1.לפנינו שתי תביעות, תביעת המעסיקה אר. ג'י. אר גרופ בע"מ (פ"ה 16313-07-13) כנגד העובד מר יונתן סולמי וכנגד אלטשולר שחם גמל ופנסיה בע"מ (נתבעת פורמלית). התובעת מבקשת מבית הדין לקבוע כי הפרשות שהפרישה ברכיב פיצויי פיטורין לטובת העובד שייכות לה ויש להשיבם לידיה לאור התפטרות הנתבע מעבודתו בתובעת.
ומנגד, תביעת העובד, מר סולמי (סע"ש 2857-09-13) בסך 77,677 ₪, כנגד החברה בגין פיצויי פיטורין, הפרשה חלקית בלבד לקופת פנסיה, אי תשלום עמלות, גמול עבודה בשעות נוספות ופיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי עבודה.
2.לבקשת הצדדים ולאור החלטת סגן הנשיאה כבוד השופט טננבוים, מיום 28.10.2013 אוחדו התיקים. נדון תחילה בתביעה העובד ואח"כ בתביעת המעסיקה. לשם הנוחות יקראו הצדדים התובע או "העובד" והנתבעת או "החברה". ההפניות הן לכתב התביעה שהוגש על ידי התובע ולכתב ההגנה שהוגש על ידי הנתבעת (במסגרת סע"ש 2857-09-13) אלא אם נאמר אחרת.
3.עדים וראיות
א.מטעם התובע העידו, התובע עצמו, וכן מר איתי נקש , עמית של התובע בנתבעת בתקופה 01/2010-01/2012 (להלן: "מר נקש")
ב.מטעם הנתבעת העידו מר גיא בן דוד מנהל הנתבעת (להלן: "מר בן דוד"), מר גדי אוספסקי , עמית של התובע בנתבעת במועדים הרלוונטיים. מר אוספסקי המשיך לעבוד בנתבעת גם לאחר שהתובע פרש ועבד בה במועד מתן העדות (להלן: מר אוספסקי"). מר אורי וייס גם הוא עמית של התובע בחברה, החל לעבוד בה בשנת 2006 ועבד בה גם במועד מתן העדות (להלן: מר וייס")
ג.הוגשו לבית הדין תלושי שכר לחודשים 10/2009-03/2013. חסר תלוש לחודש 11/2010 כמו כן, לא הוגש תלוש שכר לחודש 04/20113 או תלוש אחר בו נערך "גמר חשבון".
ד.הוגשה תכתובת בדואר אלקטרוני בין התובע ומר בן דוד ובפרט מכתבו של התובע אל מר בן דוד שנשלח ב 04.06.2013 כחודש לאחר שהתובע חדל לעבוד בנתבעת (נספח ב' לכתב התביעה).
ה.הוגשה תכתובת בין התובע ל"אלטשולר שחם גמל ופנסיה בע"מ" בנוגע למשיכת כספי הפיצויים על ידי הנתבעת. (נספח ג' לכתב התביעה) לא נידרש לתכתובת זו שכן אין מחלוקת שהנתבעת ביקשה למשוך את הכספים והתובע התנגד למשיכתם.
4.עובדות
א.התובע עבד בנתבעת החל ב-02.09.2009 ועד לסוף חודש אפריל 2013 בתפקיד "סוחר בשוק ההון", לטענת התובע עבד עד ליום 01.05.2013 ואילו הנתבעת טוענת כי עבד עד ליום 28.04.2013.
ב.בין הצדדים לא נחתם חוזה עבודה (לא נמסרה הודעה לעובד כפי הוראות חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002. (סעיף 30 לכתב ההגנה, עדות מר בן דוד ע' 12 ש' 1-5). ההסכמות בין הצדדים לעניין תנאי עבודה נעשו בעל פה (סעיף 5 לכתב התביעה , עדות מר בן דוד ע' 13 ש' 1-2)
ג.שעות העבודה הרשמיות בנתבעת היו 8:30-17:00 לטענת התובע (סעיף 52 לכתב התביעה ) לטענת הנתבעת שעות העבודה היו 09:00-17:00 (תצהיר מר בן דוד סע' 8, תצהיר מר וייס סע' 5).
ד.המנהל הממונה הישיר על התובע היה מר בן חביב שלא העיד בפנינו.
ה.שכרו של התובע כמו של שאר העובדים בנתבעת הורכב מרכיב קבוע (להלן: "שכר יסוד") ורכיב נוסף משתנה, אחוזים מרווחי העסקאות שבוצעו על ידו. הצדדים חלוקים בנוגע לגובה שכר היסוד ששולם לתובע, כפי שנפרט בהמשך.
ו.עמלות המכירה חושבו אחת לרבעון וכן בסוף השנה. עד מועד כלשהו בשנת 2013 היו העובדים רשאים לקבל מקדמת שכר בסך 2,000 ₪ בחודש על חשבון רווחיהם ( תצהיר מר בן דוד סע' 11.1, ע' 9 ש' 31-32, ע 12 ש' 13-16 , ע' 19 ש' 6-11).
ז.במהלך 04/2013 הודיע התובע למנהל הנתבעת מר בן דוד על כוונתו לעזוב את עבודתו בנתבעת, לטענת הנתבעת ההודעה והעזיבה התרחשו שתיהן ביום 28.04.2013.התובע לא ציין באיזה יום הודיע על כוונתו לעזוב.
ח.במקביל לעבודתו של התובע בנתבעת המשיך בעבודתו כמאבטח טיסות (ע' 10 ש' 10-16). כאשר התובע נעדר מעבודתו בנתבעת נגרעו ימי חופשה או שנערך קיזוז משכרו בשל ההיעדרות סעיף 8 לתצהיר מר בן דוד, ( תלושי שכר לחודשים 08/2012, 09/2012, 12/2012).
ט.במהלך 2012 ו-2013 הפכו חלק מעובדי הנתבעת לעוסקים מורשים או הקימו חברות בע"מ. הצדדים חלוקים בשאלה האם נבע הדבר מבחירתם או נכפה עליהם (סעיף 13 לכתב התביעה, סעיף 38 לכתב ההגנה). הנתבעת הצהירה שכך או כך נשמרו יחסי עובד – מעסיק בינה ובין העובדים (סעיף 38 לכתב ההגנה).
י.החברה הפרישה לקרן הפנסיה של התובע הפרשות בגין רכיב פיצויים שחושבו כאחוז משכר היסוד . על פי דו"ח הקרן מיום 31.03.2013 (נספח א לסיכומי התובע) היה בקופה סך 18,619 ₪ ברכיב הפיצויים.
דיון והכרעה
שכרו של התובע
5.לטענת התובע אופן חישוב השכר נחלק לשלוש תקופות:
בתקופה הראשונה (09/2009-09/2010) שכר בסיס בסך 5000 ₪ + 20% מרווחי העסקאות שביצע.
