פלונית נ' עיריית מודיעין ואח'

צדדים שלישיים:  

1.עיריית מודיעין

2.הראל חברה לביטוח בע"מ

שתיהן באמצעות ב"כ עוה"ד רן ברג ושאולה ברג

תביעת רשלנות עקב מרצפת מדרכה בולטת שבה נתקלה התובעת, אשר הובילה לנפילתה ולחבלותיה והשאלה לפתחו של מי רובצת האחריות הנזיקית למפגע זה.

א. התביעה, עדות התובעת וזירת המחלוקת:

ביום שבת בבוקר (12.11.11), כאשר התובעת לקחה את ילדיה לבית-הכנסת, נתקלה רגלה במרצפת משתלבת, מוגבהת על המדרכה (עדותה בפרוטוקול מיום 10.5.17).

לדבריה, רגלה נכנסה בין המרצפות, הסתובבה והיא נפלה ארצה.

עקב כך, נגרם לתובעת שבר בכף רגל שמאל.

כתמיכה לטענתה בדבר קיומו של המפגע, צירפה התובעת תמונות שצולמו על-ידי חברתה מספר חודשים לאחר האירוע.

לדבריה, המפגע עדיין קיים במקום גם כיום.

התובעת מסרה תרחיש דומה בתצהירה.

במסגרת הליך ההוכחות, התובעת העידה על נסיבות נפילתה:

"הלכתי בשבת בבוקר לבית-הכנסת, נתקלתי במרצפת שלא הייתה בגובה כמו כולם, הסתובבה לי רגל שמאל, לא זוכרת במדויק איך זה היה, זה היה מן סיבוב כזה, נתקלתי, הסתובבתי ונפלתי. אני חושבת שבלמתי עם הברכיים יותר. זה היה בבוקר תפילת שחרית" (עמוד 4 שורה 13 והלאה).

ההליכה הייתה על מדרכה המרוצפת אבן משתלבת.

לדבריה, היא לא הבחינה במפגע ברגע הנפילה, אלא מיד לאחר מכן. רק לאחר הנפילה היא הבינה כי מעדה עקב המפגע (עמוד 6 שורה 1 והלאה). וכן: "אני לא יודעת למה נפלתי. הייתה מדרכה לא בגובה שלה. ש: מתי ראית שהמדרכה ככה ? ת: כשהייתי על המדרכה רציתי להבין מה קרה" (עמוד 6 שורה 10 והלאה).

היא הלכה עם ילדה קטנה כבת 5 ותינוקת כבת 3 בעגלה, אינה זוכרת מי הוליך את העגלה (עמוד 5 שורה 1 והלאה).

באותו יום, במוצאי שבת הלכה למוקד "טרם" (עמוד 5 שורה 10 והלאה).

לאחר מכן, מספר חודשים אחרי הנפילה, הגיעה עם חברתה אל המקום וחברתה צילמה את המפגע, בנוכחותה (עמוד 8 שורה 6).

היא העידה, כי היא גרה באותה סביבה מספר שנים עוד בטרם המקרה וזו לא הייתה סביבת בנייה: "זו לא סביבת בנייה, ממש לא, יש מצד שמאל חנויות, יש שם סביבת מגורים, מצד ימין גינה, ממול בית כנסת, היו שם תושבים..."(עמוד 5 שורה 19 והלאה).

במסמך הרפואי הראשון, בו ביום, בשעה 18:21, מאת מוקד "טרם" נרשם: "חבלה בכף רגל שמאל מתלוננת מכאב, במדרכה בדרך לבית כנסת במודיעין".

התובעת העידה כי היא סיפרה ב"טרם" את מה שקרה: "אני סיפרתי, מה שהם רשמו אני לא אחראית, אני לא יודעת מה שהם רשמו" (עמוד 6 שורה 21).

בעלה של התובעת השלים את עדותה.

הוא לא ראה את הנפילה עצמה, אך הוזעק אל המקום: "אני הייתי בבית-כנסת, אמרו לי שהבת שלי קוראת לי, יצאתי, ואני רואה את אשתי מהצד השני של הרחוב, יש בית כנסת, גינה, פינת הרחובות...אמרתי לה מה קרה, אמרה לי שהיא לא יכולה ללכת. חציתי את הכביש, ראיתי שהיא כולה אדומה, כאובה, שאלתי מה קרה והיא אמרה שנפלה. הסתכלתי ואמרתי לה שתחזור הביתה והיא אמרה שהיא לא יכולה, כואב לה...היא הייתה שעונה עם הרגל באוויר..."(עמוד 11 שורה 7 והלאה).

מעבר לרושם הישיר הבלתי אמצעי, המהימן והאמין, שעשתה התובעת בעדותה, באופן המאפשר לקבל את עדותה, כנדרש בהליך זה, על אף שמדובר בעדות יחידה של בעל דין, אני מקבל את עדותה כבסיס לקביעת ממצאים, גם משום שהיא נתמכת בעדותו המהימנה והאמינה של בעלה והיא מוצאת ביטוי בתלונתה המידית, כמתועד במסמך הרפואי של מוקד "טרם".

