הקומבינציה הגיעו הצדדים להסכמות מאוחרות שאפשרו את הבניה. מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד: "... במגורים [בניית מגדלי המגורים – י.ג.] עד שהתחילו לבנות – הגיעו להסכמות מה בונים" [עמ' 276 שורות 24-25 לפרוטוקול מ- 29.10.15]; "למיטב זכרוני ביקש די-נור דברים מסוימים שיהיו על חשבונו [במגדלי המגורים – י.ג.], ואכן ביצעו אותם" [עמ' 277 שורות 30-32]. ציפייה כזו הייתה גם לגבי המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה, אולם ציפייה זו לא התגשמה.

חב' שיכון עובדים הסכימה לממן את ההליך התכנוני של המרכז כדי לנסות להגיע לסיכומים, אם אפשר, תוך אימוץ גישה של עבודה במקביל, הן בהיבט התכנוני [הכנת בקשה להיתר בניה] והן בהיבט של קביעה מי נושא במימון לפי קטגוריות [לאחר ביצוע התמחור של הפרוגרמות והמפרטים], שהרי מבלי הסכמה על הפרוגרמה ועל המפרט של המרכז על שני חלקיו, לא ניתן לבחון אם ניתן להגיע להסכמה על המימון לפי קטגוריות. מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד בחקירתו: "הייתה תקווה שיגיעו להבנות בסוף. אמרו... שאם אנחנו נגיע להבנות, לא נעכב את התהליך, כי תהליך תכנוני הוא לוקח המון זמן ... בואו נתקדם בתהליך התכנוני, שעולה כמה מאות אלפי שקלים [ שאותה מימנה חב' שיכון עובדים – י.ג.], ונקווה שנגיע להסכמות. כשנגמור תהליך תכנוני ואין הסכמות – לא מבצעים" [עמ' 265 שורות 10-17 לפרוטוקול מ-27.10.15]; "בבקשה להיתר אתה מגיש גם דברים שמבקש בעל הקרקע, בהנחה שתגיע איתו להבנות מי נושא בזה [מי מממן את התוספת – י.ג.]" [עמ' 289 שורות 14-15]; "אין קשר... בין הבקשה להיתר בניה לבין הסטנדרט שעליו אני מחויב" [עמ' 290 שורות 18-19].

עפ"י עדות ענת אלנר, ראש אגף תכנון ואדריכלית ראשית של  חב' שיכון    עובדים: "ההנחיה שאני קיבלתי בתור אגף תכנון זה לקדם תכנון" [עמ' 211 שורות 13-14 לפרוטוקול מ-30.11.14]; "יש תב"ע שאומרת מה היקף המבנה הזה ואיך המטרים מחולקים: עיקרי, שירות... מהבסיס הזה התחלנו לתכנן... ולהעמיד את המבנה במגרש" [עמ' 212 שורות 2-5]; "הטיפול שלי בפרויקט הפסיק ב-08'... סתיו 08'... קיבלתי הנחיה ... ממנכ"ל חב' שיכון ובינוי ... לא לטפל יותר בפרויקט הזה" [עמ' 220 שורות 10-17]; "... התפקיד שלי להביא תכנון מפורט למבנה... לקבל על גביהן תמחור אומדן עלויות, לא הגענו לשלב הזה, עשינו את זה במקביל" [עמ' 220 שורות 27-30]; " ... בדרך כלל מתנהלים במקביל אצלנו, ולא בטור כדי לקצר לוחות זמנים, ויש מודעות לכך שלפעמים לוקחים סיכון... מכיוון שהתהליכים האלה עולים כסף ולא מעט" [עמ' 221 שורות 4-6]; "התכנון להיתר היה די מתקדם. התכנון המפורט היה באיזשהו שלב ביניים לא סופי... " [עמ' 230 שורות 6-7]; "אנחנו לא הגענו לתהליך הזה של בחירת חומרי הציפוי [חיפוי המרכז על שני חלקיו- י.ג.]... אחרי שמציגים כזה דבר חייבים גם לתמחר" [עמ' 231 שורות 9-20]; "כדי לתמחר אותו צריך גם לתת את חומרי הגמר ולקבוע מה כן ומה לא ... לא היה קביעה סופית לנושא הזה" [עמ' 232 שורות 1-3]; "ש. שיכון עובדים הסכימה איתו [עם די-נור – י.ג.] על מפרט למרכז תודעת שואה? ת. לא... בהיתרי בנייה... אין מפרטים...ש. מפרט סופי למרכז מסחרי לא ראית? ת. לא ראיתי" [עמ' 235 שורות 20-30].

עפ"י עדות ענת אלנר, ראש אגף תכנון בחב' שיכון עובדים, החברה עבדה במקביל הן על הכנת הבקשה להיתר והן על הכנת תכנון מפורט מוסכם כדי שניתן יהיה לתמחר אותו ולראות אם ניתן להגיע להסכמות. הבקשה להיתר הוכנה ונחתמה, אולם הצדדים לא הגיעו לשלב שנערכו מפרטים למרכז המסחרי ולמרכז לתודעת השואה, לא בוצע תמחור של העלויות ולא הייתה הסכמה באילו עלויות תישא חב' שיכון עובדים ובאילו עלויות יישא די-נור.

נטען שחב' שיכון עובדים לא ביצעה את בניית המרכז עקב חוסר כדאיות כלכלית. טענה זו לא הוכחה. הוכח שחב' שיכון עובדים פעלה בהליכי התכנון לשיפור רווחיות המרכז המסחרי, ונערכו בהסכמת דינור שינויים בפרוגרמה כדי להגדיל את הרווחיות. עפ"י עדות גדי דברת בעמ' 160-162 לפרוטוקול                מ-24.12.14, בוצעו בהסכמה שינויים בתכנית:

[א]      האזור התפעולי הוצא ברובו החוצה ממתחם המרכז המסחרי.

[ב]       במקום החלל הכפול תוכננה כניסה מינימאלית למרכז לתודעת השואה מהצד הצפוני.

[ג]       השטחים שהוקצו לסופרמרקט עברו לחלקים האחוריים, ושונה מיקום החנויות במרכז המסחרי.

[ד]       השטח המסחרי רוכז בקומת הקרקע של המרכז, והופרד מהמרכז לתודעת השואה, שרוכז בקומה השנייה של המרכז. הושם דגש שהמרכז המסחרי ייועד למסחר ללא משרדים, מתוך הנחה ששטח מסחרי יניב יותר הכנסות. ראו גם עדות יגאל גל בעמ' 153 שורות 9-13 לפרוטוקול מ-30.11.14: "אמרתי כדי שנוכל לשפר את המודל הכלכלי... אני מציע שכל המטרים יגובשו בקומת הקרקע, והכל יהיה מסחר ללא משרדים, כי מסחר יניב יותר כסף, ולהפוך את קומת הקרקע לקומה מסחרית, והקומה העליונה תהיה לתודעת השואה".

