פס"ד בתביעת תאגיד צרפתי נ' מי עדן ומעיינות עדן בגין שימוש מסחרי בשם ללא הרשאה

תביעת תאגיד של גורמים בענף היין מחבל CHAMPAGNE (שמפיין) שבצרפת בגין שימוש מסחרי בכינוי "שמפניה" ללא הרשאה.    

א. בעלי הדין

1. התובעת היא תאגיד סטטוטורי צרפתי שנוסד בשנת 1941 ומאחד גורמים מקצועיים בענף היין - מגדלי ענבים ויצרני יין – מחבל  CHAMPAGNE (שמפיין)  שבצרפת. התובעת הוסמכה על פי החוק הצרפתי

 "Law establishing a Comité interprofessionnel du vin de champagne"

להגן על זכויות ואינטרסים של חבריה, ובכלל זאת זכויות בקניין רוחני.

2. הנתבעים הם חברות מסחריות ונושאי משרה בהן מקבוצת "מי עדן" (להלן – "קבוצת מי עדן"). הנתבעת 1 הינה חברה המאוגדת בישראל, אשר בשנות ה-80' של המאה ה-20' החלה להפיק ולשווק בישראל מוצרי מים מינרלים, מוצר שהיה בזמנו חדשני בארץ, תחת השם "מי עדן". בשנת 2007 המחתה הנתבעת 1 את פעילותה בישראל לנתבעת 3, חברת בת בקבוצת מי עדן.

3. הנתבע 2 הינו מנכ"ל הנתבעת 1.
4. הנתבע 7 כיהן כמנכ"ל הנתבעת 3 משנת 2009 במשך פחות משנתיים ימים (עד יוני 2011).
5. הנתבעות 4 – 6 הן חברות בנות בקבוצת מי עדן, העוסקות בהיבטים שונים של פעילות קבוצת מי עדן – ייצור, שיווק והפצה.

ב. הרקע לתביעה ותמצית טענות הצדדים

6. יין מבעבע המיוצר על ידי יצרני היין מחבל שמפיין המאוגדים בתובעת נקרא כשם האיזור הגיאוגראפי –CHAMPAGNE"", ובעברית "שמפניה". השם   "CHAMPAGNE" הוא כינוי מקור רשום (מס' 231 בישראל). סימני מסחר הרשומים בבעלות גופים המאוגדים בתובעת כוללים מילה זו.

7. התביעה נסבה על השימוש במילה "שמפניה" לצורך שיווק ופרסום מוצרי הנתבעים. המים המינרליים של קבוצת מי עדן שווקו במשך שנים ארוכות (החל משנת 1984 או 1985 לפי עדות אחת (פרחי, עמ' 135 ו-139 פרט' מיום 9.10.13)  ומשנת 1988 לפי עדות אחרת (תצהיר שפירא, סעיף 2.1.6) תחת הסיסמא "מי עדן - השמפניה של הטבע". הסיסמא הופיעה, בין היתר, על גבי תוויות הבקבוקים ותוויות כדי המים, על מתקני המים ועל משאיות מי עדן. זאת, כחלק מסימן מעוצב שכלל גם קשת, ואת הכיתוב מי עדן בגופן שונה וגדול יותר מהכיתוב "השמפניה של הטבע". כמו כן נעשה שימוש בסיסמה בפרסומות באמצעי המדיה שונים. בחלקן הקטן נעשה שימוש בביטוי "השמפניה של הטבע" במנותק מהביטוי "מי עדן".

בשנת 2003 נרשם הסימן המעוצב עם הסיסמה כפי שהופיע על מוצרי מי עדן אותה עת ובאופן דומה לאורך השנים,  כסימן מסחר. מדובר בסימן הבא:

 דוגמה לשימוש בפועל:

בין השנים 2005 – 2009 והחל משנת 2011 נעשו ניסיונות לקדם סיסמאות אחרות. בתקופות אלה היו הפסקות בשימוש בסיסמא "מי עדן - השמפניה של הטבע" באמצעי המדיה השונים.  הסימן המעוצב הנ"ל המשיך להופיע על  בקבוקי מים מייצור קודם ועל כדי מים קיימים (אשר ממוחזרים פעמים רבות) וכן על מתקני מים, משאיות וכיו"ב (תצהיר שפירא, 2.1.27 – 2.1.31).  

8. לטענת התובעת, שימוש הנתבעים במילה "שמפניה", מקים לה, כנגד כל אחד מהם, כמי שמופקדת על הגנת זכויות הגופים המאוגדים בה, עילות תביעה בגין הפרת כינוי מקור / ציון גיאוגרפי / סימן מסחר "שמפניה", גניבת עין, דילול מוניטין ועשיית עושר ולא במשפט. הסעדים המבוקשים הם צווים למניעת  המשך השימוש ב-CHAMPAGNE"", או ב"שמפניה" בכל  דרך שהיא, ופיצוי כספי בהסתמך על רווחי הנתבעים כתוצאה מהשימוש האמור והנזק שנגרם  לבעלי הזכויות המופרות.

9. הנתבעים העלו טענות סף של העדר זכות תביעה לתובעת, שיהוי ומניעות,  והתיישנות.

לגופו של עניין, נטען כי אחת המשמעויות הבולטות של "שמפניה" היא מונח גנרי המשמש לתאור סוג של יין – יין מוגז או יין מבעבע וכן יין מבעבע חגיגי או יוקרתי. מכאן, לטענת הנתבעים, ש"שמפניה" אינה מציינת דווקא את מוצרי התובעת, ולכן אין לה זכות למנוע מאחרים את השימוש במילה זו.

בנוסף נטען, כי ל"שמפניה" משמעות סימנטית עצמאית של איכות, יוקרה, חגיגיות, שמחה וכי "השמפניה של" הינו ביטוי מוכר וותיק שמשמעותו "הטוב בתחומו". לטענת הנתבעים, הם עשו שימוש במשמעויות סמנטיות אלה של המונח "שמפניה", ולכן אין כאן שימוש בקניינו של בעל המותג. לטענתם,   כאשר מותג זכה למשמעות סימנטית נוספת, הרי התווסף למותג רובד לשוני שאינו שייך לבעלים של המותג. המשמעות הנוספת של המותג איננה של בעל המותג. לא הוא יצר אותה אלא התרבות והשפה. לכן, לטענת הנתבעים, אם מאן דהוא עושה שימוש דווקא במשמעות הנוספת של המותג, קניינו של בעל המוניטין לא נפגע ואין סיבה למנוע את השימוש. השימוש לכשעצמו, במשמעות הנוספת של המותג, להבדיל משימוש במותג עצמו כמותג לשיווק מוצרים, אינה מהווה ניצול או הנאה מפירות ההשקעה של בעל המותג, אלא חלק מתהליך לשוני טבעי. ולכן יש להתיר שימוש כזה בדיוק כפי שהותר לעשות שימוש בסימנים גנריים.

הנתבעים טענו בנוסף, כי לא הוכחו היסודות של אף אחת עילות התביעה ולכן זכאית קבוצת מי עדן להמשיך ולהשתמש בסיסמא "מי עדן – השמפניה של הטבע". עוד נאמר, כי  גם במקרה של הפרת כינוי מקור או ציון גיאוגרפי, הרי  מכוח ההגנה על זכויות בסימן מסחר שנרכשו לפני ה-1.1.2000, כפי המקרה של הנתבעים בענייננו לפי הטענה, הרי מכוח  סעיף 33א לחוק חוק הגנת כינויי מקור וציונים גאוגרפיים, תשכ"ה-1965, גוברת זכותם על זו של התובעת.

בנוסף נטען כי לא ניתן לייחס אחריות להפרת זכויות הנטענת לנתבעים 2 ו-7, וגם לא לנתבעת 1 החל משנת 2007, עת המחתה את פעילותה לנתבעת 3.

10. ראיות התובעת כוללות תצהיר עדות ראשית של עו"ד וינסנט מרטין, ראש המחלקה המשפטית של התובעת (להלן – "מרטין"),  חוות דעת מומחית של פרופ' רבקה הלוי נמירובסקי – בלשנית המתמחה בחקר העברית ובעיקר בתחום הסמנטיקה הקלאסית (להלן – "הלוי נמירובסקי") וסקרים שנערכו על ידי גב' דפנה גולדברג ענבי לצורך משפט זה (להלן – "גולדברג ענבי").

ראיות הנתבעים כוללות  תצהיר עדות ראשית של יריב שפירא, משנה למנכ"ל קבוצת מי עדן ומנכ"ל בפועל של הנתבעת 3, ומי שכיהן בתפקידי הנהלה שונים בקבוצת מי עדן מיום הקמתה למעט הפסקה בת 7 שנים (להלן – "שפירא"), תצהיר עדות ראשית של  אברהם פרחי, מי ששימש בשנים 1977 – 1990 כסמנכ"ל השיווק וכמנכ"ל של תשלובת תבורי בע"מ, החברה שעד שנת 1990 שיווקה והפיצה את בקבוקי המים המינרליים של מי עדן (להלן – "פרחי"),  חוות דעת מומחה של ראובן (רוביק) רוזנטל, מומחה לענייני לשון והשפה העברית (להלן – "רוזנטל") וסקרים שנערכו על ידי פרופ' אבי דגני לצורך משפט זה (להלן – "דגני").

ג. דיון

            עילות התביעה הנטענות נבדלות ביניהן במכלול היסודות עליהן הן נסמכות, אך הטענה בבסיס כל אחת מהן הינה שהנתבעים ניצלו את המוניטין של "שמפניה" לקידום עסקיהם. לעניין זה יש חשיבות למשמעות של "שמפניה" בקרב הציבור. אם "שמפניה" נתפשת כביטוי כללי - גנרי, אין בשימוש בביטוי יצירת קישור למותג מסויים. 

חלק מעילות התביעה כוללות יסוד של הטעיה או חשש להטעיה לגבי מקורו של מוצר או לגבי קיומו של קשר לעוסק אחר.

לנוכח האמור, סדר הדיון יהיה כדלקמן:

1. טענות הסף של הנתבעים;
2. שאלת כלליות לגבי המונח "שמפניה";
3. שאלת קיומו של חשש סביר להטעיה או קיומה של הטעיה בפועל;
4. בחינת יסודות כל עילה בנפרד;
5. אחריות הנתבעים;
6. הסעדים

טענות הסף

11. התובעת Comite interprofessionnel du vin de Champagne היא תאגיד סטטוטורי צרפתי המאגד את היצרנים של יינות "שמפניה" ואת זכויותיהם בכינוי המקור, בציון הגיאוגראפי ובסימני המסחר הנושאים שם זה.  אני מקבל את טענות בא-כוחה המלומד של  התובעת, לפיהן מן הראוי לדחות את הטענות שהנתבעים הגדירו כטענות סף.

12. הטענה שלתובעת אין זכות לתבוע מכוח כינוי המקור, הציון הגיאוגראפי או סימני המסחר הנושאים (גם) את השם הנדון,  לא הובאה כיאות בכתב הטענות של הנתבעים, ודי בכך כדי לדחות הטענה שהובאה לראשונה בסיכומים.  זאת ועוד: עו"ד וינסנט מרטין הביא בתצהירו מיום 26.10.2012, על נספחיו, את הנתונים הדרושים כדי לבסס את מעמדה של התובעת בהליך הנוכחי. בכלל זאת הובא החוק הצרפתי משנת 1941 שהקים את התובעת וקבע את סמכויותיה.  דברים אלה לא נסתרו בחקירתו הנגדית של העד, וגם לא בראיות שהובאו מטעם הנתבעים.  הפסיקה בישראל ובמדינות אחרות, שהובאה על-ידי בעלי-הדין, ובחלקה מצוטטת להלן, מלמדת, כי התובעת מבקשת לאכוף, כדבר שבשגרה,  את זכויות חבריה, ומעמדה, כתובעת מכוח כינוי המקור, הציון הגיאוגראפי וסימני המסחר לא הוטל בספק.  לתמיכה בהכרת התובעת כזכאית לתבוע בהקשר הנוכחי צוטטו (עמ' 5 לסיכומי התו') פסקי-הדין הבאים (עותקים צורפו כנספחים לסיכומים שמספריהם מובאים בסוגריים מרובעים):

            [2]J. Bollinger v. Costa Brava Wine Co. Ltd. [1960] Ch. 262  

            [3] Taittinger and Others v. Allbev Ltd and Another [1993] FSR 641

            ת.א. 38733-04-11 CIVC נ' סי.או אל גרופ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 20.9.11),

      CIVC v. Genghammer and others, Issued on  April 19 2011 (Munich District Court) [4] 10760/10

            CIVC v. ALDO Einkauf GmbH & Co. OHG South, Issued on March 19, 2014  (13181/13 (Provincial Court Munich I [5]

            2014/2420 The Brussels Court of Appeal, 9^th division, Etablissements Delhaize Freres Et Cie Le Lion (Groupe Delhaize) v. CIVC, March 13, 2014 [6]

13.            טענת הסף המרכזית של הנתבעים נסמכת על השימוש רב השנים הנעשה על-ידיהם בסיסמה שבמחלוקת, ראו סעיף 7 לעיל.  הטענה, כי מאז תחילת השימוש בסיסמה חלפה כבר תקופת ההתיישנות, אינה מועילה לנתבעים, כי מדובר ב'עוולה נמשכת', המקימה עילה חדשה עם כל שימוש מיפר, כך שדי בכך שנעשה שימוש בביטוי לגביו נטענת הפרה ב-7 השנים שקדמו להגשת התביעה (14.03.2011), ועל כך אין הנתבעים חולקים, כדי לדחות את הטענה. ראו בהקשר זה:  ע"א 9413/03 אילן אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד סב (4) 525 (פורסם בנבו, 22.06.2008).

