פלונית ואח' נ' חברת הירקון 278 בע"מ

השופט נ' הנדל:

1. דייר מוגן לפי חוק הגנת הדייר[נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר) עוזב נכס, אך זאת עקב אילוץ, ולא מבחירה. האם מתגבשת עילת "נטישה" המאפשרת את פינויו? זוהי הסוגיה העומדת לפתחנו.

           השאלה מתעוררת במסגרת בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (ע"א 57007-03-15, כבוד השופטים י' שנלר, ק' ורדי וח' ברנר), בגדרו נדחה ערעור המבקשות על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (ת"א 23546-12-12, כבוד השופטת כ' האפט).

           הסוגיה הקונקרטית היא שאלת קיומה של עילת נטישה באופן המצדיק את פינוי מבקשת 1, דיירת מוגנת (להלן: המבקשת) ומבקשת 2, בִּתה (להלן: הבת) מדירה בתל אביב (להלן: הדירה). עניין זה עולה מאחר שהמבקשת הוּצאה מהדירה על ידי רשויות הרווחה והועברה לבית אבות. שתי הערכאות קמא קבעו כי הדירה ננטשה על ידי המבקשת, ועל כן תפונה.

תמצית העובדות

2. המבקשת, בת כ-88, היא דיירת מוגנת בדירה החל משנת 1962, אז רכשה את זכויותיה לדיירות מוגנת כנגד תשלום דמי-מפתח. הבת, בת כ-51, מתגוררת בדירה מיום לידתה בשנת 1966. נסיבותיהן האישיות של המבקשת ובתה אינן פשוטות. שתיהן סובלות ממחלת הסכיזופרניה ושתיהן חסויות ופסולות דין. לאם מונו אפוטרופוסים החל משנת 1994, ולבת מונה אפוטרופוס לרכוש.

           המשיבה, חברה בע"מ, רכשה את זכויות הבעלות בדירה בשנת 2007, ביודעה כי המבקשות מתגוררות בנכס. כעבור כשנה, בשנת 2008, הוּצאה המבקשת מהדירה, על ידי רשויות הרווחה. זאת לאחר התקף פסיכוטי בו לקתה בִּתה, שמסרה לעובד סוציאלי כי היא מרגישה שעליה לרצוח את המבקשת ולהתאבד. מחמת החשש לחיי המבקשת, החליטו רשויות הרווחה להוציאה מהדירה באופן מידי במסגרת סידור-חירום ולהעבירה לבית אבות.

           קודם להליכים מושא הבקשה שבפנינו, התקיימו התדיינויות בין הצדדים ביחס לפינוי הדירה, לנוכח עזיבת המבקשת. כך, בשלהי שנת 2008, כארבעה חודשים לאחר שהמבקשת הועברה לבית האבות, הגישה המשיבה תביעת פינוי נגד המבקשות. במסגרת התביעה, נטען כי המבקשת נטשה את הדירה, ולכן איבדה את הגנת חוק הגנת הדייר. בית משפט השלום החליט לקבל את תביעת המשיבה. ערעור שהגישו המבקשות על פסק הדין התקבל על ידי בית המשפט המחוזי. נקבע, כי לא הוכח שהשתכללה עילת פינוי של נטישת הדירה על ידי המבקשת. כך באשר בעת הגשת התביעה, לא ניתן היה לפסול את האפשרות שהמבקשת תשוב לדירתה ככל שמצבה הבריאותי ויחסיה עם הבת ישתקמו. בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי המשיבה לבית משפט זה נדחתה (רע"א 7542/12, נקבע על-ידי כי המחלוקת, בווריאציית התיק דאז, אינה מעוררת שאלה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי).

3. ההליכים מושא הבקשה שבפנינו החלו בשנת 2012, בחלוף כארבע שנים מיום מעבר המבקשת לבית האבות. אז, הגישה המשיבה תביעת פינוי חדשה. בית משפט השלום קיבל את התביעה, וקבע כי על המבקשות לפנות את הדירה. הוכרע, כי גילה של המבקשת, משך הזמן בו היא מתגוררת בבית האבות וכן מצבה של הבת – מבססים את המסקנה כי המבקשת לא תוכל לשוב עוד לדירה, ומכאן כי מתקיימת עילת הנטישה. יחד עם זאת, הוכרע כי הפינוי ייעשה בכפוף לתשלום בסך 300,000 ש"ח מהמשיבה למבקשת, בגדר סעד מן הצדק "הפוך".

           בפסק הדין מושא הבקשה שבפנינו, בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המבקשות. נקבע כי מתקיימת עילת פינוי מהדירה בשל נטישתה על ידי המבקשת. ראשית, נטישה במובן הפיזי, בהינתן השנים הרבות מאז עזבה המבקשת את הדירה, אף אם מלכתחילה לא דובר בעזיבה רצונית; ושנית, בהיבט כוונת הנטישה. הוסבר, כי למרות שלא ניתן לייחס כוונה כלשהי למבקשת במצבה המתואר – ניתן לייחס לאפוטרופוס כוונת נטישה. למצער, נקבע כי כוונת הנטישה התגבשה באשר לא קיים סיכוי ממשי כי המבקשת תשוב להתגורר בדירה. להשלמת התמונה, יצוין כי משלהי שנת 2015, סמוך לאחר מועד הדיון בבית המשפט המחוזי, הועברה המבקשת לבית חולים סיעודי לאחר שנפצעה במפרק הירך.

4. במוקד הבקשה שבפנינו, טענת באי-כוח המבקשות כי יציאתה הכפויה של המבקשת מהדירה אינה עולה כדי מעשה נטישה. לשיטתם, ככל שביסוד היציאה את בית המגורים עומד אילוץ – המוסיף והולך – לא מתגבשים מעשה נטישה וכוונת נטישה, וזאת אף אם מדובר בעזיבה ממושכת. נטען כי הסוגיה מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי, לנוכח השלכותיה על אוכלוסיית הדיירים המוגנים.

           באי כוח המבקשות הוסיפו, כי מכל מקום, אין לייחס לאפוטרופוס כוונה או רצון שהמבקשת תעזוב את הדירה, שכן הלה פעל כתולדה של כורח המציאות ולא מתוך בחירה. עוד לשיטתם, ממילא ויתור מצד אפוטרופוס על דירה טעון אישור של בית משפט. לצד האמור, הדגישו באי כוח המבקשות כי המשיבה רכשה את הדירה במחיר דירה תפוסה, ושילמה בהתאם תשלום נמוך יחסית, בשיעור 370 אלף ש"ח. מכאן, נטען כי הותרת המבקשות בדירה לא תפגע בזכות הקניין של המשיבה. עוד צוין, כי המבקשת צפויה להתמודד בקרוב עם בעיה כספית, שכן בחשבונה נותרו, במועד הדיון, כ-74 אלף ש"ח, בעוד התשלום החודשי עבור בית החולים הסיעודי בו היא נמצאת עומד על כ-13 אלף ש"ח.

           המשיבה מצדה, סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתה, המקרה דנא מעורר שאלות עובדתיות גרידא, שאינן מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. המשיבה הדגישה כי אין הכרח בקיומה של כוונת נטישה בשעת עזיבת הדירה, אלא, הכוונה נלמדת במהלך השנים. בענייננו, נטען כי הסיכוי שהמבקשת תשוב לדירה הינו אפסי, וכי למעשה, מטרת המבקשות בערעור היא לאפשר לבת להישאר בדירה. עוד הוסבר כי מגמת הפסיקה היא לפרש את דיני הגנת הדייר בצמצום, תוך הגנה על זכויות הבעלות של בעלי הדירה.

דיון והכרעה

5.       עניין לנו במקרה המעורר שאלה משפטית כללית ובעלת השלכות רוחב. האם עזיבת דירה על ידי דיירת או דייר מוגן, בהינתן שזו נעשתה כתוצאהמאילוץ, המתמשך והולך, היא בגדר "נטישה" המצדיקה פינוי הדירה? כך במישור הכללי. ברובד הפרטני, מדובר בדיירת, שהיא יחיד מוחלש. השילוב בין השאלה הכללית לבין ביטויה ברמה הפרטנית – על התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי – מצדיק מתן רשות ערעור, החלטה שבשיקול דעת. לכך אוסיף, כי בנסיבות ענייננו, עמדתי היא שלא מתקיימת עילת נטישה המצדיקה את פינוי המבקשות מהדירה, וזאת בשל אי התגבשות כוונה לעזוב את הדירה. דרכי הניתוח המובילות למסקנה זו חשובות לבחינת עילת הנטישה אף במקרים אחרים. אף זו סיבה להעניק רשות ערעור במקרה דנן.