דברים אלה נדרשו לביצוע לפני שדנו במפרטים ובתמחור העלויות, ורק אז ניתן היה להיווכח אם יש הסכמות בין די-נור לבין חב' שיכון עובדים בעניין מימון בניית המרכז לפי קטגוריות .  

ראו לעניין הפעולות לשיפור הרווחיות של המרכז המסחרי גם סעיף 123 לסיכומים הראשיים של דינור, בהם נטען: "התובע הסכים להעלות את מרבית שטחי המרכז לתודעת השואה ... לקומה א' [למעט חלל כניסה קטן], ולנייד את כל שטחי המסחר מהקומה הזו לקומת הקרקע, ובכך לשפר את הרווחיות מהמרכז המסחרי".

הבאנו את עיקרי הדברים הנ"ל כדי להראות שחב' שיכון עובדים פעלה בתום לב, נכנסה להוצאות מרובות בשלב התכנון, וזאת כדי לנסות לגבש הסכמה עם די-נור בעניין הפרוגרמה, המפרטים, והנשיאה בעלויות של בניית המרכז            [פתרון בעיית המסוימות], אולם ללא הועיל.

רביעית, מנכ"ל שיכון עובדים דגן הורה באוק' 08' על הפסקת מעורבות בפרויקט לאחר שהגיע למסקנה, שלא ניתן להגיע להסכמות עם די-נור על הקטגוריות של סטנדרט ותוספות, הגימור, והמימון לפי קטגוריות, וזאת לאחר שהתכנון היה בשלב מתקדם וניתן היה לבחון חלק מהאלמנטים בפרויקט.

מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד בחקירתו בעמ' 261 שורות 14-18 לפרוטוקול    מ-29.10.15: "יש נורמות למרכז המסחרי. מה נותן היזם ומה מקבל השותף שהוא בעל הקרקע. התברר לי שהנורמות לא מתקבלות... ונדרשתי לכל מיני דברים הזויים, שאני יודע להוכיח בעשרות פרויקטים של מרכזים מסחריים שהם לא קיימים, ואמרתי... אני הולך להיכנס לצרות עם האיש [עם די-נור – י.ג.]".

החלק של הסכם הקומבינציה הדן בבניית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה לא השתכלל עקב חוסר מסוימות. גם לאחר ששיכון עובדים מימנה את הליכי התכנון כדי לקדם את המו"מ במחלוקות שנותרו– לא הצליחו הצדדים להגיע להסכם.  

המחלוקות שנותרו אשר לגביהן לא הגיעו הצדדים להסכמה, ושלא אפשרו את בניית המרכז – בהעדר מסוימות בהסכם הקומבינציה [בעיית המסוימות]:

[א]      חב' שיכון עובדים דרשה שקומה אחת משתי קומות החניון התת-קרקעי תמומן ע"י די-נור, ודי-נור הסכים לממן רק 44 חניות מתוך 145 החניות התת-קרקעיות שבהיתר [ראו עדות גדי דברת בעמ' 189 שורות 14-18 לפרוטוקול מ-24.12.14].

            מערכת התב"עות החלה על המקרקעין אפשרה בניית חניון תת קרקעי נוסף, שאינו מהווה תוספת שטחי שירות.

מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד: "בבקשה להיתר שמתי שתי קומות חניה [תת-קרקעיות – י.ג.] מתוך הסכמה עם די-נור, שאתם אחרי זה חזרתם בכם, שקומה אחת על חשבונו [של די-נור – י.ג.]" [עמ' 289 שורות 18-20 לפרוטוקול מ- 29.10.15]; "כדי לבנות מרכז מסחרי צריך קומת חניון [קומת חניון אחת – י.ג.], חניון 2 לתפיסתו של די-נור – רצה שישרת את מרכז תודעת השואה" [עמ' 280 שורות 20-21]; "ליאור    די-נור התחייב מרצונו שלו שנבנה גם את קומה 2- [בחניון – י.ג.], והוא יממן את זה" [עמ' 263 שורות 24-25].

            גדי דברת, שעבר לעבוד עם די-נור, העיד: "ש.... יש עלות כספית להקים שני חניונים תת-קרקעיים... ת. נכון "[עמ' 324 שורה 30, עד עמ' 325 שורה 8 לפרוטוקול מ-22.6.15]; "... זה 44 חניות. ש. שהוא הסכים לממן ? ת. לפי הסיכום המקורי היה צריך לממן "[עמ' 189 שורות 16-18 לפרוטוקול מ- 24.12.14]; "כל חניה מעבר לנדרש עפ"י התקן  תשולם על ידו [ע"י די-נור – י.ג.]" [עמ' 325 שורה 30 לפרוטוקול מ- 22.6.15].

[ב]       די-נור דרש לבצע מפרט של החניון התת-קרקעי שלא היה מקובל על חב' שיכון עובדים, והיה כרוך בעלויות כספיות נוספות.

            מנכ"ל שיכון עובדים העיד: "היו דרישות למפרט של החניון שהם לא קבילים, לא בנורמות, לא נהוגים, והם עולים הרבה כסף" [עמ' 270 שורות 24-25]; "התחילו להעלות דרישות לרמות גמרים בחניונים שלא היו נהוגים בכל החניונים שלי... לעשות ריצוף אפוקסיה לחניון... ליאור התחיל בכל מיני רמות דרישות, שאני הבנתי שזה לא ייגמר" [עמ' 263 שורות 25-29].

[ג]       חב' שיכון עובדים הסכימה לממן את המעטפת של החנויות במרכז המסחרי, ולא את הבנייה הפנימית של החנויות. שיכון עובדים טענה שנהוג ששוכרי החנויות מממנים את הבניה הפנימית בחנויות.  עמדה זו לא הייתה מקובלת על די-נור, שדרש שחב' שיכון עובדים תממן לא רק את המעטפת של החנויות אלא גם את הבניה הפנימית בחנויות.

            מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד: "דרש ממני [די-נור – י.ג.] אפילו לתת תקציב לשוכרים [של החנויות – י.ג.] להתאים את החנויות שלהם [עמ' 270 שורות 26-27 לפרוטוקול מ- 29.10.15]; "במודל של מרכז מסחרי בעסקת קומבינציה... בונה במעטפת, ואחרי זה... כל צד בנפרד משכיר לאנשים שהם הולכים ומפתחים את החנות... נדרשתי לעשות שמה רמות גמרים שלא קיימות באף מתחם שלי" [עמ' 261 שורות 20-23]; "אתה בונה את המרכז המסחרי... ברמת מעטפת אצל השוכרים, והשוכרים נכנסים ומשלימים את המעטפת. תביא כל מומחה בתחום, ויגיד לך שזה נכון" [עמ' 262 שורות 20-22]; "נדרשתי... להכניס בתחשיב כסף שאני נותן לסוחרים כדי שיבנו את חנויותיהם. דבר הזוי. תביא כל מומחה בתחום" [עמ' 261 שורות 26-27].

