השופט א' גרוניס:
1. המערער הורשע על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים ס' ג'ובראן, י' דר ור' ג'רג'ורה) בביצוע עבירות מין שונות בבתו החורגת (להלן - המתלוננת). העונש שהושת על המערער הוא עשר שנות מאסר לריצוי בפועל וכן שנתיים מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים. הערעור שבפנינו נוגע הן להכרעת הדין והן לגזר הדין.
2. המתלוננת הינה ילידת שנת 1974. המערער, יליד שנת 1952, נישא לאימה של המתלוננת כשזו הייתה בת כשש שנים. העבירות בהן הורשע המערער בוצעו לטענת המשיבה בין שנת 1986 לשנת 1990, כלומר מאז שהמתלוננת הייתה בת שתים עשרה ועד הגיעה לגיל שש עשרה. על פי הנטען בכתב האישום, נהג המערער להחדיר את ידיו לתחתוניה של המתלוננת ולגעת באיבר מינה וכן היה מחדיר את ידיו מתחת לחולצתה של המתלוננת ומלטף את שדיה. בנוסף נטען, כי המערער נהג להיכנס בלילה למיטתה של המתלוננת ולאחר שהיה מעיר אותה משנתה היה מלקק את שדיה ומלטפם וכן היה מלטף את איבר מינה ומחדיר אליו את אצבעותיו. כן ניסה המערער, על פי האמור בכתב האישום, להחדיר את אצבעותיו לפי הטבעת של המתלוננת. באחת הפעמים, כך על פי כתב האישום, נשכב המערער על המתלוננת והחל להתחכך בה ולהתנועע מעליה על מנת להגיע לסיפוקו המיני. כמו כן נטען, כי המערער נהג, לשם ביזויה המיני של המתלוננת, להוריד את מכנסיה של המתלוננת כאשר הייתה עוברת לידו וכן נהג להרים את חולצתה, לתפוס לה בפטמות ולאחוז בכוח בשדיה. עוד נטען, כי המערער נהג להתיישב על המתלוננת ולדגדג אותה בצורה מכאיבה. יוער, כי כתב האישום איננו נוקב במועדים ספציפיים שבהם בוצעו העבירות, שכן לטענת המשיבה בוצעו העבירות המיוחסות למערער לכל אורך התקופה אליה מתייחס כתב האישום.
3. כתב האישום המקורי נגד המערער הוגש ביום 13.4.00. המועד המקורי לשימוע הכרעת הדין בבית משפט קמא היה 20.3.02. במועד זה הגישה המשיבה בקשה לדחות את שימוע הכרעת הדין, משום שהסתבר לה כי יש צורך לתקן את כתב האישום, מאחר שהוראות החוק על פיהן הואשם המערער אינן ההוראות שחלו במועד ביצוע העבירות. טעות נוספת של המשיבה, שבגללה נתבקשה דחיית מועד השימוע, הייתה העדר אישור של היועץ המשפטי לממשלה (להלן - היועץ) לפי סעיף 354(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) להגשת כתב האישום בכל הנוגע לעבירות שבוצעו בשנים 1988-1986.
הצורך לתקן את כתב האישום נבע מכך שהמערער הואשם בעבירות שונות לפי חוק העונשין, כפי שאלה הוגדרו לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 30 לחוק. דא עקא, מועד תחולתו של תיקון מס' 30 לחוק הינו מיום 10.8.90 ואילך, ואילו העבירות בהן הואשם המערער נעשו, כאמור לעיל, בשנים 1990-1986. אף בגדר שנים אלו היה צורך להבחין בין שתי תקופות שונות, שכן תיקון מס' 22 לחוק העונשין, שנכנס לתוקף ביום 31.3.88, הכניס שינויים מסוימים בהוראות החוק הרלוונטיות לענייננו. בית המשפט המחוזי התיר למשיבה לתקן את כתב האישום, כך שביחס לתקופה שעד ליום 31.3.88 הואשם המערער בעבירות של אינוס, מעשה מגונה בכפיה ומעשה מגונה בקטין, ואילו ביחס לתקופה שאחרי יום 31.3.88 הואשם המערער בעבירות של אינוס ותקיפה מינית. יוער, כי לתיקון כתב האישום לא נלווה שינוי כלשהו בתיאור המעשים שיוחסו למערער אלא רק בעבירות וב"סעיף הסל" בכתב האישום, המתאר כיצד המעשים, שנטען כי המערער ביצעם, תואמים את יסודות העבירות בהן הואשם.
בכל הנוגע לאישור היועץ להגשת כתב האישום, הסתבר למשיבה כי אישור כזה נדרש לאור הוראות סעיף 354(א) לחוק העונשין הקובע כי: " בעבירות המנויות בסעיף זה, שנעברו בקטין, יחל מנין תקופת ההתיישנות ביום שמלאו לו עשרים ושמונה שנים; ואולם אם חלפו עשר שנים מיום ביצוע העבירה - לא יוגש כתב אישום אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה" (יוער, כי בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, בו אנו עוסקים, הגיל הקבוע בסעיף 354(א) לחוק לתחילת תקופת ההתיישנות היה גיל שמונה עשרה, אולם להבחנה זו אין נפקות בענייננו). במקרה דנא אין חולק כי העבירות בהן הורשע המערער נמנות על העבירות אליהן מתייחס סעיף 354. כמו כן, אין חולק כי אישור היועץ נדרש רק בנוגע לעבירות שבוצעו, על פי הנטען, בין שנת 1986 לשנת 1988 וכי לא נדרש אישור דומה ביחס לשנים 1990-1988 (יצוין, כי בשנת 2004 תוקן חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, וכיום רשאי היועץ המשפטי לממשלה לאצול סמכותו הנזכרת למספר בעלי תפקיד בפרקליטות המדינה: ס"ח 1932, 21.3.04).