6.        נפתח אפוא בהצגת עילת הנטישה והמבחנים לקיומה כפי שעוצבו בפסיקה. קודם לכן, נציג סעיף 131 לחוק הגנת הדייר, שכותרתו "עילות פינוי":

"על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי:

(1)   הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו;

(2)   הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי;

(3)   המושכר ניזוק נזק ניכר במעשה זדון מצד הדייר, בין שעשה את המעשה בעצמו או על ידי אחרים;

(4)   הדייר, או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להשתמש במושכר למטרה בלתי חוקית; אולם שימוש במושכר ללא רשיון הדרוש לכך על פי דין אין בו, כשלעצמו, משום שימוש למטרה בלתי חוקית;

(5)   הדייר, או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להטריד או להרגיז את שכניו, לרבות בעל הבית שהוא שכנו;

(6)   הדייר השכיר את המושכר או חלק ממנו - להוציא השכרה למטרת ניהול של עסקי אירוח - והפיק מהשכרת המשנה ריווח בלתי הוגן בשים לב לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות הענין;

(7)   המושכר דרוש לבעל הבית לצורך עצמו, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם אם היה המושכר בית עסק –

(א)     לא תהיה עילת פינוי אלא אם דרוש המושכר לבעל הבית לקיומו;

(ב)     רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם הוגשה התביעה במטרה להפיק על ידי הפינוי תועלת מן המוניטין שהדייר רכש לעצמו באותו מושכר, וההפסד במוניטין אלה לא ניתן לפיצוי;

(8)   בעל הבית הוא המדינה או רשות מקומית, והמושכר דרוש לו לצורך ציבורי חיוני, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף;

(9)   בעל הבית הוא גוף ציבורי שאישר אותו שר המשפטים לענין חוק זה והמושכר מיועד להשכרה למעוטי אמצעים, והוא דרוש לבעל הבית למטרה זו, והתנאים שהביאו להשכרתו לדייר זה חדלו להתקיים, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף;

(10) בעל הבית רוצה להרוס את המושכר או את הבנין שבו נמצא המושכר כדי להקים במקומו בנין אחר, או לשנות את המושכר שינוי ניכר או לתקנו תיקון יסודי, וקיבל את רשיון הבניה הדרוש לכך, והודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף;

(11) לגבי מושכר שהוא חצר או גינה של דירה או של בית עסק, או לגבי חלק מחצר או מגינה כאמור - המושכר דרוש לבעל הבית לצורך הקמת בנין או תוספת לבנין, ובעל הבית קיבל את רשיון הבניה הדרוש לכך, והודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף".

           באורח כללי, ניתן להתבונן על סעיף 131 לחוק הגנת הדייר כקובע שני סוגים של עילות פינוי, כל אחד מזווית הסתכלות משלו. את הסוג הראשון ניתן להגדיר כעילות הפרה על ידי הדייר – הפסקת תשלום, אי קיום תנאי מתנאי השכירות, גרימת נזק בזדון למושכר, שימוש בו למטרה לא חוקית, הטרדת השכנים או הרגזתם והשכרת המושכר על-ידי הדייר בתנאים מסויימים. כך ביחס לתת סעיפים (1) עד (6). הסוג השני, מתמקד לא בדייר, אלא בבעל הבית. תת סעיפים 131(7), (10) ו-(11) מתארים מצב בו הדירה דרושה לבעל הבית לצרכים שונים; ותת סעיפים 131(8) ו-(9) מתייחסים למצב בו בעל הבית איננו הפרט. בתוך כך, תת-סעיף (8) עוסק במצב בו בעל הבית הוא המדינה או רשות מקומית, והמושכר נדרש לצורך ציבורי חיוני; ותת-סעיף (9) מתייחס למצב בו בעל הבית הוא גוף ציבורי שאושר על ידי שר המשפטים, כאשר המושכר מיועד להשכרה למעוטי אמצעים.

7. לענייננו, יושם אל לב כי עילת הנטישהאינה מנויה בין עילות הפינוי הקבועות בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר. עילה זו פרי הפסיקה היא, והוכרה כעילה לפינוי דייר מוגן מנכס. תחילה באנגליה, נוכח הוראות החוק להגנת הדייר שהונהגו שם, ואחר כך בארץ, וזאת מימים ימימה (ראו למשל ע"א 76/58 עזבון המנוח פרייאר נ' באומן פ"ד יג 316 (1959), מפי מ"מ הנשיא ש' ז' חשין; וכן ע"א 477/67‏ רבינוביץ נ' ארגש, פ"ד כב(1) 309 (1968) (להלן: עניין רבינוביץ)).

            ביסוד עילת הנטישה, ניצבת תפיסה לפיה ככל שנכס חדל לשמש כמקום מגורים לדייר – אין זה מן הצדק להוסיף ולהעניק לו הגנה מכוח חוק הגנת הדייר. באספקלריה של סוגי עילות הפינוי הנזכרים לעיל, ניתן לומר שזווית ההסתכלות היא לעבר פעולתו של הדייר המוגן. ואולם, בניגוד לרשימת ההפרות על ידי הדייר (סעיפים 131(1)-131(6) לחוק) – מצב בו הדייר אינו מתגורר במקום לא בהכרח מהווה הפרה או התנהגות פסולה. אלא, זו התנהגות שאינה מתיישבת עם המשך מתן הגנה מכוח חוק הגנת הדייר. כפי שהסביר הנשיא מ' שמגר בעניין נוסייבה: "מי שנטש עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחלופין מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק" (ע"א 977/91 ‎הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים‎ ‎נ' נוסייבה, פ''ד מו(5) 758, 765 (1992) (להלן: ענייןנוסייבה)). הפסיקה אף התייחסה לאי-הצדק בתרחיש בו דייר זוכה להגנה, אך בפועל אינו דר במקום. ראו דברי השופט י' קיסטר בעניין רבינוביץ לפיהם: "...המטרה של חוק הגנת הדייר להבטיח גג מעל ראש של דייר ושלא יושלך מדירתו בזמנים שהמחוקק רואה אותם כזמני חירום, וכן למנוע איבוד המקום בו מנהל אדם את עסקו בזמנים כאלה; אבל אם המקום חדל לשמש מקום מגורים לדייר או מקום בו הוא מנהל את עסקו, אין זה מן הצדק שימשיך להחזיק בדירה..." (עניין רבינוביץ, בעמ' 311; עוד ראו, ספרו של דוד בר אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר 125 (מהדורה שניה, עדכון מס' 7, 2016)).

מבחנים ושיקולים בבחינת עילת הנטישה

8. מהפסיקה עולה כי בעל נכס התובע את פינויו בעילת נטישה, נדרש להוכיח – דהיינו הנטל עליו – שני תנאים מצטברים: הראשון הוא כי הדייר המוגן אינו מחזיק עוד בנכס. זהו ההיבט ה"פיזי" של הנטישה. היסוד השני, הוא כי אין בכוונת הדייר לשוב ולהחזיק בנכס. זהו ההיבט "הנפשי". היבט זה, דהיינו יסוד הכוונה,מורכב כשלעצמו משני יסודות: האחד, רצון הדייר לחזור, והשני, סיכוי ממשי להתממשות החזרה. דהיינו, רצון לשוב מצד הדייר אינו בהכרח ממצה את העניין. אלא, מעבר למימד סובייקטיבי זה יש לבחון את סיכויי התממשותו בפועל. כדבריי הנשיא שמגר:

"בע"א 417/79, בעמ' 344, נאמר: [...] 'היסודות לכוונה לחזור הם, כידוע, שניים: (1) הרצון לחזור; (2) סיכוי ממשי לקיום האפשרות של שיבה למושכר.'

במלים אחרות, על בעל הבית להוכיח, כי הדייר עזב את המושכר ואין בכוונתו לחזור; הכוונה לחזור מורכבת משני יסודות מצטברים: האחד, הרצון לחזור, והשני, סיכוי ממשי לחזרה. דהיינו, לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך ברצון ממשי, המלווה במעשים גלויים" (עניין נוסייבה, פסקה 7 לפסק דינו של הנשיא שמגר, וההפניות שם; עוד ראו לעניין התנאים להוכחת נטישה: ע"א 125/55 ברוכוביץ' נ' אמיר, פ"ד י 374, 375 (1956); ע"א 434/65 רזן נ' גויטיין, פ"ד כ(2) 317, 320 (1966); ורע"א 44/99 ציפורי נ' מגן, פ"ד נה(1) 407, 409 (1999)).