[ד]       לא היה מוסכם על חב' שיכון עובדים מה צריך לבנות במרכז לתודעת השואה, מה הוא הסטנדרט, מהן התוספות, ומי צריך לממן את האלמנטים השונים.

מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד: "מרכז לתודעת השואה זה משהו יוצא דופן... אין במכלול [ההסכמים – י.ג.] שום דבר שמאפשר... להחליט שאני מבצע בצורה הזאת והזאת, אתה משלם על זה, ועל זה לא משלם" [עמ' 261 שורות 5-8]; "לא ראיתי איזה שהוא משהו שאומר בהסכם מה זה מרכז תודעת שואה, מה הוא יכלול, איזה רמות גימור כן או לא. אין נורמות בעניין" [עמ' 273 שורות 28-29]; "היו צריכים להגיע להסכמות מאיפה מביאים את הכסף" [עמ' 274 שורה 7]; "בעסקת קומבינציה יש נורמות בשוק, ובמוזיאון לתודעת השואה אין נורמות" [עמ' 276 שורות 1-2].

השמאי מטעם התובע, מרזוק יעקב, מציין בסעיף 3.2.4 לחוות דעתו, שהמרכז לתודעת השואה צריך לכלול : אודיטוריום ובו 372 מקומות ישיבה עם חדר שליטה ובקרה, חדר זיכרון, בית תפילה, ספרייה, חדרי שירות ושירותים למבקרים, פינות ישיבה ומנוחה, מעברים ציבוריים כמבואה פנימית. לתוכנית זו אין זכר בהסכמים שנחתמו.

דינור העיד בעמ' 92 שורות 5-6 לפרוטוקול מ-24.12.12: "... הקמת בית ק.צטניק [המרכז לתודעת השואה – י.ג.] ברמה הכי גבוהה, ברמה הכי גבוהה במזרח התיכון...".

[ה]      היו דרישות נוספות בעניין הגימור של המרכז על שני חלקיו, שהיו כרוכות בעלויות כספיות נכבדות, והצדדים לא הגיעו להסכמות בעניין זה.

            להמחשה - ענת אלנר, ראש אגף תכנון בחב' שיכון עובדים, העידה: "הבקשה של עיריית הרצליה לשפר את חזות המבנה... ביקשו לשנות את האופי מבחינה חזותית של המרכז המסחרי לעומת המסמך שנמצא בתכנית הבינוי של התב"ע" [עמ' 212 שורה 32 עד עמ' 213 שורה 3]; "אנחנו לא הגענו לתהליך הזה של בחירת חומרי הציפוי [החיפוי של המרכז המסחרי – י.ג.] [עמ' 231 שורה 9]; "אחרי שמציגים כזה דבר חייבים גם לתמחר" [עמ' 231 שורה 20]; "זה שונה מהותית ממה שמופיע בתב"ע " [עמ' 231 שורות 25-26].

            לא הייתה הסכמה על הגימור של המרכז לתודעת השואה. יגאל גל, מטעם די-נור, העיד בעמ' 163 שורות 16-18 לפרוטוקול מ- 30.11.14, שעלות הגימור של המרכז לתודעת השואה – 40% מעלות הבנייה של המרכז.

[ו]        עפ"י טענת חב' שיכון עובדים נוספו במרכז לתודעת השואה שטחי שירות בהיקפים גדולים, שלא היו בתב"ע המקורית נכון למועד עריכת הסכמי הקומבינציה, ושאותם יש לבנות במסגרת המרכז לתודעת השואה.

מנכ"ל שיכון עובדים דגן העיד בעמ' 289 שורות 2-4: "בתכנית [בתב"ע המתוקנת – י.ג.] נוספו שטחי שירות בהיקפים לא הגיוניים... הם לא לפי ההסכמים בינינו, ולא לפי משהו שאני חשבתי שנכון לעשות... בד"כ ל- 500 מ"ר עיקרי [של המרכז לתודעת השואה – י.ג.] יש תוספת נורמלית של 30%, לכן זה עוד 150 מ"ר [שטחי שירות – י.ג.]".

השמאי מטעם בית המשפט, שאול רוזנברג, בעמ' 15 לחוות דעתו מציין: "באשר לשטח המכון לתודעת השואה בקומה א' הותרה בנייה של 500 מ"ר שטח עיקרי + 447.29 מ"ר שטחי שירות... בנוסף קיימים בקומה 550 מ"ר משטחים לא מקורים".

השמאי מטעם ביהמ"ש, שאול רוזנברג, העיד בעמ' 119 שורות 19-21 לפרוטוקול מ-21.4.16: "שטח השירות בקומת הקרקע הוא כ-550 מ"ר, השטח העיקרי בקומת הקרקע 1,500 מ"ר, זאת אומרת הוא... כ-30% [התוספת לשטחי השירות בקומת הקרקע – י.ג.]", בעוד שהתוספת לשטחי השירות בקומה של המרכז לתודעת השואה -89.5%, לפי התחשיב: 89.5%= 100%  X447.29:500 מ"ר.

הגדלת שטחי השירות בקומה השניה של המרכז לתודעת השואה          מ-30% ל-89.5% מעמיסה הוצאות נכבדות על הבניה, באשר יש עלות בניה לכל מ"ר, ועלות מטר בניה בקומה של המרכז לתודעת השואה אף גבוהה מעלות מטר בניה בקומת הקרקע של המרכז המסחרי [ראו עדות שמאי ביהמ"ש בעמ' 225 שורה 28  עד עמ' 226 שורה 6].

מחלוקות אלה שפורטו שוללות את יסוד המסוימות בהסכם הקומבינציה, ולאור קיומן לא ניתן להורות על אכיפת החוזה בדרך של בנית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה ע"י חב' שיכון עובדים. מחלוקות אלה, שהיו בקשת רחבה של נושאים, ובית המשפט התרשם שהיקפם מיליונים רבים, אינם מאפשרים את התערבות ביהמ"ש והשלמת החסר בהסכם הקומבינציה. אין ביהמ"ש עורך לצדדים חוזה חדש, ואין בהסכם הקומבינציה המקורי  פרוגרמה, מפרטים והגדרה מה יבנה במסגרת המרכז. טענת חב' שיכון עובדים, שבבקשה להיתר פורטו אלמנטים שביקש בעל הקרקע בהנחה שיגיעו איתו להסכמה בהמשך בעניין המימון, ואין קשר בין הבקשה המוסכמת להיתר בניה לבין הסטנדרט שחב' שיכון עובדים מחויבת [עמ' 289 שורות 14-15, עמ' 290 שורות 18-19 לפרוטוקול מ-27.10.15] – מקובלת על ביהמ"ש.  