בתקופה השנייה החל ב 10/2010 עד מועד כלשהו במהלך 2012 שכר בסיס בסך 7000 ₪ + 20%
בתקופה השלישית, מאז 04/2012 ועד התפטרותו שכר בסיס בסך 5,000 ₪ ואחוזים לפי מדרגות, במדרגה הראשונה, קיבל העובד 10% מהרווחים.
לטענת התובע שכרו החודשי הממוצע בתקופה 09/2009-03/2012 (להלן: התקופה הראשונה") עמד על סך 10,950 ₪ ובתקופה 04/2012-04/2013 (להלן: "התקופה השנייה") על סך 5,333 ₪. (סעיף 34 לתצהיר התובע) לא ניתן הסבר מדוע חושב השכר הממוצע בשתי תקופות ולא שלוש.
6.לטענת הנתבעת שכר היסוד היה 5,000 ₪ לאורך כל התקופה, עובדים היו רשאים למשוך עוד 2000 ₪ בחודש כמקדמה על חשבון רווחיהם העתידיים (סעיפים 17.1,17.2 לכתב ההגנה, סעיף 24 לתצהיר מר בן דוד, עדות מר בן דוד ע' 12 ש' 17-32, ע' 13 ש' 9-17).
הנתבעת מאשרת כי בשנת 2012 נערך שינוי באופן חישוב השכר , לשיטתה, שכר היסוד נותר על כנו 5,000 ₪ אולם חישוב האחוזים השתנה כך שנוצרו מדרגות ככל שהרווח גדל כך יקבל העובד אחוז גדול יותר מהרווח (סעיפים 31, 35 לכתב ההגנה, טבלת חישוב נספח 1 לכתב ההגנה).
7.מעיון בתלושי השכר עולה כי בחודשים 10/2009-09/2010 שולמו ברכיב "שכר היסוד" סכומים שנעו בין 3,530-4,294 ₪., החל מ- 05/2010 מצוין כי "השכר לקה"ל" הוא 5,000 ₪ (קודם לכן לא פורטו כל הפרשים) . בתקופה 10/2010-03/2012 שולמו ברכיב שכר היסוד סכומים שנעו בין 5,600-6,500 ₪, החל ב-12/2010 מצוין כי" השכר לקה"ל" הוא 7,000 ₪.
בתקופה 04/2012-03/2013 עמד שכר היסוד על סך 4,500 ₪ "השכר לקה"ל" הוא 5,000 ₪.
בכל אחד מחודשי העבודה שולם רכיב בשם "גילום זקופות" בסכום שנע בין 19 ₪ ו-750 ₪ לא נמצא הסבר למהות רכיב זה או לגובהו המשתנה.
בנוסף שולמו לתובע מעת לעת סכומים תחת הסיווג "מענק". בחודש 04/2010 שולם סך 4,000 ₪, בחודש 07/2010 שולם סך 6,000 ₪ , בחודש 10/2010 שולם סך 5,000 ₪, בחודש 01/2011 שולם סך 15,100 ₪, בחודש 04/2011 שולם סך 20,000 ₪, בחודש 07/2011 שולם סך 5,400 ₪, בחודש 10/2011 שולם סך 6,000 ₪ ובחודש 10/2011 שולם סך 22,000 ₪ . בסה"כ על פי תלושי השכר שולמו לתובע בשנים 2010-2011 מענקים בסך כולל של 65,000 ₪.
8.מצאנו להעיר כי סכומי המענק המשמעותיים אינם עולים בקנה אחד עם טענות הנתבעת, בכתב ההגנה, שהתובע לא ביצע עסקאות רווחיות. בתצהירו העלה מר בן דוד לראשונה טענת קיזוז (סעיף 11.3), לטענתו מרווחי העובדים קוזזו "השתתפות בהוצאות הנתבעת" (סעיפים 11.3, 11.6). למרות טענתו זו הרי שאין בתלושים שהוגשו אף לא קיזוז אחד בגין "מקדמת שכר" שהיינו מצפים למצוא מקום בו נטען שהתובע "משך" 2,000 ₪ כשכר על חשבון רווחים עתידיים לפעמים אף יותר מהרווח שהרוויח בפועל (תצהיר מר בן דוד סע' 11.1-11.2, ע' 13 ש' 3-13). לא הוגש לבית הדין כל תחשיב המעיד על עריכת קיזוז שכזה, לא ניתן הסבר מניח את הדעת להעדר התחשיבים (שאלת בית הדין ע' 14 ש' 23 עד עמ' 15 ש' 10).
9.הנתבעת לא הציעה חישוב חליפי לשכרו של התובע שכן לטענתה שכרו החודשי עמד על סך 5,000 ₪ בכל תקופת העבודה ורכיב העמלות אינו מהווה חלק מן השכר.
טענה נוספת שהועלתה על ידי הנתבעת היא שהתובע לא הרוויח עמלות כלל (עדות מר בן דוד עמ' 13 ש' 11-13 עמ' 14 ש' 5-8). לא ברור מדוע שולמו "מענקים" מקום שנטען שהתובע לא הרוויח מן המסחר.
10.הצדדים הרחיבו מאוד בשאלת מעמדן של העמלות ששולמו לתובע האם הן חלק משכרו או שמדובר בבונוס שאינו מהווה רכיב שכר לצורכי חישוב התנאים הסוציאליים.
כבר נקבע בפסיקה כי עמלות המשתלמות לעובד כאחוז ממחזור מכירות הן חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורין ע"ע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב פרויקטים ומחשוב 1991 בע"מ ואח' מיום 15.11.2004.
לטענת הנתבעת האחוזים ששולמו לתובע אינם בגדר עמלות המהוות חלק מן השכר על פי ההלכה אלא מדובר ברווחי מעסיק / בבונוס התלוי ביעדים. הנתבעת מפנה לע"ע 76/06 מרדכי גימלשטיין נ' יזמנקו בע"מ, מיום 06.05.2008 על פיו בונוס המשולם בגין יעד אישי של עובד או בבונוס המותנה ברווח המעסיק אינו רכיב שכר לצורכי תשלום פיצויי פיטורין. ואכן זוהי ההלכה שיצאה מלפני בית הדין הארצי. אלא שבענייננו אין מדובר בבונוס התלוי ביעדי ביצוע של העובדים ולא בבונוס התלוי ברווחי מעסיקי. מדובר בעמלה המשולמת לעובד בגין ביצועיו הרגילים בעבודה, בדומה לעמלת מכירה. מעדויות מר בן דוד עולה כי העמלות שולמו "החל מהשקל הראשון" כלומר, עובדי הנתבעת קיבלו עמלות בדומה לעמלות מכירה ולא רווח או בונוס התלויים ביעדים ו/או ברווחי המעביד:
ואת העמלות הוא היה מקבל מהשקל הראשון של הרווחים או היה יעד שהוא היה צריך להגיע אליו?