4. בית המשפט המחוזי נענה לבקשת המשיבה לדחות את מועד שימוע הכרעת הדין וכן התיר למשיבה לתקן את כתב האישום ולהגיש באיחור את אישור היועץ, שניתן ביום 14.4.02 והוגש ביום 2.5.02. כל זאת, על אף התנגדות באת כוחו דאז של המערער. בסופו של דבר ניתנה הכרעת דינו של המערער (מפי השופט י' דר ובהסכמת חבריו למותב) ביום 2.7.02 ובה הוא הורשע בכל העבירות שיוחסו לו. בהעדר ראיות חיצוניות אובייקטיביות ובהעדר עדים למעשים בהם הואשם המערער, התבססה הרשעתו על העמדת גרסתו שלו אל מול גרסת המתלוננת ועל המהימנות שייחס בית משפט קמא לכל אחת משתי הגרסאות.
תלונתה של המערערת למשטרה בנוגע למעשיו של המערער הוגשה ביום 15.11.98, שלושה ימים לאחר שאימה הגישה תביעה נגד המערער בבית המשפט לענייני משפחה. תביעתה של האם הוגשה לאחר שביום 27.8.98 הגיש המערער מצדו תביעת גירושין בבית הדין הרבני. בנסיבות אלה היה מבוסס קו ההגנה של המערער על הטענה, כי המתלוננת העלילה עליו עלילת שווא בשל הסכסוך בינו לבין אימה שהוביל לתביעת הגירושין. המשיבה, לעומת זאת, ביקשה להפריך קו הגנה זה על ידי הבאת ראיות, שיצביעו על כך שהמתלוננת סיפרה על מעשיו של המערער לאנשים שונים עוד לפני תחילת הליכי הגירושין. בית המשפט המחוזי, שעדותה של המתלוננת הייתה מהימנה עליו, קבע כי המתלוננת אמנם חשפה את מעשי המערער בפני ארבעה אנשים שונים לפני שהוגשה התלונה. הארבעה הם ד"ר טרוצקי, שטיפל בהפרעות אכילה מהן סבלה המתלוננת, אימה של המתלוננת, דודה של המתלוננת ואחותו הצעירה של הנאשם. שלושת הראשונים העידו מטעם המשיבה בבית משפט קמא. אחותו הצעירה של המערער לא הובאה כעדה ולמשמעות עובדה זו נידרש בהמשך. מבין שלושת האנשים, שהעידו באשר למועד בו סיפרה להם המתלוננת את שאירע, ראה בית משפט קמא את ד"ר טרוצקי כעד המרכזי. זאת, משום שבניגוד לשניים האחרים (אימה של המתלוננת ודודה), לד"ר טרוצקי לא היה, לכאורה, עניין בתוצאה.
מרישומיו של ד"ר טרוצקי עולה, כי המתלוננת סיפרה לו על המעשים שביצע המערער עוד ביום 6.10.96, למעלה משנתיים לפני הגשת תלונתה במשטרה. בית משפט קמא ראה בד"ר טרוצקי עד מהימן ודחה את טענת ההגנה כי רישומיו זויפו על מנת לסייע למתלוננת. יוער, כי בערעור שבפנינו לא עלתה כל טענה בנוגע למהימנותו של ד"ר טרוצקי ולאמינותם של רישומיו. בית המשפט המחוזי אף מצא לנכון לקבל את עדויות המתלוננת, אמה ודודה מהן עולה כי בשלהי שנת 1996 סיפרה המתלוננת לאמה ולדודה (לכל אחד בנפרד) על מעשי המערער. בית המשפט המחוזי מצא את עדותה של המתלוננת כמהימנה אף לעניין עצם ביצוע המעשים בהם הואשם המערער, וזאת על אף שתלונתה הוגשה רק לאחר ששוחחה עם עורך הדין שייצג את אימה בהליכי הגירושין. בהקשר זה, ולאור התופעה המוכרת של כבישת עדות מצדם של קורבנות עבירות מין, דחה בית משפט קמא את טענת המערער בדבר איחור בהגשת התלונה מצדה של המתלוננת. לעומת זאת, נקבע על ידי בית משפט קמא כי עדותו של המערער, בה הכחיש את המעשים המיוחסים וטען כי התלונה נגדו הינה תלונת שווא, שהוגשה על רקע סכסוך הגירושין, איננה מהימנה. עוד נקבע, כי עדות אחותו של המערער (לא מדובר באותה אחות לה סיפרה המתלוננת על מעשי המערער) איננה מהימנה. בעדות זו הציגה האחות מערכת יחסים קרובה עם המתלוננת, אולם הביעה חוסר אמון בתלונתה. על סמך העדויות שהובאו בפניו הרשיע, כאמור, בית המשפט המחוזי פה אחד את המערער בעבירות שיוחסו לו. באשר לגזר דין לא שררה הסכמה בין כל חברי המותב בבית המשפט המחוזי. שופטי הרוב (השופטים ס' ג'ובראן וי' דר) היו בדעה שיש לגזור את עונשו לעשר שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. שופט המיעוט (השופט ר' גרג'ורה) סבר, כי יש להשית על המערער עונש של חמש שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי למשך שנתיים, וכן לחייבו בתשלום פיצוי בסך 30,000 ש"ח לטובת המתלוננת.