למחלוקות אלה נוספה גם טענה מופרכת של חב' שיכון עובדים, שלא חלה עליה חובה חוזית לממן את בניית המרכז לתודעת השואה, ללא קשר לכך שההסכם לא השתכלל עקב חוסר המסוימות [ראו סעיף 31 לתצהיר מנכ"ל שיכון עובדים דגן]. טענה זו נדחתה  ע"י ביהמ"ש – ראו התייחסות ביהמ"ש בסעיף 4 לפסק. גם ללא טענה זו, החלק של ההסכם בעניין בנית המרכז לא השתכלל עקב חוסר מסוימות, והצדדים לא הצליחו לרפא את חוסר המסוימות.

חמישית, אין להורות על אכיפת  הסכם הקומבינציה בעניין בניית המרכז גם מהטעם שהאכיפה דורשת מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם ביהמ"ש. טרם הוסכם על המפרטים, טרם פורסמו מכרזים לשכירת קבלנים, טרם הוסכם על החיפוי החיצוני שגם צריך לעמוד בדרישת העירייה, ועוד ארוכה הדרך לביצוע הבניה. 

לעניין הפעלת הסייג הקבוע בסעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970, ניתן משקל גם למורכבות החוזה, משך הזמן הצפוי לביצועו ומידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים [ראו ע"א 3380/97 תמגר נ' גושן פ"ד נב(3) 673]. המדובר בפרויקט מורכב של בניית מרכז מסחרי ומרכז לתודעת שואה. משך הזמן הצפוי לביצועו אינו קצר ויש לעשות פעולות מקדימות נוספות [הכנת מפרטים, מכרזים לשכירת קבלנים] עוד בטרם יחל שלב הבניה. נדרשת רמת שיתוף פעולה גבוהה בין הצדדים לצורך הביצוע, בעוד בענייננו קיים משבר אמון ומערכת יחסים עכורה בין דינור לבין מנהלי חב' שיכון עובדים. 

באשר ליחסים העכורים ומשבר האמון בין די-נור לבין מנהלי חב' שיכון עובדים, העיד מנכ"ל שיכון עובדים בעמ' 267 שורות 9-12 לפרוטוקול                מ- 29.10.15: "ב- 7 השנים האחרונות.. קיבלתי גידופים... קיבלתי תביעה אישית.... על 17 מיליון ₪... נשלחו אלי שליחים עם מילות נאצה ועם איומים".

עוד העיד דינור בעמ' 200 שורות 15-16 לפרוטוקול מ-16.5.13: "... שלא כמוכם [מנהלי חב' שיכון עובדים – י.ג.] שאני לא בוטח בכם".

היחסים העכורים פוגעים קשות בשיתוף הפעולה הנדרש לצורך הקמת מבנה מורכב של מרכז מסחרי ומרכז לתודעת השואה, ששטחו העיקרי 2,000 מ"ר, ועלותו כ-45 מיליון ₪.

אין להורות על אכיפת הסכם הקומבינציה בעניין בניית המרכז גם מהטעם שהאכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין. המדובר בבקשה לאכיפת הסכם קומבינציה כ-18 שנים לאחר חתימתו, וזאת כאשר חלו תמורות במשק, ולא הרי עסקה שנחתמה ב-92' כעסקה שמבקשים לאוכפה בחלוף 18 שנים. עלויות הבניה התייקרו וגם התב"ע שהייתה תקפה נכון לחתימת הסכם הקומבינציה שונתה. ראו למשל מחלוקת ו' בסעיף 6 לפסק, על פיה נטען שבהיתר הבניה הוגדלו שטחי השירות במרכז לתודעת השואה בקומה א'         מ-30% ל-89.5%, ודבר זה לא נצפה במועד עריכת הסכמי הקומבינציה.

7. התביעה כנגד הנתבעים 3-5, בטענה שהם גרמו לנתבעות 1-2 להפר את הסכם הקומבינציה ולא לבנות את המרכז, משוללת יסוד ודינה להידחות.

            ראשית, משנקבע שהחלק של הסכם הקומבינציה בעניין בנית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה לא השתכלל עקב חוסר מסוימות, והמו"מ במשך השנים שלאחר חתימת ההסכם לא "ריפא"  את חוסר המסוימות - לא ניתן לטעון שהנתבעים 3-5 גרמו להפרת ההסכם.

            שנית, חב' האם שיכון ובינוי אחזקות בע"מ לא הייתה מעורבת בקבלת ההחלטה על הפסקת מעורבות שיכון עובדים בבניית המרכז. קוטלר דווח רק על ההחלטה שנתקבלה ע"י דגן, ומעבר לכך לא הוכחה מעורבות נוספת מצדו.

            ב-1.9.08 מונה דגן למנכ"ל חב' שיכון עובדים [ראו סעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית של דגן]. קוטלר מונה כמנכ"ל חב' האם ב-08' [ראו סעיף 3 לתצהיר עדותו הראשית של קוטלר].

            דגן העיד בחקירתו: "ההחלטה שלי הייתה שלא ממשיכים בתהליך" [עמ' 249 שורה 22 לפרוטוקול מ-29.10.15]; "ש. לא עלה לרמת הדירקטוריון ? ת. נכון"    

            [עמ' 250 שורות 1-2]; "זה עלה לרמה של שיחות שלי עם היו"ר שלי. ש. עם מר  עופר קוטלר ? ת. נכון...אני בדרך כלל מעדכן אותו כשאני עושה דברים כאלה" [עמ' 250 שורות 5-9].

קוטלר העיד בחקירתו: "חברת הבת יכולה לקבל החלטה לבד [ללא מעורבות חב' האם – הנתבעת 3 – י.ג.] "[עמ' 214 שורה 3 לפרוטוקול מ-16.11.15];        "לא חייב להיות בדיון דירקטוריון, הוא [דגן – י.ג.] קיבל את ההחלטה ביחד כנראה עם ההנהלה שלו" [עמ' 214 שורות 10-11]; "היו ניסיונות של הידברות עם הצד השני [עם דינור- י.ג.] ללא הצלחה... במסגרת חלק מהדיווחים האלה תמיר [דגן- י.ג.] דיווח לי שהוא לא נתן ליועצים להמשיך" [עמ' 215 שורות   28-30].