והמציאות, כדרכה, בשלה. מטבע הדברים, מנעד הנסיבות האפשריות שהתעוררו בפסיקה במשך השנים לעזיבת נכס רחב ומגוון. החל ממקרים של עזיבה רצונית על ידי הדייר או הדיירת, וכלה במקרים בהם ביסוד העזיבה עמדו נסיבות שאינן בשליטת הדיירים והתקיימה כוונה לחזור. במניין המקרים האחרונים, ניתן לציין, למשל, מקרהו של דייר שעבר לנכס אחר משום שהמושכר לא היה ראוי לשימוש; ועניינו של דייר מבוגר שנשפט למאסר עולם (ראו, בהתאמה: ע"א 170/63 ישראל ופפסימידוף נ' חיזק, פ"ד יז 2498 (1963) (להלן: עניין פפסימידוף) וע"א 715/76 דמתי נ' בוליוש, פ"ד לא(2) 113, 117 (1977) (להלן: עניין דמתי)). פרטנית, בשני מקרים אלה, נקבע כי לא התקיימה עילת נטישה. ניתן להבין זאת גם מהטעם שבשני המקרים בעזיבת הנכס לא היה ממד של בחירה או גילוי כוונה שלא לחזור למקום בתום תקופה.

בהינתן רוחב האפשרויות ומורכבותן, נקבע בפסיקה כי יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. כך למשל בסוגיה הלא פשוטה של דייר שעבר לבית אבות, הובעה עמדת השופט א' ויתקון, לפיה: "אוסיף שאני רחוק מלקבל את הטענה שבכל מקרה שאדם זקן עובר לבית-אבות מן הדין לראות בכך, מיד, מעשה של נטישה. הכל תלוי בנסיבות ולא פעם קורה שתכנית כזאת מתבטלת בשל טעמים מטעמים שונים" (ההדגשה הוספה. ע"א 669/71 חברת חלקה 43 בגוש 6944 בע"מ נ' עזבון המנוחה שוורצברד, פ''ד כו(2) 205 (1972); לדוגמאות למקרים נוספים ראו ספרו של בר אופיר, בעמ' 154-125 וההפניות שם)).

9. אם כן, המסגרת הדוקטרינרית של בחינתהכוונה לחזור לנכס מורכבת משני נדבכים משלימים: הרצון לחזור למושכר; והסיכוי הממשי להתממשות הרצון. זוהי המסגרת. ואולם, בכך לא מתמצית תמונת הכוונה כולה. כפי שיוסבר, בבחינת הרצון והסיכוי לממשו, לעיתים ניתן להסתייע אף בנתונים ובשיקולים אחרים. לתמונת הכוונה גוונים רבים. על מנת להשלים את התצרף, ולהשיב לשאלה האם מדובר בנטישה שלא בכוונה לחזור – נכון להרחיב את נקודת המבט, ולבחון את מכלול השיקולים הרלוונטיים ואת האינטראקציה ביניהם.

           אחד השיקולים שבכוחם להשפיע על מכלול התמונה, ושאודותיו יורחב עתה – הוא קיומו של אילוץ הולך ומתמשך, אשר הוביל לעזיבת הדירה, ואשר מונע את השִיבה אליו. עמדתי היא כי קיומו של אילוץ מעין זה עשוי להשפיע על ניתוח תמונת הכוונה בשלושה ממדי זמן, ויוסבר.

10. ממד הזמן הראשון הואהעבר. השאלה הרלוונטית היא מה עמד ביסוד עזיבת הדירה בעת העזיבה? האם מדובר בבחירתו של הדייר, שהעדיף שלא להישאר בדירה, או שמא העזיבה נעשתה בלית ברירה ובהיעדר יכולת בחירה אחרת. ודוק, לשאלת העבר יש חשיבות, אך יובהר כבר עתה כי היא אינה עומדת לבדה. קיומו של אילוץ שהוביל לעזיבת הדירה אינו תנאי מספיק. לאמור, העובדה שעזיבת הדירה מלכתחילה נבעה מאילוץ אינה מובילה כשלעצמה לשלילת קיומה של עילת הנטישה. אלא, כפי שיוסבר עתה, האילוץ הרלוונטי הוא אילוץ מתמשך, המתקיים בהווה ומשפיע גם על העתיד.

    נפנה אפוא לממד הזמן השני בבחינת האילוץ: ההווה. בעוד נקודת הזמן של העבר מתמקדת במועד הנטישה, נקודת הזמן של ההווה בוחנת מדוע הדייר לא חזר לדירה גם לאחר רגע העזיבה? מבחינה מעשית, שאלה זו מתעוררת ככלל נכון למועד הגשת התובענה. חריג לכך, יכול להיות למשל כאשר המשפט מתנהל לאחר שהדייר המקורי נפטר. לענייננו, לא אדרש לדוגמה זו, אך אעיר כי השוני עשוי להיות נעוץ בכך שבחינת האילוץ ואי-החזרה תוגבל לחיי הדייר. השאלה שבמוקד ממד ההווה היא האם האילוץ עודנו מונע את השיבה לדירה. מכאן המונח אילוץ מתמשך. דהיינו, לא די בכך שהאילוץ היווה סיבה לעזיבה בעבר, אלא יש חשיבות לשאלה האם הוא מוסיף למנוע שיבה לנכס אף במועד הנבחן. להמחשת חשיבות ממד ההווה, טול מקרה בו התקיים אילוץ בעבר, אך בבוא הזמן הוא חלף. למשל, אילוץ בדמות מחלה זמנית. במקרה מעין זה, ככל שהדייר לא שב להתגורר בדירה לאחר חלוף המחלה, אזי שאף אם העזיבה הראשונית לא הייתה רצונית – ניתן להסיק עם חלוף הזמן על התהוות בחירה ורצון שלא לשוב, ועל התגבשותה של עילת נטישה. מכאן, האילוץ בו עסקינן הוא אילוץ המונע שיבה גם בהווה, ולא אך בעבר.

מהי אפוא השפעתו של אילוץ מתמשך, אשר מוסיף ומונע חזרה לדירה, על המבחנים לבחינת קיומה של כוונה? הווה אומר, כיצד גוון זה משפיע על מסגרת התמונה? דעתי היא, כי ככל שמתקיים אילוץ מתמשך יש בכך כדי להשפיע על בחינת שאלת הרצון לשוב לנכס. מבחן הרצון – הוא, כאמור, הרכיב הראשון בבחינת הכוונה – עוסק בשאלה האם בכוונת הדייר המוגן לחזור לנכס. לטעמי, בין השיקולים בהם יש להתחשב בגדר מבחן זה, נכון להתייחס גם לקיומו של אילוץ מתמשך. במקום בו אילוץ מהווה מכשול וחסם עדכני המונע שיבה לדירה – קיים קושי לקבוע כי קיימת בחירה שלא לדור בדירה או רצון שלא לשוב אליה.

כמובן, ולשם ההבהרה, יודגש כי המשך האילוץ אינו בהכרח סוף פסוק. טול מקרה בו האילוץ המתמשך מסביר את היעדרו של הדייר, אך בד בבד יש אינדיקציה ברורה כי תקופת האילוץ צפויה לבוא לסיומה במועד מאוחר יותר. מצב כזה, עשוי להצדיק שמירת זכויות של בעל הבית לפנות את הדייר המוגן במועד העתידי, ככל שהאחרון לא ישוב לדור בנכס. טול דוגמה אחרת, במסגרתה, חרף התקיימו של אילוץ מתמשך המונע את השיבה לדירה – הדייר השלים עם היעדרו. בדוגמה זו, חרף האילוץ, לא מתקיים רצון לשוב לדירה, ועשויה להתגבש עילת נטישה.

כאמור, הבחינה פרטנית היא ותלויה בנסיבות המקרה. הדגש בדבריי הוא שככל שמתקיים אילוץ מתמשך, המלמד על היעדר רצון לעזוב את הדירה – ניתן לתת לכך משקל בבחינת הרצון לשוב לדירה. משקלו של הנתון הראשון, קרי קיומו של אילוץ מתמשך – אינו בלעדי, אך הוא בהחלט עשוי להשפיע על בחינת הנתון השני, הרצון לשוב.

11. ומכאן למישורהעתיד. ממד זמן בא לידי ביטוי בפרט במבחן הסיכוי הממשי לשוב לנכס – הוא הנדבך השני בבחינת הכוונה. במסגרת מבחן הסיכוי הממשי, הצופה פני עתיד, נחקרת השאלה האם הכוונה לשוב לנכס מעשית היא, והאם היא עשויה להתממש בעתיד הנראה לעין.