5. הערעור שבפנינו הוגש ביום 2.12.02. אחת מהטענות שהעלה המערער בערעורו נגעה לקבילותן של קלטות שמקורן בהאזנת סתר שביצע המערער בביתו ושבהן נשמעות, בין היתר, שיחות בין המתלוננת לאימה. בית משפט קמא קבע, כי תוכנן של האזנות הסתר אינו קביל ועל כן סירב לאפשר למערער להסתמך על ההקלטות כראיה. בדיון שנערך בפנינו ביום 14.7.03 החלטנו לדחות את שמיעת הערעור על מנת להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, כדי שזה ישקול האם הקלטות של האזנות הסתר עשויות להתקבל מכוח האמור בסעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר, תשל"ט- 1979 (להלן - חוק האזנת סתר), ואם כן מה תהא ההשפעה של קבלתן על הכרעת הדין. עוד קבענו כי בית המשפט המחוזי רשאי לשמוע ראיות נוספות לפי שיקול דעתו. ביום 19.11.03 קבע בית המשפט המחוזי (ברוב דעות השופטים ס' ג'ובראן ור' ג'רג'ורה ובניגוד לדעתו של השופט י' דר) כי הקלטות הן קבילות, וכן כי ניתן יהיה לחקור את המתלוננת ואימה חקירה נוספת. בפני בית המשפט המחוזי הוצגו, איפוא, הקלטות של שיחות שהקליט המערער בביתו ותמלילי הקלטות. נראה, שהמערער הקליט בקולו שלו "הערות" שונות על גבי הקלטות. טענת ההגנה שהעלה המערער בעקבות קבלת הקלטות כראיה הינה, כי אם הוא אכן ביצע את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום, הרי ניתן היה לצפות כי נושא זה יתעורר בשיחות השונות שהוקלטו על ידו (בין היתר שיחות בין המתלוננת לבין אימה). זאת, במיוחד על רקע העובדה שהקלטות מתעדות את הסכסוך המשפחתי בין המערער לאשתו, שהוביל בסופו של דבר להליכי הגירושין, ובכלל זה הוקלטו שיחות חושפניות בין המתלוננת לאימה. משלא הוזכר הנושא כאמור, טוען המערער כי יש בכך בכדי לפגוע באמינות גרסתה של המתלוננת. יוער, כי המשיבה לא מצאה לנכון לחקור את המערער בנוגע לתצהירו באשר לדרך עריכת ההקלטה והתמלול. בעקבות קבלת הקלטות כראיה קיבל בית המשפט המחוזי ביום 1.12.04 החלטה משלימה בנוגע להשפעת הקלטות על הכרעת הדין שלו מיום 2.7.02. בית המשפט המחוזי סבר ברוב דעות (השופטים ס' ג'ובראן וי' דר) כי יש להותיר את הרשעתו של המערער על כנה. השופט י' דר הביע את עמדתו, כי באי אזכורן של עבירות המין בשיחות שהוקלטו אין כדי לפגוע במהימנותה של המתלוננת. העדר אזכור המעשים שביצע המערער נבע, לפי עמדת השופט דר, מהדחקת המעשים על ידי המתלוננת ויש לבחון אותו במסגרת של כבישת תלונות בנוגע לעבירות מין במשפחה. השופט ס' ג'ובראן הסכים לתוצאה אליה הגיע השופט דר וקיבל את העמדה כי העדר ההתייחסות לעבירות המין נבע מהדחקת המעשים על ידי המתלוננת. השופט ג'ובראן ציין עוד על בסיס עדותה של המתלוננת, שלא הטיחה האשמות במערער, כי אף אם היו שיחות באשר למעשיו של המערער אין לצפות כי נושא זה יתעורר לעתים קרובות לאור היותו נושא טעון ורגיש. השופט ר' ג'רג'ורה, לעומת זאת, סבר על בסיס הראיות הנוספות, כי יש לזכות את המערער בשל ספק העולה על ספק סביר. השופט ר' ג'רג'ורה קיבל את טענת ההגנה, לפיה אם המערער אכן עשה את המעשים המיוחסים לו, הרי הנושא היה מתעורר בשיחות שהוקלטו על ידו, במיוחד לאור האווירה הקשה ששררה באותה תקופה בבית המשפחה על רקע הסכסוך בין המערער לאשתו. בעקבות החלטתו המשלימה של בית המשפט המחוזי מיום 1.12.04 ניתנה למערער רשות להגיש כתב ערעור מתוקן, ולאחר שזה הוגש קיימנו דיון נוסף בערעור.