מהשקל הראשון (ע' 12 ש' 10-12)
גם עד הנתבעת מר אוספסקי העיד
זה נכון שאת העמלות הייתם מקבלים מהשקל הראשון של הרווחים?
ת: לא היה יעד כלשהו (ע' 19 ש' 1-2)
11.לאור האמור, אנו קובעים כי תשלום אחוזים מרווחי העסקאות שביצע התובע אינו מהווה בונוס בגין השגת יעדים ואף לא מענק /השתתפות ברווחי המעסיק. במקרה לפנינו העמלות (שנקראו מענק בתלושי השכר) הן חלק משכרו של התובע.
12.אנו מקבלים את חישוביו של התובע לעניין גובה שכרו החודשי הממוצע וקובעים כי בתקופה הראשונה עמד שכרו על סך 10,950 ₪ ובתקופה השנייה על סך 5,333 ₪.
אי מתן הודעה לעובד בדבר תנאי העבודה
13.על פי הוראות סעיפים 1 ו-3 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 חלה על מעסיק חובה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי העבודה תוך 30 יום מיום שעובד החל לעבוד אצלו או תוך 30 יום מיום שהשתנו תנאי העבודה. בין השאר נדרש המעסיק לפרט
2(א) סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה ...
2(8) סוגי התשלומים של המעסיק ושל העובד בעבור תנאים סוציאליים של העובד...
אי מסירת הודעה לעובד, כשלעצמה, מקימה לעובד זכות לסעד כספי, בית הדין רשאי לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם לעובד נזק של ממון סעיפים 5(א)(1) ו- 5(ב)(1), 5(ב)(2) לחוק.
14. בענייננו, על פי הוראות חוק הודעה לעובד היה על הנתבעת למסור לתובע הודעה עם פרטי העבודה והשכר שלוש פעמים במהלך תקופת העבודה. בפעם הראשונה לאחר שהתובע החל לעבוד בנתבעת, בפעם השנייה במועד השינוי הראשון בשכר- הגדלת שכר הבסיס ל- 7000 ₪, ובפעם השלישית בעת עריכת השינוי הנוסף במבנה השכר הורדת הבסיס ל-5000 ₪ ויצירת דירוג אחוזים.
15.אין מחלוקת כי לתובע לא נמסרה הודעה בכתב על תנאי העבודה ממועד תחילת עבודתו בנתבעת ועד מועד עזיבתו. הנתבעת אף אינה טוענת כי נמסרה לתובע הודעה בכתב על תנאי העבודה אלא מסתפקת באמירה שנמסרה הודעה וטוענת כי התובע ידע מהם תנאי העבודה (סעיף 30 לכתב ההגנה). מנהל הנתבעת מר גיא בן דוד אישר בעדותו בפנינו כי לא נמסרה לתובע הודעה בכתב.
ש: זה נכון שלא היה עם התובע חוזה עבודה או הודעה לעובד?
ת: לא, לא בתחילת הדרך.
ש: בהמשך הדרך היה?
ת: לא (ע' 12 ש' 1-4)
16.הנתבעת טוענת להגנתה כי התובע ידע מהם תנאי העבודה, ואכן נראה שעיקרי התנאי היו ידועים לתובע . אלא שאין די בכך שהתובע ידע את עיקרי תנאי העבודה, על מעסיק חלה חובה שבחוק למסור לעובד הודעה בכתב בדבר תנאי העבודה. בענייננו אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העבודה בנוסף על היותה מנוגדת לדין תרמה ליצירת אי הבנות בין הצדדים בתקופת העבודה ומאוחר יותר תרמה להתמשכות ההליכים בתיק ולריבוי שאלות עובדתיות שניתן היה להכריע בהן בקלות לו קיימה הנתבעת את חובתה והייתה מוסרת לתובע הודעה בכתב. התובע עתר לסעד בסך 7,500 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד כך על פי הערכתו ואנו סבורים כי אכן יש לקבוע פיצוי על הפרת הוראות החוק תוך איזון עמדת הנתבעת כי התובע ידע מהם תנאי עבודתו .
17.על כן הנתבעת תפצה את התובע בסך 5,000₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד בדבר תנאי העבודה.
פיצויי פיטורין
18.במהלך 04/2013 התובע התפטר מעבודתו בנתבעת (סעיף 17 לכתב התביעה) המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם עשה כן בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורין אם לאו.
19.לטענת התובע החל באפריל 2012 השתנה מבנה השכר באופן שפגע בהכנסתו, שכר הבסיס ירד לסך 5,000 ₪ והעמלות הופחתו מ 20% ל-10% מן הרווח מהעסקאות שביצע התובע. מאוחר יותר ב-09/2012 הוחלט שלא להעניק לעובדים מתנות לחג. בסוף שנת 2012 הודיע מנהל הנתבעת כי בכוונתו להפוך את העובדים לפרילנסרים, התובע לא קיבל את העמלות שהגיעו לו בשנת 2012, הקש ששבר את גב הגמל, לטענת התובע, הוא הודעת מנהל הנתבעת כי הנתבעת תחדל להפריש הפרשות לקרן השתלמות ובשלב מאוחר יותר תחדל מלשלם את רכיב "שכר הבסיס". לטענת התובע מדובר בהרעת תנאים ממשית המצדיקה התפטרות בדין מפוטר על פי הוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963. (סעיפים 10-17 לכתב התביעה).
שינוי נוסף בעניין השכר הוא חוסר היכולת למשוך 2000 ₪ בחודש כמקדמה על חשבון רווח עתידי, לעניין זה מתייחס גם התובע במייל מיום 04.06.2013 (נספח ב' לכתב ההגנה).
20.לטענת הנתבעת שכר הבסיס היה ונותר 5,000 ₪ לאורך התקופה כולה, השינוי שהתרחש נגע לגובה האחוזים שמקבלים הסוחרים מרווחי העסקאות אשר השתנה מ 20% לתגמול אחוזי מדורג פירוט המדרגות מופיע בטבלת אקסל שצורפה כנספח 1 לכתב ההגנה. התובע והעד מטעמו העידו כי לא ראו את הטבלה בזמן אמת (ע' 5 ש' 23-27, ע' 9 ש' 1-9).
21.בבג"צ 238/83 מילפלדר – בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מא(2) 210 (01.04.1987) נקבע כי תנאי מוסכם ניתן לשנות רק בהסכמה. גובה השכר הוא תנאי מוסכם ונדרשת הסכמה על מנת לשנותו. עולה השאלה אם כן האם התובע הסכים לשינוי בשכרו? בדב"ע (ארצי) נד/3-86 יוחנן גולן נ' אי. אל. די בע"מ פד"ע כז 270 (30.06.1994) להלן פרשת יוחנן גולן") נקבע כי ניתן ללמוד על הסכמה לשינוי בחוזה העבודה לא רק מדברים מפורשים שכתב או אמר העובד אלא גם מהתנהגותו. העובד נדרש ליתן ביטוי כלשהו להתנגדותו לשינוי.
