אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | חקיקה | כתבי טענות | טפסים | TV | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> חיפוש פסקי-דין >> קפיטל א.ג. מרקוביץ בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד התחבורה והביטוחת בדרכים ואח'

קפיטל א.ג. מרקוביץ בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד התחבורה והביטוחת בדרכים ואח'

תאריך פרסום : 28/11/2011 | גרסת הדפסה
עת"מ
בית המשפט המחוזי ירושלים
19659-11-11
24/11/2011
בפני השופט:
נאוה בן אור

- נגד -
התובע:
קפיטל א.ג. מרקוביץ בע"מ על ידי ב"כ עו"ד ארז טיקולסקר ועו"ד אורי אילון
הנתבע:
1. משרד התחבורה והב ט י ח ו ת בדרכים
2. פמי פרימיום בע"מ
3. ט לדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ
4. מרמ נת אירגון וניהול פרויקטים בע"מ
5. המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ
6. מרטנס הופמן יועצים לניהול בע"מ
7. עיניים המרכז הרפואי להסרת משקפיים בע"מ

פסק-דין

פסק דין

1. משרד התחבורה פרסם מכרז להקמה ולתפעול שוטף של מערך תחנות צילום למבקשי רישיונות נהיגה. למכרז הוגשו 7 הצעות. חברת פמי פרמיום בע"מ הוכרזה כזוכה הראשונה, הצעתה של חברת טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ הוכרזה כזוכה השנייה, ואילו הצעתה של חברת מרמנת ארגון וניהול פרויקטים בע"מ הוכרזה כ"כשיר שני" למתן השירות נשוא המכרז. העותרת, שהשתתפה במכרז, לא זכתה. טענתה מופנית כלפי זכייתה של חברת פמי פרמיום בע"מ (להלן: הזוכה). שתי טענות בידי העותרת: האחת, כי הצעת הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, והאחרת, כי הצעתה של הזוכה גרעונית ותכסיסנית.

2. אינה עומדת בתנאי הסף על שום מה?

על פי הטענה, סעיף 3.3 למכרז קבע כתנאי סף, שעל המציע להיות מי "שמפעיל ומנהל בעצמו ו/או באמצעות צדדים שלישיים מטעמו (על בסיס התקשרות חוזית ישירה בין המציע לבין הצד השלישי) משנת 2008 ואילך לפחות 10 נקודות שירות (כהגדרתן בסעיף 2.11 לעיל) ברחבי הארץ ...".

לשונו של סעיף 2.11 היא זו: "תחנת צילום/נקודות שירות: תחנה אליה יגיע מבקש רישיון נהיגה ... לשם צילומו והפקת טופס בקשה לרישיון נהיגה ... תחנה זו תהיה מנוהלת ומופעלת על ידי המציע עצמו ו/או באמצעות צדדים שלישיים מטעמו (על בסיס התקשרות חוזית ישירה בין המציע לבין הצד השלישי) ויוגשו בה שירותי קבלת קהל לציבור הרחב (לרבות סניפים לממכר מוצרים או שירותים)".

לטענת העותרת, יש לקרוא את ההגדרה שבסעיף 2.11, על קרבה ועל כרעיה, לתוך הוראת סעיף 3.3, ומכאן, שעל המציע להיות מי שמפעיל היום לכל הפחות 10 נקודות שירות של תחנות צילום. מאחר שאין חולק כי הזוכה אינה מנהלת, נכון לעצם היום הזה, נקודות שירות מן הסוג האמור, הרי שאין היא עומדת בתנאי הסף.

