1. עניינה של העתירה הוא בהחלטת המשיבה 2 (להלן: "
ועדת הערר") מיום 5.5.10 לתת למשיב 3 (להלן: "
המרכול") היתר לשימוש חורג לתקופה של 10 שנים, לשימוש בנכס נושא העתירה כמרכול. המרכול מצוי באולם, בקומת קרקע של הבית המשותף שברחוב ארלוזורוב 121 פינת רחוב וייצמן 43 בתל אביב (בית זה יכונה להלן: "
הבניין"). העותרים מתגוררים בבנין הסמוך לבניין בו פועל המרכול.
ההליכים הקודמים
2. ביום 10.10.2002, הגיש המרכול למשיבה 2 (להלן: "
הוועדה המקומית") בקשה להיתר לשימוש חורג - מ"בנק" לעסק של מינימרקט - מרכול. בדיון בפני הוועדה המקומית, הביע מנהל אגף התנועה את התנגדותו לשימוש החורג. הוועדה המקומית החליטה בחודש נובמבר 2003 לדחות את הבקשה, לאור התנגדות אגף התנועה, משום שלא היו במקום סידורים לטעינה ולפריקה. עוד צוין כי קיימת פעילות עסקית מחוץ לעסק, והתנגדות של שכנים.
3. ביום 8.12.2003, הגיש המרכול ערר על ההחלטה הנ"ל (ערר זה יכונה להלן: "
הערר הראשון"). ועדת הערר דחתה ביום 20.2.2005 את הערר הראשון, וקבעה כי הקמת מרכול במקום בו קיים היתר לשימוש כבנק, טעונה היתר לשימוש חורג, וכי לנוכח המפגע התחבורתי - אין מקום לאשר שימוש חורג כזה.
4. המרכול הגיש עתירה מנהלית על החלטה זו (עת"מ 1463/05 - להלן: "
העתירה הראשונה"). העתירה הראשונה נמחקה ללא צו להוצאות, נוכח הסכמתה של הוועדה המקומית לחזור ולדון בבקשה לשימוש חורג. הדיון הושב אם כן לוועדה המקומית, אשר החליטה ביום 3.8.2005, לאשר את הבקשה לשימוש חורג לתקופה מוגבלת - עד יום 31.12.2007. הוועדה המקומית לא התייחסה בהחלטתה לנושא התחבורתי ולבעיית הפריקה והטעינה, שנטען כי קיימת.
5. על החלטה זו הוגש ערר נוסף על ידי המתנגדים - הם העותרים דנן. במהלך הדיון בערר הסתבר כי אגף התנועה של העירייה ערך בדיקה נוספת, וקבע כי לא חל שינוי משמעותי מבחינה תנועתית, וכי עדיין מתבצעת פריקה וטעינה בסמוך לעסק, הגורמת למטרד. ביום 29.3.2006 קבעה ועדת הערר כי לא ניתן לאשר את ההיתר לשימוש חורג.
6. המרכול עתר פעם נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת גדות), כנגד החלטה זו של ועדת הערר (עת"מ 1550/06, להלן: "
העתירה השנייה"). במסגרת הדיון בעתירה השנייה, ביקש המרכול לצרף ראיות נוספות. ועדת הערר שהתנגדה לצירוף הראיות, ציינה עם זאת כי היא אינה מתנגדת לכך כי הדיון יוחזר אליה, לבחינת המסמכים החדשים ובחינת החלטתה לאורם.
ביום 12.2008, דחה בית המשפט את העתירה השנייה, וקבע כי העותר לא הצביע על כל פגם שנפל בהחלטה מיום 29.3.2006. עוד נקבע כי ההחלטה הנ"ל איננה בלתי סבירה, ולכן אין מקום להתערב בה. בית המשפט אף התייחס להצעה של ועדת הערר לבחון מחדש את הבקשה להיתר, וציין כי מאחר שהעותר לא ביקש זאת, ניתנה החלטה בעתירה לגופה, והדיון לא הושב לוועדת הערר (פסק דין זה יכונה להלן: "
פסק הדין בעתירה השנייה").
7. על פסק הדין בעתירה השנייה, הוגש ערעור לבית המשפט העליון על ידי המרכול (עע"מ 1630/08). במסגרת עיקרי הטיעון שהוגשו על ידי ועדת הערר לבית המשפט העליון, ציינה ועדת הערר כי היא אינה מתנגדת לכך כי הערעור יימחק, וכי הדיון יוחזר אליה כדי שיתמנה מומחה תחבורתי חיצוני, לצורך בחינת השאלה האם הנסיבות השתנו, והאם יש מקום לשנות את ההחלטה הקודמת של ועדת הערר - היא ההחלטה מיום 29.3.2006. בסופו של דבר, מחק בית המשפט העליון את הערעור, וקבע כי הדיון יוחזר לועדת הערר.