14. יתר טענות הנתבעים בהקשר הנוכחי: שיהוי, ויתור והשלמה ושינוי מצב לרעה, אינן, למעשה, טענות סף, שכן הכרעה לגביהן תלוייה בנסיבות העניין ובראיות שהובאו בפני בית-המשפט.  השימוש רב השנים של הנתבעים בסיסמה שהביאה להליך הנוכחי ובכלל זאת ב-Champagne אינו שנוי במחלוקת.  גם מועד תחילת ההליכים הנוכחיים ידוע.  עמדת התובעת, שנתמכה בעדותו של העד מטעמה (פט. 9.10.13 עמ' 24-26), היא שלא ידעה על הפרת זכויותיה קודם להגשת התובענה.  אין בפניי ראייה הסותרת טענה זו.  אני סבור, שמקום שאין התיישנות מכוח הדין לגבי הפרות ב-7 השנים שקדמו להגשת התביעה, הרי לא ניתן, בהעדר נסיבות חריגות (שאינן מתקיימות בענייננו), לשלול את זכות הקניין של התובעת מכוח הדין.  זאת ועוד: כפי שציין בא-כוח התובעת, הסימן Champagne הוא אחד הסימנים הידועים והיוקרתיים ביותר בעולם (סעיף 50 עמ' 12 לסיכומי התשובה).  גם נתון זה אינו במחלוקת.  מסקנתי בהקשר הנוכחי היא, שכאשר נעשה שימוש בסימן זה לצרכים שיווקיים על-ידי הנתבעים, הרי לא יכול להיות ששימוש מעין זה נעשה בתום לב.  ראיתי ושמעתי את עדי הנתבעים.  כפי שעולה מניתוח עדויותיהם להלן, שלב אימוץ הסיסמה שבמחלוקת על-ידי הנתבעים, לא הובהר במלואו בעדויות אלה.  לא הובא תיעוד כתוב בפני בית-המשפט ולא גולו מסמכים מזמן אמת לצד שכנגד.  אין טענה, שהיתה בידי הנתבעים חוות-דעת משפטית לגבי השימוש שנעשה על-ידיהם.  בשיווק של תוצרתם באירופה (והטענה היא כי שיווק זה נעשה בהצלחה לאורך זמן) לא נעשה שימוש בסימן  Champagne וזאת ללא כל הסבר, ומבלי שאופן השימוש השונה בישראל הוסבר על-ידי איש מקצוע.  בנסיבות אלה אין לי ספק, שסימן השאלה הרובץ על עצם השימוש הנדון מצד הנתבעים, הייה ברור להם לכל אורך הדרך.  בהעדר תום לב מצד הנתבעים, טענות של שיהוי, ויתור והשלמה ושינוי מצב לרעה, אינן יכולות להישמע.  מקומן בשלב קביעת הפיצוי בלבד.

"שמפניה"

15. יין לבן ותוסס המיוצר בחבל שמפין שבצרפת נקרא שמפניה. במילונים השונים לשפה העברית, ובהם מילון אבן שושן ומילון ספיר, בהגדרת "שמפניה" מצויין, כי מדובר ביין משובח או יוקרתי. הנתבעים טענו, כי התובעת לא הוכיחה כי ליין השמפניה יש מוניטין של יין יוקרתי ומשובח בישראל. אולם, לא רק שההגדרות המילונית מעידות על כך, אלא שלפי עדות המומחה הלשוני מטעם הנתבעים, רוביק רוזנטל, המונח "שמפניה" לא יכול היה לקבל משמעות סימנטית עצמאית של איכות ויוקרה, כפי שלטענתו ולטענת הנתבעים קרה בפועל, אם תכונות אלה לא היו מקושרות למשמעות המקורית של המונח בתודעת הציבור (פט' 10.10.13 עמ'  78 שו' 16 – עמ' 79 שו' 7).

16. התובעת הציגה סקרים שנערכו על ידי גב' גולדברג ענבי וחוות דעת של פרופ' הלוי נמירובסקי לשם ביסוס טענתה, כי רוב הציבור בישראל יודע ש"שמפניה" היא יין תוסס שמקורו מחבל שמפין שבצרפת, וכי המונח אינו משמש בעברית לתיאור תכונה ואינו בעל משמעות סימנטית ללא קשר ליין התוסס מחבל שמפין.

הנתבעים הציגו הגדרות מילוניות ל"שמפניה", סקרים שנערכו על ידי פרופ' דגני, חוות דעת של רוזנטל, כתבות וטורי עיתונים, ראיונות וטקסטים ספרותיים לביסוס הטענה, כי רוב הציבור סבור כי "שמפניה" היא מילה גנרית לתיאור יין תוסס, וכי "שמפניה" משמשת כמילה בעלת הקשרים עצמאיים – מילולים ומטאפוריים – של יוקרה, איכות, חגיגיות ושמחה.

17. הנטל להוכחת גנריות הוא נטל כבד, כפי שנקבע בע"א 8778/04 מחלבות יוטבתה נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית (פורסם בנבו, 30.04.2007),

http://elyon1.court.gov.il/files/04/780/087/T21/04087780.t21.htm

      סעיפים י"ד – ט"ו לפסק דינו של  השו' א' רובינשטיין:

"ייתכנו מצבים בהם היה סימן כלשהו שהיה כשיר לרישום מאבד במשך הזמן מסגולת האבחנה שלו והופך להיות לסימן הפתוח לשימוש הכלל (בג"ץ 450/80 סעד אל דין נ' רשם סימני המסחר, פ"ד לה (2) 187, 189- 190 (השופט - כתארו אז - ברק); פרידמן, בעמ' 151, 259 - 260). מצבים אלה ייתכנו כאשר הסימן השיג הכרה בקהל בקנה מידה רחב ביותר, אך המתחרים משתמשים בו גם הם; או כשהציבור מזהה את הסימן עם שם או כינוי הסחורה ולא כשם של מוצר ספציפי (זליגסון, בעמ' 23; W.R. Cornish Intellectual Property: Patents, Copyrights, Trade Marks and Allied Rights (4^th Edition) pp. 626)...

"הליך ההכרזה על סימן בעל אופי מבחין כעל שם גנרי, צריך שייעשה בזהירות רבה:

"יש להתייחס בזהירות רבה להתפתחויות לפני שמסיקים את המסקנה שהסימן אינו עוד בעל אופי מבחין. עצם העובדה, שסימן ידוע גרם לחיקויים רבים, טרם הופך אותו לנחלת הכלל ... אזכיר רק את הסימנים המפורסמים: 'פריג'ידר' ו'נסקפה' שלא איבדו את סגולתם כסימנים בעלי אופי מבחין על אף החיקויים הרבים שהופיעו מדי פעם בפעם בשוק ועל אף הנוהג בשפה המדוברת לכנות מקררים חשמליים כ'פריג'ידר' או אבקת קפה כ'נסקפה'" (זליגסון, בעמ' 23);

"only if the defendant proved that the word had wholly lost its original meaning, it seems, would be entirely free to use it" (Cornish, pp. 627).

"בארה"ב, ידועה התופעה כ- the Aspirin and Cellophane doctrine"" (E. I. DuPunt De Nemours and Company  v. Yoshida International  Inc., 393 F. Supp. 502, at 523). על המבחן שיש לערוך עת נטען כי סימן מוגן הפך למלה הפתוחה למסחר עמד שם בית המשפט:

"a mark is not generic merely because it has some significance to the public as an indication of the nature or class of an article. In order to become generic the principal significance of the word must be its indication of the nature or class of an article, rather than an indication of its origin" (King Seeley Thermos Co. v. Aladdin industries, Inc., 321 F.2d 577, at 580).

"והוסף, בנימה זהירה, כי:

 "doubts should be resolved in favor of the trademark owner, especially if he can demonstrate having taken appropriate action to counteract or resist indiscriminate use of the mark by the public" (E. I. DuPunt De Nemours and Company  v. Yoshida International  Inc., 393 F. Supp. 502, at 523).

"יש לזכור, כי הפיכתו של מוצר מסוים למותג (בין היתר על ידי שימוש בסימן מסחר) מצריכה השקעה מרובה הכרוכה לעתים קרובות בהקצאת משאבים ומאמצים רבים (כגון ממון, זמן, מאמצים נפשיים ועוד. על היקף ההשקעות של בעל תוצר רוחני כשיקול בבחינת ההגנה הניתנת לו ראו דויטש, בעמ' 224), וכי בסופו של יום, הכרזה על סימן מסחר כעל שם גנרי יתכן לראותה כהפקעת קניינו של הפרט, או כמעין - הפקעה. אכן, ייתכנו מצבים, שבהם האינטרס הציבורי יגבר על זכותו של הפרט לקניין. בעניינים כבנדוננו, מצבים אלה ייתכנו כאשר הותרת המילה ב'חזקתו' של הפרט עלול ליצור רִיק בלשון או בשפה המדוברת והשגורה: "המטרה (בהגנה על שמות גנריים רק במקרים חריגים - א"ר) היא מניעת זליגתם של ביטויים שגורים בתחום מנחלת הכלל, זליגה אשר תצמצם בהכרח את אוצר המילים הכשירות לשימוש בלתי מוגבל" (עניין טוטו, בעמ' 889). בכגון דא, בהיקש לא מושלם. יהיה על בעל הסימן "לספוג עלות זאת (של הפקעת הסימן - א"ר) כחלק מהמחיר שהוא משלם על היותו חבר בקהילה" (דברי המשנה לנשיא אור בדנ"א 1333/02 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6) 289, 302 בהקשר של הפקעת מקרקעין; ראו גם דברי השופט - כתארו אז - ריבלין בבג"ץ 4776/03 מלון ריג'נסי ירושלים נ' שר הפנים (טרם פורסם) בהקשר אחר). עם זאת, כעניין של מדיניות ראויה, ראוי להתיר אותה הפקעה או מעין-הפקעה רק כאשר אותו אינטרס ציבורי הוכח כהכרח: "גם דיני סימני המסחר אינם מאפשרים ברוחב-לב הפקעת זכויות מטעמים הנעוצים באינטרס הציבורי. ההנחה היא שהאינטרס הציבורי ימצא את סיפוקו במצבים אלה, גם מבלי לכפות על בעל הקניין פגיעה בקניינו, וזאת באמצעות כך שמתחרה יפנה לדרכי ביטוי מקוריות משלו" (דויטש, בעמ' 227). מכאן, ברור הטעם לזהירות ולנטל ההוכחה המוגבר הנדרשים בהליך הכרזה על סימן בעל אופי מבחין כעל שם גנרי...". 

18. הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח ש"שמפניה" הפך לשם גינרי ליין לבן תוסס. הראיות שהוצגו, ובכלל זאת הסקרים שבוצעו מטעם התובעת על ידי גולדברג- ענבי והגדרות מילוניות שצורפו לחוות הדעת של פרופ' הלוי נמירובסקי [נספחים ב1 – ב5] מלמדות אמנם כי "שמפניה" משמשת בישראל גם כביטוי כללי ליין לבן תוסס.  במענה לשאלה "ממה שאתה יודע או חושב מה זה שמפניה" מבלי שניתנה בחירה בין תשובות אפשריות, רק 15% מהנשאלים ידעו ששמפניה זה יין תוסס שמקורו בצרפת (נספח 1 לחוות הדעת של גולדברג ענבי).

עם זאת, הכינוי לא איבד מהמשמעות המקורית שלו ומסגולת האבחנה שלו עד כדי כך, שהציבור בכללותו אינו מקשר בינו לבין מוצר ספציפי. גם ניתן להניח שאם הסקר היה נעשה בקרב הצרכנים של יינות יוקרה, פלח השוק הרלבנטי לבחינת אופיו המבחין של הכינוי, אחוז גבוה יותר מהנשאלים היה יודע להגיד ששמפניה הוא יין תוסס שמקורו בצרפת.

זאת ועוד:  הסקר של גולדברג-ענבי מלמד, שרוב הציבור מקשר בין שמפניה לבין אירועים חגיגיים ו/או ליוקרה. כלומר, הציבור מודע למוניטין הגלום ב"שמפניה" גם אם חלקו הגדול אינו יודע לקשור אותו למקור ספציפי.  

לעניין זה ניתן להקיש מדבריו של השופט י' עמית לעניין עוולת גניבת עין בע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ

http://elyon1.court.gov.il/files/10/660/050/e03/10050660.e03.htm

(פורסם בנבו, 30.5.2013), בסעיף 17:

"פעמים שהמוניטין ינבע משמו הטוב של היצרן, ופעמים שהוא ינבע ממאמצים שיווקיים שמוקדו דווקא במותג מסוים. בהינתן מצב של הטעיה, הגנה על שני סוגי המוניטין עולה בקנה אחד עם הרציונאל שבבסיס עוולת גניבת עין, שהוא הגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין אשר רכש. ברוח תמצית ההגדרה הקלאסית של הלורד Macnaghten משנת 1901 למושג "מוניטין": "The attractive force which brings in custom", ניתן לומר כי הדגש הוא על "כוח המשיכה" כלפי הצרכן. אם כך הדבר, מה לי אם "כוח המשיכה" הוא שמו של היצרן או שמו של המוצר, ובלבד שהבעלות במוניטין שייכת לתובע...".

גם בנקודה זו ראוי להזכיר כי התובעת פועלת לשמירת זכויות חבריה בכל העולם. התובעת הציגה (עמ' 5 לסיכומיה) מבחר של פסקי דין וההחלטות שניתנו לבקשתה ברחבי העולם, ושאוזכרו לעיל בהקשר לטענות הסף.

זאת ועוד: ככל שנוגע לעילה של הפרת כינוי מקור, הרי שלפי הסדר ליסבון בדבר הגנת כינויי מקור ורישומם הבינלאומי

Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and their International Registration,

http://www.wipo.int/lisbon/en/legal_texts/lisbon_agreement.html

להלן – "הסדר ליסבון" (הקישור הוא לנוסח כפי שתוקן ב-28.9.1979) שעל פיו נחקק חוק כינויי מקור וציונים גיאוגרפיים, תשכ"ה-1965, כינוי מקור אינו  יכול כלל להפוך לשם גנרי (הכל, כמפורט להלן).  

19. האם "השמפניה של" הינו ביטוי מוכר וותיק שמשמעותו "הטוב בתחומו" או האם ל"שמפניה" יש משמעות סימנטית של איכות, יוקרה, חגיגיות, שמחה, הכל במנותק מהמשמעות המקורית של הביטוי?

