ר נ' ק'

בפני תביעה בגין רשלנות מקצועית נטענת שהגישה התובעת כנגד הנתבע.

התובעת, הגב' א. ר. (להלן: "התובעת"), היא מי שהייתה בת זוגו והידועה בציבור של המנוח, מר א. ו. ז"ל (להלן: "המנוח"), במשך כעשרים שנה החל מהמחצית השנייה של שנות ה- 90 ועד למותו של המנוח בשנת 2013. התובעת היא הנהנית על פי הצוואה שנחתמה ואושרה ביום 21.7.11, שהותיר אחריו המנוח. על פי הצוואה הותיר המנוח את כל עזבונו בשלמותו לתובעת.

הנתבע, עו"ד ק. (להלן: "הנתבע" ו/או "עו"ד ק."), הינו עורך דין במקצועו, אשר טיפל בעניינים מסוימים של המנוח לאורך שנים ואף ייצג את המנוח בבית משפט לענייני משפחה, בתמ"ש 58450-09, בתביעה לסעד הצהרתי בה עתר לביטול העברת בעלות בשתי דירות אשר היו שייכות למנוח, שהועברו לפני שנים לשני בניו של המנוח (להלן: "התביעה ההצהרתית").

בית המשפט לענייני משפחה (כבוד השופטת גליק) דחה את התביעה וקבע כי שתי הדירות שייכות לבניו של המנוח. ערעור אשר הוגש על פסק הדין נדחה (עמ"ש 45281-08-11).

מטעם התובעת העידו היא עצמה, עו"ד קסוטו, אשר ייצג את המנוח במסגרת הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה והשמאי, מר חיים בן ארי, עורך חוות הדעת לעניין שווי הדירות נשוא התביעה.

מטעם הנתבע העידו הוא עצמו, בניו של המנוח, מר מ. ו. ומר ס.' ו. (להלן בהתאמה: "מ." ו- "ס.'" או "הבנים") והמומחה מטעמו לעניין שווי הדירות, השמאי מר שי חזן.

העובדות הצריכות לעניין:

המנוח היה נשוי לאשתו ואם ילדיו, מ. וס.', עד לשנת 1985. בשנה זו נפטרה אשתו והוא נותר אלמן.

למנוח ולאשתו ז"ל הייתה דירה אחת בבעלותם המשותפת ודירה נוספת שהמנוח ירש מהוריו. האחת, דירה הידועה כחלקה 311/12 בגוש 6527 ברחוב נחמיה בהרצליה (להלן: "דירת נחמיה") והשנייה, דירה הידועה כחלקה 23/13 בגוש 6535 ברח' הרב קוק בהרצליה (להלן: "דירת הרב קוק").

לאחר שאשתו נפטרה הסתלקו הבנים, מ. וס.', לטובת אביהם המנוח מהירושה. המנוח היה אם כן בעלים של שתי הדירות. בדירה אחת גר ודירה אחרת השכיר.

בתחילת שנות ה – 90 החל המנוח במערכת יחסים עם התובעת ובשלב מסוים היא עברה להתגורר עמו בדירתו ביחד עם בתה. התובעת הייתה צעירה מהמנוח בשנים רבות.

בשנת 1998, מספר שנים לאחר שהמנוח הכיר את התובעת, פנה המנוח לנתבע לצורך קבלת ייעוץ משפטי בקשר עם שתי דירות שהיו בבעלותו. מטרת הייעוץ הייתה לשמור על הדירות האלה, שהיו מיועדות ברבות הימים לבנים, ומנגד לאפשר למנוח, ככל שיידרש לשווי הדירות לצרכיו הוא בזקנתו, יוכל לעשות כן.

מתוך העדויות עלה כי המנוח רצה להגן על שתי הדירות מפני צדדי ג' בכלל וביניהם התובעת.

הנתבע יעץ למנוח להעביר את שתי הדירות ללא תמורה על שם בניו בפנקסי המקרקעין, כנגד החתמתם על התחייבות אשר תגביל את אופן השימוש בדירות.

ביום 9.11.98 התייצבו הבנים והמנוח אצל הנתבע. המנוח חתם על שני תצהירים שבהם העביר ללא תמורה את זכויותיו בכל אחת מהדירות לשני בניו בחלקים שווים (נספח ב' לתצהיר התובעת).

הבנים חתמו על תצהירים לפיהם הם מאשרים שאביהם העביר להם לכל אחד מחצית מכל דירה שבבעלותו, ללא תמורה מצידם (נספח ג' לתצהיר תובעת).

באותו מעמד חתמו הבנים גם על התחייבות ביחס לכל אחת מהדירות כדלקמן (להלן: "ההתחייבות"):

"אנו הח"מ, מ. ו. (ת"ז..)ו – ס.' ו. (ת"ז...), מתחייבים בזאת בהתחייבות בלתי-חוזרת כלפי אבינו, מר א. ו. (ת"ז...), כדלקמן:

1. הננו נותנים בזאת רשות בלתי הדירה לאבינו להשתמש בדירה הידועה כחלקה ...בגוש... הנמצאת ברחוב..., במשך כל ימיו ועד אריכות ימים ושנים. זכות השימוש מותנית בתשלום כל המיסים והאגרות החלים על הדירה ועל המשתמש בה על-ידי אבינו כל תקופת שימושו בדירה.

הזכות המוענקת בזאת הינה זכות אישית לאבינו בלבד, אולם כל עוד יהיה הוא מתגורר בדירה בפועל, יהיה הוא רשאי להתיר שימוש למגורים בדירה ביחד עמו לכל אדם, כראות עיניו של אבינו.

2. אבינו יהיה רשאי להשכיר את הדירה בשכירות בלתי מוגנת וליהנות מדמי השכירות עד אריכות ימים ושנים.

3. הננו מתחייבים לפעול בזכויות הבעלות בדירה על-פי הוראות אבינו ככל שימצא לנכון לתיתן לנו.

4. התחייבותנו שעל-פי מסמך זה תחייב גם את יורשינו, חליפינו והבאים בשמנו או במקומנו לכל דבר ועניין.

5. אבינו יהיה רשאי לרשום על רישומי הדירה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה על קיומה של התחייבותנו שעל-פי כתב התחייבות זה.

6. רשם המקרקעין ימחק את הערת האזהרה, אם תירשם, עם הצגת תעודת פטירה רשמית על הסתלקותו של אבינו לאחר אריכות ימים ושנים, ללא צורך בכל הסכמה משום אדם או גורם שהוא, לרבות צו ירושה או צו אחר מאת בית המשפט." (נספח ד' לתצהיר התובעת).

על פי עדות הבנים והנתבע, בטרם חתימתם על ההתחייבות הם הביעו תמיהה מדוע יש צורך בסעיף 3 להתחייבות ביחס לדירה ברח' הרב קוק (שזהה לסעיף 4 להתחייבות ביחס לדירה ברח' נחמיה – ח.ו.ו.), מקום שהדירות עוברות לבעלותם של הבנים. לטעמם הם חששו שסעיף זה מותיר פתח בפני אביהם להשיב לעצמו את הדירות אם יהיה נתון להשפעה של צד ג' כלשהו.

הנתבע הסביר להם בנוכחות המנוח כי הכוונה בהתחייבות היא להבטיח שלאיש מלבדם לא תהיה כל זכות בדירות, אך מנגד המנוח מבקש לשמר לו את האפשרות למקרה שיזדקק לכספים לצורך בריאותי או קיומי כמו למשל השתלת כליה או מעבר לבית אבות וכו'.

רק לאחר הסבר זה נאותו הבנים לחתום על ההתחייבות והמסמכים כולם נחתמו.

בשנת 1999 ביקש המנוח כי הבנים יחתמו על תוספת להתחייבות שבה יוסיפו ויתחייבו כלפי המנוח וכלפי התובעת כי במקרה של פטירת המנוח תהיה התובעת זכאית להוסיף ולהתגורר במשך שנתיים בדירה ברח' הרב קוק מבלי לשלם דמי שכירות או דמי שימוש אחרים אלא רק את הוצאות אחזקת הדירה (נספח ח' לתצהיר הנתבע).

ביום 20.7.99, נרשמה הבעלות בשתי הדירות על שם בניו של המנוח, בחלקים שווים, בדרך של מכר ללא תמורה וכן נרשמה הערת אזהרה לטובת המנוח.

