מ.ג. נ' קצין התגמולים

1.המערער הגיש ערעור על החלטת המשיב מיום 12.2.2015, אשר ביטל את החלטתו הקודמת להכרה בנכותו הנפשית, וקבע שאין בתמונה הקלינית המשתקפת מסיכום אשפוזו במרכז לבריאות הנפש במזרע מחודש יוני 2013 (להלן: סיכום אשפוז מזרע) כדי להצדיק אבחנתו כסובל מהפרעה פוסט-טראומתית. בפסק דיננו מיום 31.5.2018 קיבלנו את הערעור והורינו על ביטול החלטת המשיב. בפסקה 16 לפסק דיננו קבענו שהראיה החשובה ביותר שהובאה על-ידי המערער הינה החלטתו הראשונה של המשיב עצמו, בה הוכר הקשר הסיבתי בין ההפרעה הפוסט-טראומתית לבין השירות הצבאי, אשר נשענה על חוות דעת של מומחית מטעמו, ד"ר איילה שיינקמן. בפסקה 22 לפסק דיננו קבענו שהמערער, שעליו נטל השכנוע, עמד בחובת הבאת הראיות לשם הוכחת היותו סובל מ-PTSD שנגרם עקב השירות הצבאי, ואף לשלילת היותו מתחזה, וכי המשיב, שחובת הבאת ראיות הועברה אליו, לא הצליח להביא ראיות בעלות משקל שיש בהן כדי לשמוט את הקרקע מתחת לראיות המערער. בפסקה 21 לפסק דיננו קבענו כי סיכום אשפוז מזרע אינו בגדר חוות דעת של מומחה, מאחר ואינו עומד בדרישות סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, כי הפסיכיאטר שחתום על סיכום אשפוז זה לא התייצב למתן עדות ולחקירה נגדית, ואף לא הגיש חוות דעת מומחה או תצהיר ובו עדות מכלי ראשון, שיכולה לבסס את הקביעה הנחרצת בנוגע להתחזות של המערער. עוד ציינו כי "ללא אפשרות להעמיד את תוכנו של סיכום אשפוז מזרע בכור ההיתוך של החקירה הנגדית, אין במשקלו הראייתי כדי לגבור על ראיותיו של המערער".

2.פסק דיננו בוטל על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר קיבל את ערעורו של המשיב, וביום 15.1.2019 קבע (בע"נ 39566-07-18) כי התיק יוחזר אלינו על מנת שנברר את "הראיה החדשה", לאחר שיעמוד בפנינו מלוא התיק הרפואי של בית חולים מזרע. עוד נקבע כי "כמובן שהוועדה רשאית, למיטב חכמתה, למנות מומחה רפואי או לזמן בפניה מיוזמתה את עורך המסמך ו/או מי מהצוות הרפואי שטיפל במערער במהלך אשפוזו".

3.לאחר ביטול פסק דיננו, זימנו את באי-כוח הצדדים לישיבה ביום 17.1.2019. בא-כוח המערער ביקש שיינתן פסק דין על סמך הסיכומים בכתב שהוגשו על-ידי הצדדים בטרם ניתן פסק דיננו הקודם. הוא התנגד למינוי מומחה מטעם הוועדה, ובתשובה לשאלותינו - הבהיר כי אין לו עניין בהגשת חוות דעת משלימה של מומחה רפואי מטעמו ואין לו עניין בזימון הרופא שערך את סיכום אשפוז מזרע או מי מאנשי צוותו. בא-כוח המשיב הביע עמדה דומה, וטען כי החובה לזמן את עורך המסמך האמור הינה על כתפי מי שמבקש לקעקע את תוכנו. נתנו לבא-כוח המערער שהות נוספת לגבש עמדתו הסופית, ובהודעה בכתב מיום 20.1.2019 הוא חזר על אותה עמדה. בתגובה בכתב להודעת בא-כוח המערער, ציין בא-כוח המשיב כי השאלה על מי הנטל לזמן את עורך סיכום אשפוז מזרע הוכרעה בנסיבות דומות ברע"א 630/18 מנהל מס ערך מוסף רמלה נ' גני ירושלים בע"מ (פורסם בנבו, 2.5.2018) (להלן: עניין גני ירושלים).

4.טענת ההתחזות (בשונה מהעצמה או הגזמה) דומה במידה רבה לטענת מרמה או זיוף, ויש להחיל עליה את ההלכה הפסוקה בנוגע לטענות מסוג זה, להן גוון מעין פלילי. בע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי (פורסם בנבו, 11.4.2013) (להלן: עניין בר נוי) נקבע כי כאשר אחד הצדדים מעלה טענת מרמה, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן ההסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, הם גבוהים ביותר, ועל בית משפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות. בפסקאות 16-15 לפסק דינו של השופט דנציגר בעניין בר נוי הובהר כי טענת הגנה המציעה עובדות המלמדות על מעשה מרמה של התובע עשויה "לחבוש" שני כובעים. בכובעה האחד, מתפקדת היא כטענת מרמה המחייבת עמידה בנטל השכנוע ובכמות ראיות ורף ראיות גבוהים, כאמור לעיל. בכובעה השני יתכן ומדובר בחובת הראיה הרובצת לפתחו של הנתבע לאחר שהתובע ביסס ראיות לכאורה לצורך עמידה בנטל השכנוע המוטל עליו. בהמשגה לערעור לפי חוק הנכים - יתכן מקרה בו קצין תגמולים, הטוען טענת התחזות ואינו מצליח לעמוד בנטל השכנוע לצורך קביעת ההתחזות כממצא עובדתי, יצליח בה בעת לערער את הבסיס הראייתי שהציב המערער לביסוס הקשר הסיבתי, ובכך להביא לדחיית הערעור.