            שלישית, הנתבעים 3-5 לא היו צד לחוזה עם דינור ולא באו בנעלי היזמים המקוריים. הכלל הוא, שאין נושא משרה חב בגין טענה בדבר הפרת חוזה של החברה. קיימת הפרדה בין האישיות המשפטית של החברה לבין נושא המשרה בחברה.

            אין טענה כנגד דגן וקוטלר שיצרו מצג כלפי דינור, שההסכם לבניית המרכז יבוצע. דגן הורה על הפסקת פעילות חב' שיכון עובדים בפרויקט באוק' 08' – כחודש לאחר שמונה לתפקידו. 

רביעית, דגן כמנכ"ל חב' שיכון עובדים חב חובת זהירות כלפי החברה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק מהחברה. דגן פעל במסגרת סמכותו לטובת החברה וללא מניע זר, ובמסגרת פעולתו הרגילה של אורגן בחברה. דגן העיד, באשר לשיקוליו בקבלת ההחלטה: "אני מחויב לחברה שלי, אני מחויב לעשות שיקולים ענייניים לחברה שלי" [עמ' 267 שורות 14-15].

החלטת דגן  להפסיק את מעורבות חב' שיכון עובדים הייתה החלטה במתחם הסבירות, במיוחד לאחר שבהסכם הקומבינציה לא הוגדרו הפרוגרמה והמפרט של המרכז על שני חלקיו, ונותרו גם לאחר הכנת הבקשה להיתר בניה מחלוקות בקשת רחבה של נושאים, שביהמ"ש התרשם שהיקפם מיליונים רבים [ראו עמ' 11-16 לפסק]. דגן השתכנע בתום לב שלא ניתן להגיע להסכמות עם דינור בעניין המחלוקות בנושאים: הקטגוריות של סטנדרט ותוספות, הגימור, והמימון לפי קטגוריות, כאשר מחלוקות אלה הינן בהיקף של מיליוני שקלים. בהעדר הסכם שהשתכלל [בעיית המסוימות] - לא ניתן לייחס חוסר תום לב להחלטה זו של דגן, שקוטלר דווח על קבלתה, ולהחיל על המנהלים אחריות אישית.

המקרה שלפנינו אינו מתאים להטלת אחריות אישית על המנהלים, שפעלו באמצעי זהירות סבירים ומתוך שיקולים עסקיים כדי למנוע נזק מחברתם. אין המדובר בסממנים של חוסר תום לב או הטעיה או מרמה שהוכחו. ראו לעניין זה ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ ואח' נ' שמואל שמעון ואח' תקדין-עליון 2015(1), 3565 – הגישות השונות בפסיקה.

8. משקבענו שהחלק בהסכם הקומבינציה לבניית המרכז על שני חלקיו לא השתכלל עקב חוסר מסוימות – אין הצדקה לפסיקת פיצויי קיום כאילו שוכלל ההסכם בפועל.

            בע"א 8265/15 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' קבוצת אקוסנס תקדין עליון 2016(4) 8063 הדגיש כב' השופט דנציגר:

"אין לטעמי לקבל את המסקנה לפיה כל הנושאים המהותיים בהסכם היו מוסכמים על הצדדים, ומשכך אין גם הצדקה לפסיקת פיצויי קיום כאילו שוכלל ההסכם בפועל".

            כפי שפורט בסעיף 6 לפסק, לא הוכח שהמו"מ הבשיל לכדי חוזה, ורק התנהגות חסרת תום לב מנעה את שכלולו, שאזי גם במקרה חריג זה ניתן לפסוק פיצויי קיום. בעיית חוסר המסוימות מנעה את שכלול ההסכם במשך כ-18 שנים.

עיקר תביעת הפיצויים של דינור היא לפיצויי קיום, וכאמור דינה להידחות. למעלה מהצורך, דינור הוכיח ששילם ב-29.11.09, לצורך הוצאת היתר הבניה: היטלי תיעול, ביוב, אגרת בנייה, צנרת מים, היטל כביש, היטל מדרכה  בסך  3,373,997 ₪ [נספח 11 לכתב התביעה]. דינור הוכיח  ששילם ליועצים [יועץ הנדסי גדי דברת, אדריכל מתתיהו אבשלומוב, ויועץ כלכלי דוד גרייצר], שסייעו לו עד  הגשת התביעה בקידום הפרויקט – 1,496,819 ₪ [נספח 15.1, 15.2, 15.3 לכתב התביעה]. גם התחשיב של זקיפת 25% מהמשכורת של היועץ הכלכלי דוד גרייצר לעבודה בפרויקט – מקובל על ביהמ"ש. לעניין זה ראו סעיפים 7-8 לתצהיר גרייצר. באשר להוצאות הנוספות בנספח 14 לתביעה: הוכח תשלום למודד בסך 4,077 ₪ נכון ל-10.4.06 [נספח 14.1 לכתב התביעה], לא הוכח תשלום לשירותי כבאות ולמחזור פסולת [נספח 14.2 לתביעה הינו צילום שיקים אולם לא צורפו חשבוניות או אישורים על ביצוע התשלום]. לא הוכח תשלום בסך 30,000 ₪ עבור ניקוי המקרקעין. צורפה קבלה וחשבונית ע"ס כולל של 4,408 ₪ נכון ל-2.5.10 [נספח 14.3 לכתב התביעה]. לא הוצג אישור על רכישת 2 קרוונים כמבנה ניהול בעלות 60,000 ₪ והוצאה זו לא הוכחה. לא הוכחה עלות עמלת הוצאת ערבות בנקאית לצורך הוצאת היתר הבניה בסך 5,039 ₪ - לא הוצג תיעוד בעניין זה. לא הוכח הפסד של 20,000 ₪ בגין הצורך להפקיד פיקדון כספי לצורך הוצאת הערבות הבנקאית עבור היתר הבניה – לא הוצג תיעוד בעניין זה. שכר ניהול פרויקט שנתבע לפסוק לדינור הינו לפי אומדן. בסעיף 22(ה) לכתב התביעה לא נתבע סכום עבור הפסד שנגרם עקב תשלום מס שבח במכר 2 דירות . מימון פרויקט של בנית המרכז בהיקף כ-45 מיליון ₪ ממילא מצריך שלבעל הקרקע יהיו אמצעים כספיים או מימון כספי. ב"כ הנתבעים 3-5 טען בסעיפים 273-274 לסיכומיו, שדינור יכול היה לממן את הפרויקט, לאחר הפסקת מעורבות חב' שיכון עובדים, מכספי דמי השכירות של 52 דירות שקיבל בעסקת הקומבינציה או מנטילת משכנתא שהחזרה יבוצע מדמי השכירות של 52 דירות, ולא היה הכרח למכור 2 דירות ולשלם עליהן מס שבח ולהפסיק לקבל דמי שכירות בגינן. המדובר בשיקולים עסקיים של דינור שאין ביהמ"ש מתערב בהם.      