הדרישה מן העובד לבטא התנגדות בדרך כלשהי נובעת מחובת תום הלב המוגברת החלה על הצדדים לחוזה העבודה ומהנאמנות שהם חבים האחד כלפי השני. בפרשת יוחנן גולן נשאלה השאלה האם עצם העובדה שעובד המשיך לעבוד לאחר השינוי מהווה הסכמה לשינוי?
"האם המשך עבודתו של המערער אצל המשיבה מהווה הסכמתו לשינוי בתנאי העבודה או כריתת הסכם חדש? האם המערער ויתר על הסעדים שעמדו לרשותו כתוצאה מהפרת חוזה העבודה על ידי המשיבה? הכלל הוא כי עיכוב של מספר חודשים בין הפרה יסודית של החוזה (ההורדה בשכר) לבין הגשת תביעה אינו מנתק את הקשר שבינם, משום שטרם נקיטת צעד כזה יש לצפות מהעובד לבדוק את זכויותיו ולשוחח עם הממונים עליו. על כן עיכוב סביר בהגשת התביעה אינו מהווה ויתור של העובד על זכויותיו או כריתת חוזה עבודה חדש. עם זאת עיכוב אריך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי השכר החדשים (ההדגשות הוספו א.א)
22.הלכה היא כי עובד המבקש להתפטר מעבודתו בשל הרעת תנאי העבודה נדרש להודיע למעסיקו בטרם יתפטר מעבודתו על כוונתו לעשות כן. העובד נדרש להודיע למעסיק כי הוא מתנגד להרעת התנאים. נפסק כי עובד שהתפטר ולא העמיד את מעסיקו על כוונתו להתפטר עקב הרעה מוחשית בתנאי עבודתו לא זכאי לקבל פיצויי פיטורין דב"ע מח/174 3-60 טלסיס בע"מ נ' מיכאל רוגל, פד"ע כ 421.
23.התובע מפנה לפסיקת בתי הדין על פיה במקרים בהם ניתן ללמוד מן הנסיבות כי מתן התראה לא יביא לתיקון המצב אין להתנות את הזכאות לתשלום פיצויי פיטורין במתן התראה למעסיק דמ"ש 8515/09 לאיליאב אדיק נ' פירסט עוז אבטחה בע"מ, מיום 28.03.2011 אלא שהמקרים הללו הם היוצא מן הכלל ולא הכלל.
עובד המבקש להתפטר ולזכות בפיצויי פיטורין על פי הוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורין נדרש להוכיח תחילה כי התקיימה הרעת תנאים, כי ההתפטרות קשורה בהרעת התנאים וכי נתן למעסיקו התרעה מספקת על מנת שזה האחרון יוכל לתקן את המצב. בענייננו לא עמד התובע באף אחד משלושת התנאים, נפרט:
24.התובע העיד כי ידע על השינוי בשיטת התגמול בזמן אמת (ע' 9 ש' 10-11).הצדדים לא מסרו במדויק מתי חל השינוי אלא הסתפקו באמירה "במהלך 2012" (סעיף 10 לכתב התביעה) מעיון בתלושי השכר שהוגשו לנו עולה כי שכר היסוד פחת מ 6,500 ₪ ב -03/2012 ל4,500 ₪ החל ב-04/2012.
אין מחלוקת כי התובע לא פנה אל הנתבעת בבקשה לתקן את השינויים שנעשו במבנה השכר (עדות התובע ע' 8 ש' 17-19). כאמור, התובע מפנה לפסיקה על פיה העובדה שעובד לא פנה למעסיקו לתיקון הדרוש תיקון במקום בו אין סיכוי להשפיע על המעסיק אינה שוללת את זכותו של העובד לקבל פיצויי פיטורין (סעיפים 16-18 לסיכומי התובע). אכן הפסיקה מכירה במצבים בהם אין טעם לפנות למעסיק מקום שברור שלא ישנה את דרכיו אלא שהמצבים הללו הם היוצא מן הכלל ולא הכלל. בענייננו לא הוכח שהנתבעת לא הייתה נכונה לשנות את הדברים לו ביקש התובע לעשות כן.
25.השתכנענו שהתובע לא התנגד לשינוי בשכר לא במעשה ולא באמירה. לא רק זאת אלא שבסיכומיו מציין התובע "התובע קיבל באותו שלב את המנגנון החדש בציפייה כי עם הזמן יבואו ימים טובים ורווחים יותר אך מאז החלו הרעות תנאים נוספות ... "(סעיף 8 לסיכומי התובע). ממכתבו מיום 04.06.2013 חודש לאחר התפטרותו (נספח ב' לכתב ההגנה) עולה שהתובע הסכים לשינוי במועד בו התרחש ורק כעבור שנה ולאור כך שלא הצליח להגדיל את רווחיו החליט שהשינוי אינו לרוחו.
אנו מוצאים שהתובע הסכים לשינוי מבנה השכר במועד השינוי מתוך אמונה כי השינוי יפעל לטובתו. התובע לא סתר את טענת הנתבעת כי השינוי הועיל לעובדים אחרים. התובע התפטר כשנה לאחר שבוצע השינוי , פרק זמן המנתק את הקשר הסיבתי בין השינוי וההתפטרות.
26.התובע טוען כי לאחר השינוי במבנה השכר התרחש רצף של שינויים לרעה בתנאי העבודה: ביטול שי לחג, דרישה להפוך לפרילנסרים, והודעה על כוונה להפסיק להפריש לקרן השתלמות לגבי שינויים אלו כלל לא הוכח כי היתה הרעת תנאים.
27.מר בן דוד הצהיר כי חלוקת תווי השי בוטלה לאחר שהחברה מימנה במקומם נסיעה משותפת לחו"ל (סעיף 25 לתצהיר מר בן דוד) מר בן דוד לא נחקר על נושא זה וטענתו לא נסתרה. מבלי להכריע בשאלה האם חלוקת תווי שי לחג היא "תנאי מוסכם" שאותו ניתן לשנות בהסכמה בלבד נציין כי התובע לא פנה אל הנתבעת בבקשה לקבל שי לחג לאחר שזו הודיעה על הפסקת חלוקת התווים לחג.
28.למרות טענותיו, התובע לא הוכיח כי הופנתה אל העובדים דרישה להפוך לפרילנסרים. מר בן דוד העיד כי חלק מהעובדים הפכו ל"עוסק מורשה" ואחרים ממשיכים לעבוד כשכירים (עמ' 15 ש' 15-16) במקום אחר צוין כי בין הנתבעת לסוחרים כולם מתקיימים יחסי עובד מעסיק. מר בן דוד אף טען כי התובע ביקש להפוך בעצמו ל"עוסק מורשה" וכי הוא (מר בן דוד) ייעץ לו לא לעשות כן בשל רווחיו הנמוכים (סעיף 12 לתצהיר מר בן דוד). מר בן דוד והתובע לא נחקרו (כל אחד בחקירה נגדית) בעניין זה.