מכוח פסק דינו של בית המשפט העליון, הדיון אכן הוחזר לוועדת הערר, שנתנה את החלטתה ביום 5.5.10 - היא ההחלטה נושא העתירה דנן.
החלטת ועדת הערר מיום 5.5.10
8. בהחלטתה נושא העתירה דנן, התייחסה ועדת הערר למצב התכנוני במקום בו פועל המרכול. זאת לאור העובדה כי ועדת הערר מצאה שנושא זה טרם נבחן עד לדיון בפניה. ועדת הערר קבעה כי התוכנית הראשונה החלה במקום היא תוכנית 50. על פי תוכנית זו, מצוי הבניין באזור דירות מספר 2. השימושים באזור זה אינם כוללים שימוש של מרכולים.
9. אולם, על האזור חלה גם תוכנית A שהיא מאוחרת לתוכנית 50. תוכנית A קובעת אף היא כי הבניין מצוי באזור מגורים 2. במקום מסומנת חזית מסחרית, ועל פי התוכנית מותר אם כן לעשות שימוש באזור לחנויות מכולת, חנות לתוצרת חלב, למכירת פירות וירקות לחם, עוגות, אטליזים וחנויות דגים.
ועדת הערר התייחסה גם לתוכנית 570, שאף היא חלה על הבניין. על פי תוכנית זו, מסומנת החנות נושא הערר כ"חנות בודדת", שהשימושים המותרים בה הם בין היתר למכולת ומעדנים, מכירת פירות וירקות, בשר ותוצריו, עופות, מוצרי חלב, לחם ועוגות, משקאות חריפים ועוד. כל השימושים הללו מתאימים למרכול. כלומר, כך נקבע - תוכנית 570 לא שינתה את המצב התכנוני, משום שכבר לפי תוכנית A מותר היה לעשות במקום שימוש למרכול.
מסקנתה של ועדת הערר היתה אם כן, כי ההיתר לשימוש חורג מבוקש לשימוש המותר על פי תוכנית A ותוכנית 570 החלות על הבניין. השימוש המבוקש הוא לכן שימוש התואם את התוכנית, והוא חורג רק מהיתר הבנייה (שעל פיו נועד השימוש לבנק).
10. ועדת הערר דחתה את טענת העוררים (הם העותרים), לפיה היא מנועה מלדון בערר על יסוד תוכנית 50 ותוכנית A, שכן לא נטען עד לאותו שלב כי תוכניות אלה חלות. היא קבעה כי חובה עליה לדון בבקשה המונחת לפתחה על פי המצב התכנוני הקיים, ואף אם הדבר טרם נעשה עד לדיון בפניה - חובה על ועדת הערר לברר את המצב התכנוני לאשורו.
באשר לבקשת המרכול, הרי מדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר (להבדיל מבקשה להיתר לשימוש חורג מתוכנית). בקשה כזו, קבעה ועדת הערר, צריכה להיבחן על פי "מבחן ההתאמה". לצורך יישום מבחן זה, בחנה הוועדה האם קיימת בסמוך למרכול חנייה המאפשרת פריקת סחורות, מבלי שהדבר יהווה מפגע תחבורתי ותנועתי.
11. הוועדה התייחסה לטענת המשיבים לפיה אין צורך כלל בחנייה תפעולית במקום, שכן שטח המרכול הוא קטן מ-200 מ"ר. הוועדה קבעה כי יש ממש בטענה, אולם אף על פי כן יש לבחון האם קיים מקום סביר לפריקה של סחורות בסמוך למרכול, בלא שהדבר יגרום לשיבושים בתנועה, לאור מיקומו של המרכול בצומת סואן.
12. ועדת הערר מינתה מומחה מטעמה לבחינת נושא זה, את מר אפרים וינהבר, שהוא מהנדס תנועה. המומחה קבע כי הוא מתרשם כי רוב הלקוחות של המרכול מגיעים אליו באופניים או ברגל, ולא במכונית. לכן, אין חניות בלתי חוקיות רבות בסמוך למרכול. באשר לנושא הפריקה והטעינה, קבע המומחה מר וינהבר כי ניתן להפנות רכב תפעולי לפריקה וטעינה לרחוב ארלוזורוב בין השעות 21:00 עד 07:00 או שניתן ליצור מפרץ לפריקה וטעינה בלבד. ללא אחת מאפשרויות אלה, לא ניתן להמשיך את פעילות המרכול.