הנתבעים הציגו מספר דוגמאות בהן הוצג מוצר כ"שמפניה של" מוצרים מסוגו, לצורך שימוש מסחרי, - רובן מחו"ל.  במרבית המקרים היה מדובר במוצרי מזון או שתיה. אחת הדוגמאות היתה בנוגע לאתר סקי – "The Champagne of Powder Skiing" . במקרים אלה נוצר קשר אסוציאטיבי לתכונות של טעם ו/או מירקם, איכות ויוקרה המיוחסות ליין התוסס, ולכן יש קושי ללמוד מהן, כי אכן "השמפניה של" הינה ביטוי עצמאי, לא כל שכן ביטוי עצמאי ומקובל בישראל.

יתרה מכך, בסיסמא של הנתבעים, המוצר לא הוצג כשמפניה של המים המינרליים, אלא כשמפניה של הטבע. בהעדר אזכור של סוג המוצרים שמי עדן משתייכים אליו, הקשר האסוציאטיבי ליין התוסס הוא חזק יותר (חוות דעת פרופ' הלוי נמירובסקי, המקובלת עליי, סעיפים 7 ו-15).

גם בדוגמאות שהובאו על ידי הנתבעים לשימוש לכאורה ב"שמפניה" כמילה בעלת משמעות סימנטית עצמאית, ניכר הקשר למוצר "שמפניה". כך, "מרגל השמפניה" הוא כינויו של וולפגנג לוץ, מרגל ישראלי במצרים בשנות השישים, אשר זכה לכינוי עקב "החיים הטובים" שחי בקהיר ובפריז: נ/15 - כתבה על ספר שפורסם על "מרגל השמפניה" מעיתון "דבר" מיום 30.10.72, וראו גם:

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%95%D7%95%D7%9C%D7%A4%D7%92%D7%A0%D7%92_%D7%9C%D7%95%D7%A5

כלומר, לוץ נקרא כך משום שהוא חי חיים שמתקשרים לשתיית שמפניה. "שמפניה" אינה משמשת, איפוא, כמילת תואר אלא כביטוי למשקה עצמו. לשון אחר: נעשה שימוש אמת בסימן המסחר או כינוי המקור.

מכל מקום, אין בדוגמאות הבודדות שהובאו בשפה העברית כדי ללמד כי השימוש ב"שמפניה" כמילה עצמאית המבטאת איכות או יוקרה מוכר ורווח בישראל.

הנתבעים הציגו הגדרות מילוניות של "שמפניה" בשפה העברית ובשפה האנגלית. מבין המילונים לשפה העברית, רק לפי אחד מהם - לקסיקון השמות של אהרון מוריאלי (אהרון מוריאלי לקסיקון השמות, 199 (1994), נספח 5 לתצהיר רוזנטל) – הערך "שמפניה" הינו לכאורה בעל משמעות סימנטית של יוקרה בנפרד מהמשמעות המקורית.  נכתב שם כך:

"1. יין צהבהב, יבש ותוסס העובר שתי תסיסות: האחת בתוך חבית והשנייה בתוך בקבוק, שבו הוא מייצר את דו-תחמוצת הפחמן. התפרסם כבר במאה ה-17.

2. צבע צהבהב.
3. דבר מותרות יקר.

על שם שמפני, אזור בצפון מזרח צרפת – שם הוא מיוצר."

כתבתי "לכאורה",  מאחר שהתוספת  "על שם שמפני, אזור בצפון מזרח צרפת – שם הוא מיוצר" נכתבה בהמשך לשלוש המשמעויות השונות לכאורה, וכחלק בלתי-נפרד מהן, ולא רק ביחס למשמעות הראשונה.

מכל מקום, פירוש דומה אינו מופיע במילונים של העברית החדשה שנבדקו על ידי פרופ' הלוי-נמירובסקי והעתקים מהעמודים הרלבנטיים מהם צורפו לחוות דעתה. 

מסקנתי, המבוססת על התיעוד שהובא בפני בית-המשפט ועל אימוץ חוות-דעתה של פרופ' הלוי-נמירובסקי, היא שהשימוש ב"שמפניה" כשם תכונה אינו שימוש מוכר ורווח בישראל. השימוש המוכר והרווח ב"שמפניה" הוא במשמעותו כשם עצם פרטיקולרי – משקה השמפניה.

הטעיה/ חשש להטעיה

20. לטענת התובעת, הסיסמא גורמת לשיוך תכונות השמפניה (איכות, יוקרה, חגיגיות, עידון) למים המינרליים של מי עדן ובכך מטעה לגבי התכונות של המים וגורמת שהמוצר ייחשב בטעות כמוצר שיש לו קשר לחבל שמפיין או ליצרני משקה השמפניה.

אני מקבל את הטענה בדבר שיוך התכונות.

כאמור לעיל, השימוש ב"שמפניה" כמילת שבח עצמאית אינו מוכר ורווח בישראל. מכיוון שכך, והואיל והשימוש בסיסמא נעשה ביחס לסוג של משקה, בדומה למשמעות המקורית של "שמפניה", בהכרח נוצר קשר אסוציאטיבי חזק למשקה השמפניה. 

לפי חוות הדעת של פרופ' רבקה הלוי נמירובסקי, [סעיפים 3 ו-15] במקרה של שימוש בשם פרטיקולרי כמטאפורה מועבר אשכול התכונות המיוחס לאותו שם אל מאוזכר אחר. בהתאם לכך, בביטוי "השמפניה של הטבע" מוצגים המים המינרליים של מי עדן כמשקה בעל אשכול התכונות המיוחסות למשקה "שמפניה".

צפיה בפרסומות למי עדן ששודרו בטלויזיה (תקליטור ובו סרטוני פרסום צורף כנספח ה' לתצהיר שפירא) מחזקת את הדברים. ברובן נראים אנשים שותים את המים לרוויה ו/או בהנאה ולאחר מכן מופיע כיתוב של הסיסמא, בדרך כלל במלואה. בחלקן הסיסמא אף נאמרת. המסר שעובר הוא, שהמים המינרלים הם כמו שמפניה. יש להם את האיכויות של שמפניה. באחת הפרסומות רואים את בקבוקי המים כמשקה שמוגש בחתונה והחתן והכלה מחזיקה בקבוק של מי עדן והחתן שותה מבקבוק של מי עדן. בפרסומת אחרת רואים בקבוקים של מי עדן מוגז שהפקקים שלהם  מוקפצים ולאחר מכן נכתב "השמפניה של הטבע" (ללא "מי עדן" לפני כן).

עדי הנתבעים

21. על הרקע לבחירת הסיסמא העידו אברהם פרחי ויריב שפירא.

אברהם פרחי עשה תצהיר מטעם הנתבעים בתאריך 21.1.2013. בין 1977 ל-1990, שימש פרחי סמנכ"ל השׁיווּק ומנכ"ל של "תשלובת תבורי בע"מ", שעסקי המשקאות שלה מוזגו ב-1990 עם אלה של "יפאורה בע"מ". הוקמה חברה חדשה: "יפאורה-תבורי בע"מ". בשנות ה-80' ועד 1990, "תשלובת תבורי בע"מ" שׁיווּקה והפיצה את בקבוקי המים המינראליים של "קבוצת מי עדן". לדברי פרחי, משנת 2004 ועד מועד עשיית התצהיר, "יפאורה-תבורי בע"מ" משווקת ומפיצה את בקבוקי המים המינראליים של "קבוצת מי עדן".

22. פרחי, מי שהיה מנהל בכיר של תשלובת תבורי – המפיצה של מי עדן, הוא זה שעבד בשיתוף עם משרד הפרסום והיה מעורב, באופן אישי, ביצירת הקמפיין וקבלת ההחלטה לעשות שימוש בסיסמא. שפירא, שכיהן בתפקידים ניהוליים בכירים בקבוצה במשך רוב שנות פעילותה, העיד על אופן השימוש בסיסמה בכל השנים שבאו לאחר מכן. לפי עדויותיהם, בשנות ה-80' של המאה ה-20', הציבור בארץ כמעט לא שתה מים מינרלים, והיה צריך לשכנע צרכנים לרכוש מים מינרלים ולהעדיפם על מי ברז. המים המינרלים של מי עדן "התחרו" בעיקר במי ברז, והקמפיינים הפרסומיים התמקדו בהעברת המסר שהמים, שמקורם במעין סלוקיה שברמת הגולן, הם מים טבעיים, איכותיים וטובים יותר מאשר מי הברז. מי עדן ביקשה להעביר מסר לפיו, המים שלה הם מוצר משובח, איכותי ויוקרתי, שמקורו בטבע, ומכאן - "השמפניה של הטבע". השימוש בביטוי השמפניה של" נעשה, כך העד, באופן הוגן והגון, ללא ניסיון לקשר בין מוצרי מי עדן והסימן "שמפניה" במשמעותו כמציין יין מוגז ספציפי מצרפת (או יין בכלל), אלא במובנו כדבר מה איכותי, משובח, יוקרתי וחגיגי. מאז תחילת הדרך הכוונה היתה לייצר למים מוניטין חזק ועצמאי, המבוסס על איכותם הטובה, כמים מינרלים מרמת הגולן, ואשר מיוחס, באופן בלעדי, למי עדן. קישור בין מים טבעיים ליינות תוססים, היה מנוגד למטרה זו ולתפישת המוצר שדגלה בטבעיות ובאיכות היחסית לעומת מי הברז. איש לא רצה שיווצר קשר בין מים לאלכוהול, קשר אשר עומד בניגוד לקונספט של הקמפיין, פוגע בו ומונע את השגת המטרה של קישור המים עם טבעיות ובריאות (תצהיר שפירא, סעיפים 2.1.5, 6.1.2, תצהיר פרחי, סעיפים  7, 1.8, עמ' 143 – 144, 150 – 151 לפרט' מיום 9.10.13).

פרחי העיד שכל מי שנחשף לקמפיין "חשב שזה רעיון מצוין" ואישר אותו (עמ' 168 לפרט' מיום 9.10.13). למרות זאת, לא נעשה שימוש בקמפיין באירופה, שם גם משווקים המים המינרליים. שפירא הסביר בדברים כלליים בלבד,  כי הסיבה לאי השימוש בסיסמא באירופה היא הצורך לעשות התאמות שיווקיות לכל ארץ וארץ (עמ' 8 ועמ' 58-59 לפרט' מיום 10.10.13).

23. עד 1990, כחברה המפיצה והמשווקת של המים המינראליים בבקבוקים, עסקה "תשלובת תבורי בע"מ" גם ביצירת הקמפיינים הפרסומיים של מים אלה, ביחד עם משרדי הפרסום. פרחי אומר (סעיף 1.3 לתצהירו), כי במסגרת תפקידיו כסמנכ"ל השׁיווּק וכמנכ"ל, היה מעורב, "באופן אישי וישיר" ביצירת הקמפיינים. עוד הוא מציין:

"1.4       מכיוון שהמים המינרליים היו אמורים ל"התחרות" בעיקר במי ברז, רצינו, במסגרת הקמפיינים הפרסומיים, לאמץ מונח אשר יעביר את המסר כי מדובר במים מינרליים טבעיים, איכותיים וטובים יותר מאשר מי הברז. במחצית השניה של שנות השמונים, נבחרה לצורך כך הסיסמא השׁיווּקית 'מי עדן - השמפניה של הטבע' [הדגשה הוספה]. סיסמא זו נבחרה משום שבישראל של אז (ולדעתי גם ביום) המונח 'השמפניה של...' היה ביטוי גנרי שמשמעותו משהו איכותי ויוקרתי. רצינו לומר לציבור כי מדובר במוצר איכותי, יוקרתי וטבעי ולכן המצאנו את מטבע הלשון: 'השמפניה של הטבע'.

  1.5        כאמור השימוש במילה 'שמפניה' נעשה מכיוון שלהבנתנו בשפה העברית למילה זו יש משמעות גנרית, כללית ורחבה של יוקרה, איכות או דבר מה משובח."

24. המצהיר מציין, כי "לרגע לא חשבנו כי הביטוי 'השמפניה של הטבע', יגרום לציבור לחשוב כי יש קשר בין המים המינראליים של קבוצת 'מי עדן', שמקורם ברמת-הגולן, ליין התוסס הנמכר תחת השם 'שמפניה', המיוצר במחוז שמפיין בצרפת" (סעיף 1.7 לתצהיר).

25. ראוי לציין, כי בתצהירו אין פרחי מביא פרטים לגבי משרדי הפרסום שהיו מעורבים בבחירת הסיסמה השׁיווּקית "מי עדן - השמפניה של הטבע". לא צוין מי בפועל הגה את הרעיון, וכן לא נאמר מי קיבל את ההחלטה בדבר השימוש שנעשה בפועל בסיסמה. דברים אלה, נדונו גם בחקירה הנגדית של העד.

            פרחי אישר, כי ב-1985 היה מנכ"ל "תשלובת תבורי בע"מ": "...הייתי המנכ"ל. ונדמה לי שבתקופה הזו, בין 84' 85', איפשהו, יצאנו עם הקמפיין הפרסומי הזה" (פט. מיום 9.10.2013, עמ' 142, שו' 22-23; עמ' 147, שו' 6-9). העד פרחי, הגם שנשאל מספר פעמים, חזר ואמר כי אין בידיו כל תיעוד כתוב בהקשר האמור. לא הובאו מסמכים כלשהם, על-ידי הנתבעים בכלל ועל-ידי פרחי בפרט, בכל הקשור לבחירת הסיסמה שבמחלוקת, ולהחלטה שהביאה לשימוש במילה "שמפניה" (שם, עמ' 147, שו' 8-9).