בשנת 2008 פנה המנוח לבניו וביקש מהם למכור לתובעת את זכויות הבעלות בדירת הרב קוק במחיר של 1,200,000 ₪ (נספח ז' לתצהיר התובעת). הבנים הבינו כי הם אמורים לקבל את כל הסכום של מכר הדירה. הנתבע הכין טיוטת חוזה מכר ושלח לבנים מכתב עם העתק החוזה שהם מתבקשים לחתום עליו (נספח י"ד לתצהיר הנתבע).

עם קבלת המכתב פנה ס.' טלפונית לנתבע ושאל כיצד נקבע מחיר הדירה ומסר כי הוא מכר דירה לפני זמן קצר בפטור ממס וחשש שהמכירה הזו תביא לחיובו במס גבוה. על פי עדותו הוסבר לו שהסכום נקבע על פי הערכת שמאי.

על פי עדות הנתבע, לאור המידע שנמסר על ידי ס.' ביחס לחשש מתשלום מס שבח, הוא פנה למנוח והציע שתחת למכור את הדירה ברח' הרב קוק תמכר הדירה ברח' נחמיה שהמס עליה צפוי להיות נמוך יותר שכן שוויה נמוך יותר. המנוח הסכים.

הנתבע הכין טיוטת חוזה (נספח י"ז לתצהירו). על פי הטיוטה היו הבנים צריכים לקבל סך של 200,000 ₪ ואילו אביהם המנוח סך של 400,000 ₪.

עם קבלת מכתבו של הנתבע באשר לדירה ברח' נחמיה נדהמו הבנים לגלות שהם אמורים על פי אותה טיוטה לקבל רק סך של 200,000 ₪ מתוך סכום המכירה הכולל בסך של 600,000 ₪. על פי עדות הבנים בשלב זה עלה בהם החשש שהבקשה אינה תמימה ובמילותיו של ס.' "הבנו שיש כאן איזה שהיא קומבינה" (עמ' 27 לפרוטוקול).

משכך, הבנים סירבו למכירת הדירה ברחוב נחמיה בתנאים שהוצעו.

לאור סירובם של הבנים, שלח הנתבע בשמו של המנוח אל בא כוחם של הבנים, עו"ד בורכוב מכתב, ביום 31.3.09, שבו התרה בהם לחזור בהם מסירובם למכור את הדירה בהתאם להוראת אביהם (נספח כ"א לתצהיר הנתבע).

בהמשך, ביום 20.5.09 שיגר המנוח לבניו שני מכתבים זהים, ביחס לכל דירה, בהם דרש כי יעבירו לו בחזרה את זכויות הבעלות בשתי הדירות, תוך שנטל על עצמו לשאת בהוצאות ההעברה, המיסים והאגרות שיתחייבו מן העברה (נספח כב' לתצהיר הנתבע).

נוכח התעלמות הבנים מדרישות המנוח, באוקטובר 2009, הגיש המנוח לבית המשפט לענייני משפחה את התביעה ההצהרתית באמצעות הנתבע.

ביום 31.5.11, לאחר ניהול התיק, שמיעת העדויות והגשת הסיכומים, ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, אשר דחה את טענותיו של המנוח וקבע כי זכויות הבעלות בדירות תיוותרנה על שם הבנים.

לאחר מתן פסק הדין ולצורך הגשת ערעור, החליף המנוח את ייצוגו המשפטי ושכר את שירותיו של עו"ד שמואל קסוטו (להלן: "עו"ד קסוטו").

הערעור התברר בבית המשפט המחוזי (עמ"ש 45281-08-11). פסק הדין דחה את הערעור תוך שהוא מאשר ומחדד את קביעותיו של בית משפט לענייני משפחה.

פסקי הדין קבעו כי לא ניתן להעביר ברישום זכויות בעלות בנכס מקרקעין, ובה בעת להותיר בידי המעביר את הזכות להורות למקבלי המתנה למכור את הנכס לאחר, שכן הדבר שולל במהותו את זכות הבעלות.

פסקי הדין קבעו כי מדובר ב"מתנה בחיוב" ולא ב"מתנה על תנאי", אשר משמעה שנותן המתנה אינו רשאי לחזור בו ממנה גם אם החיוב הופר.

בית משפט לענייני משפחה קבע במפורש כי עדות בנים אמינה ואילו עדות המנוח הייתה מתחמקת ולא קוהרנטית.

פסקי הדין קבעו כי כוונת הצדדים בעת ביצוע עסקת המתנה היתה כי למנוח שמורה הזכות לדרוש מכירת אחת הדירות רק במקרה של צורך כלכלי- בריאותי (להלן: "תניית הנצרכות").

עוד נקבע בפסקי הדין כי היות והנתבע לא העיד מטעם המנוח, לצורך בחינת כוונת הצדדים בבואם לבצע את עסקאות המתנה, נלמד כי המנוח לא ביקש להותיר בידיו את הזכות לחייב את הבנים למכור את הדירות לצד ג'.

27.במהלך השנים חתם המנוח על מספר צוואות. חלקן נעשו על ידי הנתבע והאחרונה נעשתה בפני אחר.

28.ביום 26.2.97 חתם המנוח על צוואה שנערכה על ידי הנתבע ובה ציווה כי את שתי הדירות יירשו הבנים. הוא התיר לתובעת להתגורר בדירה שנתיים לאחר פטירתו תוך שהיא נושאת בהוצאות האחזקה מבלי לשלם דמי שכירות. כן הוריש לה את מטלטלי הבית, את זכויותיו בכל חשבון בנק משותף עמה, מכוניתו ככל שלא תהיה לה בעצמה מכונית, זכויותיו בקלאב הוטל אילת, 20,000 $ שישולמו לה רק לאחר שתפנה את הדירה. כל זכויות התובעת מכוח הצוואה יינתנו לה רק אם התגוררה עם המנוח ביחד שנתיים עובר למותו. כל יתרת העיזבון תהיה לבנים.

צוואה זו נערכה עובר לתצהירי ההעברה ללא תמורה של הדירות.

29.ביום 30.9.2001 ערך המנוח צוואה נוספת באמצעות הנתבע (נספח ט' לתצהיר הנתבע). על פי אותה צוואה מנשל המנוח את בניו מכל רכושו בשל התנהגות בלתי הולמת של בניו כלפיו וכלפי התובעת וכך הוא מנסח זאת:

"3. עקב התנהגותם הבלתי-הולמת של בני, מ. ו. (ת"ז...) ו – ס.' ו. (ת"ז....) כלפי וכלפי חברתי לחיים מזה תשע שנים, גב' א. ר. (ת"ז...) ובהתחשב בכך, שהעברתי לבני עוד בחיי את זכויות הבעלות בדירות המגורים שהיו רשומות בשמי, הנני מדיר אותם מעזבוני. בני לא יהיו זכאים לרשת אותי, בין בירושה על-פי צוואתי זו ובין בירושה על-פי דין, אם מכל סיבה שהיא תחול ירושה על-פי דין על עזבוני או על חלק ממנו."

בצוואה זו שוב מופיע הסעיף המזכה את התובעת לגור בדירה במשך שנתיים לאחר הפטירה. כמו כן ישנן הוראות באשר לזכויות התובעת לרבות תשלום סך של 100,000 $ כפוף לתנאים מסוימים. עוד מצוין כי אם לא יהיה בנכסי העיזבון כדי לשלם את הסכום הנ"ל יהיה על הבנים למכור את הדירה ברח' נחמיה ומהסכום שיתקבל ממכירתה יידרשו להעביר לתובעת את הסך הנ"ל.

בצוואה זו יש הוראה כי יתרת העיזבון ככל שייוותר יועבר לנכדיו של המנוח.

30.ביום 21.8.05 ערך המנוח צוואה נוספת בפני הנתבע (נספח י' לתצהירו). על פי אותה צוואה מוריש המנוח לתובעת את כל עזבונו בשלמותו ובתנאי שתתגורר עמו במשך שנתיים עובר לפטירתו. בסעיף 5 לצוואה נכתב כך:

"א. עוד בחיי העברתי במתנה לבני מ. ו -ס.' את הדירה בה הנני מתגורר כיום עם גב' א. ר., וכן את הדירה שברחוב נחמיה 17, הרצליה (חלקה 311/12 בגוש 6527), תוך שהם הבטיחו לי כי יפעלו בדירות אלו לפי הוראותי."