6. המערער תוקף את הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בשלושה ראשים: האחד, לעניין קבלת אישורו הרטרואקטיבי של היועץ להגשת כתב האישום; השני, לעניין המשמעות שיש לייחס להעדר אזכור בהקלטות של העבירות שביצע כביכול המערער לפי הנטען; והשלישי לעניין מהימנותה של המתלוננת. באשר לאישורו של היועץ טוען המערער, כי בית המשפט המחוזי סטה מההלכה שקבע בית משפט זה בע"פ 6/80 חסבלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 725 (להלן - עניין חסבלה), לפיה כתב אישום שנדרש אישור היועץ להגשתו ואישור כזה לא ניתן מראש, הינו בטל מעיקרו. לעניין הקלטות טוען המערער, כי השיחות שהוקלטו על ידו (ובמיוחד השיחות בין המתלוננת לאימה) מלמדות על האווירה הקשה והטעונה ששררה בבית המשפחה על רקע הסכסוך בין המערער לאשתו. על אף שחלק מהשיחות שהוקלטו היו מתוחות מאוד ואף עסקו בנושאים אינטימיים לא הוזכרו בהן עבירות המין שבוצעו, לטענת המתלוננת, על ידי המערער. לשיטתו של המערער מעשים אלה, אילו בוצעו, היו מוזכרים באותן שיחות ומשלא הוזכרו, הרי מדובר ב"שתיקה רועמת", היוצרת, לכל הפחות, ספק סביר בדבר אשמתו. בנוגע למהימנותה של המתלוננת מצביע המערער על כך שעדותה של המתלוננת הייתה עדות כבושה והאיחור בהגשת התלונה על ידה הוא איחור ניכר ביותר (כ-8 שנים לאחר תום ביצוע המעשים המיוחסים למערער). עוד מציין המערער, כי תלונתה של המתלוננת במשטרה הוגשה שלושה ימים בלבד לאחר הגשת תביעה על ידי אימה נגד המערער בבית המשפט לענייני משפחה (לאחר שהמערער הגיש, כאמור, תביעת גירושין מצידו בבית הדין הרבני כשלושה חודשים לפני כן). יוער, כי המערער אינו מעלה טענה לעניין מהות העבירות בהן הורשע. היינו, המערער אינו חולק על כך שאם תתקבל גרסתה של המתלוננת, אזי מתקיימים יסודותיהן של העבירות בהן הורשע על פי כתב האישום המתוקן.
7. המשיבה מצידה תומכת בפסק דינו של בית משפט קמא. לעניין המניע להגשת התלונה על ידי המתלוננת, מצביעה המשיבה על כך שלא נעשה שימוש בתלונתה של המתלוננת בתביעה שהגישה האם נגד המערער בבית המשפט לענייני משפחה. מכך ניתן ללמוד, לטענת המשיבה, כי התלונה איננה תלונת שווא. באשר לאיחור במתן האישור להגשת כתב האישום על ידי היועץ, מסכימה המשיבה כי לא מדובר בפגם טכני בלבד. אולם לטענתה, ניתן לרפא פגם זה על ידי החלת הדוקטרינה של "בטלות יחסית" אף בתחום הפלילי, כפי שנעשה במספר מקרים אחרים. בנוגע לקלטות ולמה שמבקש המערער ללמוד מהן טוענת המשיבה, כי לא היה כלל מקום להתיר את הבאתן כראיה, משום שלא נתמלאו התנאים הקבועים לכך בחוק האזנת סתר. יתר על כן, הקלטות כוללות רק 20 שעות שיחות ואילו התקופה שבה הן הוקלטו הינה, לפי גרסתו של המערער, תקופה של כשבעה חודשים. על כן ברי, שלא כל השיחות שהתנהלו באותה תקופה בין בני הבית הוקלטו על גבי הקלטות. זאת ועוד, המערער עצמו מודה בתצהירו כי הקליט על גבי הקלטות דברים משלו ועל כן ברור, כי לא הייתה הקלטה רצופה של השיחות בבית. בנוסף לכך מצביעה המשיבה על מספר אמירות המופיעות בקלטות המרמזות, לטענתה, על מעשיו של המערער.
8. במקרה דנא מסכימים בעלי הדין, כי לשם הגשת כתב אישום בנוגע לעבירות המיוחסות למערער בשנים 1988-1986 נדרש אישורו של היועץ, לפי סעיף 354(א) לחוק העונשין. אישור זה ניתן, כאמור, רק לקראת סיום ההליכים בבית המשפט המחוזי, ולאחר שבית המשפט נענה לבקשת המשיבה לדחות את מועד השימוע של הכרעת הדין. השאלה המתעוררת בענייננו הינה מה נפקותו של האיחור בהגשת אישור היועץ. בפרשת חסבלה קבע בית משפט זה, כי כאשר נדרש אישורו של היועץ להגשת כתב אישום (באותו מקרה מדובר היה באישור על פי סעיף 38(ד) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973) ואישור כזה ניתן רק בדיעבד - שם במהלך הדיון בערעור - הרי כתב האישום וההליכים שהתנהלו על פיו הם בטלים מעיקרם. במקרה נוסף שנדון בבית משפט זה נקבע, כי יש לזכות קטין שהורשע בביצוע עבירה מסוימת, כאשר כתב האישום הוגש למעלה משנה לאחר מועד ביצוע העבירה ולא ניתן אישור היועץ (על פי סעיף 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971) להעמדתו של הקטין לדין (ע"פ 5715/91 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בית המשפט המחוזי היה מודע, כמובן, להלכה שנקבעה בפרשת חסבלה, אולם הוא סבר כי יש לסטות ממנה לאור אימוץ העיקרון של בטלות יחסית. דוקטרינת הבטלות היחסית, כפי שפותחה בפסיקתו של בית משפט זה, מבוססת על הבחנה בין עצם ההפרה של הכללים המורים לרשות המינהלית כיצד לפעול לבין תוצאות הפרתם של כללים אלה והסעדים שיינתנו נגד הרשות בשל הפרת הכללים (ראו לדוגמה: רע"פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי - תל אביב, פ"ד נב(1) 697, 720-719; בג"צ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד נ(2) 177, 195-194 (השופט י' זמיר); 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309-307 (להלן - פרשת התנועה למען איכות השלטון)). בדוקטרינת הבטלות היחסית נעשה שימוש אף בגדרם של הליכים פליליים, כאשר הפגם הנטען היה פגם של חוסר סמכות. כך לדוגמה נקבע (ברוב דעות), כי כאשר בית דין צבאי חרג