            פרחי אישר כי הרעיון של משא השׁיווּק, תחילתו במשרד הפרסום "תמיר כהן יעקובסון", וכי "הקופירייטר שעבד מולנו זו הייתה בחורה שקראו לה רונית רינגל, אבל אני לא יכול בוודאות להגיד שהיא זו שבאה עם הרעיון הזה" (שם, עמ' 157, שו' 7, 10-14; עמ' 160, שו' 14-15). חרף הסכומים המאוד משמעותיים, לכל הדעות, שהושקעו על-ידי הנתבעים בשׁיווּק הפרסומי המבוסס על הסיסמה האמורה, לא הובא תיעוד כתוב בעניין עצם ההחלטה בדבר שימוש בסיסמה וּבמילה "שמפניה" כחלק ממנה. לא הובא כל תיעוד ממשרד הפרסום שעסק בנושא בתקופה הרלוונטית, ולא הובאה עדות של מי שהיו מעורבים מטעם משרד הפרסום ביצירת הסיסמה ובשימוש בה. העד פרחי ציין, כאמור, את שמה של העובדת הבכירה של משרד הפרסום ושל מנכ"ל "מי עדן" רוני נפתלי, כמי שעסקו בתחום (שם, עמ' 160, שו' 14, שו' 23), אך לא הובאה כל עדות מפי גורמים אלה.

26. יריב שפירא, משנה למנכ"ל של קבוצת "מי עדן" מאז שנת 2005 וּמנכ"ל בפועל של "מי עדן ייצור (2007) בע"מ", עשה תצהיר מטעם הנתבעים בתאריך 28.2.2013.

            לענייננוּ, אמר המצהיר, כי ב-1988, לערך, "כחלק מהמאמץ השׁיווּקי בתחום זה, נבחר... סימן המסחר המוכר, המוערך והמוביל 'מי עדן - השמפניה של הטבע'" (סעיף 2.1.6 לתצהיר). עוד הוסיף, בסעיף 2.1.7 לתצהירו:

"כפי שיפורט גם בהמשך, הסיסמא 'מי עדן - השמפניה של הטבע' נבחרה על ידי קבוצת מי עדן, משום שלהבנת הקבוצה, המונח 'השמפניה של...', היה ועודנו, ביטוי אשר לצרכן הישראלי משמעותו דבר מה איכותי, משובח ויוקרתי. מי עדן לא ביקשה לעשות שימוש ולא עשתה שימוש, במותג 'שמפניה' במשמעותו כמציין יינות מבעבעים המיוצרים במחוז שמפיין בצרפת. מי עדן מעולם לא חשבה כי הביטוי ה'שמפניה של הטבע' יגרום לציבור לחשוב כי יש קשר בין המים המינרליים שלה, ליין התוסס הנמכר תחת השם 'שמפניה'. קישור המים לאלכוהול, על כל הקונוטציותה שליליות הקשורות בשימוש בו, היה פוגע במי דען ומונע את השגת המטרה של קישור המים שלה עם טבעיות ובריאות."

27. המצהיר ציין, כי בעת שנבחרה הסיסמה שבמחלוקת, שימש "בתפקידי מחוץ למי עדן" (שם, סעיף 6.1.2), כך שגם דבריו בהקשר זה אינם אלא עדוּת שמיעה. בחקירה שכנגד (10.10.2013), הדגיש העד, שבּין 1983 ל-1989, לא היה קשור לפעילוּת "מי עדן" בישראל (פט' עמ' 192, שו' 10-18). העד אמר שקיבל מידע מאחד מבעלי המניות של "מי עדן", הנשוי לאחותו. הוא אמר, שאותו גִיס לא הובא כּעֵד מטעם הנתבעים, בשל בריאותו הרופפת (שם, עמ' 193, שו' 3). אין הסבר, מדוע לא נעשָׂה תצהיר מטעם מוסר המידע.

            העד נשאל, וחזר ונשאל, על-ידי בא-כוח התובעת, מי היו אלה שבחרו את הביטוי "השמפניה של הטבע", מי היו המנהלים, מנהלי השׁיווּק, מנהלי החברה, מי הגה את הרעיון לפתח או לאמץ את הסיסמה; אך תשובתו הייתה: "אין לי מושג, אין לי ידע" (שם, עמ' 198, שו' 7-9). לא ניתן על-ידיו הסבר מניח את הדעת, להעדר מוחלט של תיעוד כתוב בנושאים האמורים, ולהימנעוּת מהבאת הוֹגֵי הרעיון השׁיווּקי האמור, כּעֵדים. (שם, עמ' 198, שו' 20; עמ' 199, שו' 11-14). התשובה היחידה ששמעתי הייתה, שחלוֹף הזמן, די בו כדי להצדיק את ההימנעוּת מהבאת הראיות בנושא המרכזי האמור.

28. אינני סבור שעצם חלוף הזמן יש בו משום תשובה לטענות התובעת בהקשר זה. לא ניתן מענה לשאלה מדוע לא הובא הוגה הרעיון כּעֵד מטעם הנתבעות. לא ניתן הסבר מדוע לא ניתן היה לאתר את העדה המתאימה. קבלת ההחלטה מצד הנתבעים להשתמש במילה "שמפניה", ובסיסמה, וּנסיבות קבלת ההחלטה, הם נושאים מרכזיים בדיון בשאלת תום-הלב של הנתבעים.

המצהיר פרחי הסביר, בקטע שצוטט לעיל מתצהירו, מדוע "נבחרה" הסיסמה השׁיווּקית. המצהיר שפירא מסתמך בדבריו על אחרים שמסרו לו מידע, כאשר אין בפיו כל ראיה מכלי ראשון.

דברי העדים מטעם הנתבעות, אינם נתמכים בראיות בלתי-תלויות או בעדות ישירה של מי שהגה את הרעיון של השימוש באותה סיסמה. ההיגיון מחייב הימצאוּת תיעוד כתוב בהקשר זה, וכן, סביר היה להניח, שאלה שהגו את הרעיון, היו מוצאים את הדרך, בעזרת הנתבעות, לבית-המשפט. המחדל בהקשר זה יש בו כדי להציב סימן שאלה לגבי המניעים בקבלת ההחלטות במועד הרלוונטי, ולגבי מידת תום הלב שבקבלת ההחלטה. אני מפנה בהקשר זה גם לשאלות שהוצגו על-ידי למצהיר שפירא, בעמ' 206, שו' 10-19).

הדבר האמיתי

29. אני סבור, שעניין נוסף שהוצג בפני העד שפירא בחקירתו הנגדית על-ידי בא-כוח התובעת, מבסס גם הוא את טענות התובעת. אין מחלוקת בין בעלות-הדין, כי בתקופה האחרונה מחליף הכינוי "הדבר האמיתי" את הסיסמא "השמפניה של הטבע" (פט' עמ' 220, שו' 7, 14-15).

בא-כוח התובעת השמיע לעד שפירא במהלך החקירה שכנגד את זַמְרִיר (ג'ינגל) הפרסום הידוּע של חברת "קוקה קולה": "It's the real thing Coca Cola" (www.youtube.com/watch?v=E7w0i5zfXmI). התובעת הגישה גם את המודעות ת/13-ת/17, שכולן מצביעות על השימוש הנרחב והבולט שעושה "קוקה קולה" בסיסמה הנ"ל.

בסיכום החקירה בנקודה זו, אמר בא-כוח התובעת לעֵד שפירא:                             "אז מר שפירא, אתם חברה שעובדת על פירטיות מתמשכת, רצידיביסטים".                והעד השיב: "אני דוחה את דבריך בשאט נפש".

אינני סבור, כי ניתן להוריד את הנושא האחרון מסדר היום בדרך, שעשה זאת העד שפירא.  גם בשימוש מצד הנ' בסיסמה המאוד ידועה הנ"ל יש, שוב, משום ניסיון למשוך את שימת-לבו של הציבור.  גם כאן יש ניסיון להשתייך לקבוצה מפורסמת, מעין דרך להצבעה על כך שהגורם המאוד ידוע, והמוכר, אימץ גם את הנ'.

30. במסגרת הדיון בטענת ההטעיה:  בחינת הפרסומות באמצעים השונים -  סרטוני פרסומת ששודרו בטלויזיה, פירסום בעיתונים, שלט חוצות – מעלה בבירור כי השמפניה משמשת כמקור השוואה על דרך דימוי כמסר לגבי תכונות המים המינרליים, ובנוסף משמשת, כאמור,  כאמצעי למשיכת תשומת לב הציבור. אין הטעיה ספציפית לגבי המוצר.  ברור, שמדובר במים ובכל מקרה לא במשקה אלכוהולי. בפרסומות בטלויזיה נראים אנשים לוגמים מים. הבקבוקים של מי עדן או הכדים  נראים בכל פרסומת.   המוצר מומלץ לנשים הרות ולתינוקות, מתאים לילדים ואהוב על ספורטאים.

בעיתונות הכתובה הופיעו פירסומים לגבי מקור המים. על בקבוקי המים מופיע הסימן המעוצב של מי עדן, בו הכיתוב "השמפניה של הטבע" קטן משמעותית מהכיתוב "מי עדן" ולקשת שמעליו. מצויין כי המים מופקים ממעיין סולוקיה ברמת הגולן.

31. אני סבור, שביחוס האיכויות של שמפניה למים המינרליים של הנתבעים יש משום הטעיה כלפי הצרכנים בנוגע לטיב המוצר, וגם יותר מרמז שהתכונות הגיאוגראפיות של חבל שמפניה דומות לאלה של מקום הפקתם של המים המינרליים.

האם הכינוי "שמפניה" מוגן מכוח הגנת כינויי מקור

32. סעיף 22 לחוק הגנת כינויי מקור וציונים גאוגרפיים, תשכ"ה-1965 (להלן – "חוק כינויי מקור") קובע כדלקמן:

"שימוש שלא כדין בכינוי מקור רשום הוא הפרת זכות כינוי מקור, אפילו צויין המקור האמיתי של הסחורה על יד כינוי המקור, ואף אם הכינוי מופיע בצורה מתורגמת או מלווה בביטויים כגון "מין", "טיפוס", "סוג", "חיקוי" או ביטויים דומים".

"כינוי מקור" לפי סעיף 1 לחוק האמור הינו "השם הגיאוגרפי של ארץ, אזור או מקום, הכלול בשמו של מוצר ובא ללמד שמקורו שם ושאיכותו או תכונותיו הן, בעיקרן, פרי אותה סביבה גיאוגרפית, טבעה ואנשיה".

כינוי מקור רשום הינו כינוי מקור שנרשם בפנקס כינויי מקור המנוהל ברשות הפטנטים במשרד המשפטים תחת פיקוחו של רשם סימני המסחר. לגבי רישום של כינוי מקור של מדינה זרה, חוק כינויי מקור מחיל את הסדר ליסבון הנ"ל, לפיו "קיבל הרשם מהמשרד הבין-לאומי, הודעה שכינוי מקור פלוני של ארץ-חוץ נרשם בפנקס הבין-לאומי, יבדוק הרשם את הכינוי כאילו היתה בפניו בקשה לרישום כינוי מקור ישראלי ... " (סעיף 17).

33. החוק, ככל שנוגע להגנה על כינויי מקור, נועד ליתן תוקף בישראל להסדר ליסבון. ב-ע"א 784/88

  Budejovicky Budvar נ' Anheuser-Busch Incorporated , פ"ד מד(2) 531, בעמ'  538 – 539,

http://www.nevo.co.il/PsikaSearchResults.aspx

תיאר השופט א' ברק,  את  הרקע להסדר בדברים הבאים:

"כינויי מקור מוגנים, במידה מסוימת, על-פי אמנת פאריס בדבר הגנת הקנין התעשיתי משנת .1883סעיף 1(2) לאמנה זו קובע, כי הגנת הקניין התעשייתי "מקיפה פטנטים, דגמי תועלת, מידגמים תעשיתיים, סימני מסחר, סימני שירות, שמות מסחריים וציוני-מוצא או כינוי מקור, ומניעת התחרות בלתי הוגנת". סעיף 10 שני לאמנה מאפשר תביעה, מקום שהשימוש בציון המוצא, במהלך המסחר, עשוי להטעות את הציבור בנוגע לטיבה, לאופן ייצורה, לתכונותיה, לכושר שימושה או לכמותה של הסחורה. אין אמנה זו מאפשרת תביעה במקום שהשימוש בציון המוצא אין בו כדי להטעות. כך, למשל, אם המשיבה, המייצרת את הבירה בארצות-הברית, תציין ליד הכינוי Budweiser כי הבירה מיוצרת בארצות-הברית, היא תצא בכך ידי חובתה של אמנת פאריס. הוא הדין בהסדר מדריד בדבר מניעת ציוני מוצא כוזבים או מטעים מיום 14 באפריל .1891 הסכם זה חל על ציוני מוצא ועל סוגים מסוימים של כינויי מקור. הוא מאפשר החרמה או נקיטת אמצעי עונשים, מקום שציון המוצא או כינוי המקור כוזב (fausse) או מטעה (fallacieuse) (סעיף 1). הוראותיו של הסכם זה מצאו ביטוי מקומי בפקודת סימני סחורות.  על רקע זה נקבע הסדר ליסבון. הוא בא להבטיח הגנה על כינויי מקור מפני חיקוי או גזילה (סעיף 3), וזאת בלא כל קשר לאופי המטעה של הכינוי

 (ראו:

 protection of geographic denominations" ,mccarthy and devitt" 199( 1979) trademark reporter 69" domestic and international).

ההסדר שנקבע הוא זה: נוצר איגוד מיוחד של המדינות החברות בהסדר. מדינות אלה קיבלו על עצמן להגן בשטחן על כינויי מקור של מוצרים של מדינות השותפות באיגוד, ובלבד שכינויי מקור אלה מוכרים ומוגנים בארץ המקור ורשומים במשרד הבינלאומי להגנת הקניין התעשייתי. במשרד הבינלאומי יתנהל רישום של כינויי המקור ושל האנשים אשר זכאים להשתמש בהם לפי חוק ארץ המקור (סעיף 5(1)). המשרד הבינלאומי יודיע על כינוי המקור שנרשם בארץ המקור לשאר ארצות ההסדר. הרשם של כינויי המקור באחת מארצות ההסדר, המקבל את ההודעה, רשאי להצהיר, בתוך שנה, כי אין ביכולתו ליתן הגנה על כינויי המקור. לא עשה כן, יירשם כינוי המקור ככינוי חוץ. ההסדר ממשיך וקובע, כי כל מדינה תבטיח, בחקיקה פנימית, את ההליכים המשפטיים הדרושים להבטחת ההגנה על כינוי המקור (סעיף 8). כינוי שנתקבל להגנה באחת מארצות האיגוד, אי-אפשר לראותו באותה ארץ כאילו נעשה שם לסוג של מוצרים, כל עוד הוא מוגן ככינוי מקור בארץ המקור (סעיף 6). הרישום הבינלאומי ממשיך לעמוד בתוקפו, ללא צורך בחידוש, כל עוד כינוי המקור מוגן בארץ המקור (סעיף 7)".

