פס"ד בעניין מחלוקת בין הורים בדבר מתן חיסונים לבנם

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 21.8.19 (כב' השופט ארז שני)  שהורה על ביצוע חיסונים לבנם של הצדדים.

• רקע עובדתי

1. לצדדים נולד בן ביום 16.1.16 (להלן: "הקטין").

2. ביום 26.11.18 חתמו הצדדים על הסכם גירושין שאושר וקיבל תוקף של פסק דין (להלן: "ההסכם"). בהסכם נקבע שהמשמורת על הקטין תהיה בידי המבקשת (להלן גם: "האם") ואם האם תחליט על מעבר למקום מגורים אחר, יהיה עליה להודיע על כך למשיב (להלן: גם: "האב"), חודשיים מראש.

3. ביום 8.7.19 הגיש האב תביעה בעניינו של הקטין לבהמ"ש קמא. בין היתר עתר האב לכך שבהמ"ש יורה לאם להודיע לו היכן היא מתגוררת עם הקטין ולקבל את אישורו ביחס למוסד החינוכי שבו יילמד הקטין. בנוסף, עתר האב "לאשר חיסון הקטין לחיסון המחומש או להורות על חיסונו ללא חתימת הנתבעת".

4. ביום 21.8.19 התקיים דיון בבהמ"ש קמא שבו נדונה שאלת מקום מגורי הקטין וחיסונו. הדיון נקבע לאור העובדה שניתן כנגד האם צו מניעה האוסר עליה להעתיק את מקום מגוריה והאם הגישה בקשה דחופה לביטולו.

5. ביחס לבקשת האב לחסן את הקטין, נקבע בהחלטת בהמ"ש קמא (להלן: "ההחלטה") כי:

"מסבירה לי האם כי אין עורר על כך שהקטין, למרות גילו, ינק עד לאחרונה וכי מטעמים מצפוניים כאלה ואחרים, אין היא מוכנה לקחת על עצמה את חיסונו של הקטין, בין  בחיסוני חובה ובין בחיסוני רשות. בין השאר אמרה לי האם כי דורשת היא שהאב יתייצב עמה לחיסונים אם ייעשו, אחר כך אמרה שייקח הוא עצמו את הקטין לחיסון, אחר כך חזרה בה ואמרה ששני הצדדים צריכים ללכת יחדיו לחיסון. ברור לי שהאם אינה מתכוונת באמת לבצע את החיסון במהירות וביעילות. חיסונו של קטין הוא חלק מטובתו, שלמות גופו והבטחת שלומו ולא אחת פסקו בתי המשפט כי באין הסכמה בין ההורים אודות דרך הטיפול הרפואי הניתן לקטין ובכלל זאת טיפול מונע, יכריעו בתי המשפט, בחייבם מתן טיפול רפואי כפי המקובל במרבית האוכלוסייה ובהמלצות כעולה מהוראות משרד הבריאות. אינטרס זה של הקטין מחייב אפוא, להגביל את משך הזמן שיינתן לאם לבוא בדברים עם האב, שכן שנת הלימודים בפתח וחפצים אנו שהקטין, באותו גן בו יבקר, יהא מחוסן כשאר הילדים וכמתחייב בהמלצות משרד הבריאות. משכך, באין הסכמה של האב ואם לא יחוסן הקטין עד ליום 28.8.19, יהא האב רשאי ליטול את הקטין ולחסנו בכל חיסון המומלץ ע"י משרד הבריאות...".    

6. האם לא השלימה עם ההחלטה והגישה ביום 8.9.19 בקשת רשות ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה.

7. בו ביום הוריתי על הגשת תגובה לבקשה לעיכוב ביצוע וקבעתי דיון להיום, בתקווה להביא את הצדדים להסכמות בנושא ואולם הדבר לא צלח.

• תמצית טענות המבקשת

1. הדיון בבהמ"ש קמא נקבע לדיון בנושא העתקת מקום המגורים ולא בנושא החיסונים.