מתקופת התנאי אותה הוא רשאי לקבוע, לא יהיה עונש המאסר על תנאי בטל מעיקרו אלא יועמד על תקופת התנאי אותה רשאי היה בית הדין לקבוע (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673). במקרה אחר הובעה הדעה, שאף חריגה מסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי בהליך פלילי לא תביא בהכרח לבטלותו המוחלטת של פסק הדין, כאשר לא נגרם עיוות דין לנאשם (ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, השופטים א' גולדברג וי' זמיר). עוד מקרה בו יושם עקרון הבטלות היחסית בהקשר של הדין הפלילי הוא רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (להלן - פרשת הראל). באותו עניין נקבע, כי הפגם של אי מתן זכות טיעון לפני פסילת רישיון נהיגה על ידי קצין משטרה לא יביא בהכרח לבטלות ההחלטה על פסילת הרישיון, כאשר הטענה מועלית בתקיפה עקיפה וכאשר ניתן היה להציגה בתקיפה ישירה. בפרשה אחרת, שאף בה נדונה תורת הבטלות היחסית בתחום הפלילי נקבע, כי פגם בהסמכתם של חוקרים פרטיים שפעלו מטעמו של הממונה על ההגבלים העסקיים לא יביא מניה וביה לבטלות תוצאות החקירה (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (טרם פורסם), פסקאות 50-49). נראה, איפוא, שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה להפעיל את דוקטרינת הבטלות היחסית אף בגדרו של הליך פלילי. לפיכך, יש לבחון האם במקרה שלפנינו גורם הפגם של הגשת כתב אישום ללא אישור היועץ לבטלות האישומים נגד המערער מעיקרם (ביחס לשנים 1988-1986) או שמא מדובר בפגם שאין לו נפקות במקרה דנא, בהתאם לתורת הבטלות היחסית.
9. סבורני, כי אף אם בנסיבות מסוימות ובהסתמך על עיקרון הבטלות היחסית, הפגם של איחור במתן אישור היועץ להגשת כתב האישום, לא יביא לבטלותו המוחלטת של כתב האישום, הרי המקרה שלפנינו אינו המקרה המתאים להחלתו של אותו עיקרון. כזכור, במקרה דנא ניתן אישורו של היועץ להגשת כתב האישום לא באיחור של ימים ספורים בלבד, אלא באיחור של כשנתיים (כתב האישום המקורי הוגש ביום 13.4.00 ואילו אישור היועץ להגשתו ניתן ביום 14.4.02), ולאחר שההליכים בבית משפט קמא הגיעו לשעת מתן הכרעת הדין. ברי, כי במצב שכזה לא מדובר בפגם "טכני" בלבד, אלא בפגם מהותי בהתנהלותן של רשויות התביעה (השוו, לעניין "ליקוי טכני" בעריכתו של מסמך, סעיף 238 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי)). הדרישה הקבועה בסעיף 354(א) לחוק העונשין, למתן אישור מטעמו של היועץ להגשת כתב אישום נועדה ליצור מנגנון בקרה על הגשתם של כתבי אישום בעבירות מין מסוימות, הנעשית תוך חריגה מתקופת ההתיישנות הרגילה הקבועה בסעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי. בנסיבות בהן ישנה כוונה להגיש כתב אישום תוך חריגה מתקופת ההתיישנות הרגילה, קבע המחוקק כי ההחלטה צריכה להתקבל על ידי הדרג המשפטי הגבוה ביותר ברשות המבצעת ובדרך זו, בין היתר, ניתן יהיה להבטיח כי ההחלטה תהיה פרי גישה כללית ואחידה (ראו, פרשת חסבלה, עמ' 727). ההוראה בדבר הארכת תקופת ההתיישנות בעבירות מין שבוצעו בקטינים נתקבלה בגדרו של תיקון מס' 47 לחוק העונשין (ס"ח תשנ"ו 1557, עמ' 42). מדברי ההסבר לתיקון עולה, כי הדרישה לאישורו של היועץ להגשת כתב האישום באה, בין היתר, על מנת להתמודד עם הבעייתיות מבחינת העניין לציבור והקשיים הראייתיים שעלולים להתעורר, עקב הגשת כתב האישום תקופה כה ארוכה לאחר ביצוע העבירה (ה"ח תשנ"ו 2449, עמ' 238). הטענה כי התכלית של הוראת סעיף 354(א) לחוק העונשין, שהוזכרה לעיל, מתגשמת אף כאשר אישורו של היועץ להגשת כתב האישום ניתן באיחור של כשנתיים ולאחר שהסתיימה השמיעה בפני הערכאה הדיונית, הינה בעיייתית משהו. עיון במתן האישור בשלב כה מאוחר מקשה על היועץ לבקר באופן אמיתי את החלטות הכפופים לו, לוודא כי הגשת כתב האישום תואמת את מדיניותה הכללית של התביעה וכן לבחון את מידת העניין לציבור בהגשת כתב האישום ואת דיות הראיות בתיק. כאשר אישורו של היועץ ניתן בשלב כה מאוחר, נוצר חשש מסוים כי היועץ יתקשה להתעלם מן העובדה כי התיק נוהל מתחילתו ועד סופו וכי כל שנותר הוא ליתן את הכרעת הדין. החשש האמור אינו קיים מקום שהאישור ניתן טרם החלה שמיעת הראיות בתיק או אף אם מדובר באיחור קל בלבד (השוו: ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א 5, 12-11; ע"פ 401/83 אלקייעל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 354, 357; בש"פ 7438/01 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 345, 358; בש"פ 8997/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). מבלי לקבוע מסמרות בעניין נראה, כי במקרה הרגיל, כאשר האיחור במתן האישור אינו רב וכאשר אין חשש שייגרם עיוות דין לנאשם, לא תהיה הצדקה לקבוע כי כתב האישום בטל מעיקרו. לעומת זאת, במקרה שלפנינו הפגם הינו כזה, לאור מועד תיקונו, שמרוקן כמעט לחלוטין מתוכן את הדרישה הקבועה בסעיף 354(א) לחוק העונשין ולמעשה איננו מאפשר עוד את מימוש התכלית הגלומה בסעיף. על כן, מקרה זה איננו מקרה מתאים לשימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית, במיוחד בהתחשב בנימוק הנוסף שיובא עתה.