בקשה לדיון נוסף נדחתה:

ד"נ 376/90 Anheuser Bush Incorporated  ואח' נ' budejovicky budvar, narodni podnik, ceske budejovice פ"ד מו(4) 843 (השופט דב לוין, השופטים א' ברק, ש' לוין,  ג' בך , ת' אור, עמו)

http://www.nevo.co.il/PsikaSearchResults.aspx

34. השם  "CHAMPAGNE", כאמור לעיל,  הוא כינוי מקור רשום מס' 231 בישראל, והנתבעים עשו שימוש בכינוי מקור זה. השאלה אם הנתבעים הפרו זכות כינוי מקור תלויה בשאלה אם השימוש שנעשה הינו שימוש שלא כדין (סעיף 22 לחוק, כפי שצוטט לעיל). אם התשובה לשאלה האחרונה היא חיובית, עולה השאלה אם חרף ההפרה, החל מינואר 2000,  הנתבעים היו רשאים להמשיך להשתמש בכינוי מקור מכוח סעיף 33א לחוק [שהוסף בשנת 1999 במסגרת חוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), תש"ס-1999).

שימוש שלא כדין

35. חוק כינויי מקור אינו מגדיר מהו שימוש שלא כדין בכינוי מקור. לטענת התובעת, כל שימוש בכינוי מקור רשום ללא הרשאה הינו שימוש שלא כדין. לטענת הנתבעים, שימוש שלא כדין בכינוי מקור הינו שימוש בכינוי על ידי מי שאינו מורשה לצורך ציון מוצר מאותו סוג שלגביו נרשם כינוי המקור. לטענתם, ההגנה על כינוי מקור לא נועדה למנוע שימוש בכינוי ביחס למוצרים אחרים.  באי-כוח הנתבעים מבססים טענתם על הוראות חוק כינויי מקור לפיהן רישום כינוי מקור נעשה ביחס  למוצר מסויים (סעיפים 1, 3 ו-4), וכן על הדיונים המתנהלים בעת האחרונה ב–WIPO (World Intellectual Property Organization)

http://www.wipo.int/portal/en/index.html

 בנוגע לטיוטה לתיקון הסכם ליסבון. כך, במסגרת שאלון של קבוצת העבודה שהוקמה לצורך דיוני חקיקת התיקון, נשאלו המדינות החברות האם יש לדעתן להרחיב ולתקן את סעיף 3 להסכם ליסבון (הסעיף המקביל לסעיף 22 לחוק כינויי מקור), אשר עוסק בהיקף ההגנה המוקנית לכינוי מקור, כך שבעתיד הוא יחול גם על מוצרים שאינם מאותו הסוג, בכפוף לקביעת קריטריונים מתאימים (Working Group on the Development of the Lisbon System (Appellations of Origin), Second Session, LI/WG/DEV/2/2, June 18, 2010, Results of the Survey on the Lisbon System, Annex p. 7 para. 28 . המסמך המלא קיים ב:

http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/li_wg_dev_2/li_wg_dev_2_2.pdf

 "Question 3: Should Article 3 of the Lisbon Agreement be amended so as to address the protection of appellations of origin against use on products that are not of the same kind and, if so, on the basis of what criteria?"

במסגרת דברי ההסבר לשאלה זו נכתב (שם בעמ'  8 פסקה 29) כי:

"In the first place, the question aimed to explore whether the scope of protection under Article 3 of the Lisbon Agreement was generally understood in the same way as explained in the questionnaire, i.e., that, although the Lisbon Agreement does not define the terms "usurpation" and "imitation", as contained in its Article 3, its negotiating history would appear to show that these terms are aimed to prevent use of an internationally registered appellation of origin on a product of the same kind not originating from the area to which the appellation of origin refers or a product of the same kind that, while originating in that area, does not meet the quality or characteristics on which protection for the appellation of origin is based."

עמדת ישראל בסוגיה היתה שלפי החוק הישראלי לא נראה שתינתן הגנה כאשר מדובר בשימוש ביחס למוצרים שאינם מאותו סוג (תשובת ישראל לשאלון של קבוצת העבודה הדנה בתיקון הסדר ליסבון, כפי שפורסמה באתר של WIPO  בכתובת: http://www.wipo.int/export/sites/www/lisbon/en/submissions/pdf/il.pdf ):

"Question 3 and 4: The Israeli law does not specify what constitutes misuse of AO [Appalation of Origin"], but it is less likely that misuse should occur on products which are not of the same kind... ".

 המשלחת הישראלית לדיונים על תיקון ההסכם, הסתייגה מהרחבת ההגנה למוצרים שלגביהם לא נרשם כינוי המקור. הוסבר, כי הרחבת ההגנה למוצרים אחרים, עלולה להיות בעייתית שכן עלול להיות מצב של שימוש מקביל בכינוי בתום לב. תמיכה לטענת ישראל נשאבה מהדוגמה של הכינוי "Chianti" המשמש הן ליין והן לשמן זית (Working Group on the Development of the Lisbon System (Appellations of Origin), Second Session, May 26, 2011, LI/WG/DEV/2/5, Report, p. 30 para. 147. המסמך המלא קיים ב:

http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/li_wg_dev_2/li_wg_dev_2_5.pdf):

“The delegation of Israel was of the view that one had to proceed very carefully with such an extension, as there might not be any connection between the product and the appellation. In that respect, the delegation recalled the example of “Chianti”, which had been registered both in respect of olive oil and in respect of wine. There might be situations of parallel use in good faith.”

הנתבעים מפנים אף לסעיף 2א(א) לפקודת סימני סחורות, הקובע לגבי כינוי המקור "יפו" הרשום בישראל לגבי פרי הדר, כי אין להשתמש בו ביחס לסחורה שאינה פרי הדר. לטענתם, שאינה מבוססת על אסמכתא ישירה, סעיף זה, בו נקבע מפורשות כי השימוש בכינוי המקור אסור ביחס למוצר מסוג אחר מזה שלגביו נרשם הכינוי, אינו אלא חריג המעיד על הכלל. 

36. נראה כי סעיף 2א(א) הנ"ל שהוסף לפקודת סימני סחורות בשנת 1968, כלומר סמוך לאחר חקיקת חוק כינויי מקור, נועד להבטיח הגנה מוחלטת על כינוי המקור "יפו" ללא תלות בפרשנות לחוק ההגנה על כינויי מקור שתתגבש בפסיקה ו/או בשינויים שיחלו בפרשנות זו לאורך השנים. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב, שהתיקון נועד, בין היתר, להקל  על המאמצים להבטחתה ולייעולה של הגנתם בעולם במסגרת הסכם ליסבון בדבר הגנת כינויי מקור ורישומם הבין-לאומי:

"ההנחה המונחת ביסוד המלצה שניה זו היא שהאיסור המורחב יפגין את החשיבות היתירה שמדינת ישראל מייחסת לכינויים האמורים ויקל על המאמצים להבטחתה וייעולה של הגנתם בעולם במסגרת הסכם ליסבון בדבר הגנת כינויי מקור ורישומם הבין-לאומי." (הצ"ח 768, מיום 12.3.68, 171, עמ'  172). 

אין ללמוד, איפוא, מהתיקון לגבי היקף ההגנה על כינויי מקור לפי החוק.

37. חוק כינויי מקור, כפי שצויין לעיל, נועד להבטיח הגנה על כינויי מקור מפני חיקוי או גזילה, כלומר שימוש לצורכי עסק במוניטין שגלום בכינוי מקור של מוצר השייך לעוסק אחר ללא הסכמתו. שימוש כאמור אינו מחייב זהות בין המוצר של העוסק אחד למוצר של העוסק השני, אלא שהתכונות שהמוניטין מייצג - והן פרי  האזור הגאוגרפי שבכינוי המקור -  רלבנטיות גם להאדרת המוצר השני. לפיכך, אין מקום להגביל את ההגנה רק למוצרים מאותו סוג. מאידך, אני מוכן להניח בשלב זה ומבלי לטעת מסמרות, כי אין להחיל את ההגנה ביחס לכל מוצר שהוא, וכי יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו.

38.      בענייננו, מדובר בשני סוגים של משקאות – יין תוסס ומים מינרלים, שמקורם מהטבע, ומושפעים מטיב האדמה ומאיכות הסביבה. בנסיבות אלה התכונות של איכות, טעם וצלילות שכינוי המקור "שמפניה" מייצג בשל טיבו של חבל שמפיין בצרפת רלבנטיות גם לקידום המוצר של הנתבעים, ולכן יש כאן שימוש במוניטין שגלום בכינוי מקור, קרי שימוש שלא כדין בכינוי מקור, קרי הפרה של כינוי מקור.

האם הנתבעים רשאים להמשיך להשתמש בכינוי מקור חרף הפרתו?

39. סעיף 33א לחוק הגנה על כינויי מקור קובע תנאים להמשך שימוש בסימן מסחר שכולל כינוי מקור (או ציון גיאוגרפי) מוגן.

"על אף האמור בחוק זה, הוגשה בקשה לרישום סימן מסחר כהגדרתו בפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן - סימן המסחר), נרשם סימן מסחר בתום לב, או נרכשו זכויות בסימן מסחר בדרך של שימוש בו בתום לב, לא ייפגעו כשירותו לרישום, תוקף הרישום או זכות השימוש בסימן המסחר, בשל כך בלבד שסימן המסחר זהה או דומה לציון גאוגרפי, או לכינוי מקור, ובלבד שהגשת הבקשה לרישום סימן המסחר, הרישום או רכישת הזכויות כאמור נעשו לפני כ"ג בטבת תש"ס (1 בינואר 2000) או לפני היום שבו ניתנה לציון הגאוגרפי או לכינוי המקור, הגנה במדינה חברה שבה נמצא האזור הגאוגרפי המצוין בציון הגאוגרפי, או בארץ המקור לפי הענין".

הסעיף האמור הוכנס לחוק בשנת 1999 במסגרת חוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), תש"ס-1999. 

המבוא להצעת החוק (הצ"ח 2819, מיום 27.7.1999, עמ' 524) מציין כי התיקון לחוק מוצע על רקע התחייבותה של מדינת ישראל להתאים את חוקיה להוראות הסכם טריפס,

https://www.wto.org/english/tratop_e/TRIPs_e/t_agm0_e.htm

וזאת כחלק מההתחייבויות שנטלה על עצמה עם חתימתה על ההסכם שהקים בשנת 1995 את ארגון הסחר העולמי (World Trade Organization). עוד נאמר במבוא כי:

"הסכם הטריפס מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם ארגון הסחר העולמי ומטרתו העיקרית להסיר את הקשיים העשויים להתעורר במסחר הבין-לאומי בעניין זכויות בקנין רוחני וזאת בשים לב לצורך לתת הגנה לזכויות הקניין הרוחני מחד גיסא והצורך להבטיח שהאמצעים לאכיפת ההגנה על זכויות אלה לא יפגעו במסחר הבין-לאומי מאידך גיסא. השגת מטרה זו תקדם מטרות נוספות של ההסכם ובהן קידום חידושים טכנולוגיים והפצתה של טכנולוגיה קיימת לתועלתם של יוצרי הידע הטכנולוגי והמשתמשים בו.

"קביעת כללים ונורמות בתחום הקניין הרוחני ועיגונם בהסכם בין-לאומי נדרשים לשם יצירת מסגרת אחידה במדינות השונות להגנה על הקניין הרוחני שהוא בעל ערך כלכלי רב. לאחידות הנורמות במדינות השונות נודעת חשיבות מיוחדת לאור מגמת העליה במספר ההפרות של הזכויות השונות בתחום זה גם במישור הבין-לאומי. משום כך הושם בהסכם הטריפס דגש מיוחד על אכיפה".

40. סימן המסחר של מי-עדן הכולל את הסיסמא "השמפניה של הטבע" נרשם בשנת 2003, אך לפי טענת הנתבעים זכויותיהם בו נרכשו בדרך של שימוש לפני 1.1.2000 ולכן, לטענתם, הם רשאים להמשיך להשתמש בו מכוח הוראת סעיף 33א הנ"ל.

לטענת התובעת, חזקה על המחוקק שלא התכוון לפגוע בזכויות קניין מוגנות, ולכן יש לפרש את הסעיף כך שלא יחול בנוגע לכינוי מקור שנרשם על פי הסכם ליסבון.

בדברי ההסבר להצעת החוק אין התייחסות להסכם ליסבון. מאידך עולה מהצעת החוק, כי הסעיף, המחיל את הוראת סעיף 24(5) להסכם הטריפס, חל לגבי זכויות בסימן מסחר שנרכשו לפני המועד הקובע  ללא קשר למועד בו נרשם כינוי המקור:

"מדינה חברה לא תגן על ציון גיאוגרפי או על כינוי מקור העומד בסתירה לסימן מסחר, בתנאי שהזכויות בסימן המסחר נרכשו בתום לב. מטרת סעיף זה היא לאפשר רישומו של סימן מסחר  או שימוש בו, אף אם הוא זהה או דומה לציון גיאוגרפי או לכינוי מקור, בתנאי שהזכויות בסימן המסחר נרכשו באמצעות רישום  או שימוש לפני שהמדינה החברה היתה חייבת להפעיל את סעיף 23 להסכם הטריפס (1.1.2000), או אחרי תאריך זה, אך לפני שהציון הגיאוגרפי או כינוי המקור היו מוגנים באזור הגאוגרפי המצוין בציון הגאוגרפי או בארץ המקור, לפי העניין." (הצ"ח 2819 מיום 27.7.1999, עמ' 545 ועמ' 538-539, הדגשה הוספה).