בהמשך שוב ישנה חזרה על התנאי כי התובעת תהא זכאית לדור בדירה במשך שנתיים לאחר פטירתו, אך ישנה תוספת כי ככל שתחפוץ להוסיף ולגור בדירה גם לאחר חלוף השנתיים תדרש לשלם דמי שכירות לבעלי הדירה בסכום שיוסכם עליהם עמם בנוסף להוצאות האחזקה. עוד ניתנת בצוואה זו לתובעת זכות קדימה לרכישת הדירה ככל שבעלי הדירה יבקשו למכור אותה.

בצוואה זו נוספה הוראה, בסעיף 8, לפיה אם לא תהא התובעת זכאית לרשת את המנוח או תלך לבית עולמה לפניו, יעבור עזבונו של המנוח כולו לידי הבנים.

31.ביום 26.2.09 ערך המנוח צוואה נוספת בפני הנתבע (נספח ל"ב). צוואה זו שבה על אותן הוראות שצוטטו לעיל בצוואה מ – 21.8.05.

32.ביום 20.5.09 ערך המנוח צוואה נוספת בפני הנתבע (המשך נספח ל"ב) ובה שינה מצוואתו הקודמת באופן שנוספו בה הוראות וביניהן:

"מאחר ובני סרבו לפעול על פי הוראותי, הנני מצווה, כי את זכויות הבעלות בשתי הדירות הנזכרות לעיל יירשו כל נכדי, ילדיהם של בני מ. ו. (ת"ז...) ו – ס.' ו. (ת"ז...) בחלקים שווים, בכפוף להגבלות ולהוראות המפורטות להלן בצוואה זו."

הצוואה מאפשרת לתובעת זכות מגורים בדירה כל ימי חייה (להבדיל מהזכות לעשות כן שנתיים בצוואות הקודמות) וללא תשלום דמי שכירות. היא אף תהיה רשאית להשכיר את הדירה ולהינות מפרותיה כל ימי חייה.

33.ביום 21.7.11 ערך המנוח צוואה נוספת בפני עורך דין אחר (נספח י' למוצגי התובעת) ובה ציווה את כל עזבונו לתובעת תוך שהוא מציין במפורש כי הוא מצווה לה גם את הדירות נשוא התביעה שבפניי "כפוף להחלטות בית משפט". זאת מאחר וטרם ניתן פסק הדין בערעור על פסק הדין של כב' השופטת גליק.

34.ביום 9.5.13 הלך המנוח לבית עולמו. כזכור הערעור על פסק הדין הוגש עוד בחייו של המנוח אך פסק הדין ניתן לאחר מותו ביום 6.8.13.

35.התובעת ביקשה לקיים את הצוואה משנת 2011 אך הבנים הגישו התנגדות.

ביום 23.11.15 ניתן פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה (ת"ע 54732-11-13 ר. ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז ת"א, ת"ע 56975-11-13 וולך ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז ת"א ואח') ולפיה נדחתה טענתם של הבנים כי הצוואה נכתבה תחת השפעה בלתי הוגנת וכי המנוח לא היה כשיר לעורכה וניתן צו לקיום הצוואה משנת 2011 (ראה נספח י"א לראיות התובעת).

36.ביום 14.11.16 הוגשה התביעה שבפניי.

טענות התובעת:

37. המנוח קיבל מהנתבע ייעוץ משפטי שגוי וכושל, אשר סופו שהסב לתובעת, הנהנית העיקרית והישירה מצוואת המנוח, נזק כלכלי אדיר בגובה של מיליוני שקלים.

     

38. רשלנותו של הנתבע מתבטאת בכל צעד וצעד משלבי הייצוג שהעניק למנוח, החל בתכנון לקוי של "עסקאות מתנה" שתכנן עבור המנוח, בעקבותיו איבד את שתי הדירות שהיו בבעלותו לטובת שני בניו, עובר לניסוח לקוי של תצהיר המתנה וכתבי התחייבות אשר התפרשו על ידי בית המשפט כנגד רצונו של המנוח ולטובת הותרת הבעלות בדירות בידי הבנים וכלה בעצם נטילת הייצוג המשפטי של המנוח בתביעה ההצהרתית שהגיש נגד בניו בקשר עם הדירות, אשר עמדה בניגוד עניינים עם האינטרסים של המנוח על פיהם נדרשה עדותו של הנתבע לצורך הוכחת כוונת המנוח האמיתית ב"עסקאות המתנה".

     

39. הרשלנות המקצועית של הנתבע היוותה את הסיבה היחידה והישירה לכך שהמנוח ובעקבותיו התובעת איבדו את שתי הדירות אשר התובעת היתה אמורה לקבל כיורשת יחידה על פי הצוואה שהותיר אחריו המנוח.

     

40. הנתבע בנה קונסטרוקציה משפטית ששתי ערכאות שיפוטיות קבעו שהיא חסרת כל תוקף משפטי. ניסוח כתבי ההתחייבות באופן שנוסחו הביא לכך שבמקום שהענקת הדירות תעשה על דרך של "מתנה על תנאי" הניתנת לביטול, נערכה העסקה במתכונת של "מתנה בחיוב" אשר ביטולה אינו אפשרי.

     

    תצהירי המתנה וכתב ההתחייבות נוסחו באופן עמום הנתון לפרשנות רחבה, אשר הקשו על כוונתו האמיתית של המנוח בעסקאות המתנה. על הנתבע היה לכתוב ברחל ביתך הקטנה כי מדובר בעסקאות מתנה על תנאי.

     

41. הנתבע הפר את חובת הזהירות שלו כלפי המנוח ובעקיפין כלפי התובעת, הואיל ולא הודיע להם כי נטילת הייצוג המשפטי משמעה כי לא יוכל ליתן עדות מטעם המנוח בבית המשפט, וכי להעדר עדות כזאת נפקות קריטית אשר עלולה לפעול לחובתו של המנוח ולדחיית התביעה.

     

42. לולא המנוח הפסיד בתביעה ההצהרתית ובערכאת הערעור על פסק הדין שניתן בה, הרי ששתי הדירות היו נרשמות על שמו, ולאחר מותו הן היו עוברות בירושה לתובעת.

43. לטענת התובעת בגין הנזק הממוני המבטא את ערך שתי הדירות יחד היא תובעת סך של 4.5 מיליון ₪ ועבור הנזק הלא ממוני היא תובעת סכום נוסף של 500,000 ש"ח. אולם לצורכי אגרה היא העמידה את תביעתה על סך של 3,000,000 ₪.

     

    טענות הנתבע:

     

44. הנתבע פעל במקצועיות, במסירות וללא לאות לטובת המנוח שהיה הלקוח שלו והכל בהתאם לבקשתו של המנוח ובהתאם להוראותיו.

     

45. התובעת לא יכולה הייתה לרשת ולא ירשה את שתי הדירות או אחת מהן, שכן שתי הדירות נשוא התביעה לא היו בבעלותו של המנוח המוריש, לא במועד עריכת הצוואה מיום 21.7.11, עליה מסתמכת התובעת ולא במועד פטירתו.

     

46. הצוואה מיום 21.7.11 נחתמה לאחר שניתן פסק הדין של כב' השופטת גליק מבית המשפט לענייני משפחה, אשר דחה את תביעתו של המנוח למתן סעד הצהרתי ואשר קבע כי זכויות הבעלות בשתי הדירות נשוא התובענה שייכות לשני בניו של המנוח ולא למנוח. לפיכך, אין כל משמעות או תוקף לצוואה העומדת בניגוד לקביעות שיפוטיות.

     

47. אף מנוסח הצוואה מיום 21.7.11, אשר לא נערכה על ידי הנתבע ואשר הנתבע לא ידע על קיומה, עולה בבירור כי זכויותיו של המנוח בשתי הדירות נשוא התובענה הינן ב"כפוף להחלטות בית המשפט", קרי ההורשה הותנתה בהחלטת בית המשפט במסגרת הערעור, שהיה תלוי ועומד באותה העת על פסק הדין.