3. ועדת המכרזים, שנדרשה לטענה, קיבלה בעניין זה את עמדתו של היועץ המשפטי שלה, ולפיה "הפרשנות הלשונית המוצעת על ידי ב"כ חברת מרקוביץ לניסוח תנאי הסף אינה סבירה על פניה, מאחר ואילו תתקבל הפרשנות המוצעת לתנאי הסף, משמעותה כי המשרד יצא למכרז למראית עין, שכן המציעים היחידים שעומדים בתנאי הסף הם שני הזכיינים הנוכחיים של השירות (שכן הם היחידים שהעניקו שירותי צילום טפסים או רישיונות משנת 2008 ואילך ...). פרשנות זו היא כה בלתי סבירה, שלא ניתן לקבלה. יצוין, כי עצם העובדה כי ניגשו למכרז חמישה מציעים שאינם הזכיינים הנוכחיים של השירות, ולא הועלתה כל שאלת הבהרה לעניין זה במהלך ניהול המכרז, רק מחזקת את חוסר הסבירות שבפרשנות המוצעת על ידי ב"כ חברת מרקוביץ" (ראו פרוטוקול הדיון מיום 30.10.11, נספח ח' לתגובת הזוכה). יוער, כי ועדת המכרזים שבה ונדרשה לטענה פעם נוספת, לאור פנייתה של העותרת אליה עובר להגשת העתירה, ודחתה פעם נוספת את הפרשנות אותה מציעה העותרת לתנאי הסף האמור (פרוטוקול הדיון מיום 6.11.11, נספח א' לתגובת המשיב).

4. ואכן, עיון בתנאי המכרז הרלוונטיים מוביל למסקנה כי הצדק עם היועץ המשפטי לוועדת המכרזים.

סעיף 23.1.2 למכרז קובע כי על המציע לפרט את ניסיונו שלו או באמצעות צדדים שלישיים מטעמו בניהול והפעלת "נקודות שירות וקבלת קהל", החל מיום 1.1.2008 ואילך, וזאת לשם בדיקת העמידה בתנאי הסף האמור. המציע אמור היה להגיש את הפירוט בטבלה שצורפה למכרז כנספח י' (נספח א' לתגובת הזוכה). על פי הטבלה, היה על המציע לתאר את פעילותו בהווה, עובר להגשת ההצעה, ולהבהיר מהן הפעילויות ושירותי קבלת הקהל המבוצעים בנקודות השירות המופעלות על ידו. רוצה לומר, לצורך הוכחת הניסיון, אין כל הגבלה על תחום הפעילות בנקודות השירות הקיימות. לו התכוון עורך המכרז לכך שבנקודות שירות אלה מתבצעות בהווה פעילויות דוגמת אלה נשוא המכרז דווקא, היה עליו לציין זאת במפורש, ואז נשאלת הייתה השאלה אותה הציב היועץ המשפטי לוועדה, היינו מה טעם במכרז שכל תכליתו להנציח את המשך השירות הניתן היום על ידי שני הזכיינים מן המכרז הקודם.

יתרה מזאת, על פי סעיף 23.1.3 למכרז היה על המציע, המבקש לבסס את ניסיונו בהפעלת נקודות שירות על התקשרויות עם צדדים שלישיים, להציג חוזים אלה. במענה לשאלת הבהרה השיבה ועדת המכרזים, כי החוזים המתבקשים הם החוזים הקיימים בעת הגשת ההצעות בלבד, ואין כל צורך להציג את חוזי ההתקשרות העתידיים עם צדדים שלישיים, עימם יתקשר המציע, אם יזכה במכרז, לשם ביצוע המטלות הכרוכות בביצוע הפרויקט נשוא המכרז (נספח ה' לתגובת הזוכה). לאחר שיזכה במכרז, יהיה על המציע להקים את כל תחנות הצילום במהלך תקופת ההתארגנות שנקבעה, ואז גם יידרש להציג את חוזי ההפעלה שיחתום עם צדדים שלישיים (סעיף 4.1 למכרז, המענה לשאלת ההבהרה הנ"ל).

5. המסקנה היא, כי היה על המציע להוכיח ניסיון בהפעלת נקודות שירות, שאינן מספקות בהכרח את השירותים נשוא המכרז. לשם כך נוקט סעיף 3.3 לשון הווה, כפי שראינו: המציע מפעיל ומנהל, החל משנת 2008, 10 נקודות שירות לפחות. הגדרת נקודת שירות בפרק ההגדרות אליו מפנה הסעיף האמור מתייחסת לתכליתה ולייעודה של נקודת השירות במסגרת הפעלת השירותים נשוא המכרז, ונאמר בה, בלשון עתיד, כי אליה יגיע מבקש הרישיון לשם צילומו, והיא תהיה מופעלת בידי המציע או מי מטעמו ויוגשו בה שירותי קבלת קהל לציבור הרחב, לרבות סניפים לממכר מוצרים או שירותים. ואם כך, תחנה שהיא מקום לממכר מצרכים או שירותים בהווה, תהיה מקום מתאים לפעילות נשוא המכרז בעתיד: הגשת שירותי צילום לשם צילום עבור רישיונות שונים והנפקת טפסים, ככל שיזכה בו המציע.