ביחס לתקופה של 5 שנים אחורנית מהגשת התביעה [התביעה הוגשה               ב-1.9.10 ] – עד אוק' 08' פעלה חב' שיכון עובדים בהליכי תכנון הבניה ומימנה במאות אלפי שקלים את הוצאות היועצים השונים, ולא ניתן לזקוף לחובתה עיכוב בהליכי הבניה של הפרויקט. הוגשה בקשה מוסכמת לתיקון התב"ע, שאושרה ב-13.7.05. נעשו פעולות תכנון ומונו יועצים שונים ע"י שיכון עובדים, הוכנה פרוגרמה ובקשה מוסכמת להיתר בניה. ב-24.9.07 הוגשה הבקשה המוסכמת להיתר בניה, וב-27.1.08 ניתנה החלטה ע"י ועדת המשנה של הועדה המקומית לתכנון ובניה, ובה הוחלט לאשר את הבקשה להיתר בניה כפוף למילוי תנאים.

גם לאחר 27.1.08 עד תחילת אוק' 08' פעלה חב' שיכון עובדים לקידום הליכי התכנון. ראו לעניין זה עדות ענת אלנר, ראש אגף תכנון בחב' שיכון עובדים, בעמ' 225-226 לפרוטוקול מ-30.11.14. ראו גם מוצג ת/23 – סיכום פגישה בעיריית הרצליה מ-11.6.08 בעניין היתר הבניה בה השתתפה ענת אלנר מטעם חב' שיכון עובדים, ומוצג ת/25 מ-8.6.08.

9. די-נור זכאי לפיצוי מהנתבעות 1-2 בשל העיכוב בבניית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה ביחס לתקופה מאוק' 08' [מועד הפסקת מעורבות שיכון עובדים בפרויקט- סעיף 3 לפסק] ועד 8.6.09 [המועד בו הגיש דינור בקשה לשינוי שם המבקש בבקשה להיתר בניה עקב העדר שיתוף פעולה מצד חברת שיכון עובדים- ראו מוצג ת/44] – עיכוב של 8 חודשים.

            סכום הפיצויים שדינור זכאי לקבל נכון ל-25.1.10 עומד ע"ס: 743,800 ₪.

                                 743,800 ₪  =  8 חודשים   X   92,975 ₪

ראשית, גם אם לא השתכלל חוזה עקב חוסר המסוימות, וגם אם הצדדים לא הגיעו בהליכי המו"מ להסכמות - היה על הנתבעות 1-2 לפעול בתום לב ולהודיע לדינור מיידית על כך שהחליטו להפסיק את מעורבותם בפרויקט, במיוחד לאחר שפעלו יחדיו במשך כשנתיים מיולי 05' עד ספט' 08' לקידום הליכי התכנון, ושיכון עובדים אף חתמה על בקשה מוסכמת להיתר בניה שהוגשה לאישור הועדה. דגן, מנכ"ל שיכון עובדים, קיבל החלטה באוק' 08' על הפסקת מעורבות שיכון עובדים בתכנון המרכז והוצאת היתר הבניה, נתן הוראות לכפופים לו להפסיק את שיתוף הפעולה לקידום הליכי התכנון, לא הודיע על כך לדינור, מכתבים ששלח פרקליט דינור לחב' שיכון עובדים לא נענו, ורק ב-8.6.09 נאלץ דינור להגיש בקשה לועדה המקומית לתכנון ובניה להחליף את שם חב' שיכון עובדים לשמו בבקשה להיתר בניה. כתוצאה מהתנהלות זו של שיכון עובדים נגרם לדינור עיכוב של 8 חודשים בהתקדמות הפרויקט.

שנית, דגן מנכ"ל חב' שיכון עובדים העיד בחקירתו בעמ' 250 שורות 23-24 לפרוטוקול מ-29.10.15: "ש. בעצם ליאור דינור למד על כך [ על החלטת חב' שיכון עובדים להפסיק את מעורבותה בפרויקט – י.ג.] רק בעקיפין, בכך שהדברים פשוט הפסיקו לקרות ? ת. אני לא יודע להגיד לך אם זה נכון, אני לא זוכר". 

למרות היקף הראיות הרב שהוצג – לא נמצא מכתב שנשלח מטעם שיכון עובדים לדינור בתקופה מאוק' 08' עד 8.6.09 ושבו ניתנה הודעה על הפסקת מעורבות שיכון עובדים בפרויקט. הדבר בולט במיוחד לאור העובדה שלתצהיר עו"ד חזי קטן, מטעם שיכון עובדים, צורפו שורה של מכתבים משנת 06', ואילו בענייננו עסקינן בתקופה מאוק' 08' ועד יוני 09'.

דגן בעדותו לא ידע להסביר מדוע לא ענה למכתבים שנשלחו מטעם דינור, ומדוע לא ניתנה הודעה לדינור על הפסקת המעורבות בפרויקט. דגן העיד בחקירתו בעמ' 278 שורות 13-30 לפרוטוקול מ-29.10.15: "אני לא יכול לאשר לך שלא עניתי, ואני לא יכול להגיד שעניתי... התשובה היא בדיוק כמו הקודמת... ש. למה לא צירפת לתצהיר שלך שום מכתב תשובה? ת. אין לי מושג".

דינור הצהיר בסעיף 19 לתצהירו, שלא נסתר: "... 6.2.09 התקבלה הודעה ... באמצעות... אלי גוטליב מחב' מעוף מהנדסים בע"מ ... על עצירת הטיפול בהיתר הבניה ... 11.3.09 התקיימה פגישה עם סמנכ"ל הנתבעת 1  לקבל דיווח על התקדמות הפרויקט, אולם גם בפגישה זו לא ניתנה תשובה עניינית מטעם הנתבעות לגבי ההתקדמות. 23.4.09 התקיימה פגישה מסכמת להוצאת היתר בעירית הרצליה... נציגי הנתבעות לא הגיעו לפגישה. 27.4.09 הוצא מטעמי ע"י בא כוחי ... מכתב ... בדרישה שהנתבעות יעמדו בהתחייבויותיהם לעניין הוצאת ההיתר, אולם מכתב זה לא נענה... בניסיון להקטין את הנזקים ... הגשתי בקשה לעירית הרצליה לשינוי שם המבקש בבקשה להיתר בניה".