           כמו בממדי הזמן האחרים – העבר וההווה – גם כאן יש לעמוד על האינטראקציה בין קיומו של אילוץ, לבין בחינת העתיד. כדי להסביר את השלכותיו של אילוץ על מבחן "הסיכוי הממשי", נפתח דווקא באופן יישום המבחן במקרה בו לא קיים אילוץ. במקרה כזה, שניתן לכנותו כמקרה ה"רגיל", יש לפרש את מבחן הסיכוי הממשי במובן ההסתברותי. בהתאם, יש לבדוק האם הסיכוי לשִיבה לנכס מוחשי ובר-מימוש, או שמא מדובר במשאלת לב, הרחוקה מעולם המעשה. יוער, כי הטעם בבחינה "מעשית" זו, כחלק ממבחני הכוונה, הוא כי לא ראוי לאפשר לדייר להיבנות מטענה ערטילאית לפיה הוא "רוצה" לחזור לנכס, ככל שלא קיים סיכוי ממשי שאותו רצון יתממש בפועל. הכרה ברצון לשוב לבדו, עלולה לפגוע יתר על המידה בזכויותיו של בעל הנכס, ללא הצדקה.

           זוהי כאמור הבחינה במובנה ה"רגיל". המקרה האחר – שאליו מופנה הזרקור בדיוננו – הוא מקרה בו קיים אילוץ מתמשך, המונע את חזרת הדייר לנכס בהווה, ומשפיע גם על הסיכוי לחזרת הדייר בעתיד. לשון אחר, האילוץ הוא שמוביל לכך שסיכויי החזרה לדירה בעתיד נראים נמוכים. לדוגמא, כאשר מחלה ממושכת מונעת חזרה לדירה, ובגינה אף הסיכוי לשוב לדירה בעתיד מצטייר כנמוך. כפי שיוסבר, דעתי היא כי במקרים מעין אלה, מבחן הסיכוי הממשי מקבל נופך שונה. דרישותיו משתנות. ממשי, לא במובן ההסתברותי, כבמקרה הרגיל, אלא במובן שאפשרות החזרה עשויה להתממש. לאמור, ניתן להסתפק במקרה של אילוץ אפילו בסיכוי קטן לחזרת הדייר לדירה, ככל שישנו. ניתן להסביר זאת משני טעמים משלימים:

           הטעם הראשון, הוא כי במקום בו אילוץ שאינו בשליטת הדייר הוא שמונע את השיבה לנכס – אין זה הוגן להעניק משקל מכריע לשאלה האם הסיכוי לשוב לנכס גבוה. למעשה, האילוץ הוא הוא שמקטין את סיכויי השיבה לנכס, ואין כל זיקה בינו לבין כוונת הדייר לשוב. בנסיבות אלה, סבורני כי אין זה מן הצדק לזקוף את סיכוי השִיבה הפחותים לחובת הדייר, לקבוע כי הוא נטש את הנכס – ולשלול ממנו את זכויותיו בו. משמעות הדבר תהא לזקוף לחובת הדייר המוגן את קיומן של נסיבות שאינן בשליטתו או נובעות מרצונו.

           הטעם השני, נוגע להשלכות הפינוי במקרים שכאלה. במקרה של אילוץ מתמשך, מתעורר לא אחת חשש כי אם וכאשר האילוץ יחלוף – הדייר יוותר ללא קורת גג מעל ראשו. דהיינו, האילוץ ייגמר, אך משעה שהנכס פוּנה בהיעדר הדייר, לדייר לא יעמוד מקום מגורים. מצב זה עלול להתרחש, למשל, במקרה של אילוץ רפואי ממושך. במקרים מעין אלה, לו היינו דבקים במבחן הסיכוי הממשי במובנו ההסתברותי, אכן הסיכוי לשִיבה לנכס לא תמיד גבוה, או אפילו קרוב לכך. ואולם, דומני כי בנסיבות כאלה, לא נכון להתמקד בהסתברות לחזרה. אלא, יש להפנות את הזרקור דווקא לסיכוי – ולו הנמוך – לתרחיש בו הדייר יוותר ללא פתרון המיטיב עמו בחלוף האילוץ. יש בפגיעה החמורה שעלולה להיגרם לדייר, שיוותר ללא קורת גג לראשו, כדי לשנות את מערך השיקולים במסגרת מבחן הסיכוי הממשי. במקרים מעין אלה, אפילו סיכוי קטן – די בו כדי למלא את מבחן הסיכוי הממשי.

           לשונית, הגישה תואמת את הגדרת המילה "ממשי": "מוחשי, מציאותי, קיָם, קונקרטי" (מלון אבן-שושן – מְחֻדָּשׁ ומְעֻדְכָּן לשנות האלפיים 999 (משה אזר עורך ראשי, 2010). יוזכר, כי הגדרת המונח "קונקרטי" היא: "מוחש, מסוים, ראלי, ממשי (בניגוד אל 'אבסטרקטי –מֻפשט')" (ההדגשה הוספה, שם, בעמ' 1647). ניתן ללמוד, כי פרשנות אחרת למונח סיכוי ממשי, תהא לבדוק את הסיכוי הקונקרטי והקיָם בכל מקרה, אך לא בהכרח את הסיכוי הגבוה הסתברותית. לענייננו, קיומו של אילוץ מתמשך מחייב התמקדות דווקא בסיכוי לפגיעה בזכויות הדייר.

12. בל נשכח, כי הדאגה לטובת הדייר היא קו מנחה בחוק הגנת הדייר. יש שבכוחה לגבור על שיקולים אחרים. לא ראוי לקבוע שזכויותיו של דייר בדירה יופקעו ממנו, ודאי לא במקום בו הוא עשוי להיוותר ללא קורת גג. כך מטעמים עליהם אין לו שליטה; ועת הוא פועל מתוך כורח ואילוץ. החיים דינאמיים ומפתיעים, ויש לזקוף את סיכוי השיבה, אפילו קטן, לטובתו. עוד אוסיף, כי סבורני כי גישה כזו אף תמנע מצב בו דייר, שמצב בריאותו אינו שפיר, יחשוש לעזוב את הנכס לקבלת טיפול ראוי, פן יפונה מהדירה ויוותר ללא קורת גג בהמשך.

           יוער כי דומה שמגמה זו אף עולה בקנה אחד עם העיקרון לפיו ספק נטישה – פועל לטובת הדייר. ראו דברי הנשיא י' זוסמן בעניין פפסימידוף, לפיהם: "אך ספק שנשאר בליבו של השופט, אם נטש הדייר או לא, ספק זה פועל לעולם לטובת הדייר, הזכאי לכך שהתביעה תידחה מפאת הספק. הרי זהו המבחן המלמדנו, כי נטל השכנוע רובץ על התובע, ראה ע"פ 28/49" (ההדגשה הוספה, שם, בפסקה 4; כן ראו בר אופיר, בעמ' 127-126). אמנם, ברגיל, אין להסתפק בצל ספק או בסיכוי קטן לחזרה לנכס. כאמור, בדרך כלל, המבחן הוא הסתברותי. ואולם, במקום בו קיים אילוץ המונע מהדייר לשוב, ולא עומדת לדייר אפשרות לחזור לדירה – סבורני כי ראוי לזקוף את הסיכוי הקטן לחזרה לזכותו, ולא לזקוף את אי-החזרה לחובתו.

13.      לדעתי, הפסיקה של בית משפט זה צעדה בפועל בגישה האמורה, והבחינה למעשה בין סיכוי ממשי לחזרה במצב הרגיל לבין סיכוי ממשי לחזרה כאשר בפני הדייר אילוץ מתמשך. לשם כך, נשווה בין תוצאות שונות בשני מקרים; וחשוב יותר, נשווה את יישום מבחן הסיכוי הממשי.

המקרה הראשון – שתואם את המקרה הרגיל, ללא אילוץ – הוא עניין רמדאן. דיירת חדלה לדור בחדר מזה כעשור, ועברה להתגורר בביתו של אדם אחר ולעבוד שם כטבחית. בנוסף, החדר לא היה ראוי למגוריה לבדה. הדיירת טענה כי היא מתכוונת לחזור לחדר כדי לשוב ולגור בו עם בעלה, אם וכאשר יחזור ארצה. האחרון עזב את הארץ כ-15 שנים קודם לכן, בזמן מלחמת השחרור, ועקבותיו לא נודעו. בהתייחס למבחן הסיכוי הממשי, קבע בית משפט זה כי אין סימן לשינוי שעומד לחול במצבה של הדיירת. כמו כן, הובהר כי סיכוי ממשי לחזור שונה מרצון לחזור, אולי, למקום באחד הימים (ע"א 508/63רמדאן נ' ברקיני, פ"ד יח(2) 14 (1964)). הדגש לענייננו, הוא כי שבאותו עניין, ובחלוף כ-15 שנה מעזיבת הבעל את המדינה, ניתן היה לומר כי הדיירת בוחרת שלא לגור בדירה. נסיבות המקרה, גם אם אינן קלות – עדיין מותירות ממד של בחירה שלא לדור בנכס. הן אינן מהוות אילוץ מוחלט ומתמשך, שאינו מותיר פתח לבחירה, כגון מחלה. על כן הממד ההסתברותי פועל נגד הדיירת. לאמור, אם הבעל לא חזר אחרי 15 שנים, ואין אינדיקציות אחרות, הסיכוי אינו ממשי והערכתו לא נערכה בהינתן אילוץ, אלא בהינתן בחירה שלא לדור בנכס, שאין בה לחייב את בעל הנכס.