הן הבחינה הלשונית, והן הבחינה התכליתית מובילות, אם כן, למסקנה לפיה דין טענתה של העותרת להדחות. ואם צריך עוד ראיה לדבר, הרי שזו תימצא לנו בהצעתה של הזוכה השנייה, חברת טלדור (שזכתה גם במכרז הקודם), אשר נספח י' שלה מכיל, בין היתר, גם נקודות שירות בהן מבוצעת פעילות שונה לגמרי מן הפעילות של תחנת צילום, כמו, למשל, הפעלת מוקדי קבלת קהל במסגרת פרויקט הבגרויות האקסטרניות של משרד החינוך בערים שונות, או הפעלת פרויקט ועדות הערר לתכנון ולבניה, ועדות ערר לרישוי וכו' בערים אחרות (ראו נספח י"ד לתגובת הזוכה). לטענת הזוכה, שלא נסתרה, כך נהגו גם המציעות האחרות. נראה, אפוא, כי העותרת היא היחידה מבין 7 מציעות המבקשת לקרוא את תנאי הסף הנדון כמפורט לעיל, עובדה המחזקת את עמדת ועדת המכרזים.

6. עמדתה של ועדת המכרזים עולה בקנה אחד עם הכלל הנקוט בדיני המכרזים, ולפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני כזו הפוסלת אותן (עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פורסם במאגרים). ודאי וודאי כך, כאשר זו הפרשנות העולה בקנה אחד עם לשון המכרז ועם תכליתו, לאפשר למעגל רחב יותר של מציעים פוטנציאלים להשתתף בו.

7. הצעה גרעונית ותכסיסנית על שום מה?

סעיף 14.4 למכרז דרש מן המציע לכלול בהצעת המחיר את כל ההוצאות לקיום התחייבויותיו בהתאם למכרז, לרבות העלויות הכרוכות בהקמת מערך תחנות צילום, תפעולן השוטף וכו'. סעיף 13.1 קובע, כי "הספקים הזוכים יידרשו לשלם למשרד סך של 3 ₪ עבור כל שאילתא לבקשת מידע ממאגר משרד הרישוי, לצורך כל שירות מהשירותים המפורטים בסעיף 5 לעיל". הוצאה זו אף היא נמנית בכלל ההוצאות המפורטות בסעיף 14.4, שעל המציע לכלול בהצעתו.

ועוד על פי תנאי המכרז, היה על המציע לפרט את הצעתו הכספית ל"מחיר צילום בלבד" ול"מחיר צילום והפקת טופס עם תמונה", בנספח ה' להצעתו. והנה, בעוד שכל יתר המציעים, שהביאו את הדרישות האמורות לעיל בחשבון, הגישו הצעות מחיר שנעו בין 3.5 ₪ ל- 11 ₪, עבור צילום או צילום והפקת טופס עם תמונה, הרי שהזוכה הגישה הצעה של 0.1 ₪ (עשר אגורות) עבור כל אחת משתי פעולות אלה. לטענת העותרת, המדובר בהצעה הפסדית ובלתי סבירה, אשר אינה מביאה בחשבון את ההוצאות שהיה על המציע לכלול כאמור בסעיף 14.4 לעיל. ועוד טוענת העותרת, כי הצעתה של הזוכה היא הצעה תכסיסנית, הנגועה ב"סבסוד צולב".