2. טעה בהמ"ש קמא, שעה שקיבל החלטה כה גורלית ללא נוכחות האב ובלא שניתן היה לחקור אותו. האב קיבל פטור מהתייצבות לדיון בנושא צו המניעה ולא בכל הנוגע לבקשתו לערוך חיסונים לקטין בלא הסכמתה. האב הוא זה ששכנע את האם שלא לתת חיסונים לקטין עקב הסיכונים הכרוכים בכך ומתן חיסון מנוגד להשקפת עולמו של האב.

3. בהמ"ש קמא לא פעל בהתאם לסעיף 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 (להלן: "סעיף 68(ב)"), שעה שלא הורה על קבלת חוות דעת רפואית בטרם שהורה על ביצוע החיסון. היה צורך בהתייחסות רפואית ספציפית לקטין ולמצבו.

4. החיסון טומן בחובו סיכון ואין לכפות על האם ביצוע פעולה רפואית בניגוד לדעתה.

5. חיסון מהווה פגיעה "במרחב האוטונומיה האישית" ולא קיים כל צורך קונקרטי לבצע את החיסונים. "כאשר האדם בריא ושלם בעת הזו, ואין דבר ספציפי המיוחד לאדם המסוים הזה המעלה צורך קונקרטי... לא מצא המחוקק לחייב דבר, גם כאשר התקבעה לה פרקטיקה מקובלת בעניינים שונים בתחום הרפואה".

6. מאחר שככלל, לא ייגרם נזק לקטין שלא חוסן, יש לכבד את שיקול דעתה של האם המתנגדת לחיסון. "לאור מהות ההחלטה, חשיבותה והשלכותיה החמורות לעיתים ובהיותה חריג לאוטונומיה של האדם להחליט החלטות ולזכותו להתנגד לפלישה לגופו, יש לעגן בחוק באופן מפורש סמכות זו של כפיית טיפול רפואי כשאין הסכמה לה".

• תמצית טענות המשיב

1. האם הסכימה במפורש במהלך הדיון בבהמ"ש קמא, למתן החיסונים לקטין. היא רק ביקשה, שהחיסונים יבוצעו ע"י שני ההורים יחדיו.

2. האם אף הודיעה לאחר הדיון, שההסתייגות שלה היא רק מביצוע חיסונים בביתם של הורי האב בצרפת ולא לעצם מתן החיסון.

3. הקטין לא מחוסן כלל וזו סכנה מידית עבורו.

4. הדרישה למינוי מומחה רפואי "מקוממת שכן ברור שהיא נועדה למשוך ולעכב את ההליך וכך למנוע את החיסון". עמדת משרד הבריאות היא חד משמעית ואין כל צורך בחוות דעת רפואית נוספת. מדובר בטיפול מניעתי וקיימת אף הצעת חוק שתעגן את חובת החיסונים.

5. אם הקטין לא יחוסן, הוא יסכן גם את שאר ילדי הגן ואף את הוריו. האב מעוניין לבצע את החיסונים והוא פנה בבקשה בכתב לאם עוד בטרם שהגיש את התביעה, על מנת שהחיסונים יבוצעו.

6. יש לדחות את הבקשה ולחייב את המבקשת בהוצאות.

• דיון והכרעה

1. מעיון בפרוטוקול הדיון בבהמ"ש קמא עולה, שהמבקשת לא התנגדה לביצוע החיסונים. אדרבא, מהפרוטוקול עולה כי קיימת הסכמה של האם.

2. בעמ' 4 שורות 14-28 לפרוטוקול הדיון בבהמ"ש קמא טוענת ב"כ האם כי: "לעניין החיסונים – אני חושבת שהאם הבינה מצוין את המציאות אשר מכתיבה ומחייבת". בעמ' 5 שורה 3 טוענת ב"כ האם כי:

"אשר לחיסונים יש הסכמה, אך מרשתי רוצה רק שהאב יגיע אתה לחיסונים".