ניתן למצוא את תמצית גרסתה במסמכים הרפואיים, ובעיקר במסמך הרפואי הראשון של "טרם", בו ביום, משעה 18:21 וכן במסמך רפואי מאת ד"ר ציון עידו מתאריך 20.11.11 נרשם: "חבלה סיבובית אתמול בהליכה במדרכה כף רגל שמאל. טופלה בטרם סד אחורי".

בהתאם לטענת הנתבעים, העובדה שהמסמך הראשון של מוקד "טרם" אינו מציין במפורש את גרסתה של התובעת, לאמור נפילה עקב מפגע במדרכה, מלמד כי גרסתה של התובעת אינה מהימנה.

אני סבור דווקא להיפך: אין בפניי תובעת, שעיקר מעיניה אל עבר התיעוד ואיסוף הראיות, אלא היא דאגה ראשית לבריאותה. דווקא העדרה של גרסה ארוכה, מפורטת וסדורה במסמך הרפואי של ב"טרם" מלמד שהיא לא שמה פעמיה אל עבר התביעה, תוך יצירה ובידוי של ראיות והלבשת אירוע חבלתי על תרחיש אחר שלא היה.

התובעת שהייתה אחוזת כאבים לא דקה פורתא במה בדיוק רושמים נציגי "טרם" שקיבלו אותה לטיפול ובוודאי שלא מצופה ממנה לעשות להם הגהה. אילו הייתה בפניי תובעת הפועלת, מלכתחילה, תוך תכנון קפדני במטרה ל"הלביש" חבלה על תרחיש שלא היה ולא נברא, היא הייתה מקפידה כי תירשם גרסתה, ברחל בתך הקטנה, והייתה מוודאת שכך אכן נעשה.

אילו פני הדברים היו אחרים, היה הדבר אז מעורר חשד.

ואכן, ניתן ללמוד על אופייה של התובעת, גם מן העובדה שהיא נגשה לצלם את המפגע רק חודשים לאחר מכן והעידה כי עשתה כן משום ש"לא ידעתי שזה יתגלגל לזה, אני לא עו"ד, אני עו"ס, לא ישבתי על זה ישר..." (עמוד 8 שורה 9).

על כן, אני מקבל את עדותה של התובעת וקובע ממצא עובדתי בהתאם לתרחיש שאותו מסרה.

התובעת העידה, כי זהו מסלול הליכתה הכללי אל בית-הכנסת, אך היא לא ידעה שבמקום קיים המפגע המדובר (עמוד 7 שורה 8).

וכן: "אם הייתי מכירה אותו היטב הייתי יודעת שיש בור ולא הייתי נכנסת לשם. אבל עברתי שם" (עמוד 8 שורה 2).

אמנם מדובר באור יום, אך בנסיבות המדוברות, כאשר מדובר בתובעת ההולכת עם ילדיה, אחד מהם בעגלת תינוק, אין זה ראוי להציב בפניה דרישה קפדנית למקסם את תשומת ליבה דווקא אל המדרכה על חשבון ההשגחה לילדיה.

בנסיבות תיק זה יפים הדברים שנקבעו בע"א 2004/92 עיריית קריית אונו נגד שחם, תק-על 95 (1) 1011:

"בא-כוח העירייה מעלה טענת אשם תורם מצד המשיב, שהיה לו להתבונן בדרך שהוא הולך בה, מה גם שהייתה חשיכה במקום. בית משפט קמא דחה טענה זו, באומרו: "אין לצפות כי עוברי אורח בערים יהלכו כשראשיהם מושפלים ועיניהם בקרקע כדי להימנע ממהמורות ומכשולים ברחובה של עיר. אין זו דרכם של בני אדם, ואף הנתבעת אינה רשאית לצפות כי כך ינהגו תושביה." בכך כיוון בית משפט קמא למאמר שנאמר בהקשר דומה, "אין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים" (בבא קמא כט:, חו"מ תי"ב). גם לי נראה שאין לקבל את טענת העירייה. הלא בכל פעם שאדם נתקל במכשול שבדרך - אילו התבונן לא היה נכשל. אבל אחריותו של מי שנתן את המכשול בדרך היא דווקא כלפי מי שלא התבונן. כך נקבעה לא אחת אחריות של רשויות מקומיות על מכשולים שבדרך...".

על כן, אני קובע כי אין לתובעת כל אשם תורם.

אין חולק כי המפגע המדובר לא תוקן עד היום.

ב"כ הנתבעות 1-2 טענו, כי העניין לא תוקן מכיוון שאין מדובר במפגע ולטענתם מדובר בהפרש גבהים מינימלי שלא מקים אחריות נזיקית.

בהתאם לטענת ב"כ הנתבעות 1 ו – 2, התובעת לא דיווה למוקד 106 של העירייה על האירוע בסמוך לאחריו, ולא דרשה לתקן את המפגע.

ב"כ הנתבעת 3 טענה, כי מרגע שמשרד השיכון סיים את הבניה באזור, האחריות עברה לעירייה, הנתבעת 1,זאת למרות שהאחריות החוזית הפורמלית המעבירה את האחריות נכרתה רק שנים לאחר מכן.

לטענת ב"כ הנתבעת 3, רק בשל עניינים פורמליים שבין העיריה למשרד השיכון החוזה נכרת לאחר מכן.