     

48. מאחר ובית המשפט המחוזי, ביושבו כערכאת הערעור על פסק דינה של כב' השופטת גליק, קבע ביום 6.8.13, כי יש לדחות את הערעור והותיר את פסק הדין על כנו, הרי שהמנוח לא היה הבעלים של הדירות נשוא התובענה ולפיכך התובעת לא ירשה ולא יכולה היתה לרשת את שתי הדירות נשוא התובענה או אחת מהן.

     

49. בניגוד לטענתה של התובעת, כוונתו המפורשת של המנוח במועד העברת הבעלות בשתי הדירות במתנה לבניו בחלקים שווים, לרבות במועד עריכת כתבי ההתחייבות, הייתה כי הבעלות בשתי הדירות נשוא התובענה תהיה לשני בניו של המנוח בחלקים שווים ולא לתובעת.

     

50. מקריאת מלוא צוואותיו הקודמות של המנוח מיום 26.2.97, 30.9.01, 21.8.05, 26.2.09 – 20.5.09, עולה בבירור כי נכון למועד העברת הבעלות בשתי הדירות לשני בניו בחלקים שווים ואף לאחר מכן – כוונת המנוח היתה למנוע השתלטות של בת זוגו של המנוח, קרי התובעת, על שתי הדירות. חמש הצוואות מוכיחות כי המנוח לא התכוון להוריש לתובעת את שתי הדירות ואף לא אחת מהן. משסברו בניו של המנוח, כי אין די בצוואה שערך המנוח כדי להבטיח את כוונת הצדדים (שבסופו של יום שתי הדירות תהיינה בבעלותם של בניו ולא בבעלותו של גורם שלישי כלשהו ואף לא התובעת), בהסכמתו של המנוח הועברה הבעלות במתנה בשתי הדירות לבניו של המנוח בחלוקה שווה.

     

51. בטרם הגיש המנוח את התביעה לבית המשפט לענייני משפחה למתן סעד הצהרתי, הנתבע הבהיר לו כי במידה ויבקש ממנו לבוא להעיד הוא לא יוכל לייצגו וכי הדבר נתון לשיקול דעתו ולהחלטתו של המנוח. המנוח הודיע לנתבע באופן חד משמעי, בטרם הגשת התביעה, כי אינו מעוניין שהנתבע יעיד בבית המשפט וביקש כי הנתבע בלבד ייצג אותו. הנתבע שב ופנה למנוח במועד הכנת תצהיר עדות ראשית והציע כי יגיש תצהיר ויעיד בבית המשפט, ואף הפעם המנוח סרב בכל תוקף. המנוח לא רצה שהנתבע יעיד ואף לא רצה לשכור את שירותיו של עו"ד אחר.

     

52. כב' השופטת גליק קבעה בהחלטתה כי היא אינה מאמינה לגרסתו של המנוח ולכן גם לו היה הנתבע מעיד הדבר לא היה משנה את קביעותיה של השופטת גליק.

     

53. עוד בחייו גילה המנוח את דעתו כי אין מקום לתבוע את הנתבע, אשר ייצג אותו במסירות ובמקצועיות וזאת בהתאם להנחיותיו והוראותיו של המנוח.

     

54. המנוח היה איש דעתן ואינטליגנטי, אשר העדויות בבית המשפט לענייני משפחה הוכיחו, כי קשה היה לרצותו.

     

55. במידה והמנוח היה סבור כי הנתבע התרשל חלילה במאומה או לא ייצג אותו כפי שדרש והורה לו, הרי שהיה מפסיק את הייצוג או היה מגיש תביעה עוד בחייו כנגד הנתבע שכן חלפו שנתיים ימים ממועד מתן פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה ועד ליום פטירתו של המנוח.

     

56. אין כל יריבות בין התובעת לבין הנתבע, אשר לא שימש בא כוחה של התובעת, בשום שלב, לא בעריכת הצוואה של המנוח ולא בהליכים המשפטיים שבין המנוח לבין בניו.

     

57. אין ללמוד מהצוואה מיום 21.7.11 את אשר מבקשת התובעת ללמוד, בוודאי שאין לראות בצוואה הרשאה או המחאת זכות של המנוח, זכות אשר אינו יכול להמחותה, ואין בה כדי לאפשר לתובעת להגיש תביעה זו כנגד הנתבע בחוסר תום לב ובהעדר כל סמכות או יריבות בחלוף כשלוש וחצי שנים לאחר מותו של המנוח ובחלוף כחמש וחצי שנים ממועד קבלת פסק הדין.

     

58. הנתבע אינו צד להתחייבות כלשהי. הנתבע אינו שותף עסקי של המנוח, התובעת או בניו של המנוח. כשם שהנתבע לא היה זכאי לחלק מהזכויות בשתי הדירות נשוא התובענה במידה והמנוח היה זוכה בתביעתו או בערעורו, הרי שהנתבע אינו חב ב"הפסד", אשר כאמור אינו קיים כלל, לאחר שתביעתו של המנוח נדחתה ולנוכח קביעות פסק הדין.

     

59. בתי המשפט קבעו כי כוונת הצדדים היתה להעביר את הבעלות בשתי הדירות נשוא התובענה לשני בניו של המנוח בחלקים שווים וללא תמורה, על מנת למנוע השתלטות של בת זוגו של המנוח על הדירות.

     

60. לבית משפט זה אין סמכות לדון בתובענה זו שכן בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסק הדין בתמ"ש 58450/09 או על ערכאת הערעור בעמ"ש 45281-08-11.

     

61. מאחר והתובעת סומכת תביעתה על מנגנון העברת בעלות בשתי הדירות נשוא התובענה מהמנוח לשני בניו על פי הסכמת הצדדים מיום 9.11.98, הרי שהתביעה התיישנה.

     

62. הקונסטרוקציה המשפטית של העברת הבעלות בשתי הדירות על שמם של בניו של המנוח בחלקים שווים וללא תמורה, תוך שהבנים התחייבו בחיוב נגדי לעשות בדירות ככל שהמנוח יורה להם לפי צרכיו, ביטאה את כוונת הצדדים, כפי שהוכרעה בבית המשפט לענייני משפחה.

     

    דיון והכרעה:

     

    63. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, על נספחיהם, בעדויות שנשמעו בפניי ובסיכומי הצדדים, מצאתי לדחות את התביעה וזאת ממספר נימוקים. תחילה ראיתי להסיר מעל הפרק שתי טענות מקדמיות של הנתבע.

     

    64.ראשית ראיתי להתייחס לטענת הנתבע כי התביעה התיישנה. לטעמי התביעה לא התיישנה שכן רק החל ממתן פסק הדין של הערעור בתביעה ההצהרתית קמה למנוח, ולתובעת, כנהנית מכוח הצוואה, הטענה כי הנתבע התרשל לכאורה.

     

    65.שנית, ראיתי להתייחס לטענת הנתבע כי בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, או על ערכאת הערעור שלו. לטענתו, בית המשפט זה נעדר סמכות עניינית לשוב ולהידרש לאותם טיעונים שהועלו משכבר על ידי המנוח בבית המשפט לענייני משפחה.

     

    66.מקובלת עלי הטענה כי בית משפט זה אינו יכול להידרש לשאלות ולמחלוקות שהוכרעו בבית המשפט לענייני משפחה ואשר אושרו בערעור. תביעה זו שבפניי עוסקת בטענת התובעת להתרשלותו של הנתבע כלפי המנוח וזאת השאלה שנדרשת לה הכרעה בענייננו. משכך, בתביעה זו יש לבית משפט זה סמכות עניינית להכריע.

     

     

    הצוואה מיום 21.7.2011:

     

    67. כאמור לעיל, ביום 21.7.2011 חתם המנוח על צוואה, בה הוריש לתובעת את כל רכושו, תוך שהוא מציין בפרטי רכושו גם את שתי הדירות.

     

    68. המדובר בצוואה אשר נערכה ונחתמה לאחר שניתן פסק הדין של בית משפט לענייני משפחה ובזמן שהיה תלוי ועומד הערעור על פסק הדין.

     

    69. כאמור פסק הדין שניתן בבית המשפט לענייני משפחה, קבע כי שתי הדירות הן של בניו של המנוח ולא של המנוח. פסק הדין של הערעור אישר את קביעת בית המשפט לענייני משפחה, כך שלמעשה מדובר בקביעה חלוטה כי הבנים הם הבעלים של שתי הדירות נושא התביעה ולא המנוח.