29.התובע טען כי הקש ששבר את גב הגמל והוביל לפיטוריו הוא הודעת הנתבעת על כוונתה להפסיק להפריש סכומים לקרן השתלמות (סעיף 16 לכתב התביעה) . ודוק' כוונה לא הפסקה בפועל אלא להודעה על כוונה להפסיקה בעתיד ואכן בתלוש השכר האחרון שהוגש לנו הפרישה הנתבעת סך 338.8 ₪ לטובת קרן השתלמות. הצהרת כוונות שלא נעשה ניסיון לשנותה אינה מצדיקה התפטרות על פי הוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורין תשכ"ג-1963.
30.התובע עצמו ציין כי השינויים בתנאי העבודה היו מוסכמים על חלק מן העובדים וכן כי הוא עצמו הסכים לשינוי במבנה השכר, בנסיבות אלה לא ניתן לטעון כי לא היה סיכוי למנוע את השינויים הללו.
31.כחודש לאחר עזיבת מקום העבודה, ביום 04.06.2013 שלח התובע מייל אל מר בן דוד מנהל הנתבעת ובו התייחס לנסיבות העזיבה, במכתב זה התובע מסביר את עזיבתו בירידה בהכנסתו כתוצאה מירידה ברווחים:
"כידוע לך העזיבה שלי נבעה ממצב הרווחים האישי שלי לחברה ומצד שני מהפגיעה בשכר שלי בעקבות היקף הרווח האישי ובעקבות זה הורדת השכר והתנאים...
... בעקבות הירידה ברווחים (מסיבות של דישדוש השוק וסיבות פרסונליות שכבר דיברנו על זה רבות)... כיוון שחשבתי שזה עניין של זמן עד שהשוק יחזור לפעילות כבעבר והרווחים יעלו ואפילו אוכל להנות מאחוזים גדולים יותר כשאעבור את הרף של ה- 40 אלף, אבל לצערי זה לא קרה וההודעה מצידך על ביטול קרן ההשתתפות ...הוציאו אותי גם בסטופ לוס... " (נספח ב' לכתב ההגנה).
אמנם במכתב מוזכרים גם שינויים בשכר (האיסור למשוך מקדמות וההחלטה להפסיק להפריש לקרן השתלמות אך הללו מוזכרים כסיבה משנית , ויודגש המכתב נשלח חודש לאחר שהתובע עזב את עבודתו בנתבעת.
32.התובע אף לא פנה למעסיקתו כשלא שולמו לו עמלות בגין שנת 2012-2013 "כמו כן הנתבע הפסיק לקבל עמלות בגין עבודתו בתובעת – בשלב זה, הנתבע לא התעקש ולא פנה בעניין זה מאחר ורווחיו לא היו גבוהים כבעבר, וציפה לקבל אותם בתשלום אחד כאשר יצטברו לסכום משמעותי" (סעיף 18 לכתב ההגנה של העובד לתביעת החברה) (ההדגשות הוספו א.א) התובע גם העיד:
מה קרה באוגוסט כשלא קיבלת (עמלות א.א) כבר שני רבעונים?
ת: כלום.
ש: עסבת ונצבר עוד חוב לטענתך של 4,000 ₪ עבור 2013, יחד עם 13,000 ₪ חוב לכאורה של הנתבעת עבור עמלות. אתה יושב בבית חודש אחרי שקיבלת ייעוץ משפטי ופנית לגורמים יודעי דבר ואז אתה כותב את המייל נספח ב' לכתב התביעה ולא מזכיר ולו ברמז את נושא העמלות?
ת: במכוון (ע' 10ש' 1-7)
האופן בו פעל התובע בעניין סכומי כסף שהוא טוען שמגיעים לו תומך במסקנתנו שגם בעניינים אחרים הוא לא פנה ולא עמד על זכויותיו.
33.סיכומו של עניין, חלק מהשינויים שהתובע טוען כלל לא התרחשו, העובדים לא הפכו לפרילנסרים, ההפרשות לקופות הגמל לא נפסקו בטרם עזב התובע את עבודתו, ותלושי השכר הוחלפו בשי אחר.
התובע הסכים לשינוי בשכר, ובנוגע לשאר השינויים (והכוונה לערוך אותם) לא התריע מראש. התפטרות על רקע כוונה להרע תנאים מבלי שהעובד הביע כל התנגדות לשינוי אינה מזכה את העובד בפיצויי פיטורין.
34.לאור כל האמור אנו קובעים כי התובע התפטר בנסיבות אשר אינן מזכות אותו בפיצויי פיטורין על פי הוראת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורין.
תביעתו לקבלת פיצויי פיטורין בסך 34,064 ₪ , נדחית.
בהמשך הדברים נדון במעמדם של כספי הפיצויים שהופרשו לקופת הגמל והמעסיקה תובעת השבתם.
עבודה בשעות נוספות
35לטענת התובע הוא עבד בשעות נוספות ולא קיבל שכר תמורתן. לטענתו הוא ביצע עסקאות מביתו בשעות שאחרי שעות העבודה.
הנתבעת טוענת שתי טענות האחת – נטל ההוכחה מוטל על כתפי התובע להוכיח עבודה בשעות נוספות והאחרת – לא חל על התובע חוק שעות עבודה ומנוחה בשל היות משרתו משרת אמון .
36.לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"א-1951 ובפרט לאחר פסיקת בית הדין בע"ע 212/06 אלי אפרים ויוני רובין נ' ימית א. ביטחון (1988) בע"מ, ניתן 12.11.2008 חלה הגמשה בנטל הראיה להוכחת ביצוע שעות נוספות והנטל להוכיח דפוס עבודה עבר אל כתפי המעסיק. יחד עם זאת יש לזכור כי הנטל לא עבר במלואו למעסיק וגם כיום דרך המלך היא זו בה "המוציא על חברו עליו הראיה". עובד הטוען שעבד מביתו לאחר שעות העבודה "הרשמיות" (שאין מחלוקת לגביהן) נדרש להביא ראשית ראיה לטענתו.
37.בעניננו התובע לא העלה אף לא ראשית ראיה לכך שביצע איזו שהיא עבודה בשעות עבודה נוספות, שנדרש לעשות כן על ידי מנהליו או שמנהליו ידעו שהוא מבצע עסקאות ממחשבו האישי שבביתו מחוץ לשעות העבודה. בתצהירו טען כי עבד ארבע שעות שבועיות נוספות מביתו, בעדותו העיד כי עבד שעתיים שבועיות בממוצע אולם לא ידע לומר מתי עשה זאת למעט האמירה הכללית "לא היו ימים קבועים אלא שהייתה פעילות בחו"ל שקשורה למסחר בארץ (ע' 10 ש' 16-28).