           נשווה מקרה זה למקרה אחר – עניין דמתי. שם, הדייר נידון למאסר עולם בהיותו בן 71, באשמת רצח. זהו האילוץ, שאף באותו מקרה, מטבע הדברים, התמשך והלך. במועד פסק הדין, בשנת 1977, הדייר נעדר מדירתו מזה כחמש שנים, והוא בן 74. חרף נסיבות אלו, ובפרט בהינתן תשלום דמי השכירות, נפסק כי אין עילה לפנותו. בית המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, העניק משקל לכך שההיעדרות מהדירה נכפתה על הדייר:

"העדר ממושך יכול לעורר הנחה לכאורה בדבר הפסקת החזקה, אך זוהי כאמור הנחה לכאורה בלבד, אשר הדייר רשאי לסתרה על-ידי מתן הסבר המוכיח קיום המשך כוונתו ורצונו להחזיק במושכר והמבהיר כי העדרו אינו נובע מרצונו לנטוש המקום אלא מסיבות אחרות, שאין בהן כדי לשלול קיום כוונתו לשוב ולקיים נוכחותו באתר מגוריו (‎.(ANIMUS REVERTENDI

במקרה שבפנינו כבר נמשך העדרו של המשיב מאז מעצרו בשנת 1972, אך בנסיבות הענין אין ספק כי לא בשל רצונו ועקב החלטתו נעדר הוא מן המקום. ההעדר נכפה עליו עקב החלטתן של הערכאות השיפוטיות המוסמכות שהורו תחילה על מעצרו ואשר השיתו עליו לאחר מכן את עונש המאסר. בסוגיה הנדונה כאן נבחן כל מקרה כמובן על-פי נסיבותיו ועובדותיו, אך ברור על פניו כי [...] המשיב לא איווה לעצמו מרצונו מקום מושב חלופי אלא כי לו בו היה תלוי הדבר, היה ממשיך לדור במקום בו היה ביתו עד ליום מעצרו. במילים אחרות, ההנחה לכאורה בדבר נטישה העולה כאשר פלוני מתגורר במשך שנים במקום מגורים אחר בארץ או בחוץ-לארץ, כדוגמת המקרה שנדון ב-ע"א 434/65, נחלשת ומתדלדלת רבות כאשר מדובר על אדם שאין לו כלל מקום מגורים חלופי ואשר נעדר מדירתו שלא מרצונו..." (ההדגשות הוספו. ראו פסקה 4 לפסק דינו של הנשיא שמגר).

           בהמשך הדברים – וזו הנקודה הרלוונטית לדיוננו בסוגית הסיכוי הממשי – נקבע כי אין מקום לבחון את הסיכוי להמתקת עונש מאסר העולם. כמו כן, ניתנה משמעות שניה במעלה לשאלת הזמן שחלף מאז העזיבה. לא למותר לציין כי זאת, למרות שסיכויי השיבה לנכס באותו עניין, בהינתן מאסר העולם, רחוק מאוד מהגבוהים:

"אוסיף לכך, כי גילו הגבוה של המשיב והיותו ערירי מחזקים, לדעתי, את ההנחה כי גם לא בשלה בלבו הכוונה לעבור למקום אחר, אם יזכה באחד הימים בשחרור עקב הפחתת ענשו. לבסוף אציין, כי גם אין מקום לבחון בנסיבות מקרה זה אם הסיכויים להמתקת העונש סבירים או לאו: אם נסתרה ההנחה לכאורה הנוצרת מכוח ההעדר הפיזי מן המושכר והוכחה כוונת השיבה, הרי אין לאורך הזמן שחלף מעת תחילתו של ההעדר אלא משמעות שניה במעלה (ראה ע"א 434/65 הנ"ל)" (ההדגשה הוספה, שם).

           ואם ישאל השואל מדוע בית המשפט בעניין דמתי נמנע מלדון בשאלה מה הסיכוי ההסתברותי לכך שהדייר יזכה, למשל בחנינה, אשיבנו כך. קיומו של אילוץ מתמשך דורש מבית המשפט לבדוק האם הסיכוי שהדייר יחזור ריאלי וקיים – אך לא נדרשת בחינה הסתברותית של הסיכוי. ככל שתיתכן אפשרות של חזרה למושכר – למשל בתרחיש בו מאסר העולם יקוצר בשל חנינה או סיבה אחרת – הרי שאין מקום להורות על פינוי הדייר.

           יוער כי אף בעניין פפסימידוף הנזכר לעיל, דומה כי ניתן משקל לקיומו של אילוץ. באותו עניין, נדון מקרהו של דייר שעבר לדירה אחרת משום שהדירה, שלא הייתה מחוברת לרשת המים העירונית, חדלה מלהיות ראויה לשימוש. וכך כתב הנשיא י' זוסמן: "אין זה מקרה של דייר שהחליט ללא כורח להעתיק את ביתו למקום אחר [...] אין ספק בדבר – וגם המערערים מודים עכשיו בכך – שלא הייתה לדיירים עילה אחרת לעזוב את הדירה זולת קשיי אספקת המים" (ראו פסקה 3). ובהמשך נכתב: "אך כאשר נבצר מדייר להשתמש ולגור במושכר, אינו נחשב, משום כך בלבד, כדייר שנטש את דירתו. יש חשיבות לשאלהעל שום מה עזב, ושמא עזב על-מנת לחזור" (ההדגשות הוספו, ראו פסקה 7). טעם זה, לצד נסיבות אחרות, בהן מצבה הבעייתי של הדירה החלופית – הובילו את בית המשפט למסקנה כי הדייר לא נטש את הדירה.

14. לסגירת מעגל הזמן, יודגש כי לא כל אילוץ, ואפילו יהא מתמשך, שולל קיומה של עילת הנטישה. ייתכנו מקרים בהם האילוץ מתקיים בשלושת ממדי הזמן – הוא שהוביל לעזיבת הנכס בעבר, הוא מתמשך בהווה, והסרתו אינה צפויה בעתיד הנראה לעין – אך עדיין, מתקיימת עילת הנטישה. כך למשל, כאשר חרף קיומו של אילוץ, אין כל סיכוי, ולו מזערי, שהדייר יחזור; או כאשר למרות שמתקיים אילוץ, עולה מנסיבות המקרה כי התגבשה בחירה שלא לדור בנכס. יש לבחון כל מקרה על פי מכלול נסיבותיו, וניתן להתייחס אף לחלופה העומדת בפני הדייר אם וכאשר יוסר האילוץ.

מן הכלל אל הפרט

15. נשוב למִקרה שבפנינו.נפנה לבחינת ממדי הזמן, תוך התייחסות לקשר שבין כל תקופה לבין קיומו של אילוץ – על רקע המבחנים הרלוונטיים.

           תחילה לממד העבר. מזווית זו, עולה כי עזיבת המבקשת את הדירה מלכתחילה, נבעה מאילוץ ולא מבחירה. המבקשת, הסובלת ממחלת נפש ומליקוי קוגניטיבי חמור, עזבה כאמור את הדירה לאחר כ-42 שנות מגורים בשל אילוץ – בדמוּת בתה. זו האחרונה, הסובלת אף היא מאותה מחלת נפש, מסרה כי היא מרגישה שעליה לרצוח את המבקשת ולהתאבד. בנסיבות קשות אלה, לא המבקשת היא שביקשה לעזוב את הדירה עקב רצונה, אלא גורמי הרווחה הם שהחליטו על הוצאתה מהדירה באופן מידי. למסקנה זו הגיע אף בית המשפט קמא, שקבע:

"אין חולק כי עזיבתה של האם [המבקשת] את הדירה לא היתה עזיבה רצונית, אלא מדובר בצעד חירום עליו הורו ואותו גם ביצעו רשויות הרווחה, על מנת להגן על חייה של האם. איש לא ביקש את רשותה או את הסכמתה, אלא היא הועברה לבית האבות כפועל יוצא מהסכנה שנשקפה לחייה. מכאן שמלכתחילה לא היה מדובר בעזיבה במובן הפיזי הנדרש לצורך ביסוסה של עילת נטישה. יחד עם זאת, בסופו של דבר ומקץ שנים כה רבות מאז עזבה האם את הדירה, ניתן לקבוע כי מבחינה פיזית היא נטשה אותה" (ההדגשה הוספה, פסקה 14 לפסק הדין).