בע"א 3666/90 מלון צוק בע"מ נ' עיריית נתניה פ"ד מו(4) 45 58 אמר כב' השופט מלץ:

"חברי השופט מצא מזכיר את סעיף 12(ב) לחוק החוזים [חלק כללי]... המקנה פיצויי הסתמכות למי שנפגע מהפרת חובת תום הלב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה. אכן מי שהפר את חובת תום הלב במו"מ נושא בנזק שנגרם לצד השני... מעצם הגדרתם פיצויים אלה הם בראש ובראשונה "פיצויים שליליים" , שהרי הם שמים את הנפגע מהפרת חובת תום הלב במצב בו היה אלמלא הופרה כלפיו חובת תום הלב".

שלישית, בית המשפט מאמץ את חוות הדעת של השמאי מטעם ביהמ"ש, שאול רוזנברג, שבגין העיכוב בבניה נגרם לדינור נזק של 55,475 ₪ לחודש - ביחס למרכז המסחרי, ונזק של 37,500 ₪ לחודש - ביחס למרכז לתודעת השואה. סה"כ הנזק שנגרם לדינור בגין העיכוב הינו של 92,975 ₪ לחודש.  הנתונים הובאו נכון ל-25.1.10 [ראו סעיף 14 לחוות הדעת של השמאי מטעם ביהמ"ש, שאול רוזנברג], ואינם כוללים מע"מ.

באשר למרכז המסחרי,  הנזק של העיכוב בבניה חושב ביחס לחלקו של דינור – 35% מהזכויות במרכז המסחרי - לפי תחשיב של 100 ₪ למ"ר. השמאי רוזנברג ועובדיו ביקרו בנכסים שלגביהם הוצגו נתוני שכירות למסחר. באשר למרכז לתודעת השואה, הנזק של העיכוב בבניה חושב לפי תחשיב של 60 ₪ למ"ר – נתוני שכירות למשרדים- דמי שכירות אלטרנטיביים לשכירת שטח חלופי למרכז לתודעת שואה במבנה משרדים בסביבה. תחשיב הנזק הינו ראוי, באשר קיים קושי ליתן אומדן של נזק מהפסד הכנסה, כאשר דנים במרכז לתודעת השואה, גם אם דינור טען שהיה משכיר את המרכז לתודעת שואה לעמותה או היה משכיר את האודיטוריום לאירועים בנושא השואה. השמאי מטעם ביהמ"ש, שאול רוזנברג, העיד בעמ' 236 שורות  21-23: "החזרת המצב לקדמותו היא היכולת שלו [של דינור- י.ג.] לקיים את המרכז לתודעת השואה, והמרכז לתודעת השואה ... הוא צריך להתקיים במקום בנוי [נזק עקב עיכוב בבניה בהיבט של המרכז לתודעת השואה – י.ג.]" [עמ' 236 שורות 21-23]. 

אין להוסיף לאובדן התשואה ביחס למרכז המסחרי [1,585 מ"ר – סעיף 13.1 לחוות הדעת של השמאי רוזנברג] תוספת של 10% [כפי שעתר דינור בסיכומיו] עבור השטחים שמיועדים למסעדות [ 285 מ"ר שטחים מיועדים למסעדות – עפ"י סעיף 3.2.3 לחוות דעת השמאי מרזוק יעקב], באשר כלל לא ברור כיצד תשפיע הקומה השנייה במרכז, שמיועדת למרכז לתודעת השואה, על פתיחת או אי פתיחת מסעדות בקומה הראשונה במרכז, שהוא מרכז שכונתי אזורי.  זאת ועוד, השמאי מטעם ביהמ"ש, שאול רוזנברג, העיד בחקירתו: "דמי השכירות הם לא קבועים בכל החנויות, אבל המיצוע של דמי השכירות באותן חנויות מגלם בתוכו גם את אופציית מסעדות, בתי קפה" [עמ' 214 שורות        18-20]; "בנתונים האלה הקיימים של בנין שטרם נבנה, צריך לשום עדיין כמרכז מסחרי לפי הממוצע של דמי השכירות" [עמ' 215 שורות 23-25]; "כאשר אנחנו שמים מרכזים מסחריים כאלה בעלי אופי שכונתי אזורי... בסופו של דבר תמהיל השימושים אינו ידוע... הוא יוצא בפועל אחר כך... זה מכלול, ולא היו צריכים לעשות כאן התייחסות ספציפית למסעדה" [עמ' 216 שורות 1-6]; "גם בתחשיבים שלי הבאתי בחשבון באומדן השווי את השטחים בתוספת 15% שטחי שירות ... גם הטענה ... שיש כאן אופציה לבצוע ישיבה בחוץ ליד בתי הקפה [שטחים בהם בית הקפה מעמיד שולחנות וכסאות – י.ג.] לדעתי היא מגולמת בתוך אותם 15%" [עמ' 217 שורות 6-12].

רביעית, לא ניתן להסתמך על חוות הדעת של השמאי מטעם התובע, יעקב מרזוק. השמאי מטעם ביהמ"ש שאול רוזנברג העיד בחקירתו: "אני לא הלכתי בדרך של מרזוק כי גם חלק מהנתונים שלו לא היו מפורטים... יש לו גם איזה תיזה שמדברת על הצורך להביא תשואה שהיא יותר מתשואה פיננסית" [עמ' 212 שורות 3-6]; "ש. קבעת שמרזוק לא פירט את נתוני ההשוואה עליהם הסתמך? ת. נכון" [עמ' 258 שורות 2-3]. בנוסף, השמאי מרזוק שימש כיועץ מפקח מטעם דינור בפרויקט נשוא התביעה, ואין המדובר בשמאי שאין לו נגיעה לעניין.

כמו כן לא ניתן להעדיף את חוות הדעת של השמאי מטעם הנתבעים, יורם ברק. השמאי מטעם ביהמ"ש, שאול רוזנברג, העיד בחקירתו: "שמאי הנתבעים ערך מבחינתו, לשיטתו, כנראה בהעדר נתוני שכירות, הוא הביא נתוני שווי        [שווי מכירה – י.ג.] כפל אותם בתשואה ראויה... 8.5% תשואה בשטח המסחרי... מבחינתי ... היו לי [ לשמאי מטעם ביהמ"ש- י.ג.] נתוני שכירות"    [עמ' 212 שורות 7-11]. שיטת השמאות של אובדן תשואה המתבססת על נתוני שכירות, להבדיל מנתוני שווי מכירה – אמינה וראויה יותר.

10. בשולי הפסק:

            ראשית, טענת השיהוי וההתיישנות – דינה להידחות. הצדדים פעלו יחדיו בהליכי תכנון של המרכז בשנים 07-08', ואף נחתמה בהסכמה בקשה להגשת היתר בניה. ב-13.7.05 אושרה התב"ע המתוקנת שהופקדה. ב-24.9.07 הוגשה בהסכמה בקשה להיתר בניה. באוק' 08' הורה מנכ"ל שיכון עובדים דגן על הפסקת המעורבות בפרויקט, והתביעה הוגשה בספט' 10'. לא חלה התיישנות או שיהוי שיש בהם כדי לחסום את התובע מבירור תביעתו.