לטענת ב"כ הנתבעות 3, מי שתחזק ותפעל את המקום בזמן הרלוונטי הייתה העירייה, הנתבעת 1.

הצדדים הסכימו הסכמה דיונית לפיה שיעור נכותה האורתופדית הצמיתה של התובעת יעמוד על 5% בתחום האורתופדיה כף רגל שמאל (49)(4).

ב. המרצפת הבולטת – האם מפגע:

ראשית, אפנה אל התצלומים אשר צורפו לכתב התביעה, ואשר הוגשו במהלך הדיון, להלן:

הנתבעות 1 ו – 2 הגישו צילומים נוספים באמצעות העד אפרים יחזקאל, אולם אין כל ערבות לכך שהעד צילם את המפגע המדובר.

היה על נתבעות 1 ו – 2 לדאוג כי המפגע המדובר יצולם לאחר שהתובעת תצביע בפניהם על המקום והם לא עשו כן.

מעבר לכך, בעת שהתובעת העידה במשפט, היא נחקרה ארוכות, אך בשום שלב ב"כ הנתבעות 1 ו - 2 לא הציגו בפניה את התמונות המדוברות שאותם צילם אפרים יחזקאל, שנטען כי הן מתארות את המפגע. זהו כשל ראייתי שרובץ לפתחן.

מעבר לכך, די אם נביט על אחת התמונות שאותן צילם, בכדי ללמוד שבהחלט יש מקום לטענה, כי במקום יש שני מפגעים שונים שאחד מהם, כנראה הרלוונטי יותר, קרוב למדרגות, ואותו לא בחר אפרים יחזקאל לצלם בתקריב.

להלן התמונה המדוברת שאותה צילם:

בתמונת התקריב, בחר אפרים יחזקאל לצלם את המפגע הקרוב, התחתון שבתמונה אך לא את זה המרוחק יותר מקדימה:

ויודגש: בתחילה צירף העד לתצהירו תמונות, ולאחר מכן התברר כי הוא לא צילם את המקום הנכון. על כן, צירף מסמך מתקן ובהן התמונות הנ"ל (עמוד 15 שורה 26 והלאה).

מי לידינו כף יתקע שגם בשנית לא צילם את המקום הנכון ?

בצדק העיד, כי הוא סבר שיש להגיע אל המקום בנוכחות התובעת, אשר תצביע על המקום, אך בסופו של יום, משום מה, הנתבעות 1 ו – 2 לא פעלו בדרך זו, בעוד שב"כ התובעת בהחלט היה מאפשר להם את ההצבעה על המפגע הנכון: "ש: בכל מקרה אתה מסכים שמה שצילמת זה לא המקום שבו התובעת נפלה ? ת: יתכן. אני רוצה להגיד שאני ביקשתי להיפגש שיצביעו לי על המקום האירוע ולא...ש: למה לא דיברת עם התובעת שתבוא ? ת: אני לא מדבר עם התובעת. אני מדבר עם הלשכה המשפטית שלי, מבחינתי קורה לפעמים שמגיע תובע עם עוה"ד שלו וזה לגיטימי" (עמוד 16 שור 10 והלאה).

על כן, איני מקבל את התמונות המדוברות שהוצגו על-ידי הנתבעות 1 ו – 2.

ג. האם המפגע המדובר מקים אחריות נזיקית:

אחריות מושגית:

עירייה זהירה וסבירה, המזמינה את תושביה להלך ברחובותיה חייבת לנקוט אמצעים סבירים שימנעו את נפילת העוברים והשבים נוכח מפגע מסוכן המצוי במדרכות.

על רשות מקומית מוטלת חובת זהירות סטטוטורית, מושגית, למנוע מכשול המסכן את שלום הציבור (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נגד גורדון, פ"ד לט (1) 757: ע"א 145/80 ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113).

חובה זו קבועה בסעיף 235 לפקודת העיריות [נוסח חדש]:

"בעניין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה: (1) תפקח על השיוור, הרום, הרוחב והבנייה של כל רחוב; (2) תדאג לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט; (3) תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב;...(5) תנקוט אמצעי זהירות נאותים נגד תאונות בשעת בנייתם או תיקונם של רחובות, ביבים או תעלות".

נראה כי אין עוד חולק כי רובצת אחריות מושגית על הנתבעת 1.

אחריות קונקרטית:

החובה הקונקרטית תיבחן לגופו של עניין, בהתאם למקרה, למפגע ולנסיבות התאונה.

אמנם, הלכה היא שמדרכות ברחובה של עיר, אינן אמורות להיות משטח סטרילי, חלק ומושלם ולא כל פגם או סדק במדרכה מהווה מפגע אשר יחייב את העירייה בתשלום פיצויים (ראו: ע"א (מחוזי מרכז) 1391-08-07 כפיר נגד המועצה המקומית גני תקווה (30.10.2007): ע"א (מחוזי ת"א) 2203/00 הדר חברה לביטוח בע"מ נגד משולם, פ"מ תשס"ב (2) 97 (2002)).