38.גם לו היה הנטל מונח במלואו על כתפי המעסיק הרי שהוא עמד בנטל להוכיח כי התובע לא נדרש לעבוד בשעות נוספות מביתו. עדויות העובדים האחרים אינן תומכות בטענת התובע לעבודה בשעות נוספות. העד מטעם התובע מר איתי נקש העיד
ש: האם אי פעם קיבלת מהנתבעת איזה שהוא מחשב או מכשיר אחר לצורך ביצוע עבודה מחוץ למשרד?
ת: לא
ש: האם נדרשת לסחור מחוץ לשעות העבודה?
ת: לא. אני אישית לא.
ש: האם נדרשת להוריד תוכנת מסחר?
ת: לא. (ע' 5 ש' 9-15)
העד מטעם הנתבעת מר אורי וייס העיד
ש: אתה היית סוחר בנסדא"ק מהבית?
ת: אני 8 שנים בחברה ומעולם לא סחרתי דקה נוספת מהבית (ע' 21 ש' 23-24)
העד מר אוספסקי העיד כי סחר בנאסדק מהבית אולם לא נשאל ולא השיב האם עשה כן לדרישת מנהליו בנתבעת או בידיעתם (ע' 20 ש' 1-2)
39.התובע לא הציג כל אינדיקציה לעבודה בשעות נוספות ואילו הנתבעת ביססה תבנית עבודה בשעות 9:00-17:00 כך שגם לו היה הנטל מוטל במלואו על כתפיה הרי שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח כי התובע לא נדרש לעבוד בביתו בשעות נוספות ואם עשה כן עשה זאת על דעת עצמו ובלא שקיבל אישור לכך.
דין התביעה ברכיב זה להידחות.
תשלום עמלות עבור שנת 2012-2013
40.בשנים 2012-2013 לא שולמו לתובע עמלות בגין רווחים. (עדות בן דוד ע' 14 ש' 4). לטענת הנתבעת בכתב ההגנה העסקאות שביצע התובע בשנים 2012-2013 לא הניבו רווחים ועל כן לא שולמו לו 10% בנוסף על שכרו בסך 5,000 ₪. (סעיפים 31, 33, 39, 54 , 57 לכתב ההגנה)
בתצהיר מר בן דוד עלתה טענה אחרת הסותרת חזיתית את הטענה שהתובע לא הרוויח בשנים 2012-2013. על פי הטענה בתצהיר מר בן דוד בעדותו ובסיכומי הנתבעת יש לקזז מרווחי התובע את חלקו בהוצאות החברה עבור "הוצאות עבור שימוש בתוכנות ואביזרי עזר למסחר" (סעיף 19.1 לסיכומי הנתבעת) הקיזוז לטענת הנתבעת הוא בסך 7,555 ₪ בגובה הסכום שלטענתה הכללית הפרישה ביתר לקרן הפנסיה עבור התובע (סע' 11 סיכומי הנתבעת).
בהמשך הדברים נדון בהרחבה בטענת הקיזוז אולם כבר כעת נציין כי הנתבעת לא צירפה תחשיבים לכתב ההגנה או לתצהיר מר בן דוד.
41.רק לאחר בקשות לעניין גילוי מסמכים ורק לאחר שבית הדין הארצי נדרש לסוגיה (בר"ע 17921-09-14) והורה לנתבעת למסור לתובע מידע בדבר חשבון הבנק בו סחר התברר כי ביום 29.04.2013 היתה בחשבון יתרה בסך 43,252 ₪. ( וראו עדותו המתחמקת של מר בן דוד לעניין זה עמ' 17 ש' 10-18).
42.לאור הנתונים הנוגעים לרווחי העסקאות שביצע התובע בשנים 2012-2013 כפי שעולים מהדוחות שגולו לאחר החלטת בית הדין הארצי, אנו קובעים כי התובע זכאי לקבל עמלות בסך 13,666 ₪ עבור רווחים מעסקאות שביצע בשנים 2012-2013.
הפרשות פנסיוניות בחסר
43.אין מחלוקת כי לא הופרשה פנסיה על רכיב העמלות בשכרו של התובע , מר בן דוד אישר זאת בעדותו (ע' 15 ש' 32 עד עמ' 16 ש' 1). כמו כן ברור כי לא הופרש רכיב הפיצויים לקרן בגין רכיב העמלות.
44.לאור כך שהעמלות היו חלק משכרו של התובע כפי שקבענו לעיל, הרי שהנתבעת צריכה הייתה להפריש בגינן הפרשות מלאות על פי הוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק משנת 2008.
45.התובע עתר לסעד בסך 6,470 ₪ בגין ההפרשות בחסר. הנתבעת לא הכחישה את הסכומים הנתבעים אלא את עצם חובתה להפריש בגין רכיב העמלות.
הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסך 6,470 ₪ בגין הסכומים שלא הופרשו בניגוד לדין.
טענות קיזוז של הנתבעת
46.תקנה 34 לתקנות בית הין לעבודה (סדרי דין) תשנ"ב-1991 שכותרתה "רשות הנתבע לקיזוז ולתביעה שכנגד" קובעת כי:
"נתבע רשאי לקזז כל זכות ותביעה שלו כנגד תביעתו של התובע או להגיש אותן בתביעה שכנגד, בין אם הן על נזק ממון ובין אם לא, כוחם של קיזוז או תביעה שכנגד ככוח תובענה שכנגד ובית הדין יוכל ליתן בהם פסק דין סופי הן על התביעה המקורית והן על התביעה שכנגד ובלבד שהעילה לתובענה שכנגד היא בתחום סמכותו של בית הדין".
לטענת הנתבעת בסיכומים יש לקזז משכרו של התובע "הוצאות עבור שימוש בתוכנות ואביזרי עזר למסחר" (סעיף 19.1 לסיכומי הנתבעת) הקיזוז לטענת הנתבעת הוא בסך 7,555 ₪ בגובה הסכום שלטענתה הכללית הפרישה ביתר עבור התובע (סע' 11 סיכומי הנתבעת).
טענה זו דינה להידחות.
47.הלכה פסוקה היא כי טענת הקיזוז היא טענת הגנה מהותית וכי על הנתבע להעלותה בהזדמנות ראשונה, ככלל מועד העלאת טענת קיזוז הוא בכתב ההגנה כך שהתובע יידע כי עליו להשיבה לטענה זו. רע"א 11736/05 בנימין צעירי נ' רחל שרעבי, מיום 06.04.2006 "טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדויק את מערכת הנתונים אשר עליהם היא מבוססת. יש להעלות טענת קיזוז בצורה מפורטת וברורה כדרך שמנסחים כתב תביעה. דרישת קיזוז כללית ובלתי מפורטת, אין בה כדי ליצור תשתית מספקת עליה ניתן לבסס תביעת קיזוז.." (ע"ר 17629-11-10 מתיא עמרן נ' מועצה מקומית קרית טבעון, מיום 06.02.2011 פיסקה 11 וההפניות שם.