התיקון לחוק כינויי מקור אינו כולל הוראת מעבר.

41. נראה, כי הפתרון לקושי שמעלה הנתבעת נעוץ בדרישת תום הלב. מקום שכינוי מקור נרשם לפי הסכם ליסבון, לא בנקל ניתן יהיה להוכיח תום לב ברכישת זכויות בסימן מסחר זהה או דומה לאותו כינוי מקור לאחר מועד הרישום.  מסקנתי, המושתתת על הראיות שהובאו בפניי היא שזכויות הנתבעים בסימני מסחר רשומים ובסיסמה שבמחלוקת נרכשו שלא בתום לב, ולכן הגנת סעיף 33א הנ"ל אינה עומדת להם.

42. כאמור לעיל, מכיוון שהשימוש ב"שמפניה" כמילת שבח עצמאית אינו מוכר ורווח בישראל והואיל והשימוש כאן נעשה ביחס לסוג של משקה, בדומה למשמעות המקורית של הביטוי, בהכרח נוצר קשר אסוציאטיבי למשקה השמפניה. לפיכך, גם אם ניתן היה לקבל את הטענה, כי הנתבעים ביקשו לעשות שימוש במשמעות סמנטית שנוספה למותג "שמפניה", ברי כי בפועל המסר שהועבר לציבור הינו שלמים הטבעיים יש את התכונות והאיכויות של שמפניה וכי המשמעות המקורית של הביטוי היא שיהווה מוקד משיכת תשומת הלב של הציבור. סרטון הפרסומת של מי עדן המוגזים הנ"ל ושלט החוצות הגדול שנכתב במרכזו "השמפניה של הטבע" במנותק מ"מי עדן", העדר עדות אנשי הפרסום המעורבים ביצירת הקמפיינים בארץ ובאירופה, כל אלה מטים את הכף לכך, שהשימוש במשמעות המקורית של "שמפניה" היה מכוון. 

בנסיבות אלה, גם אם אין בשימוש ב"שמפניה" לגרום לצרכן לחשוב בטעות שמדובר באותו מוצר או מותג,  הרי יש בכך ניצול של המוניטין. 

סיכומו של דבר, השימוש ב"שמפניה" בסיסמא "מי עדן – השמפניה של הטבע" מהווה הפרת כינוי מקור.

האם הכינוי "שמפניה" מוגן מכוח הגנת ציון גיאוגרפי

43. סעיף 21א לחוק הגנת כינויי מקור קובע לעניין ציון גיאוגרפי כדלקמן:

"שימוש בציון גאוגרפי ביחס למוצר שמקורו אינו באזור הגאוגרפי המצוין הוא שימוש שלא כדין בציון גאוגרפי, אם יש בציון הגאוגרפי כדי להטעות ביחס לאזור הגאוגרפי האמיתי של מקור המוצר, ויראוהו כהפרת זכות כינוי מקור לפי סעיפים 22 ו-23.

הגדרת ציון גיאוגרפי בחוק:

"ציון גאוגרפי" - ציון המזהה בישראל מוצר כמוצר שמקורו באזור גאוגרפי מסוים שהוא מדינה חברה, אזור או חבל ארץ בה, אם ניתן לייחס תכונה מסוימת, מאפיין מסוים או מוניטין של המוצר בעיקר לכך שמקורו באותו אזור גאוגרפי;

הנושא של ציון גיאוגרפי הוסף לחוק כינויי מקור במסגרת חוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), תש"ס-1999 הנ"ל. הסכם הטריפס מחייב הגנה על "ציונים גיאוגרפיים". המונח "ציון גיאוגרפי" דומה במובנים רבים למונח "כינויי מקור". לפי דברי ההסבר להצעת החוק (הצ"ח 2819 מיום 27.7.1999, עמ' 542) ההתייחסות ל"ציון גיאוגרפי" נדרשת נוסף על ההגנה הניתנת כבר לכינוי מקור רשום, משום שכינוי מקור יכול להיות מורכב ממילים בלבד ואילו ציון גיאוגרפי יכול להיות מורכב ממילים או מביטויים אחרים המקשרים אותו למקום מסוים. "ציון גיאוגרפי יכול להיות שם של מדינה, אזור או מקום גיאוגרפי אחר, כמו השם "ים המלח". הוא יכול להיות גם התייחסות סימלית יותר למקום מסויים, כדוגמת תמונה של הכותל המערבי כסמל לירושלים. לציון גיאוגרפי נחוצים שני מרכיבים: שימוש בציון המזהה מוצר מסוים כמוצר שמקורו מאותו מקום, וזיקה בין מוניטין או תכונה אחרת של המוצר הרלוונטי לאותו אזור גיאוגרפי".

בנסיבות במקרה הנוכחי הציון הגיאוגרפי הוא גם כינוי מקור רשום, כך שהוכח שימוש בציון גיאוגרפי. אולם, לעניין ציון גיאוגרפי, שלא כמו לעניין כינוי מקור, חוק כינויי מקור קובע בסעיף 21א הנ"ל מהו שימוש שלא כדין – "אם יש בציון הגאוגרפי כדי להטעות ביחס לאזור הגיאוגרפי האמיתי של מקור המוצר".

כמפורט לעיל, אינני סבור שהשימוש של הנתבעים ב"שמפניה" גרם לציבור לחשוב שמקור המים משמפיין. מכאן, שלא הופר ציון גיאוגרפי.

האם הכינוי "שמפניה" מוגן מכוח הגנת סימן מסחר?

44. פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 קובעת בסעיפיה הרלבנטיים למקרה זה כדלקמן:

סעיף 46 (א):

"רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".

סעיף 46א:

"(א) סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.

"(ב) סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור".

מיום 30.12.1999

תיקון מס' 1

ס"ח תש"ס מס' 1721 מיום 30.12.1999 עמ' 48

הוספת סעיף 46א

הגדרות לפי סעיף 1:

""סימן מסחר" – סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לענין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם".

"סימן מסחר מוכר היטב" – סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק".

"הפרה" –  שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -

(1)  בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;

(2)  בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;

(3)  בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר;

(4)  בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור".

45. יין מבעבע ומים אינם אותו מוצר. לפיכך, גם אם נעשה שימוש בסימן מסחר, אין בכך כדי להפר את הזכויות בו, אלא אם מדובר בסימן מסחר מוכר היטב ואחד מהשניים: מים מינרליים ושמפניה הם מאותו הגדר או שהשימוש בסימן  עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור.

46. האם נעשה שימוש בסימן מסחר או בסימן הדומה לו?

 הגופים המאוגדים בתובעת הם בעלי סימני מסחר נפרדים. התובעת הציגה שלושה סימני מסחר:

סימן מסחר מס' 73360 – "COMTES DE CHAMPAGNE" [באותיות בלוק], הרשום בסוג 33 לגבי: "יינות שמפניה" על שם: Taittinger Compagnie Commerciale Et Viticole Champenoise.

סימן מסחר מס' 140491 - CHAMAPGNE KRUG 1988 - [מעוצב], הרשום בסוג 33 לגבי: "שמפניה" על שם: MHCS:

סימן מסחר מס' 171564 [מעוצב] -CHAMPAGNE VICOMTE DE CASTELLANE EPERNAY - הרשום בסוג 33 לגבי: "יינות מוגזים (שמפניה)" על שם: Champagne De Castellane:

באף אחד מהסימנים האלה המילה "שמפניה" אינה עומדת לבדה. יתרה מכך, בכל שלושת הסימנים, מופיעה הודעות הסתלקות לגבי "שמפניה", ולפיה בעל הסימן מוותר על זכותו לשימוש בלעדי ברכיב זה.

הכיתוב "שמפניה" לכשעצמו אינו סימן מסחר. לא נעשה, איפוא, שימוש בסימן מסחר רשום. האם נעשה שימוש בסימן דומה?

47. המבחן המקובל לבחינת קיומו של דמיון מטעה הינו "המבחן המשולש, הכולל את מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ומבחן נסיבות העניין.

 בעניין עא 563/11   ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין (פורסם בנבו, 27.8.2012) עמד בית המשפט על כך ש"בשלב יישום המבחנים ראוי לזכור עוד כי ההשוואה צריך שתעשה בין הסימנים בשלמותם ולא בין חלקים ספציפיים מהם (ראו: עניין טעם טבע, 451; רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ, פסקה 9 ([פורסם בנבו], 12.1.2010)... וכי על הבדיקה להתמקד בקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם, בשונה למשל מעוולת גניבת העין בה נבדקים מכלול מעשיו של המפר (ראו רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310, 313 (1997)" (סעיף 14 לפסק הדין של השו' א' חיות). בית המשפט גם עמד על כך שמבחן המראה והצליל הוא המבחן המרכזי מבין שלושת מבחני המשנה (שם, סעיף 15).

מקום שמדובר במוצר הניטל על ידי הצרכן ישירות מן המדף וללא "תיווך", הדגש הוא ביישומו של המבחן החזותי (עא 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (פורסם בנבו), 30.5.2013), סעיף 27 לפסק הדין של השו' י' עמית).

די בבחינת המבחן הראשון והמרכזי כדי לקבוע לא נעשה שימוש בסימן מסחר דומה, ומכאן שלא נעשתה הפרה. במרבית הפירסומים וכן על מוצרי הנתבעים הביטוי "השמפניה של הטבע" בא בהמשך ל"מי עדן". על מוצרי החברה מופיע, בדרך כלל, הביטוי באותיות קטנות יחסית, כאשר האלמנטים שבולטים ומודגשים הם הביטוי "מי עדן" ולוגו הקשת הצבעונית. הכיתוב והרקע הם בצבעים כחול, תכלת ולבן.  

48. גם אם הייתי סבור כי נעשה שימוש בסימן מסחר דומה, עדיין מסקנתי היתה שלא נעשתה הפרה. התובעת לא הוכיחה כי סימני המסחר הנ"ל של יצרני השמפניה, בניגוד לכינוי המקור "שמפניה", הם סימני מסחר מוכרים היטב בישראל. כאמור לעיל, מדובר בסימני מסחר שונים וסך המכירות של  יינות שמפניה בישראל מסתכם ב– 50,000 בקבוקים בשנה. היקף מכירות זה מהווה כ- 0.02% בלבד מסך מכירות השמפניה השנתיות בעולם. ברשימת שוקי הייצוא של שמפניה, ישראל נמצאת בין המקום ה-60 ל-70  (מרטין, עמ' 19-22 לפרט' 9.10.13). כמו כן, בסקרים שנערכו מטעם התובעת לא הוצגו לנשאלים סימני המסחר השונים.

49. נותרה לדיון השאלה האם "שמפנייה" הוא סימן מסחר מוכר היטב והאם השימוש שנעשה בו בסיסמה שבמחלוקת הוא בגדר הפרה כמוגדר בס"ק (3) שהובא לעיל. לאור עמדתי המובאת להלן בקשר לעוולה של גניבת עין, ומבלי לגרוע מהאמור לעיל, אני סבור שאין צורך במתן תשובה לשאלות אלה במסגרת הנוכחית.

האם הכינוי "שמפניה" מוגן מכוח הגנת גניבת עין?

50. סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999 קובע כי:

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

בית המשפט העליון עמד ב-ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (פורסם בנבו, 1.8.07)

 http://elyon1.court.gov.il/files/03/160/063/P07/03063160.p07.htm

על עיקרה של עוולת גניבת העין ויסודותיה כדלקמן:

"המוקד של עוולת גניבת העין, על-פי לשונה, הוא בחשש מפני הטעייה. העוולה קמה, מקום בו אדם גורם לכך שנכס או שירות מבית מדרשו, ייחשבו בטעות כנכס או שירות של אחר. ואולם, לא תוטל אחריות מכוח עוולה זו, אלא מקום בו רכש האחר מוניטין בנכס או בשירות, לאמור – "כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע" (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 942; ראו גם ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מח(3) 224; ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ (טרם פורסם) [פורסם בנבו]; ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629; א' ח' זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים קרובים להם (תשל"ג) 119-118)".

ראו גם הדיון בפסק דינו של השופט י' עמית בע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (פורסם בנבו, 30.5.2013),

http://elyon1.court.gov.il/files/10/660/050/e03/10050660.e03.htm

שסיכם כך:

"סיכומו של דבר, שעל פי פסיקתו של בית משפט זה, לשם התגבשות עוולת גניבת עין די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסוים (אותו הוא מקשר בתודעתו למקור "ערטילאי" כלשהו), אך עלול לרכוש מוצר ממקור שונה לאחר שהוטעה לחשוב שמדובר בתוצרת המקורית בה היה מעוניין" (סעיף 21).

51. 51. בעקבות הפסיקה באנגליה, אני סבור שבצד העילות מכוח דיני סימני מסחר, הרי המסגרת המשפטית הנכונה לדיון במקרים של חיקוי או העתקה של סימנים ידועים ומוכרים היא זו של העוולה של גניבת עין, שהיקפה רחב מזו המוקנית מכוח דיני זכות יוצרים או סימני המסחר ראו בהקשר זה גם דברי השופט ד"ר א' גרוניס בעניין רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 3.8.09 (סעיף 4 לפסק הדין).

       העוולה של גניבת עין אף נותנת מענה, במקרה מתאים, לנושא של דילול Dilution של מוניטין, העשויה להתעורר, למשל,  במקרים של שימוש בדמות ידועה לצורך מסע פרסום בלתי מורשה. עניין זה הוזכר על-ידי השופט י' אנגלרד בפסה"ד ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi & Co. פ"ד נב(3) 276, 282 א'-ה'.