5.מאחר והמשיב טען להתחזות, לאחר שבעבר הכיר בפגימה הנפשית על סמך חוות דעת של מומחית מטעמו, עליו נטל השכנוע. הפניית בא-כוח המשיב לפסק הדין בעניין גני ירושלים אינה מועילה לו, מאחר ושם דובר בראיות המוגשות על-ידי רשויות המס ובסוגיית הנטל לזימונו של עד שהודעתו נמסרה בכתב לפי תקנות מס ערך מוסף ומס קניה (סדרי הדין בערעור), התשל"ו-1976. לענייננו, יפים דבריו של השופט עמית, אשר בע"א 9096/11 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות נ' ג'בארין, פסקה 15 (פורסם בנבו, 10.7.2012) הבהיר כי "לא אחת נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי נטל ההוכחה מוטל על מי שהטענה מקדמת את עניינו, בבחינת 'הדין הראייתי הולך אחר המשפט המהותי'".

6.בסיכום אשפוז מזרע מיום 27.6.2013 נכתב כי מקורות המידע להערכה אבחנתית וכתיבת הסיכום כללו מסמכים שהומצאו על-ידי בית חולים רמב"ם משנת 2007 ואילך ומסמכים שהומצאו על-ידי משרד הביטחון משנת 2010 ואילך. בפרק הסיכום נכתב כי במהלך אשפוזו של המערער (16.6.2013 – 27.6.2013) הוא לא נצפה כלל במצב רגרסיבי, ולא נראה כאדם השרוי במצב פסיכוטי. עוד צוין כי התנהגותו כוללת מאפיינים היסטוריוניים ומניפולטיביים. כן נכתב: "שוכנענו כי אין בתמונה הקלינית הצדקה לאיבחונו כסובל מהפרעה פוסט טראומטית וכי ה'מרכיבים הפסיכוטיים' (המתוארים במסמכים קודמים) הינם הצהרתיים ודמונסטרטיביים ולא ביטויים קליניים אותנטים". דא עקא, שבגוף הסיכום אין התייחסות פרטנית למסמכים רפואיים קודמים, ואין לדעת על מה התבססה המסקנה האמורה. מומחה המערער, ד"ר גיללך (שבדק את המערער ושנחקר בפנינו בחקירה נגדית), התייחס לכך בחוות דעתו מיום 26.4.2016:

"כל המומחים הפסיכיאטרים העידו על קיומו של PTSD, כפי שמצאתי בבדיקתי הקלינית, וקשה להלום שפסיכיאטר מטעם משהב"ט עשה כן 'משלט רחוק' ומבלי בדיקה קלינית. יש לציין שמצב נפשי זה לא דבר יציב. הנבדק במשך שנים רבות מקבל טיפול אנטי דיכאוני ואנטי פסיכוטי, ואנטי קונבולסיבי. סביר להניח, שהטיפול התרופתי עשוי להשפיע בכיוון של שיפור מסוים במצבו הנפשי או החמרה, ככל הנראה, בעת אשפוזו בבית החולים הפסיכיאטרי במזרע, הבודקים לא צפו במצב פסיכוטי".

עוד הוא ציין:

"חשוב להזכיר ש'מאפיינים היסטוריוניים ומניפולטיביים' אצל בן אדם שמתפקד כמעט בתחום הפיגור מתארים מצב רגרסיבי הכולל שיפוט והתנהגות ילדותית ותלות בולטת, ירידה בתפקוד השכלי, הפרעת אישיות תלותית, פגיעה אורגנית אשר הופיעה כנראה קודם לגיוסו – הן גורמי סיכון המחלישים את רמת ההסתגלות".

7.לאחר שהבאנו בחשבון את תוכן סיכום אשפוז מזרע - אשר, לטעמנו, לוקה בחסר בהיעדר פירוט לשלילתו את כל האבחנות במסמכים הרפואיים לאורך השנים - ואת מחדלו של המשיב, שנמנע מלהגיש את הסיכום כחוות דעת של מומחה רפואי או לזמן לעדות את עורך הסיכום, ובהעדיפנו את מסקנתו של המומחה הרפואי מטעם המערער, הגענו למסקנה כי סיכום אשפוז מזרע אינו עומד ברף הראיות הגבוה הנדרש להוכחת התחזות וכי אין מקום לסטות מהכרעתנו בפסק דיננו מיום 31.5.2018, אשר בוטל על-ידי ערכאת הערעור.

אשר על כן, מהנימוקים שפורטו לעיל ומהנימוקים שנכללו בפסק דיננו הקודם, הננו מקבלים את הערעור, מורים על ביטול החלטת המשיב מיום 12.11.2015 ומחייבים אותו לשלם למערער שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 7,000 ₪ וכן עלות שכר טרחתו של ד"ר גיללך, המומחה מטעם המערער, ועל כל אלה הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום.

ניתן היום, ב' אדר א' תשע"ט, 07 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.