3. בעמ' 5 שורה 19 לפרוטוקול הנ"ל אמרה האם:

            "את החיסונים אנו יכולים לעשות יחד".

4. לפיכך, האם מנועה ומושתקת לטעון כיום בבית משפט של ערעור, שהיא כלל לא הסכימה לבצע חיסונים. מדובר בטענה הסותרת באופן מובהק את עמדתה בבהמ"ש קמא. טענתה בדיון היום, כי "הופעל עליה לחץ" (עמ' 1 שורה 12), נטענה בעלמא וללא כל ביסוס והטענה תמוהה, שעה שהיא היתה מיוצגת.

5. יתר על כן: לאחר שניתנה ההחלטה, הגישה האם תגובה לבקשה להתיר לקטין לנסוע לצרפת שבמסגרתה היא טענה כי:

"בכפוף לשינוי מועד החיסונים, לא תתנגד האם לנסיעת הקטין לצרפת. מובהר כי חרף האמור, האם לא נותנת הסכמתה לחיסון הקטין בצרפת, חרף היות שסביו מצד אביו אנשי רפואה אשר חיסנו את ילדיהם בבית".

מכאן משמע בבירור, שההסתייגות של המבקשת היא רק מעריכת החיסונים בבית הסבים של הקטין ואולם לא קיימת מצידה התנגדות לערוך את החיסונים בקופת החולים או במרפאה של רופא בארץ.

6. האם לא יכולה להעלות במסגרת בקשת רשות ערעור, טענות המנוגדות חזיתית לעמדה שהציגה בבהמ"ש קמא ולכן כבר מסיבה זו יש לדחות את בקשתה על הסף.

7. זאת ועוד: המבקשת לא ביקשה מינוי מומחה רפואי בבהמ"ש קמא והיא אף לא ביקשה את חקירת המשיב. היא אף לא טענה בבהמ"ש קמא שהיא לא מוכנה לדיון בנושא החיסונים ולא ביקשה לדחות את הדיון בנושא זה. אדרבא, היא טענה בהרחבה בנושא החיסונים. לכן, המבקשת לא יכולה להעלות טענות אלו בערכאת הערעור.

8. יש לתמוה על טענת המבקשת, לפיה היא יודעת יותר טוב מהמשיב מהי עמדתו ורצונו. המשיב מיוצג על ידי באת כוחו, אשר אמונה על ייצוג עמדתו. באת כוחו טענה הן בבהמ"ש קמא והן בדיון שהתקיים בבקשה דנן, שעמדת האב היא חד משמעית והוא עומד על ביצוע החיסונים.

9. למעלה מן הצורך אציין, כי בכל הנוגע למתן חיסונים שגרתיים בהתאם להנחיות משרד הבריאות, אין כל צורך לצרף חוות דעת רפואית בתמיכה לבקשה למתן החיסונים, שעה שההורה השני מתנגד.

10. סעיף 68(ב) קובע כי:

"היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס, לאחר ששקל את רצונו של האדם, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו של האדם".

11. הסעיף עוסק בניתוח או כשיש צורך "בנקיטת אמצעים רפואיים אחרים". אין צורך בקבלת חוות דעת רפואית, כאשר מדובר בביצוע חיסונים שגרתיים כגון החיסון המחומש שהתבקש במקרה דנן. ברירת המחדל היא שיש לפעול על פי הנחיית הרשויות ולערוך את החיסונים.

בבג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה (4.6.13) (להלן: "בג"ץ עדאלה") ציינה כב' השופטת ברק-ארז (בפסקה 30) כי:

            "הלכה למעשה, ניתן להצביע על הידרדרות בהיקפי החיסון של ילדים. עמדתו המקצועית של משרד הבריאות, המגובה בחוות דעת מקצועיות ברורות בנושא, היא שהירידה בהיענות לחיסון ילדים מהווה סכנה בריאותית, הן לילדים עצמם והן לציבור בכללותו (בשל סכנת הידבקות מילדים שלא חוסנו ונדבקים לאחר מכן במחלות קשות)."