           אם כן, העזיבה מלכתחילה נבעה מכורח בשל איום הבת על חיי המבקשת. יצוין כי בהמשך, התווסף אילוץ נוסף – מצבה הרפואי של המבקשת. כאמור, בבקשה שבפנינו צוין, כי סמוך לאחר מועד הדיון בבית המשפט המחוזי, המבקשת הועברה לבית חולים סיעודי, לאחר שמעדה ושברה את ירכה. כן הוגשו במהלך הדיון מסמכים המעידים על מצבה הרפואי הקשה. עוד צוין כי המבקשת עיוורת לחלוטין.

           העיקר הוא – וזה ממד ההווה – כי בענייננו, אין מדובר במעין אילוצים חולפים שהיו ואינם עוד, ושלאחר שנגוזו מתקיימת אפשרות לשוב לדירה. אלא, עסקינן באילוצים מתמשכים, המהווים מכשול וחסם עדכני מפני חזרה לדירה – אף בהווה. האיום מהבת טרם הוסר, והאם אינה בקו הבריאות. לאמור, בחירה ממשית שלא לדור בדירה לא צמחה והתהוותה בשום שלב, ועודנה אַין. כאמור, יש בקיומו של אילוץ מתמשך מעין זה, המתקיים גם בהווה, כדי להשפיע על בחינת הרצון לשוב לדירה. האילוץ בולט, משווע, ובעיקר עומד בעינו. משכך, סבורני כי אין לזקוף לחובת המבקשת את קיומו, ואין לקבוע שמתקיים בקרבה, או בקרב מי מטעמה, רצון שלא לשוב לנכס. איום הבת הוא שהוביל לעזיבה, והוא מהווה גם עתה יסוד משמעותי – בתוספת מצבה הבריאותי של המבקשת – לאי-השיבה לדירה.

           אוסיף, כי שיקול נוסף בבחינת הכוונה והרצון לחזור לנכס בענייננו, נוגע להשלכות העזיבה. יושם אל לב, כי בנסיבות מקרנו הייחודיות, מתקיים מעין מתח פנימי ומוּבנה. מצד אחד, האילוץ נובע כאמור מהתנהגות הבת. ברם, באותה נשימה, משמעות עזיבת הנכס היא כי אותה הבת, במצבה הנפשי הנתון, תאבד את הבית בו גדלה ונולדה, ולמעשה תינטל ממנה קורת גגה. הבת היא הגורם הסיכון לאם, והיא גם מושא דאגתה. יובהר ויודגש, כי אין בכוונתי להעניק להשלכה זו על הבת משקל כשלעצמה, באשר לבת אין כיום זכות בנכס כי אִם לאם, המבקשת. אלא, הדברים הובאו שכן יש בשיקול זה כדי ללמד על מידת ה"רצון" לעזיבת הנכס מצד האם, ועל השאיפה לשוב אליו. דעתי היא שלנוכח השלכת העזיבה כלפי הבת, ניתן להניח כי אלמלא האיום המתמשך ואלמלא מצבה הנפשי – הייתה המבקשת או מי מטעמה מעוניינת לשוב לנכס, ולו כדי להגן על זכויות הבת. בנסיבות אלה, אין מדובר במקרה בו חלוף הזמן מחוץ לבית, מלמד על "השלמה" עם העזיבה ועל היעדר רצון לשוב לדירה. במידה רבה להפך. הבת אמנם מהווה גורם המונע את השיבה לדירה, אך הרצון לשוב לדירה מתעצם דווקא בהתחשב בה.

16. ומהעבר וההווה – פנֵינולעתיד, קרי, למבחן הסיכוי הממשי לשוב לנכס. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי בענייננו, סיכויי חזרת המבקשת לדירה אינם ממשיים. כך בפרט בהינתן מצבה הכללי והנפשי של המבקשת – ובעיקר לנוכח המשך מגורי הבת בדירה, כך:

"נוכח מצבה הכללי והנפשי של האם וגילה המתקדם, ובעיקר נוכח המשך המגורים של הבת בדירה, ניתן לקבוע כי אין סיכוי של ממש שהאם תחזור אי פעם להתגורר בדירה. העובדה שחלפו להן שמונה שנים מאז עזבה האם את הדירה וחזרתה אליה לא נראית לעין מדבר בעד עצמה. הוא הדין בעובדה שהסכנה לחייה בעטייה של הבת, שהביאה מלכתחילה לעזיבתה את הדירה, נותרה בעינה גם כיום. ברי איפוא שהאם לא תשוב עוד להתגורר בדירה, לפחות כל זמן שהבת מתגוררת בה )ראה הודאתו של האפוטרופוס בע' 10 ו-11 לפרוטוקול). כך גם ברי כי אין לבת כל כוונה לעזוב את הדירה בעתיד הנראה לעין" (פסקה 14 לפסק הדין).

           עולה אפוא, כי אילוצים הנוגעים למצבה של האם וגילה, ובעיקר האילוץ של איומי הבת, הם שמונעים את השיבה לדירה, ומקטינים את סיכויי השִיבה לנכס במבט קדימה. כאמור, דעתי היא כי בנסיבות מעין אלה, בהן האילוץ הוא הוא שמונע השיבה לנכס, אין להתמקד בשאלה ההסתברותית בדבר שיעור סיכוי החזרה. אלא, יש להניח את מרכז הכובד דווקא על הסיכון שבפינוי עבור המבקשת. בענייננו, עולה כילא ניתן לשלול את האפשרות שהמבקשת תזדקק, ולו בעל כורחה, לשוב לדירה. מתברר שלמבקשת קשיים כלכליים. בדיון הוצהר כי נותרו עשרות אלפי שקלים בודדים בחשבונה, אשר במבט קדימה, אין די בהם כדי לכסות את עלויות המוסד הסיעודי בו היא שוהה. מכאן, כי ייתכן תרחיש – אף אם סבירותו אינה גבוהה – בו המבקשת תיוותר ללא פתרון המיטיב עמה. אף לא ברור, מתוך הנחה ששירות הרווחה יסייע למבקשת, איזה טיפול ואילו עלויות הלה יהא מוכן לכסות? ייתכן כי יימצא פתרון, אך גם ייתכן כי הפתרון היחיד או המיטבי – אף בסיוע גורמי הרווחה – יהיה בבית. או אז, ייתכן שלא יהיה מנוס מפינוי הבת והחזרת האם לדירה. לא באתי לקבוע בסוגיות אלה, שהרי לא הוגשה תשתית מספקת, ואף מסופקני אם ניתן היה לבסס תשתית עתידית כזו. אלא, העיקר הוא כי קיים תרחיש, לפיו על פי מכלול הנסיבות, המבקשת תחזור לדירה. די בקיומו של תרחיש זה, שסבירותו אינה גבוהה אך קיימת, כדי לעמוד באמת המידה ל"סיכוי ממשי", בהינתן אילוץ.

           לנוכח מכלול השיקולים, איני סבור כי נכון להפקיע מהמבקשת את זכויותיה בדירה. יש להתחשב בעיקר בכך שהיא עשויה להיוותר, ככל שישתנו הנסיבות, ללא קורת גג ובלי פתרון אחר. טובת המבקשת, בפרט לנוכח האילוץ שנכפה עליה שלא בשליטתה, היא הניצבת במוקד שולחן ההכרעה. למרות שניתן להסיק שהסיכוי לשיבה לנכס מבחינה הסתברותית אינו גבוה, הסיכוי כי המבקשת תחזור, גם בדמות הסיכון לה אם תפונה – הם שמטים את הכף.

שיקולי מדיניות: היקף הגנת הדייר, זכות הקניין וקולו של הצדק

17.      לסיום, מצאתי להעיר כי לצד המבחנים הדוקטרינריים לבחינת עילת הנטישה שהוזכרו לעיל, בענייננו מהדהדות אף שאלות רחבות של מדיניות משפטית, אליהן אדרש עתה בקצירת האומר.