עוד נקבע בפסיקה כי את טענת הקיזוז יש להעלות במפורש ובמפורט בכתב הטענות והנטל להוכיח קיומה של טענת קיזוז ושיעורה על הטוען לקיזוז ע"ע(ארצי) 52/07 מובילי מים (1994) בע"מ – יוסף פיסל, מיום 24.04.2007
48.החברה לא פרטה מהו התחשיב הנטען, מהו סכום ההשתתפות של כל אחד מהעובדים או של התובע בעלות השימוש בתוכנות. הנתבעת לא פרטה מה העלות הכוללת ששילמה עבור השימוש בתכנות. טענתה של הנתבעת הועלתה בכלליות, ללא פירוט, ללא כימות של ממש, ובלי שתבסס את טענתה בראיה כלשהי. תשובותיו של מר בן דוד לשאלות בעניין החישובים היו מתחמקות ולא אמינות, מר בן דוד גם לא סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע לא הוזמן מר בן חביב מנהלו הישיר של התובע לעדות בפרט לאור טענתה כי הוא זה אשר ניהל את החישובים .
ש: לשאלת בית הדין – ברמה העקרונית לכל עובד לפחות בסוף השנה הייתם צריכים לערוך תחשיב עמלות גם אם הוא לא משך ולעשות את החשבון כמה יש להפחית ולתת לו דף שאומר לו זה מצבך, למה לא עשיתם את המאזן הזה לתובע?
ת: הדברים האלו נעשו באופן חד משמעי ע"י הממונה על יוני כאשר היה היושב איתו... זה נעשה על ידי בן חביב והייתי מקבל עדכון על המצב. לא הייתי מחזיק את הטפסים אצלי.
ש: חוזרת על השאלה
ת: נכון שאני הבעלים של החברה, אבל חד משמעית היה אדם אחד שטיפל בישיבות ובקיזוזים ועם כל הכבוד ליוני ידעתי את הסה"כ שהוא לא מצליח להפיק רווחים ולא הייתי יושב עם הדפים ולא שמרתי אותם. אבל היו דפים.
ש: מי זה הבנאדם האד האחראי ויודע ומכיר את הקיזוזים?
ת: האחראי זה בן חביב.
ש: הוא בן העדים שלך?
ת: לא.
ש:דווקא הוא בן כולם לא בא להעיד?
ת: לא
ב"כ הנתבעת: בן חביב לא הגיע להעיד, מתנהלת חקירה של רשות ניירות ערך בקשר לחברה...כחלק מהתנאים אסור למר בן חביב ולגיא בן דוד להיפגש. (ע' 14 ש' 23 עד עמ' 15 ש' 10)
49.הנתבעת אף לא הסבירה מהו המקור לחיוב העובד בחיובים הנטענים. בסעיף 25 לחוק הגנת השכר מופיעה רשימה סגורה של קיזוזים שמעסיק רשאי לקזז משכרו של עובד, השתתפות בעלויות הייצור אינה אחד מהקיזוזים המותרים. ממילא הנתבעת לא הראתה כי קיים מסמך בו התיר התובע לקזז משכרו רכיב כלשהו ואף לא טענה לקיומו של מסמך כזה
ש: לגבי ההוצאות התפעוליות שיש להוריד מהעמלה, זה היה תמיד או קרה מאז השינוי ב 2012?
ת: תמיד.
ש: י שלך מסמך שהתובע הסכים להשתתף בהוצאות האלה?
ת:התובע מעולם לא חתם על מסמך. (ע' 16 ש'29 עד עמ' 17 ש' 2)
טענת מר בן דוד שהקיזוזים נערכו כל השנים לא גובתה בכל מסמך, הקיזוזים לא באו לביטוי בתלוש השכר וכמו כן נסתרה בעדותו של מר איתי נקש העד מטעם התובע העיד:
ש: האם זה נכון שהעובדים השתתפו כחלק מתנאי השכר בהשתתפות בעלות אחזקת תוכנות המסחר?
ת: הוצהר שזה יקרה ובפועל זה לא קרה בתקופתי (ע' 5 ש' 18-20)
50.גם בתלושי השכר הרבים שהוגשו לנו אין זכר לקיזוז האמור, דבר המחזק את העמדה שמדובר בטענה מאוחרת שנולדה במסגרת ההליך כאן.
51.בעניננו לא רק שהנתבעת לא העלתה טענת קיזוז בכתב ההגנה, טענת הקיזוז אף סותרת את האמור בכתב ההגנה. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי העסקאות שביצע התובע לא השיאו רווחים וזו הסיבה בגינה לא שולמו לו עמלות (סעיף 31 לכתב ההגנה וכן סעיפים 33, 39, 54, 57), הטענה כי מן הרווחים של התובע יש לקזז השתתפות בעלות שימוש בתוכנות ואביזרי העזר למסחר הועלתה לראשונה בתצהיר מר בן דוד. בעדותו לפנינו טען מר בן דוד כי לעיתים התובע לא הרוויח ולעיתים שלא שולמו לו רווחים משום שקוזזו כנגד ההוצאות בהן צריך היה להשתתף. תחילה טען מר בן דוד כי התובע לא הרוויח (ע' 13 ש' 11-19, ע' 14 6-8), לאחר מכן התייחס באופן כללי ולא ממוקד לדרכי הקיזוז, שמצדיק אי תשלום רווחים א.א, (עמ' 14 ש' 9-21) ואז חזר לטענה כי התובע לא השיא רווחים בעסקאות אותן ביצע (ע' 14 ש' 30).
לאור האמור, משהנתבעת העלתה את הטענה בשלב מאוחר של ההליך בפנינו, משלא פרטה וכימתה את טענת הקיזוז לה היא טוענת ומשהטענה עומדת בסתירה לטענות בכתב ההגנה הרי שטענתה בדבר קיזוז בגין השתתפות העובד בעלות תוכנות ואמצעי מסחר דינה להידחות.
אי מתן הודעה מוקדמת להתפטרות
52.התובע מסר לנתבעת על התפטרותו בהודעה בעל פה (ע' 11 ש' 27-28). לטענת הנתבעת ההודעה נמסרה ביום 28.04.2013 ובו ביום עזב התובע את עבודתו.
התובע לא סתר את גרסת הנתבעת ומסר גרסה על פיה במהלך 04/2015 הודיע למר בן דוד כי הוא עוזב את עבודתו (סעיף 13 לתצהיר התובע), על פי גרסתו בכתב התביעה יחסי העבודה תמו ביום 01.05.2013 כך או כך מדובר בהבדל בן שלושה ימים בין גרסאות הצדדים לגבי מועד סיום היחסים.
53.על פי הוראת סעיף 5 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורין והתפטרות, התשס"א-2001 היה על התובע למסור לנתבעת הודעה בת חודש ימים עובר להתפטרותו.