52. ניתוח מעמיק של עוולת ה- passing off" " בהקשר של חיקוי דמויות, או בהקשר של 'אישור' endorsement מצד המותג הידוע, לצורך עסקי/מסחרי/כלכלי, נעשה על-ידי השופט Hugh Laddie (שהיה מוכר, הן כבריסטר והן כשופט, כאחד מגדולי המומחים בתחום הקניין הרוחני), בעניין:

Edmund Irvine v. Talksport Ltd. [2002] EWHC 367; [2002] 1 WLR 2355  (Ch).

http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2002/367.rtf

            בסעיף 31 לפסק-הדין הבהיר השופט את היקפה הנוכחי של העוולה הנדונה:

“ The law of passing off …

'The principles of law applicable to a case of this sort are well known. On the one hand, apart from the law as to trademark, no one can claim monopoly rights in the use of a word or name. On the other hand, no one is entitled to the use of any word or name, or indeed in any other way to represent his goods as being the goods of another to that other’s injury. If an injunction be granted restraining the use of a word or name, it is no doubt granted to protect property, but the property to protect which it is granted is not property in the word or name but property in the trade or goodwill which will be injured by its use.'

What is protected is goodwill. The nature of goodwill was described by the House of Lords in Inland Revenue Commissioners v Muller & Co’s Margarine Ltd [1901] AC 217”

הערך המוגן הוא המוניטין, אותו קנה לעצמו תובע כזכות, בעקבות השימוש בתיאור או בסימן, ובענייננו במילה Champagne

מסקנת השופט מובאת בסעיף 46 לפסק-דינו:

“It follows from the views expressed above that there is nothing which prevents an action for passing off succeeding in a false endorsement case. However to succeed, the burden on the claimant includes a need to prove at least two, interrelated, facts. First that at the time of the acts complained of he had a significant reputation or goodwill. Second that the actions of the defendant gave rise to a false message which would be understood by a not insignificant section of his market that his goods have been endorsed, recommended or are approved of by the claimant.”

(הדגשות הוספו).

53. 53. אין מניעה, איפא, שתביעה בעילה של עוולת גניבת עין תצליח במקרה של "תמיכה שקרית" (false endorsement) דהיינו אישור או תמיכה שניתן למסע תעמולה על-ידי שימוש במותג או סימן ידוע ומוכר היטב כChampagne בענייננו.  על התובע להוכיח את המוניטין שצבר הסימן (כמו בכל תביעה אחרת מכוח העוולה, מוניטין שבענייננו אינו שנוי במחלוקת), וכן עליו להראות שפעולות הנתבע מעבירות מסר מטעה שיגרום לחלק לא מבוטל של הציבור לחשוב שסחורותיו, (ואני מוסיף: פעילותו), זכו לאישור או המלצה של המותג הידוע.

54. 54. ניתוח העוולה בפסק-הדין האמור זכה להסכמתו של בית-המשפט לערעורים באנגליה:

Irvine & Ors. v. Talksport Ltd. [2003] EWCA Civ 423

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2003/423.rtf

55. 55. פסק-דינו הנ"ל של השופט Laddie אוזכר לאחרונה בהסכמה בבית-המשפט לערעורים אזרחיים באנגליה בעניין:

Robyn Rihanna Fenty v. Arcadia Group Brands [2015] EWCA Civ 3

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2015/3.html

ראו סעיפים 35, 38-40 לפסק-דינו של Lord Justice Kitchin

56. 56. הסברו של השופט Laddie לגבי העוולה של גניבת עין אוזכר בהסכמה בפסק-דינו מיום 20.10.2010 של השופט Arnold בעניין:

Och-Ziff Management Europe v. Och Capital Llp [2010] EWHC 2599 (Ch)

http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2010/2599.rtf

(שם, סעיפים 101 סיפא ו- 159).

לגבי יסודות העוולה של גניבת עין הזכיר השופט Arnold בעקבות פסק-דינו של בית הלורדים את יסודות העוולה:

 “The necessary elements for a claim in passing off were restated by the House of Lords in Reckitt & Colman Products Ltd v Borden Inc [1990] RPC 341 as follows:

• the claimant's goods or services have acquired goodwill in the market and are known by some distinguishing name, mark or other indication;
• there is a misrepresentation by the defendant (whether or not intentional) leading or likely to lead the public to believe that goods or services offered by the defendant are goods or services of the claimant; and
• the claimant has suffered or is likely to suffer damage as a result of the erroneous belief engendered by the defendant's misrepresentation”

קרי: מוניטין, מצג שווא של הנתבע המביא את הציבור לחשוב שטובין את שירותים של הנתבע הם אלה של התובע ונזק או חשש לנזק.

            לעניין הנזק הצפוי לבעל הזכות התובע מכוח העוולה של גניבת עין בשל יחוס, מוטעה, של אישור של הדמות, לעיסוק או שירותים או טובין של אחר, שב ומצטט Arnold J. בסעיף 159 לפסק-דינו הנ"ל את דבריו של Laddie J.:

“First, it is well established that, even in the absence of competition and hence diversion of sales, a misrepresentation leading to the belief that the defendant’s business is associated with the claimant’s is damaging to the claimant’s goodwill. Secondly, it is also well established that, if there is a misrepresentation which erodes the distinctiveness of the indication in question, then that is damage for the purposes of a claim in passing off.  As noted above, both of these points were well explained by Laddie J in Irvine, in particular in the following passages:

'34.         Expressed in these terms, the purpose of a passing-off action is to vindicate the claimant's exclusive right to goodwill and to protect it against damage. When a defendant sells his inferior goods in substitution for the claimant's, there is no difficulty in a court finding that there is passing off. The substitution damages the goodwill and therefore the value of it to the claimant. The passing-off action is brought to protect the claimant's property. But goodwill will be protected even if there is no immediate damage in the above sense. For example, it has long been recognised that a defendant cannot avoid a finding of passing off by showing that his goods or services are of as good or better quality than the claimant's. In such a case, although the defendant may not damage the goodwill as such, what he does is damage the value of the goodwill to the claimant because, instead of benefiting from exclusive rights to his property, the latter now finds that someone else is squatting on it. It is for the owner of goodwill to maintain, raise or lower the quality of his reputation or to decide who, if anyone, can use it alongside him. The ability to do that is compromised if another can use the reputation or goodwill without his permission and as he likes.”

הדגשות הוספו.

57. 57. בע"א 45/08 מיגדור נ' בוריס גייל (פורסם בנבו, 29.12.2010), בסעיף 52 לפסה"ד סיכם השופט ס' ג'ובראן, כי "עוולת גניבת עין נועדה להגן על המוניטין של מוכר טובין או נותן שירות מפני מצג מטעה כאילו המוצר או השירות של אחר קשורים לבעל המוניטין. ההגנה בעוולה הינה רחבה וחלה לא רק על נסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר (ראו בעניין זה פרופ' מ' דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב-2002) בעמ' 57-58". (הדגשות הוספו).

השימוש שעשו הנתבעים בסיסמה הכוללת את המונח Champagne בעברית איפשר להם למשוך את שימת-לבו של ציבור הצרכנים המוצף בסיסמאות פרסומת ובמודעות.  השימוש במילה שמפנייה לא רק שמייחד את המשתמש מהמתחרים האחרים על שימת-לבו של הצרכן, אלא עלול גם ליצור רושם של מעין אישור endorsement של הבעלים של המותג הידוע.  כל אלה פוגעים במוניטין של בעל הסימן/הכינוי/המותג, עליו נועדה העוולה של גניבת עין להגן.

שמפניה ומים מינרליים בגרמניה

58. סיטואציה דומה לזו הנדונה כאן התעוררה בהליך שיזמה התובעת בגרמניה, נגד חברה צרפתית, ובו ניתן פסק-דין על-ידי הערכאה האזרחית העליונה (אחרי שתי ערכאות קודמות), שם, ביום 4 ביוני 1987, ראו:

I ZR 109/85, BGH 1. Zivilsenat, "Ein Champagner unter den Minerlwaessern" Peter Eckes v. Comite interprofessionnel du viVin de Champagne

תרגום לאנגלית (מצרפתית) של פסק-הדין צורף כנספח לכתב התביעה.

התובעת 1 (המשיבה 1 בערעור השני) באותו הליך היתה התובעת בענייננו.  הנתבעת, שם, היתה היבואן והמשווק בגרמניה של מים מינראליים מתוצרת היצרן הצרפתי המוכר Perrier

לצורך השיווק עשה היבואן לגרמניה שימוש בסיסמה:

Un Champagne Des Eaux Minerales

ובגרמנית:

"Ein Champagner unter den Mineralwaessern"

ןכן:

Perrier aus Frankreich. So elegant wie Champagner"

בתרגום:

"השמפניה של המים המינראליים", וכן: "פריה מצרפת. אלגנטי כמו שמפניה". שלוש הערכאות שדנו בפרשה, פסקו לזכות התובעת.  התובענה הושתתה על החוק הגרמני האוסר תחרות בלתי הוגנת

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

http://www.gesetze-im-internet.de/uwg_2004/__1.html

וכן (בין השאר) על אמנה בין צרפת לגרמניה מיום 8.3.1960 בדבר הגנה על כינויי מקור וציונים גיאוגראפיים.

לענייננו פסק-בית-המשפט הגרמני:

28  c) Auch soweit sich die Revision gegen die Beurteilung des festgestellten Sachverhalts als Verstoß gegen § 1 UWG wendet, kann ihr im Grundsatz nicht beigepflichtet werden. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bereits wiederholt anerkannt worden, daß es als sittenwidrig im Sinne der genannten Vorschrift beurteilt werden kann, wenn ein Wettbewerber die Qualität seiner Waren oder Leistungen mit denen geschätzter Konkurrenzerzeugnisse in Beziehung setzt, um den guten Ruf der Waren oder Leistungen eines Mitbewerbers als Vorspann für die eigene Absatzwerbung auszunutzen (BGHZ 40, 391, 398 - Stahlexport; BGH GRUR 1969, 413, 414 - Angelique II; GRUR 1983, 247, 248 - Rolls-Royce; GRUR 1985, 550 - Dimple). Zu Unrecht

stellt die Revision diesen Grundsatz in Frage.

…

34  Unbeschadet des allgemeinen Grundsatzes kommt es, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung jeweils auf die besonderen Umstände des Falles

1. Die Revision rügt dazu, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen,sie verwende die Bezeichnung Champagner in ihrer Werbung nur symbolhaft als Sinnbild von Luxus und Extravaganz, als Metapher für die Begriffe elegant, anspruchsvoll, exklusiv, teuer,

und als Statussymbol. Ein solcher Gebrauch des Wortes Champagner stehe im Einklang mit den Regeln der deutschen Sprache. Das verstoße deshalb weder gegen gute kaufmännische Sitten, noch werde damit in den Schutzbereich der nach dem Abkommen vom 8.3.1960 geschützten

Herkunftsbezeichnung Champagner eingegriffen.

35 Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Es ist zwar richtig, daß die Beklagte den Begriff Champagner nicht als Herkunftsbezeichnung verwendet und daß der Verkehr den angegriffenen Werbebehauptungen auch nicht entnimmt, daß die Beklagte den Begriff Champagner, etwa

wie im Fall Champagner-Weizenbier (BGH GRUR 1969, 611), als Bezeichnung der von ihr vertriebenen Waren benutze. Die Bezugnahme wird nach den Feststellungen auch nicht dahin verstanden, daß die Qualität ihrer Ware der des Champagners in der Weise gleich sei, wie das

in anderen Fällen durch Hinweise wie "nach Art von ..." "Typ" usw. ausgedrückt worden ist. Es liegt durchaus eine Besonderheit des Falles darin, daß die Bezugnahme sich lediglich auf eine vergleichbare Exklusivität bezieht, in dem Sinne, daß Perrier unter den Mineralwässern das sei, was Champagner unter den Schaumweinen. Es kann der Revision eingeräumt werden, daß dieser Gebrauch an sich im Einklang mit den Regeln der deutschen Sprache steht. Doch zwingt das

unter den Umständen des Streitfalles nicht zu der Folgerung, daß er deshalb nicht gegen gute Wettbewerbssitten verstoßen könne. Es ist zutreffend, wenn das Berufungsgericht insoweit als entscheidend angesehen hat, daß die Beklagte, wie auch die Firma Perrier, diese Bezugnahme auf den Begriff Champagner zum Kern ihrer Werbung gemacht hat. Denn es könnte der Beklagten zwar nicht eine Verwendung des Begriffs Champagner in dem Umfang verwehrt werden, wie

er dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechen würde, im Zusammenhang mit Mineralwasser etwa ein gelegentlicher Hinweis aus gegebenem Anlaß. Es ist dem Berufungsgericht aber darin

zuzustimmen, daß die ständige und systematische Verwendung des Slogans als Aufschrift auf jedem Etikett und als ständig wiederholte Werbeaussage eine als unlauter zu beurteilende Rufausnutzung

darstellt

תרגום (מספרי הסעיפים כבמקור. הדגשות הוספו):

28. גם ככל שהערעור על מהלך הענינים המוכח מתייחס לעבירה על סעיף 1 ל- UWG אין לקבלו באופן עקרוני. בהחלטות בית המשפט העליון הוכר כבר מספר פעמים שניתן לקבוע/לבסס התנהגות בלתי הולמת/לא מוסרית במשמעות ההוראה הנ"ל, כאשר מתחרה מעמיד את איכות המוצר/הסחורה שלו או את הישגיו בהשוואה למוצרי המתחרים כדי לנצל את שמם הטוב או הישגיו של מתחרה אחר כמקדם מכירות. ר'.[ציטוט אסמכתאות].....................

אין זה נכון לערער על עקרון זה.

...

34. 34. בלי לפגוע בעקרון הכללי, יש לומר, כפי שביה"מ של הערעור לא שלל, שלצורך הערכת המצב החוקי של כללי תחרות הוגנת, יש לבדוק כל מקרה לנסיבותיו.