            שיקול אחד, שנזכר אף בתשובת המשיבה, הוא מגמת הצמצום הפסיקתית ביחס לתחולת דיני הגנת הדייר. המגמה קיימת, ומקבלת רוח גבית בעידן החוקתי, לנוכח המעמד שניתן לזכות הקניין בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יחד עם זאת, כפי שציינתי בעניין אחר: "אף אם המטוטלת הפרשנית נוטה לכיוון בעלי הדירות, אין להסיק מכך כי זכות הדיור של הדרים בנכס פסה מן העולם. המגמה – מגמה היא, אך החוק עודנו עומד על תילו" (רע"א 2737/11 גרוס נ' אוסט, פסקה 5 לחוות דעתי (19.2.2013)). לכך יש להוסיף, כי למול שיקול זה, צפים ועולים בענייננו גם שיקולים נוגדים. ניתן להתייחס, למשל, לטיב הזכות הקניינית של המשיבה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המשיבה רכשה את הנכס ביודעה שהמבקשות גרות בו, וזאת כשנה בלבד עובר לעזיבת המבקשת. אף לכך יש משקל. נכון להפנות בהקשר זה לנפסק בעניין יניב:

"לאמיתו של דבר, אין מקום לאמץ באופן גורף את התפיסה הנותנת בכורה לזכויותיו של בעל הבית במקרים מסוג זה שבפנינו, אלא יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ואת האינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר לגופם (השוו: עניין גרוס, שם). עם חלוף השנים, ולנוכח דיני הגנת הדייר, אף לדייר המוגן יש זכויות בעלות אופי קנייני בנכס [...].ההצדקה להגנה על זכויות אלה אף מתחזקת באותם מקרים שבהם הדייר השקיע כספים ברכישת זכות ב"דמי מפתח" [...] האמור נכון ביתר שאת במקרים בהם בעל הבית רכש אותו בידיעה שמתגורר בו דייר מוגן, כך שניתן להניח כי המחיר ששילם תמורת רכישת הזכויות בו שיקף עובדה זו (כפי שקורה לא אחת במצבים מסוג זה, כאמור לעיל). אם כן, ההגנה על הזכות הקניינית אינה מנביעה, כשלעצמה, הכרעה גורפת בהתייחס להתנגשות שבין זכויות בעלי הבתים לבין זכויות הדיירים, אשר תהיה נכונה לכל מקרה ומקרה" (ההדגשות הוספו. רע"א 4020/13 יניב נ' פז, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (28.10.2013)).

           שיקול כללי נוסף המקרין מאורו על ענייננו, הוא קולו של הצדק. אכן, השאיפה למשפט צדק שורה מעל כלל תחומי המשפט. ואולם, דווקא בבחינת האפשרות לפנות דייר מוגן מדירתו – ניתן לומר כי היא ניצבת בקדמת הזירה השיפוטית. כך, המחוקק הורנו, בסעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר כי "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהיה זה צודק לתת". צא ולמד, כי בסוגיית הפינוי, האפשרות לצעוד "לפנים משורת הדין" משיקולי צדק – עוגנה בדין.

           ויובהר: סעיף 132(א) לחוק נוגע לסעד מן הצדק כאשר מתקיימת עילת פינוי, ואף על פי כן רשאי בית משפט לסרב לפנות. ואולם, משהגעתי למסקנה כי לא התקיימה עילת נטישה בענייננו, לא מתעורר צורך להחילו, ובהתאם, לא אביע עמדה בשאלה התיאורטית אם היה מקום להפעילו בענייננו. אעיר רק כי שיקול מרכזי במתן סעד מן הצדק, הוא גודלו ואופיו של "החטא" שביצע הדייר – דהיינו טיב ההפרה – למול חומרת תוצאת הפינוי (ראו למשל ע"א 417/79‏ מרכוס‎ ‎נ' המר, פ''ד לז(2) 337, פסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיא מ' אלון (1983)) (להרחבה אודות האפשרות להעניק סעד מן הצדק, ראו יהושע ויסמןדיני קניין – החזקה ושימוש 445-444 (תשס"ו), וכן ספרו של בר אופיר, בעמ' 246-163 וההפניות שם. להרחבה אודות האפשרות להעניק סעד מן הצדק "הפוך", דהיינו פינוי ופיצוי, כפי שנהגו ערכאות קמא בענייננו, ראו: רע"א 9064/11‏ קיסלביץ נ' הנסי פרופרטיס לימיטד (19.2.2013)).

18. סוף דבר, דעתי היא כי מכלול השיקולים בענייננו – ובעיקרם, אי התקיימות כוונת הנטישה בהינתן האילוץ המתמשך – מובילים למסקנה כי לא התגבשה במקרנו עילת נטישה המצדיקה פינוי מהדירה. משכך, לו תשמע דעתי, תידון בקשה זו כאילו ניתנה רשות ערעור וערעור הוגש על פיה, והערעור יתקבל לגופו. בהתאם, החלטת בית המשפט המחוזי תבוטל, והדירה מושא הבקשה לא תפונה.

           המשיבה תישא בהוצאות מבקשת 1 ושכר טרחת עו"ד בשני ההליכים, בסך 20,000 ש"ח; וכן בהוצאות מבקשת 2 ושכר וטרחת עו"ד בשני ההליכים, בסך 6,000 ש"ח.

                                                                                                      ש ו פ ט

השופט א' שהם:

           אני מסכים.

                                                                                                       ש ו פ ט

השופט מ' מזוז:

1. אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט נ' הנדל – לתוצאה אליה הגיע ולנימוקיה, ואוסיף אך מילים אחדות לתמיכה ולחיזוק הדברים.

2. יש לזכור, כפי שציין חברי, כי עילת הנטישה אינה עילה הקבועה בחוק אלא פרי הפסיקה, וממילא אין אנו נדרשים להתמודד עם פרשנות טקסט חקוק נוקשה לשם התאמתו לנסיבות ייחודיות, כפי שקורה לא פעם. יתרה מזו, עילת פינוי זו הוספה בפסיקה אף שהחוק קובע מפורשות כי עילות הפינוי הקבועות בו "אלה בלבד הן עילות הפינוי" (סעיף 131 רישא), וזאת לשם הגשמת תכליותיו החברתיות של החוק. בנסיבות אלה אין אנו כבולים כאמור לתנאים נוקשים הקבועים בְּחוק ועלינו לתת לעילת הנטישה פרשנות דינמית ותכליתית, בהתאם להתפתחויות החברתיות הרלבנטיות ולבעיות שהן מעלות ובהתחשב במכלול הנסיבות הספציפיות של כל מקרה לגופו.

3. בענייננו, אנו נדרשים לתת מענה לסוגיה של עזיבה מאולצת של דירה על ידי דייר מוגן, המתייחסת בעיקר (אך לא רק) לסוג מקרים, שהפך רווח יותר ויותר בשנים האחרונות, של דיירים קשישיםהנאלצים לעזוב את דירתם, בעיקר מטעמי בריאות, לשם אשפוז או טיפול והשגחה. סיטואציה זו מעוררת שאלות ובעיות ייחודיות המחייבות מענה (ראו  למשל ע"א 26870-03-11 רבן נ' אמיניאן (16.2.2012)). בעיצוב המענה הראוי לסיטואציה זו עלינו "לחזור למקורות", היינו לטעמים שביסוד עילת הנטישה במסגרת התכליות הכלליות של חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: החוק).

4. ביסוד עילת הנטישה עומד השיקול כי מי שנטש (מרצונו) את הדירה מעיד על עצמו כי זו אינה דרושה לו עוד כקורת גג, וממילא אינה נדרשת לו עוד הגנת החוק; או בלשונו של בית המשפט בעניןרבינוביץ: "המטרה של חוק הגנת הדייר להבטיח גג מעל ראש של דייר ושלא יושלך מדירתו... אבל אם המקום חדל לשמש מקום מגורים לדייר... אין זה מן הצדק שימשיך להחזיק בדירה" (ע"א 477/67 רבינוביץ נ' ארגש, פ"ד כב(1) 309, 311 (1968)).

           לא כן בעזיבה מאולצת. מקום בו דייר נאלץ לעזוב את הדירה, לשם טיפול רפואי או מטעם אחר שאינם בגדר עזיבה מרצון ואינם מבטאים את רצונו לוותר על הדירה ואינם מעידים על כך שזו אינה דרושה לו עוד - אין מדובר כלל ב"נטישה", לא במובן המילולי ובעיקר לא במובן של הטעם העומד ביסודה של עילת פינוי זו.

5. אכן, גם נסיבות עזיבה מאולצת עשויים בחלוף זמן להתגבש לכלל "נטישה", במובנה המהותי, וכדברי חברי השופט הנדל בפסקה 14 לחוות דעתו, לא כל אילוץ, אפילו הוא ממושך, ישלול בהכרח את אפשרות התקיימותה של עילת נטישה, כגון מקום בו הנסיבות מלמדות כי בחלוף הזמן התגבשה בחירה מרצון שלא לשוב לנכס. ברם, גם אני סבור, כחברי, כי לענין התנאי של העדר כוונה לשוב לנכס אין להחיל את הדרישה של "סיכוי ממשי" למימוש החזרה. תנאי זה נקבע ביחס לעזיבה רצונית, וטעמו בצדו - דייר העוזב מרצונו את דירתו וטוען כי אמנם עזב את הדירה אך אין מדובר ב"נטישה" באשר בכוונתו לחזור אליה, מוטל עליו הנטל להראות כי אין מדובר בדברים בעלמא ויש אכן "סיכוי ממשי" למימוש כוונה זו. לעומת זאת, מקום שעזיבת הדירה נעשתה עקב אילוץ, הדייר אינו מוחזק כמי שהתכוון לנטוש את הדירה ואינה חלה לגביו ההנחה כי עזיבה זו מעידה עליו שוויתר על הדירה וכי זו אינה דרושה לו עוד כקורת גג - שזו כאמור ההנמקה ביסוד עילת הנטישה - וממילא הדרישה להראות "סיכוי ממשי" למימוש החזרה אינה רלבנטית כלל לגביו.