אך כל מקרה לנסיבותיו, בהתאם לטיב המפגע ולנסיבות התאונה. ראו בשינויים המחויבים: ע"א 20749-06-16 עיריית חולון נגד ל.א. (2.10.17): ת"א 12443.08 פרסי נגד עיריית ירושלים (12.7.12): ע"א 2004/92 עיריית קריית אונו נגד מנחם שחם, תק-על 95 (1) 1011:ת"א 11283/05 קנדיס נגד הולמס פלייס ואח', תק-של 2012 (4) 86943: ת"א (שלום חד') 35652-06-13 בן ארוש נגד האחים לוסטינג בע"מ (31.12.2015); ת"א (שלום קריות) 44663-07-14 פלוני נגד עיריית נהריה (2.4.2017): ת"א 17423-12-10 עובד נגד עיריית מודיעין (11.7.16 ותוצאת הערעור): ת"א 60400-06-14 פיפקו נגד מדינת ישראל (19.6.17) ועוד.

בצילומים שהוגשו, ניתן לראות כי מדובר במפגע על מדרכה שעומקו כשני ס"מ במקום שבו צפויים לילך תושבים רבים, בסמיכות לבית-כנסת ובדרך המובילה אליו, במדרכה ראשית הממוקמת בלב ליבה של שכונה מיושבת.

בהחלט ניתן להבחין באבן משולבת הבולטת/שקועה באורח משמעותי מעל פני המדרכה, באופן המהווה מפגע בלתי סביר.

אמנם אין מדובר במפגע הבולט באופן קיצוני, המעיד על עצמו, אולם זהו בהחלט מפגע שהוא בבחינת זאב בעור של כבש, שכן דווקא מפגע קיצוני עשוי היה להזהיר את התובעת ואת עוברי הדרך מפניו, ואילו מפגע שכזה, כמתואר בתמונות, הטומן בחובו פוטנציאל נזק, שאינו בולט למרחק, עלול בהחלט לשם מכשול קשה בפני תושב  העיר והתובעת שאינם צופים את קיומו.

אני סבור, כי עירייה סבירה הייתה יכולה וצריכה לצפות את התובעת, וכל תובעת בנעליה, המהלכת לתומה על מדרכה, שאמורה להיות מקדשה ומקום המבטחים שלה.

אני סבור, כי עירייה סבירה הייתה יכולה וצריכה לצפות תושבים רבים ומגוונים, איש איש ומגבלות ואופי הליכתו, חלקם כתובעת עשויים לילך, כאשר עגלת תינוק לפניהם, חלקם בעלי מוגבלות פיזית או בריאותית, ועוד כהנה וכהנה, אשר יפסעו לתומם במדרכה המדוברת, ורגלם תתקע במפגע המדובר.

יש שמנהגם לילך תוך הרמת רגליים לגובה, יש הרצים להנאתם, יש שמנהגם או מגבלותיהם הפיזיות והרפואיות לילך תוך גרירת רגליים (כגון קשישים, פגועי ראש וכבדי הליכה), יש ההולכים כשבידיהם משא, יש האוחזים באמצעי עזר להליכה, יש נשים הפוסעות על עקבים, יש המהלכים במזג אוויר חורפי כשמטריה בידם והראות מוגבלת, יש ילדים קטנים ואף הצועדים צעד ראשון – אלו כאלו תושבי עיר הזכאים להיות מוגנים מפני מפגעי מדרכות בלתי סבירים.

עירייה סבירה אינה יכולה ואינה זכאית לבחור את תושביה והיא יכולה וצריכה לצפות מגוון רחב של תושבים.

המפגע שמתואר בתמונות ושהוצג בפניי אינו מפגע אסתטי בלבד, של זוטי דברים, אלא שבכוחו להתקיל את רגלו של הולך הרגל, כפי שאירע לתובעת.

על כן, אני קובע שהמדרכה הייתה פגועה ואי תיקונה מגבש את עוולת הרשלנות.

בהמשך, אראה, כי נתבעת 1 לא פעלה כעירייה סבירה לאיתור ותיקון מפגעים שכאלה, ואין לה מנגנון מובנה וסדור לכך, אלא היא מתבססת על התרעות של תושביה ועל אזרחותם הטובה בלבד.

כאמור, עד היום לא מצאה נתבעת 1 לנכון לתקן את המפגע המדובר, בעוד שהיום, לפחות מעת הגשת התביעה, היא מודעת לקיומו ולסיכון שנובע ממנו לתושביה.

קיים קשר סיבתי ישיר בין המפגע לנפילת התובעת לנזקים הגופניים שאירעו לה.

ד. אחריות לפתחו של מי ?

אפרים יחזקאל, מטעם הנתבעת 1 מסר תצהיר, שלפיו המקום המדובר מוכר לו, הוא ביקר באתר לקראת הכנת התצהיר ולדבריו, המדרכה תקינה ואין מפגע.

(כזכור, הסתבר, שלמעשה בעת עריכת התצהיר, אפרים יחזקאל לא ביקר במפגע המדובר והוא צילם מקום אחר).

כתמיכה לכך, הפנה לתצלום של התובעת ולפי טענתו, הפרשי גבהים של 2 ס"מ הוא הפרש תקין, שאינו מהווה מפגע.

הוא בדק את הדיווחים למוקד 106 ומצא שלא התקבלה תלונה ביחס למקום - לא בטרם המקרה ולא לאחריו.