     

    לכן למעשה המנוח לא היה הבעלים של הדירות בעת פטירתו ולא יכול היה להורישן במסגרת אותה צוואה שכן כבר לא היו שלו. פועל יוצא מכך הוא כי התובעת אינה יכולה הייתה לזכות בדירות מכוח אותה צוואה.

     

    70. יתרה מכך, אף מעיון בצוואת המנוח מיום 21.07.2011 עולה כי ההורשה של שתי הדירות הותנתה בהחלטת בית המשפט במסגרת הערעור, שהיה תלוי ועומד באותה העת על פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה (ראה סעיף 1 לצוואה).

     

    71. ביום 6.8.13, משנדחה הערעור שהוגש על בית המשפט לענייני משפחה, ובית משפט של הערעור הותיר וחיזק את קביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה, הרי שלמעשה לא יכולה התובעת לטעון כי היא "הפסידה" את הבעלות בדירות של המנוח, שכן למעשה הדירות לא היו שייכות למנוח והמנוח לא יכול היה להוריש את מה שלא היה שלו.

     

    72.גם אם צוואה זו קוימה ולא נפסלה, בטענה להעדר כשרות או השפעה בלתי הוגנת, גם אז יכולה התובעת ליהנות רק מהנכסים שהיו בבעלות המנוח בעת שהלך לבית עולמו. כב' השופטת גליק, שדנה בבקשה לקיום הצוואה, ציינה בפסק דינה את העובדה שבפסק דינה הקודם קבעה כי הדירות שייכות לבנים ולא למנוח וכי פסק דין זה אושר על ידי ערכאת הערעור. מכאן שהתובעת זכאית על פי אותה צוואה לכל הרכוש שהותיר המנוח, זולת שתי דירות אלו שכבר לא היו בבעלותו.

     

    73.בשל כך טוענת התובעת כי לא הייתה מגיעה למצב שבו הדירות אינן עוברות לבעלותה אילולא התרשל הנתבע כלפי המנוח.

     

    74.שתי טענות עיקריות לתובעת כלפי הנתבע. האחת, כי התרשל בניסוח כתב ההתחייבות והשנייה כי לא העיד מטעמו של המנוח בתביעה בבית משפט לענייני משפחה.

     

     

    כתבי ההתחייבות

     

    75. ב"כ התובעת טען כי נוסח כתב ההתחייבות הינו עמום ולא ברור ובסופו של יום לא הגן על המנוח, ולאחר מכן על התובעת, וזאת בניגוד לרצונו של המנוח.

     

    76.אמנם מקובלת עלי הטענה כי הניסוח אינו מיטבי וצריך היה לנסח בצורה ברורה יותר את תניית הנצרכות, אך יחד עם זאת ממכלול הנתונים דינה של הטענה להידחות.

     

    77.הצוואה מיום 26.2.1997 נערכה ע"י הנתבע עבור המנוח לאחר שכבר הכיר את התובעת. ובכל זאת ביקש המנוח להוריש את שתי הדירות נשוא התביעה, בחלקים שווים, לשני בניו.

     

    78. בשנת 1998, פנה המנוח לנתבע במטרה להתייעץ עימו בנוגע לחששותיהם של שני בניו בקשר לבעלותם בשתי הדירות, מכוח הצוואה הראשונה. לצורך הפגת חששותיהם של הבנים, ייעץ הנתבע למנוח להעביר את הבעלות בשתי הדירות עוד בחייו של המנוח לשני הבנים. המנוח הסכים ושיתף פעולה משמע נכון למועד זה לא הייתה לו כל כוונה להעביר את הדירות או אחת מהן לידי התובעת. נהפוך הוא מתוך עדותו בבית משפט לענייני משפחה הוא ביקש בעצמו למנוע השתלטות של צד ג' כלשהו, ובין היתר התובעת, על נכסים אלו:

     

    "ש. כלומר, אתה בעצם אומר שההסכמה נועדה כדי להגן על זכויות הבנים בדירות מול א..

    ת: לא, לא מול א.. מול כל אחד שאולי יכול לדרוש. וזה בוודאי כולל גם את א..

    ...

    ...

    ש: זאת אומרת שהם לא היו אמורים לרשום את הדירות על שמותיהם, הבנים, נכון?

    ת: ... בסופו של דבר בוודאי הייתי מוריש להם את הדירות ...

     ( ראה נספח כ"ט- עמ' 7 , 9 לפרוטוקול).

     

    79. על פי העדויות של הנתבע והבנים, במועד החתימה על כתבי ההתחייבות ביקשו הבנים הבהרה לסעיף שבו הם "מתחייבים לפעול בזכויות הבעלות בדירה בהתאם להוראת אבינו ככל שימצא לנכון".

     

    הן הבנים והן הנתבע העידו כי באותו מועד הסביר להם הנתבע כי הכוונה היא רק למקרה שבו המנוח יידרש לכסף לצרכי בריאות כמו השתלת כלייה או מעבר למוסד סיעודי ולא יהיה בידיו די כסף לכך. בהקשר זה יש לציין שאותה דוגמה על השתלת כליה חזרה בעדות הבנים הן בבית משפט לענייני משפחה והן בפניי. גם הנתבע מאשר שזו הייתה הדוגמה שנתן.

     

    כלומר הכוונה באותה תנייה הייתה שהבנים ימכרו את אחת הדירות רק אם יקום למנוח צורך רפואי בעל משמעות.

     

    80.לא קמה כל טענה כי באותו מועד של חתימת כתב ההתחייבות, לא נכח המנוח בחדר. על פי העדויות התכנסו הוא והבנים אצל עו"ד ק. וחזקה על המנוח שאם לא היה שבע רצון מהפירוש היה מעיר משהו. דבר מזה לא עלה לא בתיק שבפניי ואף לא בתיק שהתנהל בבית משפט לענייני משפחה. (ראו עדותו של המנוח בעמ' 7 לפרוטוקול בימ"ש לענייני משפחה מיום 15.11.11, נספח כ"ב למוצגי נתבע). כלומר גם בעת החתימה על כתבי המתנה וההתחייבות זו במפורש הייתה כוונת המנוח.

     

    81. מכאן שטענת התובעת כי ייעוץ זה שניתן למנוח היה רשלני כי הביא בסופו של יום לאיבוד הדירות, דינה דחייה.

     

    במועד הרלוונטי של עריכת ההסכמים וההתחייבות – זו הייתה כוונת המנוח.

     

    82.מעדותה של התובעת עלה כי בעת החתימה על כתבי ההתחייבות ובמועד העברת הבעלות בשתי הדירות לבנים, היא בכלל לא היתה מעורבת בפרטים:

     

    "את מבקשת שאאשר לך שלא ידעתי בזמן אמת על "עסקאות המתנה" בשנת 1998, אני משיבה לך שתדייקי בשאלה. אני רוצה לדעת האם את מתכוונת לשאול האם ידעתי על הסכם כלשהו בין המנוח לבניו באותה תקופה, כי אז ידעתי שהמנוח מתכוון לעשות הסכם עם בניו, לא ידעתי פרטים. אם השאלה היא, האם ידעתי על עסקאות מתנה באותה תקופה, אז לא ידעתי פרטים.

    את אומרת שגם לא ידעתי שהמנוח פנה לנתבע כדי להגן על שתי הדירות ברח' הרב קוק וברח' נחמיה בשנת 98 מפני צד שלישי כלשהו, אני משיבה לך שבשנים האלה עוד לא ידעתי ולא עניין אותי.

    את אומרת לי שגם לא הייתי שותפה לפגישות של המנוח עם הנתבע, אני משיבה לך שלא. לא הכרתי את הנתבע באותה תקופה.

    את אומרת לי שגם לא הייתי נוכחת בחלק מהשיחות או הפגישות עם מי מבניו בטרם עריכת "עסקאות המתנה" בשנת 98... לשאלתך, בתקופה ההיא לא התעניינתי ולא נכחתי ולא השתתפתי בפגישות או בשיחות כאלה.

    את אומרת לי שגם לא נכחתי בשום שלב בעת עריכה התצהירים נשוא ההסכמים, אני משיבה לך שנכון.