           לאבחנה אנליטית זו בין שני המצבים יש גם נפקות מעשית, המתחדדת בהיבט עליו עמד חברי, והוא הסיכוי שהעוזב מתוך אילוץ יוותר בסופו של דבר מחוסר קורת גג, בניגוד מוחלט לתכלית שביסוד עילת הנטישה. כידוע, בימינו רווחת התופעה של קשישים, גם כאלה שבמצב סיעודי, השוהים בדירתם בליווי מטפל/ת עד אריכות ימים, ועל כן אין לשלול כי קשיש שהוצא מביתו לצרכי אשפוז או טיפול סיעודי יבקש (או ייאלץ) לחזור להתגורר בביתו עם מטפל. לפיכך חשוב לשמר את זכותו של הקשיש בדירה, ולא לראות בעזיבתו את הדירה משום "נטישה", גם אם הוא נאלץ לעזוב אותה לתקופה ממושכת.

           תמיכה מסוימת באבחנה זו ניתן למצוא לכאורה בהוראות סעיף 133 לחוק, הקובע כי בנסיבות בהן מתבקש צו פינוי נגד דייר לפי העילות שבפסקאות (7)-(11) לסעיף 131, היינו - לא מטעמים התלויים בדייר אלא מתוך צורך של בעל הבית, הרי שתנאי מוקדם למתן צו פינוי ולביצועו הוא העמדת דיור חלוף לדייר. לשון אחר, מקום שדייר נאלץ לעזוב את הדירה, החוק דורש וודאות מלאה לכך שהוא לא ייוותר מחוסר קורת גג. דברים אלה מתיישבים גם עם הכלל בפסיקה לפיו ספק לגבי נטישה "פועל לעולם לטובת הדייר" (ע"א 170/63 פפסימידוף נ' חיזק, פ"ד יז 2498, 2501 (1963)).

           טעם נוסף לכלל שאין לייחס כוונת נטישה למי שעזב את הדירה מתוך אילוץ גם אם הסיכוי לחזרתו לדירה אינו "ממשי" קיים כאשר אין מדובר בדייר ערירי אלא בדייר שעמו מתגורר בן זוג או בן משפחה הזכאי לרשת את זכות הדיירות עם פטירת הדייר, לפי סעיף 20 לחוק. בנסיבות של עזיבה מאולצת במקרה כזה, אין כל סיבה או הצדקה לפגוע בבן הזוג או בן המשפחה, שהם לא עזבו כלל את הדירה, ואין גם להניח כאמור כי בעזיבתו (המאולצת) ביקש הדייר לוותר על הדירה - לא עבור עצמו, ובוודאי שלא עבור בן הזוג או הקרוב המתגורר עמו.

6. להשלמת הדברים אוסיף, למעלה מן הצורך,כי ניתן בענייננו (ובמקרים דומים אחרים) להגיע לתוצאה הראויה של שלילת עילת פינוי בגין נטישה במקרה של עזיבה מתוך אילוץ, לא רק דרך פרשנות עילת הנטישה גופה כאמור אלא גם בהפעלת הסמכות לסעד מן הצדק שהוענקה לבית המשפט בחוק. חוק הגנת הדייר, למרות היותו חוק ארוך ומפורט, ביקש לשמר גמישות ביישום הוראותיו כדי להבטיח תוצאה צודקת גם בנסיבות שלא נצפו בחוק. סעיף 132 לחוק מעניק לבית המשפט, הן בערכאה ראשונה והן לבית משפט של ערעור, סמכות כללית לסעד מן הצדק, אשר יוענק על יסוד בחינת מאזן שיקולי הצדק בין הצדדים (ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337 (1983)). לבית המשפט מסור שיקול דעת רחב לענין הענקת סעד מן הצדק, לרבות הענקת סעד חלקי (רע"א 9064/11 קיסלביץ נ' הנסי פרופרטיס לימיטד(19.2.2013)). כן נפסק כי הסמכות לתת סעד מן הצדק קמה גם כשעילת הפינוי היא נטישה, אף לתקופה ממושכת (ע"א 84/70 אבידר נ' אשכנזי, פ"ד כה(1) 118 (1971); ע"א 300/71 קטן נ' ארוילי, פ"ד כו(2) 796 (1972); רע"א 915/04 דודיאן נ' הפטריארך היווני האורתודוכסי (24.9.2004); רע"א 7641/15 ברכאת נ' שפירא (‏20.12.2016)).

           אזכיר לענין זה גם את הוראת סעיף 28(א) לחוק המסמיך את בית המשפט, בין היתר, לוותר מטעמי צדק על עמידה בתנאי של תקופת המגורים עם הדייר עובר לפטירתו כתנאי לזכאות לרשת את זכות הדיירות לפי סעיף 20 לחוק. הוראה זו עשויה גם כן לשמש במקרה מתאים אמצעי למתן מענה למקרים כגון דנן, ולא אאריך בכך.

7. לסיום ובשולי הדברים אבקש לצרף את דעתי לדעתם של השופטת ברק-ארז בענין יניב (רע"א 4020/13 יניב נ' פז, פסקה 21 (28.10.2013) ושל חברי השופט הנדל בפסקה 17 לחוות דעתו (בהמשך לדבריו ברע"א 2737/11 גרוס נ' אוסט, פסקה 5 (19.2.2013),  המסתייגת מהטענה העולה תדיר בתיקים שעניינם הגנת הדייר, ושהועלתה גם בענייננו, ושיש לה ביטוי גם בפסיקה (רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר, פסקה ד (17.9.2006)) בנוגע ל"מגמה הכללית" המצמצמת הנדרשת באשר ליישום זכויות לפי חוק הגנת הדייר.

           גישה מצמצמת כזו יש לה הצדקה מסוימת כאשר מדובר בדיירות מוגנת "מקורית", היינו מקום שדייר ששכר דירה או עסק בחוזה שכירות רגיל הפך מכוח החוק לדייר מוגן, מעמד שהקנה לו זכויות משמעותיות על חשבון זכויותיו הקנייניות של בעל הבית. במצב דברים זה, הנטל למימוש האינטרס החברתי להבטחת קורת גג מוטל על שכמו של בעל הבית, תוך פגיעה קשה בזכויותיו כבעל הנכס, יש אכן מקום לדקדק בבחינת המשך קיומו של הצידוק לפגיעה זו. אלא שמאז חקיקת החוק לפני למעלה מ- 60 שנים, חלק ניכר מהדיירים (אם לא רובם) אינם עוד דיירים מקוריים שקיבלו את זכויותיהם כמתת חוק אלא דיירים שרכשו את זכויותיהם בנכס ("דמי מפתח") בסכומי כסף לא מבוטלים. במקרים כאלה "מאזן הצדק" שונה מהותית, שכן לצד זכויותיו הקנייניות של בעל הבית בנכס, אף לדייר זכויות בעלות אופי קנייני, ועל כן אין להתייחס אליו עוד כ"אורח נטה ללון". דברים אלה חלים במשנה-תוקף מקום (כמו המקרה דנן) שבעל הבית עצמו אינו הבעלים המקורי אלא רכש את הנכס (במחיר מופחת) כאשר הנכס היה תפוס על ידי דייר מוגן.  לא למותר להוסיף ולציין כי בעקבות התופעה של רכישת זכויות דיירות ב"דמי מפתח" זכה הנושא להסדרה מקיפה בחוק (חלק ג', סעיפים 130-74), ממנה עולה בין היתר כי חלקו של דייר-בדמי-מפתח בזכויות הקנייניות בנכס הוא משמעותי ביותר. מאזן צדק שונה זה משליך כמובן גם על תוכנה ותנאיה של עילת הנטישה במצבים כאלה.

                                                                                                             ש ו פ ט

           אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

           ניתן היום, ‏י"ד באלול התשע"ז (‏5.9.2017).

ש ו פ ט                                              ש ו פ ט                                           ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   16036660_Z06.doc   מא

מרכז מידע, טל' 077-2703333  ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il