בנוסף מסר, כי המקום המדובר הינו שכונת "קייזר" וזו נבנתה על-ידי משרד השיכון בסיוע קבלנים שנשכרו על-ידו, הסכם המסירה של השכונה נחתם רק בשנת 2012, תשעה חודשים לאחר האירוע. בעת האירוע, עדיין בוצעו במקום עבודות בנייה ופיתוח, הוא צירף מכתב המלמד כי בעת המקרה עדיין עבר במקום הקבלן המבצע.

אפרים יחזקאל העיד ומסר, בין השאר את הדברים הבאים:

בהתאם לעדותו לא רק שאין מדובר במפגע, אלא שהמדרכה המדוברת, על הפגם המתואר, נבנתה בהתאם לתקן מ"י 1918 (עמוד 13 שורה 9 והלאה) שאותו הגיש ותקן זה הוא שמנחה אותו בעבודתו (במ/3).

ואולם, עיון בתקן מגלה, שלא מיני ולא מקצתי, ואין הסעיף אליו הפנה דן אלא במשטחי הנמכה של מדרכות: "משטח הנמכת מדרכה יהיה רציף, יציב, קשיח ועמיד החלקה. במקום המפגש בין הכביש להנמכת המדרכה לא יהיה כל הפרש גובה, אלא בתנאי ששולי הנמכת המדרכה במקום זה יהיו קטומים בשיפוט של 30% והפרש הגובה בקיטום לא יהיה גדול מ – 2 ס"מ...".

כאמור, הוא הגיש תמונות שצילם בזירה, אולם כפי שקבעתי לעיל, קיים ספק האם צילם בתמונת תקריב את המפגע המדובר עצמו.

הוא שב והפנה אל הסכם המסירה כיוצר את המועד הקובע לקיומה של האחריות (עמוד 13 שורה 23).

דווקא מתוך עדותו למדתי, כי הלכה למעשה, נתבעת 1 היא שהייתה בעלת השליטה ברחוב בכלל ובמדרכה בפרט, והיא שהייתה אחראית למדרכה המדוברת ותקינותה. וכך העיד: "...אני אומר שבאותה עת העירייה מפנה את הזבל" (עמוד 13 שורה 31) ובנותנו את הדוגמא של שכונה אחרת אישר כי כך היו פני הדברים בשכונה דנן, לאמור: "לשאלת בית המשפט...שהעירייה מתחזקת ונותנת שירות לתושבים...אם לפני 5 שנים תושב של השכונה מגלה מפגע במדרכה, שבר, אני מתקשר למוקד 106 של העירייה או למוקד של הקבלן ? ת: של העירייה. ש: גם לפני המסירה הפורמאלית מהקבלן ? ת: כן, אתה פותח פניה, מגיע סייר, רואה מה המפגע, אם המפגע בטיחותי...אני שולח שיסדרו את זה...אם זה משהו שהוא לא יכול לתקן, הוא מסמן בסרט או בקונוסים. הסימון וכל זה, לא אנחנו מתקנים את התיקון אלא הקבלן של משרד השיכון, אם מודיעים לי שיש אירוע אז בסדר, אבל כל עוד אני לא נחשף אליו, אני לא יכול לדעת, מתי אני מגלה אותו, כשאני עושה סיור מסירה" (עמוד 14 שורה 17 והלאה).

למדתי מתוך עדותו, כי הנתבעת 1 אינה נוהגת, כדבר שבשגרה, לאתר באופן יזום ולדאוג לתיקון ליקויים ופגמים במדרכות, אלא אם כן התושבים מתריעים על כך למוקד 106. וכך העיד: "...אצלנו בעירייה יש זמן תקן לכל פניה, רק בתנאי שמודיעים. ש: אם יש בור באיזו שכונה והתושבים לא מתקשרים. ת: יכול להיות שלא נחשף אליו, אלא אם כן הגיע לשם מישהו מהעירייה או תושב, ומצלם ושולח למוקד כי הפניה זה הדבר הכי חזק. ש: נראה לך הגיוני שאתם בונים על התושבים ? ת: אין פקחים שמטיילים. ש: יש פקחים עירוניים וסיירי בטחון אבל זה לא מישהו שהולך באופן סדרתי ושיטתי. אם מישהו נחשף לדבר, הוא פותח קריאה, במקרה הזה לא פתחו קריאה" (עמוד 14 שורה 30 והלאה).

יתירה מכך, ניתן היה ללמוד, כי נתבעת 1 מגדירה את קיומו של מפגע לפי השאלה האם מאן דהוא התקשר למוקד 106 ודיווח עליו ולא לפי טיבו ומהותו. וכך העיד ביחס למפגע המדובר בתביעה זו: "לשאלת בית המשפט, אם אני עכשיו מתוך אולם בית המשפט מתקשר למוקד 106 על המפגע שאני רואה מול עיני אז עד שאני חוזר ללשכה הוא מתוקן ? ת: אם זה מפגע חירום, תוך 4 שעות. סביר להניח שכן. ש: טיב המפגע כטיב הפניה ? ת: סביר להניח שכן" (עמוד 17 שורה 20 והלאה).(עמוד 17 שורה 20 והלאה).