בקשת הערעור מלינה על כך, שביה"מ של הערעור התעלם מטענת הנתבעת האומרת, שהיא משתמשת בציון שמפניה בפרסומיה רק באופן סמלי כסימן למותרות והידור כדימוי למושגים – מהודר, בעל דרישות, מיוחד, יקר וסמל מעמד. שימוש כזה תואם לכללי השפה הגרמנית. לכן [לפי הטענה] אין פגיעה בנוהגי המסחר המקובלים ואין בכך כדי לפגוע בהגנה לפי הסכם ציון המקור שמפניה מ-8.3.1960.

35. גם טענות אלו אינן משכנעות. נכון אמנם, שהנתבע לא השתמש במונח שמפניה כמקום מקור של המוצר ושהציבור איננו מסיק מהפרסומות המותקפות שהנתבעת כמו במקרה של שמפניה-וייצנביר [בירה].................. מתארת את מוצריהם. ההתייחסות לאור הקביעות אינה משתמעת כמבטאת את איכות הסחורה/המוצר, כמשתווה באופן כלשהו לשמפניה, כמו שזה נעשה במקרים אחרים ע"י סימון כמו "מסוג של" או "טיפוס"... וכדומה.

המיוחד במקרה זה הוא, שההתייחסות מצטמצמת לאופן השוואת הייחוד (האקסקלוסיביות) במובן זה, שפרייה בין המים המינרליים הינה כמו השמפניה בין היינות המוגזים. ניתן להסכים עם טענת הערעור שהשימוש הזה כשלעצמו תואם לכללי השפה הגרמנית. אבל במקרה העומד לדיון אין בכך כדי להוביל למסקנה ששימוש זה איננו יכול (משום כך) לפגוע בכללי התחרות ההוגנת. צדק ביהמ"ש של הערעור בהתייחסו לעניין כמכריע, שהנתבעת כמו גם חברת פרייה קבעו את המושג שמפניה כגרעין/כמרכז הפרסומת שלהם. אין למנוע מהנתבעת את השימוש המזדמן במושג שמפניה בהיקף המקובל בשפה בדרך כלל בהקשר של מים מינרליים. (אך) יש להסכים עם ביהמ"ש של הערעור בכך, שהשימוש המתמיד והשיטתי של הסלוגן ככותרת על כל מדבקה והשימוש החוזר ונשנה בפרסומות מהווה ניצול לא ראוי של המוניטין."

59. 59. המסקנה לענייננו: בית המשפט הגרמני ראה בשימוש בסיסמה הדומה לזו שבמחלוקת כאן משום פגיעה במוניטין של התובעת, בשל השימוש העקבי בסיסמה, והעמדתה במרכז מסע פרסומת של יצרן המים המינראליים. הפגיעה במוניטין עומדת במרכז העוולה של גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות כעולה מהפסיקה שהובאה לעיל.  בשים-לב למסקנותיי באשר להפרת כינויי המקור והעוולה של גניבת עין, אינני רואה צורך בביסוס קבלת התביעה על עילות נוספות.

דילול מוניטין

60. 60. לטענת התובעת, גם אם אין הטעיה לגבי מהות המוצר ומקורו, עדיין יש בסיסמא של הנתבעים כדי לפגוע ביצרני השמפניה, בכך שהיא מביאה לשחיקה וטשטוש של התדמית הייחודית והאיכותית של הכינוי או סימן המסחר "שמפניה". בסיכומי התשובה הבהירה התובעת, כי הערך של הכינוי "שמפניה" נפגע במיוחד כתוצאה מהקישור בין משקה השמפניה למשקה זול. פגיעה נטענת זו מכונה דילול מוניטין.

61. 61. הפסיקה מכירה בעילה של דילול מוניטין כעילת תביעה בגין שימוש ללא הרשאה בסימן מסחר של עסק מפורסם, בעל הכרה בין-לאומית ומוניטין בעלי עוצמה החורגת מעבר למוצר ספציפי. אך גם נפסק כי המקרים בהם ראוי לקבוע שהתקיים דילול מוניטין גם אם לא הוכחה הטעיה כלשהי, הם מקרים יוצאי דופן (ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין (פורסם בנבו, 27.8.2012), סעיף 19 לפסק הדין של השו' א' חיות).

הנתבעים השתמשו ב"שמפניה" במסגרת סיסמא לצורך שיווק המוצר שלהם והפיכתה של הסיסמה למותג מוכר. הסיסמא נועדה להעביר מסר חיובי לגבי מוצר ובכך למשוך את תשומת לב הצרכנים אליו ולגרום להם לרכוש אותו. אין ספק, ששימוש על-ידי פעילים בשוק ובתחרות על תשומת לבו של הצרכן בסימן הידוע בהיקף נרחב עלול לגרום לדילולו.  בהינתן היוקרה והפירסום של הסימן הנדון, נראה לי, בהמשך לדיון דלעיל, כי ענייננו במקרה חריג המצדיק הכרה בדילול המוניטין כעילה העומדת לתובעת.

עשיית עושר

62. 62. חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן – "חוק עשיית עושר") קובע בסעיף 1(א) כדלקמן:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

ובסעיף 2 כי:

"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

63. 63. התובעת טענה בסיכומיה לעילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ללא כל פירוט. היא נדרשה לפירוט ביחס ליסודות עילת התביעה רק בסיכומי התשובה. גם אז לא התייחסה לסעיף 2 לחוק עשיית עושר לפיו, בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. התייחסות זו נדרשה בנסיבות העניין. די בכך לדחות את התביעה בגין עשיית עושר.

64. 64. אך גם לגופו של עניין דין התביעה בעילה הנדונה להידחות. במקרה זה נעשה שימוש במוניטין שכלול בכינוי מקור. ההגנה על כך והסעדים בהתאם הינם מכוח חוק כינויי מקור והעוולה של גניבת עין, כפי המפורט לעיל. ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה פ"ד נב(4),289 נקבע כי היקף תחולתם של דיני עשיית העושר תלוי בשאלה באיזו מידה הדין הספציפי החל מהווה הסדר כולל השולל התערבות של דינים חיצוניים לו. חוק כינויי מקור והעוולה הנזיקית של גניבת עין מהווים הסדר כולל כאמור. ר' סעיפים 66-67 לפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן, בע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (פורסם ב'נבו', 14.3.2010)].

אחריות הנתבעים

65. 65. לטענת הנתבעים, לא ניתן לייחס אחריות להפרת זכויות בגין השימוש ב"שמפניה" לנתבעים 2 ו-7, וגם לא לנתבעת 1 החל משנת 2007, עת המחתה את פעילותה לנתבעת 3.

הנתבעים סבורים, שהואיל והנתבעת 1 המחתה בשנת 2007 את פעילותה בישראל לנתבעת מס' 3, ומאז לא עשתה שימוש בסימן המסחר הרשום מס' 157067 "מי עדן - השמפניה של הטבע" ואף חדלה מלהיות בעליו, היא אינה נתבעת ראויה בתיק. למקרה שיקבע אחרת, טוענים הנתבעים כי ממילא תקופת הזמן שלגביה אפשרי שהתובעת 1 היא נתבעת ראויה עומדת על כשנה ומחצה לכל היותר - מיום 14.3.2004 ועד שנת 2007, מאחר שהתביעה התיישנה ככל שהיא נוגעת לתקופה שלפני יום 14.3.2004 ואילו התובעת 1 המחתה את פעילותה לנתבעת מס' 3 בסוף שנת 2007.

66. 66. המחאת פעילות הנתבעת 1 לנתבעת 3 אינה פוטרת את הנתבעת 1 מאחריות כלפי צדדים שלישיים בגין מעשיה שקדמו לכך. טענת ההתיישנות, שבפי כל הנתבעים נדונה ונדחתה לעיל.  לא קבלתי ראיות ברורות לגבי תנאי המחאת הפעילות. הנתבעת 1 היתה פעילה במועדים שלא חלה לגביהם התיישנות. הטענה בהקשר הנוכחי, נדחית.

67. 67. לגבי הנתבעים 2 ו-7 נטען, כי לא היתה להם כל מעורבות אישית בשימוש ב"שמפניה" ולכן גם אין להם אחריות אישית בעניין. הנתבע 2 מכהן כמנכ"ל הנתבעת 1/קבוצת מי עדן ומקום מושבו בחו"ל מזה שנים. הנתבע 7 שימש כמנכ"ל הנתבעת מס' 3, במשך פחות משנתיים ימים, סיים את תפקידו בחודש יוני 2011, ומאז אינו נושא משרה באף אחת מן החברות הנתבעות. הנתבעים 2 ו-7 לא העידו במשפט. מאידך טענת התובעת בדבר אחריותו של כל אחד מהם מסתמכת על כך ש"מתוקף תפקידו ברור שהוא נטל חלק פעיל במעשי ההפרה". עדיין נדרשת ראיה לכך, כאמור בע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס נ' יואל אורן, פ"ד לה(4) 253 בסעיף 5:

"... אנו נדרשנו לשאלת אחריותו בנזיקין של המערער והבהרנו לעיל, כי עובדת היותו אורגן של חברה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה. אם מעשיו ומחדליו עולים כדי עוולה אזרחית, תוטל עליו אחריות אישית בנזיקין. מאידך גיסא, לא תוטל על פלוני אחריות אישית בשל כך בלבד שבתוקף תפקידו בחברה הוא משמש כמנהלה וכאורגן שלה, אם לא הייתה לו מעורבות כלשהי במעשים".

 יוער, כי התובעת לא הבהירה מדוע לא נכללו בתביעה אחרים ששימשו  כמנכ"לים של הנתבעת 3.

 פסק-הדין המנחה בעניין אחריות אורגנים של חברה בגין מעשה נזיקין של האורגן ניתן  ב-ע"א 407/89 צוק אור נ' קאר סקיוריטי פ"ד מח(5)  661, 695ג' – 696ב', סעיף 19 ואילך, מפי הנשיא מ' שמגר.  נקבע כי אורגן ותאגיד עשויים לחוב שניהם בגין מעשה נזיקין של האורגן.  האורגן אחראי למעשיו הוא, והתאגיד (הנתבעת) אחראי למעשיו של האורגן.  בסעיף 28, עמ' 700, דן פסק-הדין בהטלת אחריות אישית בבגין העוולה של גניבת עין, ה"משתייכת למשפחת דיני הקניין הרוחני" (שם, עמ' 700 למטה).

אני סבור, כי בענייננו הצביעה התובעת על מעמדם המרכזי של הנתבעים 2 ו-7 בחברות הנדונות.  השימוש בסיסמה שבמחלוקת היה במוקד הפעילות השיווקית והפרסומית משך תקופות ארוכות.  מעורבותם של הנ' 2 ו-7 בתהליך קבלת ההחלטות הוא ברור ומתבקש.  שהות בחו"ל אינה מעלה או מורידה לעניין זה.  אם סברו הנ' 2 ו-7, כי יש להגיע למסקנות אחרות מאלה המתבקשות נוכח הנתונים הגלויים, הייה עליהם, למצער,  להביא גרסתם בדרך של עדות בפני בית-המשפט.  הם לא עשו כן. על כן, בשים-לב לכללים שנקבעו בפסיקה כאמור התביעה מתקבלת לגבי כל הנתבעים.

פיצוי

68. 68. התובעת עתרה לפיצוי כספי לצד סעדים של צווי מניעה וצווי עשה. היא טענה לזכות לפיצוי בגין הפרת חוק הגנת כינויי מקור במסגרתה של העוולה של הפרת חובה חקוקה. עוד טענה לפיצוי גם בגין העוולה של גניבת עין.

כפי שהראיתי לעיל בהרחבה, אינני סבור כי ראוי לשלול את זכאותה של התובעת בעילות של שיהוי או התיישנות.  אני סבור, עם זאת, כי השיהוי בהגשת התביעה מצדיק התחשבות בעת הדיון בפיצוי הכספי.  המועדים הרליבנטיים כבר פורטו לעיל.  סביר להניח שגם תאגיד בינלאומי כתובעת, שמרכז פעילותו באירופה, יכול הייה לשים לב למסע הפרסום של הנתבעים שנמשך שנים לא מעטות. בנסיבות הספציפיות של ענייננו אני סבור, כי האיזון הראוי הוא מתן צווי המניעה המבוקשים, וקביעת פיצוי כספי, על בסיס הוראת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות הדן בפיצוי ללא הוכחת נזק ועל בסיס הדין הכללי לרבות העוולה של הפרת חובה חקוקה המקימה עילה גם לעניין חוק הגנת כינויי מקור.

אחרי ששקלתי את כלל נסיבות העניין אני קובע את הפיצוי לתובעת, על בסיס אמדן, בסכום של 400000 (ארבע מאות אלף) ₪, להיום.

69. 69. ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים, ביחד ולחוד, לחדול ולהימנע מכל הפרה של כינוי המקור Champagne בכיתוב עברי או לועזי ובכלל זאת לחדול ולהימנע מכל שימוש או פירסום, בכל מדיה שהיא, לרבות שימוש על מוצרים ובהקשר אליהם (במישרין או בעקיפין), בכינוי הנ"ל.
70. 70. אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת פיצוי בסך 400000 (ארבע מאות אלף) ₪, להיום.
71. 71. שקלתי אם יש מקום לאפשר לנתבעים ארכה להתארגנות. עם זאת, בשים-לב לכך שבהתאם לדברי העדים מטעם הנתבעים לא נעשה שימוש בסיסמה שבמחלוקת מזה תקופה משמעותית, נראה לי, שאין מקום לעיכוב ביצוע של הסעדים הנ"ל, למעט שהות סבירה לביצוע התשלומים שנקבע.

72. 72. אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת את הוצאות המשפט (כולל אגרות תביעה, הוצאות הקלטת הפרוטוקול ותמלולו במלואן, שכר כל העדים לרבות שכר בגין הכנת חוות-דעת שהוגשו לביהמ"ש), בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט, וכן, בנוסף שכ"ט עו"ד בסך 200000 (מאתיים אלף)₪, כולל מע"מ, להיום.
73. 73. ארכה לביצוע החיובים הכספיים שנקבעו לעיל עד יום 22 ביוני 2015.

ניתן והודע בפומבי היום,  א' סיוון תשע"ה, 19 מאי 2015, בהעדר הצדדים.