8. ואכן, הצעת הזוכה, שהייתה ההצעה הזולה באופן קיצוני מיתר ההצעות, עוררה את שימת ליבה של ועדת המכרזים, והזוכה נקראה לשימוע, על מנת לברר את החשש שמא עלולה ההצעה להסב לה הפסד כספי. במהלך השימוע, שנערך ביום 4.9.11 (ראו הפרוטוקול, נספח יג' לתגובת הזוכה), הציגה הזוכה את המודל הפיננסי עליו התבססה ההצעה, וועדת המכרזים השתכנעה כי המדובר בהצעה "המשקפת רווח ראוי לחברה". לטענת הזוכה, אותה קיבלה הוועדה כאמור, העלו בדיקותיה כי עלות ההוצאות של זכיין לשם הנפקת כל טופס, היא 12 ₪. מכאן מסקנה, כי כל הצעת מחיר שהיא מתחת לסכום זה מבוססת למעשה על אותו מודל שהציגה הזוכה. כעולה מהצעת הזוכה (נספח י' לתגובתה), גם היום משלמים בתי עסק בהם מוצבות תחנות צילום, לזכיינים, תשלום משתנה בגין כל טופס שהם מנפיקים ללקוח. בתי עסק אלה מוכנים לשלם את התשלום האמור בתמורה לחשיפה לקהל חדש, ומתוך הערכה כי חלק מן הפונים לקבלת השירות נשוא המכרז ירכשו בעסקם מוצרים נוספים. כך, למשל, חנות אופטיקה המפעילה תחנת צילום עבור הזכיין, מעריכה כי מקבל השירות יבצע אצלה בדיקת עיניים וירכוש אצלה משקפיים. הצבת נקודת השירות בעסק מהווה אפוא "שימוש מושכל בתקציב פרסום ושיווק יקר, המופנה ל'זיהוי ורכישת' קהל יעד בעל פוטנציאל ממוקד, אשר בזכות תחנת הצילום ממילא מבצע את הכניסה לחנויות שלהם" (נספח י', שם). התשלום שמשלם בעל העסק לזכיין אינו פוגע באזרח מבקש השירות, שכן המדובר בהסכם מסחרי לשיתוף פעולה בין הזכיין לבין בעל העסק בו תותקן תחנת הצילום. מקור התשלום של בעל העסק לזכיין נובע מהסטת תקציבי פרסום, כאמור לעיל. הנחת הבסיס של המודל אותו הציגה הזוכה היא, שהתשלום אותו גובה הזכיין מבעל העסק מכסה את כל העלויות הקבועות והמשתנות הכרוכות בהקמת תחנות הצילום, ובכללן ההשקעה בתשתיות תקשורת, ציוד צילום, מדפסות, עלויות תפעול שוטף של התחנות, תהליכי העבודה הכרוכים במתן השירות, ניפוק הטפסים הריקים, הוצאות בגין העסקת עובדים וכל יתר העלויות הכרוכות בקיום מלוא ההתחייבויות שהזכיין נוטל על עצמו במכרז. עוד הובהר בהצעה, כי עלות התשלום בגין שאילתות עבור "הפקת טופס בלבד" (3 ₪), מכוסה על ידי התשלום הקבוע של המשרד (על פי סעיף 14.2 למכרז, תמורת הפקת טופס למבקשי רישיונות נהיגה ישלם המשרד לזוכה מחיר קבוע של 4 ₪ לטופס כולל מע"מ). כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 4.9.11, הסביר נציג הזוכה, כי בעוד שבעלי העסקים אשר בהם מוצבות נקודות צילום משלמים היום לזכיינים סכום שבין 20 ל- 21 ₪ עבור כל אדם הנזקק לשירות נשוא המכרז, הרי שהתחשיב שלה מבוסס על תשלום של 16 ₪ עבור כל אדם כזה. גם התחשיב שלה מותיר בידיה רווח, אלא שהיא מוכנה להסתפק ברווח נמוך יותר. הזוכה הוסיפה, כי בידיה סיכומים בכתב והבנות עם קבלני משנה, המוכנים לשלם לה את הסכום האמור עבור כל פעולה נשוא המכרז. ההסכמים עצמם לא הוצגו בפני ועדת המכרזים. במהלך הדיון בפני הוועדה, הציגה הזוכה את המודל הפיננסי, הכולל ניתוח של העלויות הצפויות ושל מקורות ההכנסה, ועוד הציגה את דו"חותיה הכספיים, המלמדים על איתנות פיננסית. נציגיה הבהירו, כי הזוכה רואה בכניסה לתחום השקעה לטווח ארוך, ומשכך, על פי הנחיית דירקטוריון החברה, נבחן גם תרחיש פסימי ולפיו תפסיד הכנסות בשל ביקושים משתנים של תחנות הצילום ותידרש להשקעה של הון עצמי. מאחר שהמדובר בחברה ותיקה ורווחית, בעלת מחזורי פעילות גדולים, הגיעה למסקנה כי תוכל למלא ללא קושי את התחייבויותיה במכרז גם אם לא יוותרו בידיה שולי רווח.