העד העריך, כי המפגע המדובר הינו תולדה של "שורשי העצים" (עמוד 18 שורה 3). אציין כי מתמונות הזירה ניתן ללמוד שבסמיכות למקום לא נטוע כל עץ. מכל מקום, גם אליבא דהנתבעת 1, אם מדובר במפגע שנוצר עקב הזמן, הרי שהוא נובע מהעדר תחזוקה שוטפת, ואין המדובר בליקוי בסיסי, מובנה בבניית המדרכה בידי נציגה של הנתבעת 3.

פיליפ פליט, מטעם הנתבעת 3, מסר תצהיר, שלפיו בניית המדרכה והעבודות של הקבלן, אשר נשכר לכך על-ידי הנתבעת 3, הסתיימו בתחילת שנת 2006. הקבלן קיבל טופס 4 מהנתבעת 1 המעיד על סיום העבודות. לאמור, בעת המקרה הייתה המדרכה באחריותה של הנתבעת 1.

לדבריו, אמנם, באופן פורמאלי העבירה הנתבעת 3 את השכונה המדוברת לרשות הנתבעת 1 בשנת 2012, לאחר המקרה, אולם רק משום שנתבעת 3 המשיכה לבצע עבודות בכביש סמוך, רחוב עמק זבולון, ורק משום שנתבעת 1 לא הסכימה לקבל את השטח, אלא לאחר סיום העבודות בעמק זבולון. לדבריו, האזור אוכלס בתושבים בשנת 2005.

פליפ פליט העיד בבית-המשפט באופן שאינו מאפשר לקבל את עדותו אודות מערכת היחסים שבין הנתבעת 1 ל – נתבעת 3.

ראשית, העד היה בעת הרלוונטית שכן של התובעת: "הייתי שכן של התובעת", ממש באותו בניין (עמוד 19 שורה 10 והלאה), למרות שלטענתו גילה זאת רק באולם בית המשפט (עמוד 20 שורה 4) הוא גילה מעורבות יתר המוציאה את עדותו מן התחום האובייקטיבי.

שנית, ניכר היה כי ליבו של העד מלא על הנתבעת 1, כתושב העיר. וכך העיד: "פעם כשהיו אנשים אחרים, מהנדס העיר ואנשים שלו היו באים לשטח..." (עמוד 19 שורה 22). וכן: "אני כתושב השכונה פורק את מה שאני מרגיש" (עמוד 20 שורות 2 – 3).

שלישית, הוא העיד בלא כל שליטה במסמכים רלוונטיים ובלא שנעזר בתיקי הקבלנים הרלוונטיים אודות השכונה. הוא לא צירף מסמכים רלוונטיים משום שלטענתו "לא נדרשתי" (עמוד 20 שורה 28).

רביעית, איני מוכן לסמוך על זכרונו נוכח עדותו שלפיה: "אנחנו לא עובדים בצורה של תיקים...אני לא מחזיק תיק על כל שכונה, כי תיק על כל שכונה המשקל שלו יותר מהמשקל שלי" (עמוד 20 שורה 18 והלאה). וכן: "ש: הכל אתה יודע לפי מסמכים או הכל בראש שלך ? ת: הכל בראש שלי. אני לא עובד על מסמכים. במקרה הזה אני בדקתי" (עמוד 20 שורה 32).

חמישית, הסתבר, כי נתבעת 3 מציגה עמדות שונות בתיקים שונים, במסגרת כתבי-הגנה שהיא מגישה בתיקים דומים הנוגעים לעיר מודיעין. בהחלט יש מקום לטענת הנתבעות 1 ו – 2 כי על הנתבעת 3 להציג את אותה עמדה עובדתית (עמוד 21 שורה 9 והלאה). הסבריו של העד כי המסמך שהוצג לו "עשו אנשי משפטים ואני לא יכול להתייחס לזה" לאו הסבר הוא (עמוד 21 שורה 15).

שישית, למרבה הצער, עד כה לא השכילו הנתבעות 1 ו – 3 ליישב את ההדורים ביניהם, ליצור הסכמה ברורה, מי מן השתיים אחראית ובאיזה מועד לפגמים דוגמת ליקוי המדרכה אשר נדון בתיק זה, וזאת בחוכמה שבדיעבד (עמוד 24 שורה 12 והלאה).

כאשר העד נשאל מדוע כך הם פני הדברים היה הסברו מפתיע ביותר: "...העירייה נוהגת לא לקבל "רסמי" את השכונות, כדי לקבל בסוף כופר קבלה, זה ההגדרה אישית שלי, "כופר קבלה". אני מקבל את זה שזה כמו סחיטה באיומים. השאלה לא מופנית אלי. במקרה של התיק הזה אני הבורג הקטן" (עמוד 24 שורה 16 והלאה). לא יאומן שזו מערכת היחסים משך שנים, כך לפחות לפי העד, בין הנתבעות 1 ו – 3.

אני סבור, כי השאלה המרכזית העומדת בפניי, אינה האם הנתבעת 3 העבירה לנתבעת 1, באופן פורמאלי את האחריות לסביבה בה ממוקמת המדרכה ומתי או האם הנתבעת 3 באמצעות הקבלנים מטעמה עדיין פעלה בסביבה הסמוכה למדרכה זו.