10. נימוק מרכזי נוסף לאי עשיית שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית בענייננו הוא כי קביעה, לפיה כתב האישום בטל בכל הנוגע למעשים המיוחסים למערער בשנים 1988-1986, לא תביא לבטלותו של כל כתב האישום (השוו, ע"פ 400/88 ע'ית נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 778, 784-783). זאת, משום שהכול מסכימים, כי לא נדרש אישור של היועץ ביחס לעבירות, שנטען כי המערער ביצע בין שנת 1988 לשנת 1990. כידוע, אחד השיקולים המרכזיים לשימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית הוא הנזק, שעלול להיגרם לאינטרס הציבור כתוצאה מקביעה כי החלטה מסוימת של רשות מינהלית הינה בטלה מעיקרה בשל פגם כזה או אחר שנפל בה (ראו: פרשת התנועה למען איכות השלטון, עמ' 312-309; פרשת הראל, עמ' 649; בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306). אולם במקרה שלפנינו, אף אם נקבע כי כתב האישום שהוגש נגד המערער בטל בכל הנוגע לשנים 1988-1986, עדיין יעמוד על כנו כתב האישום בכל הנוגע למעשים המיוחסים למערער בין שנת 1988 לשנת 1990. לפיכך, נראה שהפגיעה היחסית באינטרס הציבורי כתוצאה מקביעת בטלותו של כתב האישום ביחס לשנים 1988-1986 איננה ניכרת, ועל כן בענייננו אין צורך לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית בנוגע לאותן שנים.
לפיכך, המסקנה אליה הגעתי הינה, כי לאור האיחור במתן אישור היועץ להגשת כתב האישום נגד המערער, יש להורות על בטלותו של כתב האישום בנוגע לעבירות המיוחסות למערער בשנים 1988-1986 ולזכותו מאותן עבירות.
11. נפנה עתה לדון בעבירות בהן הורשע המערער ביחס לשנים 1990-1988, שלגביהן אין חולק, כאמור, כי לא נדרש אישור היועץ להגשת כתב האישום. הרשעתו של המערער בעבירות שיוחסו לו באותן שנים התבססה בראש ובראשונה על כך שבית המשפט המחוזי קיבל את גרסתה של המתלוננת בנוגע למעשים שבוצעו על ידי המערער כמהימנה ואילו גרסתו של המערער, לפיה לא היו דברים מעולם, לא זכתה לאמונו של בית המשפט. מטבע הדברים שהערכאה הדיונית היא זו היכולה להתרשם מן העדים באופן בלתי אמצעי ולהכריע בדבר מהימנותם. בנסיבות אלה נהנית הערכאה הדיונית מיתרון משמעותי על פני ערכאת הערעור בקביעת מימצאי מהימנות. על כן הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים אלה אלא לעיתים רחוקות ביותר (ראו למשל: ע"פ 522/84 סביחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 551, 556-555; ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2, 20-19; ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918 (להלן - עניין פלוני), 924). במקרה דנא לא מצאתי כל עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אמינותה של המתלוננת וחוסר מהימנותו של המערער.
12. טענת ההגנה המרכזית של המערער, שבאמצעותה הוא ניסה לפגוע באמינותה של המתלוננת, הייתה כי תלונתה במשטרה הוגשה שלושה ימים בלבד לאחר שאימה (אשתו של המערער) הגישה נגדו תביעה בבית המשפט לענייני משפחה ומכאן שמדובר בתלונת שווא. טענתו של המערער, אם כן, הינה כי גרסתה של המתלוננת היא שקרית לחלוטין ומקורה הוא בסכסוך בינו לבין אימה. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו ואף אני סבור כי דינה להידחות. זאת, משום שבפני בית המשפט המחוזי הופיעו שלושה עדים, שהעידו על כך שהמתלוננת סיפרה להם על מעשיו של המערער עוד בשנת 1996, כשנתיים לפני תחילת הליכי הגירושין בין המערער ואימה של המתלוננת. שניים מבין העדים הללו היו אימה של המתלוננת ודודה. בית משפט קמא קיבל כמהימנות את עדויות השניים לגבי המועד בו סיפרה להם המתלוננת על מעשי המערער. אולם, בשל קרבתם למתלוננת ייחס בית המשפט את מירב המשקל לעדותו של ד"ר טרוצקי, שטיפל במתלוננת בשל בעיות אכילה מהן סבלה. מרישומיו של ד"ר טרוצקי עולה, כי המתלוננת סיפרה לו על מעשי המערער ביום 6.10.96, למעלה משנתיים לפני שהגישה את תלונתה במשטרה. בהליך שהתנהל בבית משפט קמא העלה המערער טענות שונות באשר לאמינותם של ד"ר טרוצקי ורישומיו. בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה ודומה שהמערער זנח אותן. זאת ועוד, אחד מארבעת האנשים להם סיפרה המתלוננת, לדבריה, על מעשי המערער, עוד לפני שהחלו הליכי הגירושין בין המערער לאימה, הייתה אחותו הצעירה של המערער. המערער לא הביא את אחותו לעדות כדי להזים את דברי המתלוננת. מחדל בלתי מוסבר זה בהבאת עדות אפשרית לטובתו של המערער, פועל לחובתו (ראו: ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 85, 98-97; ע"פ 712/94 ג'בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 332, 337). עוד יוער, כי אימה של המתלוננת כלל לא עשתה שימוש בתלונתה של ביתה במסגרת הליך הגירושין ואף זו היא אינדיקציה מסוימת לכך שלא מדובר בתלונת שווא.