    את אומרת לי שכך גם לגבי החתימה על כתבי ההתחייבויות, אני משיבה לך שלא הייתי שותפה לתהליך הזה באותה תקופה בכלל.

    את אומרת לי שכך גם לא ידעתי בזמן אמת שביולי 99 הועברה הבעלות בשתי הדירות לשני הבנים מהמנוח, אני משיבה לך שלא ידעתי שום דבר. לא ידעתי על מה המנוח מדבר עם הבנים ולא ידעתי פרטים.". (ראה עמ' 8 ו- 9 לפרוטוקול).

     

    83.במסגרת המסמכים שערך הנתבע למנוח ולבניו לצורך העברת הבעלות בדירות, ערך המנוח מסמך נפרד הנושא את הכותרת: "זכות למגורים בדירה ברח' הרב קוק 51, הרצליה" (ראה נספח ח' לתצהירו של הנתבע). מסמך זה אשר נחתם על ידי בניו של המנוח, מופנה למנוח עצמו ובו נכתב כי : " הואיל והעברת לנו במתנה את זכויות הבעלות בדירה שברח' הרב קוק ..., לפיכך, הננו מתחייבים כלפיך וכלפי גב' א. ר., כי במקרה של פטירתך ח"ו, תהיה גב' ר. זכאית להתגורר במשך שנתיים לאחר פטירתך בדירה, מבלי לשלם דמי שכירות, שמי שימוש או כל תשלום אחר, ובלבד שתישא בהוצאות אחזקת הדירה בתקופה זו."

     

    מסמך זה יש בו גם כדי ללמד על רצונו של המנוח כי הבעלות בדירות תהיה לשני בניו וכל שביקש הוא לשמר לתובעת זכות מדור למשך שנתיים לאחר לכתו לבית עולמו.

     

    84.מכאן ולאור כל המפורט לעיל עולה כי דווקא כתבי ההתחייבויות ועסקאות המתנה, מימשו בצורה הטובה ביותר את כוונתו של המנוח באותו רגע נתון, ורק בזכות אותם מסמכים ופעולות אשר בוצעו על ידי הנתבע, הצליח המנוח לממש את כוונתו המקורית להעביר את הבעלות בשתי הדירות לבניו ולמנוע מצב שצד ג' אחר משתלט על הדירות.

     

    על כן לא ניתן לטעון לרשלנות בייעוץ שנתן הנתבע למנוח שכן כתבי ההתחייבות נועדו לשמר בידי המנוח רק יכולת לדרוש את מכירת הדירה במקרה של נצרכות.

     

     

     

    החלטות הערכאות המשפטיות במסגרתה של התובענה ההצהרתית- מעשה בית דין

     

    85. עיקר המחלוקת בין המנוח לבניו, במסגרתה של התביעה ההצהרתית, נסבה למעשה סביב הפרשנות שיש ליתן לסעיף 3 לכתב ההתחייבות.

     

    86.בעוד שהמנוח סבר כי יש לפרש סעיף זה באופן מילולי ובאופן המותיר בידיו את זכות הבעלות בפועל ואת הזכות להורות לבניו לבצע לפי דרישתו, כל פעולה בדירות, כולל מכירתן, סברו בניו כי הכוונה היתה כי המנוח רשאי לבקש מהם למכור את הדירות עבורו רק במידה ויזדקק לכסף לאור התדרדרות במצבו הבריאותי (להלן: "תניית הנצרכות").

     

    87. כבוד השופטת גליק, לאחר ששמעה את העדויות, ובין היתר עדותו של המנוח, ראתה לדחות את התביעה ולקבוע כי זכויות הבעלות בשתי הדירות תיוותרנה בידיהם של בניו של המנוח, ואלו הם עיקרי קביעותיה:

     

    • התחייבות הבנים הייתה אומנם לפעול בזכות הבעלות על פי הוראות המנוח, אך באופן שלא תישלל בעלותם, שכן חוזה אינו יכול לשלול את הבעלות בנכס, בעוד שקבלת פרשנות המנוח מאיינת למעשה את בעלות הבנים בדירות.

       

    • עצם העברת זכויות הבעלות בדירות לבנים, שלל מהמנוח את הזכות לדרוש מהם למכור את הזכויות בדירות.

       

    • פרשנות המנוח אינה עולה גם מלשון התחייבות הבנים, ויש ליתן למילים "לפעול בזכות הבעלות בדירה", בהם נוקט סעיף 3 להתחייבות, פרשנות לפיה העברת הבעלות בדירה מסויגת רק לפעולה בזכות הבעלות ולא לפעולה המאיינת את זכות הבעלות, כמו מכירה.

       

    • בדיקת התשתית הראייתית כפי שעולה מתצהירי הבנים שלא נסתרו, עדותם של הבנים ועדותו של המנוח, מלמדת על כוונת הצדדים להעברת הדירות על שם הבנים במטרה למנוע את "השתלטות" התובעת על הרכוש, ולפיכך ברור כי דווקא מכירת הדירות לידועה בציבור מרוקנת מתוכן את כוונת הצדדים.

       

    • המנוח התחמק ממתן תשובה ברורה מדוע ביצע את העברת הזכויות ובעדותו נמצאו סתירות רבות המקשות על מתן אמון בגרסתו.

       

    • משוויתרו הבנים על חלקם בירושת אימם המנוחה לטובת המנוח, ניסיון החיים והשכל הישר, מצביעים על כך שהמנוח ובניו ביקשו להבטיח כי הרכוש המשפחתי יישאר בעתיד בידי הבנים.

       

    • יש לזקוף לחובת המנוח את הימנעותו מהבאתו של עו"ד ק. לעדות מטעמו.

       

      88. כאמור, ערעור אשר הוגש על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה נדחה.

       

      ברע"א 5138/18 ג'אזי עוואד נ' עו"ד נפתלי נשר, ניתן ביום 16.10.18, התייחס כבוד השופט גרוסקופף, לעיקרון של מעשה בית דין:

       

      "כללי מעשה בית דין מבוססים על רעיון הסופיות. ביסודם התפיסה כי לאחר שעניין נדון על ידי הערכאות המשפטיות המוסמכות, תוך שניתן לכל אחד מהצדדים יומו בבית המשפט, הרי שהכרעה שיפוטית סופית שהתקבלה כדין היא מחייבת, ומכוחה נוצר מחסום דיוני המונע התדיינות משפטית חוזרת באותו עניין. כידוע, לכללי מעשה בית דין שני ראשים: השתק עילה והשתק פלוגתא. השתק העילה מונע התדיינות נוספת בתביעות שנידונו בהליך שהוכרע; השתק פלוגתא מונע התדיינות חוזרת במחלוקות עובדתיות ומשפטיות שנידונו לגופן ונקבע לגביהן ממצא פוזיטיבי בהליך הקודם (לדיון מקיף בכללי מעשה בית דין ראו: נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) (להלן: "זלצמן"); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 678-485 (2015) (להלן: "רוזן-צבי")).

       

       

      מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא מחייב קיומם של ארבעה תנאים: (1) שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, תהא זהה; (2) שבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "זכה ליומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא; (3) שההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה; (4) שההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין הסופי שניתן בתובענה הראשונה (להבדיל מהכרעה שולית בלתי נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה) (ראו זלצמן, עמוד 141; רוזן-צבי, עמוד 539).".

       

      89. בענייננו, אני סבורה כי כל ארבעת התנאים התקיימו:

       

      בתביעה שבפניי טוענת התובעת כי הנתבע התרשל כלפי המנוח, עת ניסח את כתבי ההתחייבות וערך את עסקאות המתנה, בניגוד לרצונו ולכוונתו של המנוח, כאשר כפי שעלה מכתבי הטענות היא למעשה טוענת כי המנוח לא התכוון להעניק לבניו במתנה את שתי הדירות.

       

      בתביעה ההצהרתית שהתנהלה בבית המשפט לענייני משפחה, ולאחר מכן גם בערכאת הערעור, טען המנוח כי למעשה כוונתו לא היתה להעביר את שתי הדירות לבעלות הבנים.

      מכאן כי למעשה מדובר בפלוגתא זהה והיא מה הייתה כוונת הצדדים.