השאלה המרכזית אינה שאלת ה"בעלות" אלא שאלת קיומה של "מנהג בעלים" של שליטה, החזקה והפעלת סמכות.

השאלה המרכזית היא האם הנתבעת 1 תפסה שליטה, חזקה הלכה למעשה במדרכה המדוברת והאם נהגה בה מנהג בעלים ? 

האם הנתבעת 1 היא זו שבעת הרלוונטית דאגה לניקיון המדרכה ? האם הנתבעת 1 דאגה בעת הרלוונטית לתחזוקה השוטפת של המדרכה ? האם הנתבעת 1 דאגה לגינון סביבת המדרכה ? האם המדרכה ממוקמת בתוך סביבת מגורים של דירות, שאוכלסו כדין (טופס 4) בידי תושבים ? האם הנתבעת 1, בעת הרלוונטית גבתה בגין הדירות שבסביבה מיסי ארנונה, דמי שמירה, ניקיון ופינוי אשפה ?

התובעת העידה, כי המדרכה שבה המפגע מצויה בלב ליבה של סביבת מגורים מאוכלסת שהנתבעת 1 העניקה לה שירותי אחזקה, ניקיון שוטפים וגבתה את מיסוייה.

בעלה של התובעת, אסף ישי העיד: "לגבי סביבת המגורים...בהתחלה היה רק בטון, אחר כך כבר לא היה בטון, היה מרצפות אקרשטיין, עצים, גינה, מדרכה מסודרת. הסביבה של בית הכנסת הייתה בסדר גמור, יש בית כנסת, בצד גנים, גינה, ופינת הרחובות מהצד השני. באותה עת היו גינות לילדים". (עמוד 11 שורה 19 והלאה).

כזכור, גם נציג הנתבעת 1 אישר זאת והוסיף כי בשנת 2011 אילו היה תושב מבקש להודיע על מפגע, הוא הוא מתקשר למוקד 106 של הנתבעת 1.

אכן, בהחלט ניתן להתרשם מן הסביבה הכללית גם תוך התבוננות בתמונות שצורפו ושצולמו חודשים ספורים לאחר מכן – זו הייתה סביבה עירונית לכל דבר ועניין נעדרת סממנים של אתר בנייה.

הנתבעות 1 ו – 2 הפנו אל הסכם המסירה שלפיו ביולי 2012 עברה האחריות הפורמאלית מאת הנתבעת 3 אל הנתבעת 1. ראו המסמך שכותרתו "מסירת שכונת אבני חן – קייזר צפון" וכן הסכם המסירה. ואולם, למרות שהסכם המסירה דן בהעברת "האחריות והאחזקה על השכונה..." אין הוא פורק ולא פרק את הנתבעת 1, הלכה למעשה, מסמכויותיה ומחובותיה המוניציפליים, כפי שהופעלו משך שנים, במיוחד נוכח המפגע המדובר.

אין מדובר במצב דברים שבמסגרתו נפל כשל תכנוני, רוחבי, יסודי, מבני בשכונה או במבנה כזה או אחר, אלא בפגם שטיבו וטבעו תחזוקתי, הנובע מתוקף השימוש משך השנים.

הנתבעת 1 הפעילה, הלכה למעשה, את סמכויותיה על השכונה, על הרחוב, על המדרכה המדוברת, ועם הפעלת הסמכויות מגיעות החובות, ובניהן חובת הזהירות המושגית והקונקרטית.

ודוק: אין המדובר במצב דברים, שבמסגרתו מצויים אנו באזור הדמדומים, לאמור בתקופת התפר שבין העברת השליטה בין הנתבעת 1 ל – נתבעת 3, אלא שמשך שנים ספורות, בטרם התאונה, קנתה הנתבעת 1 שביתה במקום, היא נטלה חזקה בשכונה ובמדרכה והפעילה את סמכויותיה העירוניות, הלכה למעשה.

אני קובע כי האחריות למפגע ולנזקה של התובעת רובצת לפתחה של הנתבעת 1 והיא פעלה ביחס אליו באורח רשלני המקים עילת פיצוי נזיקית.

בנסיבות תיק זה, אין לנתבעת 3 אחריות כלפי מדרכה שאותה בנתה שנים קודם לכן לאחר שנתבעת 1 נכנסה בנעליה.

ד. פיצוי:

(1). כללי:

התאונה ארעה בתאריך 12.11.11 יום שבת.

לדברי התובעת, באותו היום, מוצאי שבת, פונתה על-ידי בעלה למוקד "טרם", שם אובחן שבר ברגלה. לאחר מכן, רגלה גובסה.

לדבריה, ביום ראשון הייתה אמורה לנפוש בצימר, אשר בגינו שילמה מראש 800 ₪, היא ביטלה את הנופש ונגרם לה נזק כספי בשיעור זה. אמנם אני מקבל את עדותה אך עניין זה, לא הוצג מסמך או ראייה התומכת בכך, בעוד שניתן היה (עמוד 8 שורה 20). כזכור, מספר חודשים לאחר מכן השכילה לצלם את המקום והיה עליה לשמור את התיעוד ביחס לתשלום לצימר. איני פוסק פיצוי בעניין זה.