13. תלונתה של המתלוננת הוגשה, כזכור, בשנת 1998. המעשים שלגביהם הורשע המערער בוצעו, על פי הנטען, בתקופה 1990-1986 (כאשר אנו בוחנים, כאמור, רק את התקופה שבין שנת 1988 לשנת 1990). התלונה הוגשה, איפוא, זמן רב לאחר ביצוע המעשים, ובמובן זה היא אמנם בגדר עדות כבושה. המערער טוען, כי בכבישת התלונה על ידי המתלוננת במשך שנים כה רבות יש כדי לפגוע במהימנותה של המתלוננת. אכן, בדרך כלל כבישת עדות במשך זמן רב ללא מתן הסבר סביר לשיהוי מפחיתה את משקלה הראייתי של אותה עדות. אולם, אם ניתן הסבר הולם לכבישת העדות, הרי ההשתהות כשלעצמה לא תביא לפגיעה במהימנותו של העד (ראו: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 284; ע"פ 185/88 יהלום נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 541, 550-549; ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 261). כבישת עדויותיהם של קורבנות עבירות מין הינה תופעה מוכרת ובמצבים אלה עצם ההשתהות בהגשת התלונה לא תפחית בהכרח מאמינותה (ראו: ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 367-364; ע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 684, 692; ע"פ 8159/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 625, 633). תופעה זו הינה אופיינית במיוחד כאשר עסקינן בעבירות מין בקטינים, המתבצעות בתוך המשפחה (ראו, עניין פלוני, עמ' 926-925; ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נח(3) 823, 838-837). במקרים אלה תחושות הבושה, התלות והמחויבות של קורבן העבירה ביחס לבן המשפחה שפגע בו גורמות, לעיתים, לאיחור בהגשת התלונה. המחוקק אף הכיר בתופעה זו, עת שנקבע בסעיף 354(א) לחוק העונשין כי תקופת ההתיישנות לגבי עבירות מין שבוצעו בקטין תחל רק כאשר אותו קטין יגיע לגיל 28 (ראו, חוק העונשין (תיקון מס' 72), התשס"ג-2002, ס"ח תשס"ג 1874, עמ' 59. עוד לעניין תקופת ההתיישנות בעבירות מין במשפחה ראו: ע"פ 2213/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 180; ע"פ 2254/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 625; ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 721, 729-727). במקרה שלפנינו יש לזכור כי המתלוננת המשיכה לחיות בבית, בו חי המערער, שהוא אביה החורג. בית המשפט המחוזי שוכנע לאור עדותה, כי היא הדחיקה את המחשבות על מעשיו של המערער. בנסיבות אלה, ובמיוחד לאור העובדה שמעשי המערער בוצעו כאשר המתלוננת הייתה קטינה, אינני סבור כי כבישת העדות בנוגע לעבירות המיוחסות למערער פוגעת במהימנותה של המתלוננת.
14. טענה נוספת של המערער, לה הוא ייחד את הודעת הערעור המתוקנת שלו, נוגעת למשמעותן הראייתית של הקלטות שהקליט המערער בביתו. כאמור, לאחר שהחלטנו להחזיר את הדיון בעניין קבילותן של הקלטות לבית המשפט המחוזי, החליט בית המשפט ברוב דעות כי הקלטות הן קבילות. עם זאת בית המשפט (שוב בדעת רוב) לא מצא לנכון להפוך את הכרעת דינו המקורית לאחר קבלת הקלטות כראיה. אינני סבור, כי נפל פגם כלשהו בהחלטה זו של בית משפט קמא. בדיון שנערך בפנינו טענה המשיבה כי הקלטות כלל אינן קבילות. אינני נדרש להכריע בסוגיה זו, שכן אף אם נניח לטובתו של המערער כי הקלטות הן קבילות, הרי אינה מקובלת עלי טענתו של המערער באשר למה שניתן להסיק מאותן קלטות. מתצהירו של המערער עולה כי הקלטות הוקלטו בחודשים פברואר-אוגוסט 1998 בקירוב. המערער לא נחקר חקירה נגדית על התצהיר שהגיש בנוגע לאופן ביצוע ההקלטות ועל כן יש להניח לטובתו כי לא השמיט במתכוון מהקלטות קטעים שלא התאימו לגרסתו. זאת ועוד, הקלטות עצמן נמסרו לידי המשיבה, כך שניתן להניח כי אילו היו בהן אימרות מפלילות נגד המערער היא הייתה מביאה אותן כראיה. בקלטות מתועדות שיחות של בני הבית השונים ובהן שיחות בין המתלוננת לאימה, בין המתלוננת למערער ובין המערער לאימה של המתלוננת. בתצהירו מציין המערער, כי ההקלטות הן של שיחות טלפון, אולם נראה כי בפועל הוקלטו גם שיחות שאינן טלפוניות שנוהלו בבית המשפחה. מעיון בתמלילי חלק מאותן שיחות עולה, כי באותה תקופה שררה בבית אווירה מתוחה לאור סכסוך הגירושין בין בני הזוג וחלק מהשיחות היו קשות ובוטות. לטענת המערער, לאור אופי השיחות שנוהלו באותה תקופה בין בני הבית, אמור היה נושא המעשים שיוחסו לו בכתב האישום לעלות באותן שיחות ומשהנושא לא עלה, פוגם הדבר קשות במהימנות תלונתה של המתלוננת ויוצר לפחות ספק סביר בנוגע לאשמתו.