       

      הפלוגתא האמורה הוכרעה בבית משפט לענייני משפחה ולאחר מכן בערכאת הערעור, שכן הערכאות המשפטיות קבעו כי כוונת הצדדים (המנוח ובניו), בעת חתימתם על כתבי ההתחייבות, הייתה להעביר את הבעלות בשתי הדירות לשני הבנים וזאת על מנת למנוע השתלטות של אחר, כולל התובעת על הדירות.

       

      מדובר בהכרעה אשר הינה חיונית לתוצאה הסופית.

       

      הגם שהתובעת לא היתה צד לתביעה שהתנהלה בבית המשפט לענייני משפחה, הרי שבתביעה המתבררת בפניי, זכויותיה באות מכוח היותה הנהנית מעזבונו של המנוח והיא באה בנעליו. מה שאין למנוח לו היה חי אין גם לתובעת. אין חולק שלמנוח היה יומו בבית המשפט לענייני משפחה ובערכאת הערעור.

       

      לאור כך, הרי שבעניינינו מתקיים מעשה בית דין מסוג של השתק פלוגתא ואין מקום להידרש לפלוגתא אשר נדונה והוכרעה בבית משפט לענייני משפחה ובערכאת הערעור ומדובר בקביעה חלוטה.

       

      90.נותר לדון מהי הפלוגתא שמושתקת מכוח אותם פסקי דין.

       

      לטעמי, בית משפט למשפחה לא דן כלל בשאלה אם הייתה התרשלות מצידו של הנתבע בניסוחם של כתבי ההתחייבות. פלוגתא זו לא עלתה בפניו לדיון.

       

      גם השאלה האם אכן הייתה רשלנות בהתנהלות הנתבע שלא העיד מטעמו של המנוח לא נדונה. כל שנדונה זו השאלה העובדתית. נקבע כי העובדה שהמנוח לא הביא את הנתבע לעדות פועלת נגדו. האם הייתה בכך רשלנות מצידו של הנתבע – לא נדון ולא הוכרע.

       

      91.על כן התובעת מושתקת מלטעון כי כוונת המנוח בעת שהעביר במתנה את הדירות לבניו והם חתמו על כתבי ההתחייבות לא הייתה להעביר להם את הבעלות בדירות. עניין זה נדון והוכרע.

       

      92.כפי שעולה מתוך דבריי שלעיל, אף אני סבורה כי זו הייתה כוונת המנוח באותה העת, החשש שמאן דהוא, לרבות התובעת, ינסו ויצליחו להשתלט על בעלותו בדירות. גם בהמשך, כאשר המנוח ערך צוואות נוספות, אשר עלה בהן חוסר שביעות רצונו מנהתנהגות הבנים, עולה שהוא היה ער לכך שהדירות אינן בבעלותו כבר וכי נתנן במתנה לבניו. לא בכדי פירטתי את תנאי הצוואות השונות בפרק העובדות.

       

       

      אי הגשת תביעה כנגד הנתבע על ידי המנוח עצמו

       

      90.פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה ניתן ביום 31.5.2011 כאשר המנוח עוד היה בחיים. הערעור על פסק הדין הוגש על ידי המנוח, אולם ההכרעה בערעור ניתנה כבר לאחר פטירתו, ביום 6.8.13.

       

      91.עוד בחייו של המנוח לא העלה המנוח כל טענה כנגד הנתבע ולא הגיש כל תביעה בטענה לרשלנות מקצועית. ברי, כי לו סבר המנוח כי הנתבע התרשל כלפיו בייעוץ שנתן לו והייצוג שנתן לו, הרי שהיה מגיש תביעת אחריות מקצועית עוד בחייו.

       

      כאן המקום לציין כי על פי עדותו של עו"ד קסוטו הגיעו אליו התובעת והמנוח לאחר פסק הדין בבית משפט למשפחה וביקשו להגיש תביעה כנגד הנתבע והוא שכנעם שראשית יש לנסות להגיש ערעור על פסק הדין.

       

      בהיותו של המנוח דעתן הרי שאני מתקשה להאמין כי היה מוותר בקלות כזו על הגשת תביעה נגד הנתבע.

       

      הימנעות הנתבע ממסירת עדות במסגרת התובענה ההצהרתית:

       

      93.לטענת התובעת בנסיבותיה של התובענה ההצהרתית שהוגשה על ידי המנוח ואשר הסתמכה על פרשנות סעיף 3 לכתב ההתחייבות, אותו ערך הנתבע, היה על הנתבע להעיד בפני בית המשפט, מה הייתה כוונתם של הצדדים בעת החתימה על המכתבים וההסכמים, והימנעותו של הנתבע מלהעיד מהווה התרשלות.

       

      94.לטענתה היה על הנתבע להודיע מראש למנוח כי אינו יכול לייצגו ולמצער, להתפטר לאחר שקיבל את כתב ההגנה של הבנים. לטענתה אין לקבל את טענתו של הנתבע כי אמר למנוח שהמשמעות של אי העדתו היא כי לא יהיה סיוע לעצמו.

       

      95.גם העובדה שהמנוח מצא להעביר את הטיפול בערעור לעורך דין אחר אין בה כדי ללמד שסבר שהנתבע התרשל כלפיו.

       

      96.אין בידי לקבל את טענת התובעת לפיה הנתבע לא יכול היה לייצג את המנוח שכן הוא גם שימש כעורך דינם של הבנים.

       

      גם אם ניתן היה לראות בנתבע כעורך דינם של הבנים, בעת חתימת הסכמי המתנה וכתבי ההתחייבות, משום שלא היה עורך דין מטעמם בעסקה, הרי שהשאלה אם נכון היה לנתבע להגיש את כתב התביעה ההצהרתית בשמו של המנוח נגדם, היא שאלה אתית שלא בית משפט זה מוסמך לדון בה. דווקא הבנים יכלו להעלות טענה זו בבית משפט לענייני משפחה ולא עשו כן. המנוח לא טען זאת וכאמור ראיתי לקבל את גרסת הנתבע כי האיר את עיניו של המנוח למשמעות הדברים.

       

      97.אין גם בידי לקבל את טענת התובעת לפיה הציעה, עובר להגשת התביעה ההצהרתית, כי ימונה עורך דין אחר, נוכח עיסוקיו הרבים של הנתבע, אך הנתבע התנגד לכך. כפי שנכתב רבות על ידי בית משפט לענייני משפחה בשני פסקי הדין שנתן, וכפי שהתרשמתי מעדויות הבנים בפניי, המנוח היה דעתן. באותה תקופה שבה ביקש להגיש את התביעה נגד הבנים היה נחוש בדעתו. מנגד, העובדה כי הנתבע שירת אותו בנאמנות לאורך שנים הייתה משמעותית עבורו ועל כן מקובלת עלי יותר עדות הנתבע כי הוא הציג בפני המנוח את העובדה שאם הוא יוסיף לייצגו גם בהליך בבית משפט לענייני משפחה, לא יוכל להעיד מטעמו. על פי עדותו, המנוח היה זה שויתר על האפשרות הזו.

       

      98.אכן, אני סבורה כי לנתבע היה קשה להעיד מטעמו של המנוח ולתמוך בגרסתו של האחרון באשר לכוונתו בעת עריכת כתבי ההתחייבות. זאת מאחר והדבר מנוגד למה שהמנוח ביקש מלכתחילה.

       

      לכן, ייתכן שנוח היה לנתבע שהמנוח בחר להמשיך ולהשתמש בשירותיו בהגשת התביעה וייצוגו בה.

       

      99.אלא שגם אם אני סבורה כי נכון היה לו לנתבע לעמוד על כך שלא יהיה זה הוא שיגיש את התביעה, ביודעו כי היא מבוססת על אדנים שאינם נכונים, גם אז לא ניתן לומר כי חדלונו זה מלהעיד מטעמו של המנוח עולה כדי רשלנות.

       

      הסיכון של הנתבע בהעדת עדות שקר היה גדול לאין שיעור מהסיכוי להיוותר עורך דינו של המנוח. עדות שקר בבית משפט יכלה לעלות לנתבע באובדן פרנסה בכלל ולו לתקופה וכמובן קלון על שמו. זאת לעומת אובדן לקוח אחד.