9. בעקבות השימוע, נערך דיון פנימי בקרב חברי הוועדה, אשר ציינו את התרשמותם הרבה ממוכנות נציגי הזוכה לדיון, מהצגת הדברים ומהשקיפות שנהגה הזוכה ביחס לתחשיב הכלכלי העומד ביסוד הצעתה. בנוסף, נדרשה הוועדה לבירור עם נציג אגף הרישוי, שאישר בפניה כי אכן בעלי עסקים משלמים לזכיינים בגין הצבת נקודות צילום בעסקיהם. משכך, החליטה הוועדה לקבל את טענות החברה, וקבעה כי ההצעה אינה הפסדית.

10. לטענת העותרת, הבירור שערכה הוועדה לאו בירור הוא. הוועדה, כך נטען, קיבלה הסברים כלליים מנציגי הזוכה, ולא דרשה לעיין באותם הסכמים שערכה עם מפעילי נקודות השירות מטעמה. ועוד נטען, כי הצעתה של הזוכה נגועה ב"סבסוד צולב" אסור. בעתירה נטען, כי "על פי המצב השורר כיום, התשלום מאת חברות האופטיקה ניתן אך ורק עבור הפקת טופס ללא צילום והפקת טופס עם צילום. בעבור צילום בלבד, הפקת כפל טפסים לאותו מבקש ... לא נגבה מחברות האופטיקה תשלום כלשהו - ובכל פעולה כזאת מבוצעת שאילתא. לעומת זאת, התשלום של 3 ₪ על פי תנאי המכרז ישולם בעבור כל אדם שבעניינו תוגש שאילתא. מכאן, שגם אם התחזית של [הזוכה] תתממש, לא יהיה בכך כדי 'לכסות' על הגרעון שייווצר כתוצאה מהצעתה למכרז". ועוד נטען בהקשר זה, כי ההסכמים שבין הזוכה לבין מפעילי נקודות השירות, ככל שהם קיימים, לא היוו חלק מתנאי המכרז, ולכן, על פי ההלכה הפסוקה בעניין האיסור על סבסוד צולב, חל על ועדת המכרזים איסור מוחלט להתחשב בהם.

במהלך הדיון בפניי הסכימה העותרת כי אכן אין כל איסור על בעל עסק לשלם לזוכה במכרז עבור כל אדם המקבל אצלו את השירות נשוא המכרז, וכי היא עצמה גובה תשלום כזה (כקבלן משנה של אחד הזכיינים במכרז הקודם, משיבה 4). אולם, לטענת בא כוחה, למשיב אסור היה להתחשב בתשלומים אלה, שאינם חלק מתנאי המכרז. על פי הנטען, התמחור שנקבע במכרז הוא תמחור קשיח: המשיב דרש מן המציע לפרט כמה ידרוש עבור כל צילום או כל שירות שיסופק על ידו, ומנגד נאמר לו כי עבור כל שאילתא, המתחייבת מביצוע השירות, יחויב בתשלום של 3 ₪. מכאן מסקנה, כי כל הצעה חייבת הייתה להיות בסכום העולה על 3 ₪, שאם לא כן יש בה גרעון מובנה. הסבסוד הצולב מתבטא, כך על פי הטענה, בכך שהזוכה מסבסדת את הגרעון שיצרה הצעתה (2.90 ₪ עבור כל פעולה), באמצעות רווחים ממקורות אחרים. מאחר שאפשרות זו אינה נזכרת במכרז, אסור היה להביאה בחשבון. לחילופין נטען, כי לכל הפחות היה על ועדת המכרזים לוודא כי המדובר בתשלומים ודאיים ולא ספקולטיביים.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: הורד קובץ לרכישה הזדהה

בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. עם זאת, על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי.

האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.



שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
קוד אבטחה
הקש קוד אבטחה*
 

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