בתאריך 13.11.11, פנתה התובעת לאורתופד וקיבלה ימי מחלה עד ליום 17.11.11. בתאריך 17.11.11, קיבלה ימי מחלה נוספים עד ליום 31.12.11.

בתאריך 15.1.12 הוסר הגבס.

לדבריה, מאז היא המשיכה לסבול מכאבים.

כאמור, הצדדים הסכימו כי לצורך הדיון תעמוד נכותה של התובעת על שיעור של 5% בגין הנזק לקרסול (49(4).

התובעת עובדת סוציאלית במקצועה והיא שבה לעבודה באותה רמת שכר.

(2). אובדן שכר עבר:

לדברי התובעת היא נעדרה ממועד התאונה 12.11.11 ועד ליום 25.12.11 (43 ימים) אך והיא נאלצה לנצל את 43 ימי המחלה שעמדו לרשותה.

בחודש דצמבר 2011 ניתן לראות כי נוכה משכרה בגין ימי מחלה בשווי של 1,823 ₪.

בחודש מרץ (חודש שאינו מכוסה בימי המחלה הרפואיים שנקבעו לתובעת) צוין ניכוי בגין מחלה בשווי של 318 ₪.

בחודשים שלאחר מכן, לא צוין כל ניכוי בגין ימי מחלה.

התובעת לא הוכיחה כי היא זכאית בהתאם להסכם העסקתה לפדיון ימי המחלה ובאיזה שווי ושיעור של פדיון ביחס לכל יום.

יחד עם זאת, הנתבעות 1 ו – 2 הסכימו בתחשיבן לסכום המדובר 1,823 ₪ המוצא ביטוי בתלוש השכר.

על כן, לא ניתן לקבוע פיצוי בגין אובדן הכנסה מן העבר, למעט 1,823 ש"ח.

(3). אובדן כושר הכנסה ומרכיב פנסיוני:

שכרה ברוטו בחודש יוני 2011 ₪ היה 9,081 (כולל בונוס 2,000 ₪) ביולי 2011 9,083 ₪, (כולל הבראה 2,069 ₪) באוגוסט 2011 5,104 ₪ (לאחר ניכוי של 1,909 ₪), בספטמבר 2011 7,013 ₪, באוקטובר 2011 7,013 ₪, בנובמבר 2011 7,013 ש"ח.

בחודשים ינואר-פברואר 2012 שב שכרה להיות כשהיה 7.013 ₪.

כלומר שכרה של התובעת עובר לתאונה 7,013 ₪.

אובדן כושר הכנסה כולל מרכיב פנסיוני:

7,013 X 236 (היוון 3% כולל רכיב פנסיוני)(ילידת 1976) X 5% (נכות) X 70% (אקטוארי – התובעת שבה לעבודה ושכרה לא נפגע, אך העידה כי היא נזקקת לניידות רגלית במסגרת עבודתה – עמוד 9 שורות 14-16) = 57,927 ₪.

(4). הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות עבר עתיד:

צורפו קבלות כדלקמן: 73 ₪ (טרם) + 60 ₪ (קביים מיד שרה) + 28 ₪ + 225 ₪ = 386 ₪.

על דרך האומדנה לעתיד אני פוסק 2,000 ₪.

(5). עזרת הזולת עבר עתיד:

התובעת העידה: "אמרתי שהייתי צריכה עזרה של כל עבודות הבית, לא יכולתי לעמוד על הרגליים. אבל לא היה לי כסף אז הרוב מי שעזר לי זה בעלי, חברות..."(עמוד 10 שורה 8 והלאה).

בעלה של התובעת מסר בתצהירו, כי הוא הסיע אותה אל מוקד "טרם" וסייע לה בתקופה הראשונה עת הייתה רגלה מגובסת (סעיף 7).

הוא לא נחקר על כך בחקירה נגדית (עמודים 11 – 12).

הוא לא הוכיח גריעה בשכרו, אך יש לאמוד את שווי עזרת הזולת שלו במסגרת עזרת בני המשפחה, עבר ועתיד, ואני פוסק על דרך האומדנה 25,000 ש"ח.

(6). כאב וסבל:

נוכח התאונה, שיעור הנכות (5%), השבר, הגבס, הטיפול הרפואי, גילה של התובעת, אובדן ההנאה המוערך, אני פוסק בראש נזק זה: 35,000 ₪.

סה"כ: 122,136 ₪.

ה. תוצאה:

אני מקבל את התביעה נגד הנתבעות 1 ו – 2.

התביעה נגד הנתבעת 3 נדחית.

ההודעה לצד שלישי ששלחה הנתבעת 3 לנתבעות 1 ו – 2 נדחית.

אני פוסק שהנתבעות 1 ו – 2 תשלמנה לתובעת 122,136 ₪, בצירוף שכר טרחת עו"ד בשיעור 20% כולל מע"מ (24,427 ש"ח) וכן הוצאות משפט לרבות שכ"ט המומחה של התובעת ואגרה כפי ששולמו.

אני פוסק כי התובעת תישא בשכר טרחת עו"ד והוצאות הנתבעת 3 בסך 10,000 ₪ כולל מע"מ.

סכום הפסק ישולם בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה עד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי בתוך 45 ימים.

התיק סגור.

ניתן היום, ב' אדר תשע"ח, 17 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.