       

      על כן אני סבורה כי גם אם היה נקרא הנתבע להעיד בתביעה כאשר לא הוא מייצג את המנוח, היה מעיד באופן שעדותו הייתה מתיישבת עם טענות הבנים ובעצם פוגעת במנוח. למסקנה זו הגיעו שתי הערכאות שדנו בתביעה ההצהרתית כאשר ציינו שהעובדה שהנתבע לא העיד מטעמו של המנוח מעידה כי עדותו הייתה פועלת לרעת המנוח, ולא ידעו בשעתם כמה צדקו.

       

      100.מכאן שהטענה של התובעת כי לו היה הנתבע מעיד, עדותו הייתה מסייעת למנוח ולא פועלת נגדו כפי שטען הנתבע בתצהירו – דינה דחייה.

       

       

      101.גם מבחינת דרישות עוולת הרשלנות תנאי לחיוב ברשלנות היא שאותה התנהגות רשלנית גרמה לנזק. במקרה שבפניי - גם אם הייתי קובעת שמדובר בהתרשלות, הרי שהיא לא הביאה לנזק אלא אם המבוקש הוא שהנתבע יעיד שקר בבית המשפט כדי לתמוך בגרסה מאוחרת של טענותיו של המנוח.

       

      לעניין זה ראו דבריו של בית המשפט העליון מפי כב' השופט מלצר בע"א 3518/16 עמוס פוגל נ' עירית טבריה, מיום 25.10.18 שדן בארבעת היסודות להוכחת קיומה של עוולת הרשלנות שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]

       

      בענייננו מתקיים בוודאות התנאי הראשון של קיומה של חובת זהירות של הנתבע כלפי המנוח. אך גם אם הייתי קובעת כי התקיים התנאי השני של הפרה של חובה זו, גם אז לא מתקיימים התנאי השלישי של קיומו של נזק ומכאן שגם לא מתקיים התנאי הרביעי של קיומו של קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין התנהלות הנתבע לנזק.

       

      102.אף אם איני שבעת רצון מטענת הנתבע בסעיף 2.9 לכתב ההגנה, לפיה טען כי הציע למנוח להגיש תצהיר מטעמו לאחר העברת הייצוג בתביעה לאחר, אין בכך כדי לסייע לתובעת.

       

      103.מעיון בפסק דינה של כבוד השופטת גליק, ניתן לראות כי מסקנתה, באשר לכוונת הצדדים, לא קמה אך ורק מאי העדתו של הנתבע. השופטת גליק לא מצאה את עדות המנוח אמינה בשל מספר טעמים. העיקרי, כי עדותו הייתה חמקמקה ובעיקר כי לא היה בה היגיון. למול עדותו של המנוח מצאה את עדות הבנים קוהרנטית, ברורה והגיונית בנסיבות. לכך צורף נימוק נוסף ולפיו אי העדת הנתבע פועלת לרעת המנוח. וכך נקבע:

       

      "בדיקת התשתית הראייתית שהונחה בפניי מצביעה על כך שכוונת הצדדים בהעברת הדירות על שם הנתבעים היתה למנוע מבת הזוג של התובע "להשתלט" על הרכוש. אם כך היו פני הדברים, ברור מאליו שדווקא מכירת הדירה לבת הזוג מרוקנת את כוונת הצדדים מכל תוכן. להלן אמנה את התימוכין לכך:

      25.1 הנתבעים הצהירו על כך במפורש בתצהיר עדותם הראשית... והדברים לא נסתרו.

      25.2 בחקירתו הנגדית של הנתבע 2, הוא מאשר את הדברים במפורש...

      25.3 הנתבע (צ"ל : התובע- ח.ו.ו.) התחמק ממתן תשובה ברורה מדוע ביצע את העברת הזכויות בדירה לנתבעים. כשנשאל ישירות על כך לא זכר... אחר כך נאלץ להודות בשפה רפה כי אכן זו היתה כוונת הצדדים...

      ...

      נראה איפוא שהתובע מודה לפחות במקצת הטענה, ולפיכך מודה הוא בטענת הנתבעים.

      25.4 אכן אני מקבלת גם את טענת הנתבעים בסיכומיהם, שגם הניסיון האנושי מראה שהצדדים רצו למנוע את העברת הרכוש לבת זוגו של התובע. הנתבעים ויתרו לטובת אביהם, התובע, על חלקם בירושת אמם המנוחה, ומדרך הטבע היתה הסכמה בין הצדדים כי אחרי מלאת מאה ועשרים לתובע, יגיע רכוש משפחתי זה אליהם. לא סביר איפוא שהעברת הזכויות היתה אמורה להיות מאויינת על ידי מכירת הזכויות לצדדים שלישיים...

      ...

      27. אוסיף ואומר כי לאחר בדיקת התשתית הראייתית שהונחה בפני, אני מעדיפה באופן מובהק את גרסת הנתבעים על פני גרסת התובע, בכל הנוגע לכוונת הצדדים בהעברת הזכויות. תימוכין לכך אני מוצאת בין היתר באשר:

      27.1 ... היוזמה להעברת הזכויות בדירות על שם הנתבעים היתה של הנתבעים, בהסכמת התובע... אם כך ומאחר שהכוונה היתה למנוע העברת הזכויות בדירות לא. (בת זוגו של התובע), לא סביר שלפתע ידרוש התובע בדיוק את אשר התכוונו הצדדים למנוע.

      27.2 בכל הנוגע להתנהגותו של התובע לדרישה להעברת הזכויות בדירות לבת זוגו נמצאו סתירות רבות המקשות על מתן אמון בגרסתו. כך במכתבו אל הנתבעים מיום 28.10.08 מציע שמחיר המכר יהיה 1,200,000 ₪ , בלא כל סיוג מי יקבל את התמורה; במכתב שסומן כנספח ב' לתצהיר הנתבעים, ביקש כי חלק התמורה יעבור אליו, ואילו בתביעה הנוכחית דרש כי כל התמורה תעבור אליו, ואילו בסעיף 12 לתביעתו טען ,בסוף שנת 2008 נזקק התובע לסכום כסף ולפיכך ביקש לממש ולמכור את זכויותיו בדירת הרב קוק לידועה בציבור כבת זוגו, גב' א. ר...."

      ובכלל, האם ,נזקק התובע לכסף? הנה בחקירתו הנגדית הודה שיש לו הרבה כסף ופנסיה יפה ומכובדת (ראה עמ' 10 לפרוטוקול).

      27.3 התובע הרבה לומר בחקירתו הנגדית ש"אינו זוכר" ארועים שונים: כך לא זוכר שהבטיח לבניו, הנתבעים, שיערוך צוואה לטובתם, ואף לא זכר אם ערך צוואה. כן לא זכר התובע של מי היתה היוזמה להעביר הבעלות בדירות אל הנתבעים , ולא זכר מה גובה הפנסיה שהוא מקבל. נראה כי אכן התובע סיפק גרסה מתחמקת ולא אחידה.

      ...

      ...

      29. אין בידי לקבל בהקשר זה את טענת ב"כ התובע בסיכומיו כי הנתבעים כשלו בכך שלא הביאו לעדות את מנסח כתבי ההתחייבות: מי שניסח את ההסכם היה בא כוחו של התובע, ודווקא התובע הוא שלא הביאו לעדות. אם משמש הדבר לחובת מי מהצדדים, הרי דווקא נשמע ההיפך, שהדבר משמש לחובת התובע.".

       

      לא בכדי מצאתי לפרט באריכות ולצטט את קביעותיה של השופטת גליק שכן יש בהן ללמד כי לא הנתהלות הנתבע היא הסיבה לכך שהמנוח כשל בתביעתו.

       

      104.מכאן שגם טענה זו אין בה לסייע לתובעת. התובעת לא הצליחה להוכיח קשר סיבתי בין התנהלות הנתבע לנזק שדרך עיניה נגרם לה.

       

      105.לאור מכלול הראיות שהובאו בפניי, העדויות שנשמעו וקביעות בית המשפט לענייני משפחה וערכאת הערעור, דין התביעה דחייה.

       

      סוף דבר

       

      106.התביעה נדחית.

       

      107.התובעת תשא בהוצאות הנתבע בסך של 50,000 ₪.

       

      108.המזכירות תעביר העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

       

       ניתן היום, ככ' אב תש"פ, 10 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.