            גם התביעה הכספית לא התיישנה, באשר היא מתייחסת בחלקה ל- 5 שנים לפני הגשת התביעה, ובחלקה לתקופה של כשנתיים לפני הגשת התביעה.

            ההסכם בדבר תקופת ההתיישנות המוסכמת, שנחתם ב-31.5.06, לפיו נתחמה תקופת ההתיישנות להגשת תביעות עד 31.12.08, ושלאחר מכן בהסכמה הוארכה תקופת ההתיישנות עד 31.3.09 – חל על הדירות במגדלי המגורים בפרויקט הבניה [עיכובים בבניה, וליקויי בניה], ולא על המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה שטרם נבנו. הרקע להסכם ההתיישנות הובא בסעיף 1 להסכם, והוא מתייחס ל- 52 הדירות שנמסרו לדי-נור בשנים 02'-99'. לא היה צורך להידרש בהסכם ההתיישנות מ-06' למרכז המסחרי ולמרכז לתודעת השואה, באשר התב"ע המתוקנת שהופקדה אושרה רק ב-13.7.05, וב-06' לא היה חשש להתיישנות. 52 הדירות נמסרו לדי-נור בשנים 02'-99', היה חשש להתיישנות בעניין ליקויי הבניה בדירות, ולכן נקבעה תקופת התיישנות מוסכמת רק לעניין הדירות במגדלי המגורים בפרויקט.  

            עפ"י סעיף 19 לחוק ההתיישנות, בתביעה שעניינה במקרקעין לא ניתן לקצר את תקופת ההתיישנות. לעניין האכיפה וטענת  ההתיישנות דין המרכז על שני חלקיו כתביעה בענייני מקרקעין. המרכז, שאמור היה להיבנות, הינו מבנה אחד, המכיל בקומת הקרקע מרכז מסחרי ובקומה השנייה מרכז לתודעת השואה. עפ"י הסכם הקומבינציה 35% מהזכויות במרכז המסחרי ומלוא הזכויות במרכז לתודעת השואה היו אמורות להירשם בבעלות דינור ו-65% מהזכויות במרכז המסחרי היו אמורות להירשם ע"ש חב' שיכון עובדים.  

            שנית, באשר לטענת הקיזוז, נטען ע"י הנתבעות שדי-נור היה אמור לקבל דירות בשטח של 23.625% מכלל שטחי הבניה למגורים בפרויקט, ובפועל קיבל דירות בשטח של כ-24.59% מכלל שטחי הבניה למגורים בפרויקט.

            התובעים לא הניחו תשתית עובדתית הנדרשת לצורך העלאת טענת הקיזוז. בתצהיר העדות הראשית של מנכ"ל שיכון עובדים אין התייחסות לטענת הקיזוז, והדבר היחיד שנאמר בסעיף 16 לתצהיר: "עסקת הקומבינציה פרויקט המגורים הושלם, חלקו של התובע נמסר לידו,  ואילו חלקו של היזם נמכר...". גם בתצהירים הנוספים שהוגשו מטעם הנתבעות אין זכר לטענה זו. טענה זו דינה להידחות בהעדר הוכחה.

            בחירת הדירות וחלוקתן נעשתה על בסיס חוות דעת שמאי ופרמטרים מוסכמים. לא ניתן לשלול את גרסת דינור שהחלוקה, שבוצעה עפ"י פרמטרים מוסכמים של שווי דירות - לא הקנתה זכות לתשלומי איזון.

            בסעיף 5 לתוספת להסכם מ-4.7.96, עליה חתמו דינור, הנתבעת 2 ואור-ים בינוי ופיתוח בע"מ [שהנתבעת 1 באה בנעליה] נאמר: "הצדדים ביצעו את שלב בחירת היחידות בחלק הפרויקט המיועד למגורים... רשימה זו הינה סופית, והקבלן אינו רשאי לשנותה במישרין או בעקיפין...".

          הצדדים פעלו בהסתמך על הוראת סעיף 5 לתוספת להסכם מ-4.7.96, והנתבעים 1-2 מכרו כ-150 דירות שהוקצו להם. 

            שלישית, מחתימת הסכם הקומבינציה ובשלבי המו"מ שהתנהל כדי ל"רפא" את חוסר המסוימות בהסכם הקומבינציה בעניין בניית המרכז על שני חלקיו – היה מנוע די-נור מלהתקשר עם צד שלישי, ובתמורה להימנעות זו מימנה חברת שיכון עובדים במאות אלפי שקלים את הכנת התב"ע המתוקנת, הכנת הפרוגרמה והכנת הבקשה להיתר בנייה, ללא זכות לקבל החזר מדי-נור.

לא ניתן ללמוד מרישום הערת האזהרה לטובת הנתבעות 1-2 על חלקה 919 – על סירוב הנתבעות 1-2 לבטלה. דגן, מנכ"ל הנתבעת 1, העיד בחקירתו בעמ' 260 שורות 5-10: "אנחנו הצענו יותר מפעם אחת... להוריד את הערת האזהרה, לוותר על הזכויות שלי שם... אין לי שום בעיה לבטל את הערת האזהרה".

11. סוף דבר

            [א]      התביעה לאכיפה – נדחית.

חלק מהסכם הקומבינציה בעניין בנית המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה לא השתכלל עקב העדר מסוימות. התוצאה היא שהתובע רשאי לבנות בעצמו או להתקשר עם צד ג' לצורך בנית המרכז. אין לנתבעים 1-2 זכויות במקרקעין בגוש 6536 חלקה 919, עליהם אמורים להיבנות המרכז המסחרי והמרכז לתודעת השואה.

                        הערת האזהרה שנרשמה על המקרקעין בגוש 6536 חלקה 919 לטובת היזמים המקוריים גני אשרמן [הרצליה] בע"מ ואור-ים בינוי ופיתוח בע"מ - בטלה.

[ב]       הנני מחייב את הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, לשלם לתובע פיצויים בשל עיכוב של 8 חודשים בהתקדמות הפרויקט בסך 743,800 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית על פי חוק מ- 25.1.10 [מועד עריכת השמאות של השמאי מטעם ביהמ"ש] ועד לתשלום בפועל.  לסכום זה יתווסף מע"מ כחוק.

[ג]       הנתבעות 1-2 ישלמו לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 60,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל, וזאת בהתחשב בהיקף העדויות שנשמעו, בעלויות השמאים, ובכך שהתובענה נעתרה בחלקה. 

                        התובע ישלם לנתבעות 3-5 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של               80,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל.

ניתן היום,  כ"ט כסלו תשע"ז, 29 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.