המלצת משרד הבריאות באשר למתן חיסוני השגרה, קרי, אותם חיסונים הניתנים במרכזי טיפת חלב ובבתי הספר, ללא תשלום, נבחנו ונקבעו על ידי גורמים מקצועיים ומדובר בהמלצה גורפת וחד משמעית לכלל הילדים בישראל. היוצאים מן הכלל הם המקרים בהם ישנו טעם שבגינו יומלץ שלא לבצע חיסון זה או אחר מבין חיסוני השגרה (כגון שקיימים ביחס לאותו ילד ספציפי ליקויים ידועים במערכת החיסונית).

ראו: קובץ תדריך החיסונים באתר משרד הבריאות (נצפה באתר ביום 15.9.19)   https://www.health.gov.il/UnitsOffice/HD/PH/epidemiology/td/docs/150_Klali.pdf.      

12. ככל שמי מההורים סבור שהחיסון השגרתי יגרום נזק לקטין, עליו להצטייד בחוות דעת הקובעת כי אין לבצע את החיסון. כפי שקבעה כב' השופטת ארבל בבג"ץ עדאלה (בפסקה 29):

"... העמדה הרווחת והמקובלת בכל העולם, היא כי התועלת הנובעת מהחיסונים עולה לאין ערוך על הסיכון הטמון בהם... קיימים לעמדה זו מתנגדים, אך נראה כי מדובר במיעוט שולי יחסית".

13. במקרה דנן, האם לא טענה שלקטין יש בעיה ספציפית שבגינה אין לבצע את החיסונים. לפיכך, לא היה כל צורך שבהמ"ש קמא יורה על הגשת חוות דעת רפואית. מה גם שכאמור, האם כלל לא ביקשה זאת בבהמ"ש קמא ולא העלתה כל טענה בקשר לכך.

למקרים דומים בהם נעתר בהמ"ש למשפחה והורה על ביצוע החיסון ראו: תמ"ש 16505-06-15 ר'ל' נ' י' ל' (14.8.17), תמ"ש 18421-01-19 פלונית נ' פלמוני (17.2.19) וא"פ 14284-07-19 היועמ"ש נ' פלוני (8.7.19). 

14. המבקשת מבססת את טענתה בין היתר על פסק הדין בתמ"ש 30633/07 ע.א נ' א.א (5.6.14) שבו דחה ביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה בקשת אב למתן צו לביצוע חיסון פוליו לבנו, במסגרת מבצע חיסון כללי, לאחר שהאם סירבה למתן החיסון. ברם, מעבר לעובדה שמדובר בפס"ד שאינו מנחה וניתן בהחלט לסבור גם אחרת, מדובר במקרה שונה לגמרי. באותו מקרה, תכלית אותו חיסון היתה לטובת ההגנה על הציבור שאינו מחוסן, שכן הקטין שם היה מחוסן מפני נגיף הפוליו. בענייננו, שונים פני הדברים, מאחר שהקטין אינו מחוסן כלל והצורך במתן החיסון הוא על מנת להגן על הקטין עצמו ולא על אוכלוסיית הלא מחוסנים. החיסון המבוקש במקרה דנן נועד לטובת בריאותו ושלמות גופו של הקטין. אי חיסון הקטין, מהווה סכנה בריאותית עבורו (וגם עבור הסובבים אותו) ולכן ברירת המחדל, המגובה בהמלצת משרד הבריאות, ובהינתן שאין כל מניעה קונקרטית, היא ביצוע חיסוני השגרה.             

15. סיכומו של דבר: דין הבקשה להידחות.

16. המבקשת תשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪.

17. פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת הפרטים המזהים.

ניתן היום,  ט"ו אלול תשע"ט, 15 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.