15. טענה זו של המערער אינה מקובלת עליי, ול5 משום שהנחת המוצא לטענה הינה כי כל השיחות בין בני הבית בתקופה הרלוונטית אכן הוקלטו על ידי המערער. הנחת מוצא זו אינה מתקיימת, שכן הקלטות בהן מדובר מכילות בסך הכול כ-20 שעות של הקלטה. ברי, כי 20 שעות הקלטה אינן מכסות את כל השיחות שנערכו בין בני הבית בחודשים פברואר-אוגוסט 1998. יצוין, כי בתצהירו של המערער לא מצוין כי ההקלטות נעשו ברצף, ואף ה"הערות" בקולו של המערער על גבי הקלטות מלמדות על כך שההקלטה לא הייתה רצופה לאורך כל התקופה. לפיכך, אין מנוס מן המסקנה, כי היו שיחות בין בני המשפחה השונים שלא הוקלטו על ידי המערער. זאת ועוד, המערער מתייחס בתצהירו אך ורק לביצוע הקלטות של שיחות טלפון. אולם, כאמור, קיימות גם הקלטות של שיחות שכנראה אינן שיחות טלפון. מכל מקום, ברור שהיו שיחות לא טלפוניות שלא הוקלטו על ידי המערער. בנסיבות אלה אין מקום לטענה בדבר "שתיקה רועמת" בשיחות המוקלטות, ביחס לעבירות המיוחסות למערער, משום שלא כל השיחות שנוהלו באותה תקופה בבית משפחת המערער אכן הוקלטו. זאת ועוד, סבורני כי אף אם כל השיחות האמורות אמנם היו מוקלטות ונושא מעשיו של המערער לא היה עולה בהן, ספק אם היה בכך כדי לפגוע במהימנותה של המתלוננת וליצור ספק סביר בנוגע לאשמתו של המערער. יש לזכור, כי המעשים המיוחסים למערער בוצעו זמן רב לפני ביצוע ההקלטות, כאשר המתלוננת הייתה קטינה. מעשים אלה מעוררים מטבעם תחושות קשות של בושה ומבוכה. כאשר מתווספת לכך העובדה כי בני המשפחה כולם (ובהם המערער והמתלוננת) המשיכו להתגורר יחדיו באותו בית, אין פלא כי הנושא לא עלה בשיחות בין בני המשפחה, אף אם בבית שררה אווירה קשה ומתוחה, כפי שעולה מהשיחות שהוקלטו על ידי המערער. עוד יוער, כי לאור דחיית טענתו של המערער בנוגע למשמעותן הראייתית של הקלטות, אינני מוצא לנכון להידרש לטענת המשיבה בדבר רמיזות למעשי המערער המצויות בקלטות.
16. סיכומו של דבר, אינני סבור כי יש להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לעבירות המיוחסות למערער בשנים 1990-1988. לא מצאתי כל עילה שלא לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי בדבר מהימנות עדותה של המתלוננת, הנתמכת בעדויות נוספות, בנוגע למועד בו חשפה המתלוננת לראשונה את מעשי המערער. אף אם התלונה לא הייתה מוגשת אלמלא הליך הגירושין, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להפוך אותה לתלונת שווא. אף בקלטות שהקליט המערער אין, כפי שהוסבר לעיל, כדי לתמוך בגרסתו או לשלול את גרסת המתלוננת.
17. המסקנה אליה הגעתי הינה, איפוא, כי יש לזכות את המערער מהעבירות המיוחסות לו בין השנים 1986 ל-1988 ולהרשיעו בעבירות המיוחסות לו בין השנים 1988 ל-1990. בכל הנוגע לעונש שהוטל על המערער, סבורני כי אף אם נתחשב בעברו הנקי של המערער, בגילו ובכך שהוא אב לשתי בנות אחרות, הרי לאור המעשים שהמערער ביצע בבתו החורגת (ובכלל זה מעשי אינוס) העונש שהוטל עליו הינו עונש ראוי. דא עקא, משנקבע כי יש לזכות את המערער מהעבירות המיוחסות לו בין שנת 1986 לשנת 1988, מן הראוי כי זיכוי זה יבוא לידי ביטוי בעונש המוטל עליו. אשר על כן, דעתי היא כי יש לקבל את הערעור בנוגע לגזר הדין באופן חלקי, כך שהמערער יישא בעונש של 6 שנות מאסר לריצוי בפועל (במקום 10 שנות מאסר). עונש המאסר על תנאי שהושת על המערער יוותר על כנו.
ש ו פ ט
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה נ ש י א
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' גרוניס.
ניתן היום, י"ד באלול תשס"ה (19.9.05).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. חכ/