54.מאחר וקיבלנו טענות התובע לעניין גובה השכר ששולם לו, ומאחר ובשנת העבודה האחרונה עמד שכרו הממוצע של התובע על סך 5,333 ₪ ומאחר והתובע לא מסר הודעה מוקדמת על התפטרות, הרי שעל התובע לשלם לנתבעת שכר חודש עבודה בגין הודעה מוקדמת שלא נמסרה כדין.
הסכום יקוזז מן הסכומים שעל פי פסיקתנו על הנתבעת לשלם לתובע.
תביעת החברה לקבל לידיה את הסכום שהפרישה עבור רכיב פיצויי פיטורין לקרן
55.הנתבעת הפרישה הפרשות פנסיוניות לקרן פנסיה בניהול אלטשולר-שחם (לעיל ולהלן : "קרן הפנסיה") לטענתה בכתב ההגנה הפרישה סכומים גדולים מאלו שמחייב אותה הדין, הנתבעת לא הציגה לא תחשיבים ולא ראיות לגובה ההפקדות שהופקדו על ידה בקרן ואף לא צירפה דו"ח מאת הקרן או כל ראיה אחרת לעניין.
לא רק שהחברה לא כימתה את תביעתה, החברה לא הצביעה על כל מקור חוקי על פיו היא זכאית לקבל לידיה את הסכומים שהופקדו לטובת העובד ברכיב פיצויי הפיטורין. נציין כי על פי על פי דוח קרן הפנסיה שהוגש על ידי העובד (נספח א' לסיכומיו) ביום 31.03.2013 היו ברכיב הפיצויים בקרן 8,619 ₪.
על פי הוראת סעיף 26 לחוק פיצויי פיטורין
26(א) סכומים ששולמו במקום פיצויי פיטורין לפי סעיף 14 ... או ששולמו או שהופרשו לקופת גמל לקצבה –
אינם ניתנים להחזרה, להעברה לשעבוד או לעיקול: הוראה זו לא תחול על סכום ששולם או הופקד כאמור בעד עובד שבינתיים חדל לעבוד בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים, אלא אם הסכום מיועד גם לביטוח קצבה ולא נקבע בהסכם קיבוצי או בהסכם אחר, שהוא ניתן להחזרה או להעברה.
על פי הוראת צו הרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 חלה על המעסיק חובה להפקיד רכיב פיצויים לקרן הפנסיה. הסכומים שמפקיד מעסיק בקרן הפנסיה ברכיב הפיצויים אינם ניתנים להשבה למעסיק אלא בשני מקרים המפורטים בסעיף 8 לצו
"ההפקדות ותשלומי המעביד בעבור רכיב הפיצויים בהתאם לאמור בסעיף 7 לעיל לא ניתנות להחזרה למעביד, למעט במקרה שבו העובד משך כספים מקופת הגמל לפני שקמה לו או שאיריו זכאות לקבלת הכספים מקופת הגמל על פי תקנונה בשל אירוע מזכה ... ... ולמעט אם נשללה זכות העובד לפיצויי פיטורין בפסק דין מכוח סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורין"
56.במקרה לפנינו הנתבעת היתה חייבת על פי דין להפקיד כספי פיצויים בקרן הפנסיה ולא הוכח כי הפקידה סכומים מעבר לחובתה על פי דין. הנתבעת אף אינה זכאית למשוך את הכספים שהופקדו בקרן ברכיב פיצויי פיטורין על פי הוראות סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורין שצו ההרחבה החילן על כלל המשק.
תביעת החברה לקבל חזרה לידיה את הסכומים הצבורים בקרן הפנסיה נדחית.
החברה תמסור לידי העובד טופס 161 ו/או כל מסמך אחר הנחוץ לשם שחרור הכספים שנצברו לזכותו.
57.סיכומו של דבר
תביעתו של התובע לתשלום פיצויי פיטורין בנוסף על הסכומים שהופרשו לקרן הפנסיה על פי דין נדחית.
תביעתו של התובע לגמול שעות נוספות נדחית.
תביעת התובע לתשלום עמלות עבור השנים 2012-2013 מתקבלת, הנתבעת תשלם לתובע סך 13,666 ₪.
תביעת התובע לתשלום הפרשים בגין הפרשה חסרה לקופת הפנסיה מתקבלת, הנתבעת תשלם לתובע סך 6,470 ₪.
תביעת התובע לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי עבודה מתקבלת אף היא , הנתבעת תשלם לתובע סך 5,000 ₪ ברכיב זה.
בסה"כ על הנתבעת לשלם לתובע סך 25,136₪.
מסכום זה יקוזז סך 5,333 ₪ בגין אי מסירת הודעה מוקדמת להתפטרות על ידי התובע.
תביעתה של החברה לקבל לידיה את סכומי הפיצויים שהופרשו לקרן הפנסיה נדחית, הנתבעת תמסור לתובע את הטפסים הנדרשים לשם העברת הכספים לשליטתו, תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.
הנתבעת תשלם לתובע סך 19.803₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום הגשת התובענה על ידי התובע ביום 01.09.2013, תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.
58.הוצאות -
הנתבעת הקשתה על ניהול ההליך בדרכים שונות. הנתבעת נמנעה מגילוי מסמכים שהיו בידיה, אף לאחר שניתנה החלטת בית הדין. רק לאחר החלטת בית הדין הארצי (בר"ע 17921-09-14) הובילה למסירת מידע לתובע בנוגע להיקף העסקאות שביצע בשנים 2012-2013. מן הדוחות שנמסרו לאחר החלטת בית הדין הארצי נלמד כי בניגוד לטענת התובעת הרי שהתובע כן השיא רווחים לנתבעת כפי שפורט לעיל בפרק הדן בזכאותו של התובע לאחוזים מרווחי העסקאות שביצע ב- 2012-2013. לגבי שעות ביצוע העסקאות על ידי התובע מסרה התובעת תצהיר כי הללו אינן בידה.
הנתבעת נמנעה מלזמן לעדות את מר בן חביב שיכול היה להאיר נקודות שבמחלוקת בנימוק שנאסר עליו להיפגש עם מר בן דוד, ניתן היה לוודא כי השניים לא יפגשו. הנתבעת נמנעה מלהציג חישובים שאמורים היו להיות בידיה מבלי שניתן לאי הצגתם הסבר מספק.
ולבסוף, תביעתה של החברה לקבל לידיה את הכספים שהופרשו על ידה לטובת העובד נדחתה.
לאור כל האמור אנו קובעים כי הנתבעת תישא בהוצאות התובע בהליך לפנינו בסך 7500 ₪. אשר ישולמו לתובע יחד עם הסכום שנפסק לעיל בסעיף 57 בתוך 30 יום מהמצאת פסק הדין.
ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מהמצאתו.
ניתן היום, כ"ב סיוון תשע"ה, (09 יוני 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
גב' רחל הרצוג,נ.צ. עובדים
|
|
אורנית אגסי,שופטת
|
|
נ.צ. אפרים שלייפר, נ.צ. מעסיקים
|