|
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 7.9.2014 בת"א 34695-09-11 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר מ' רניאל
|
ענייננו במערכת יחסים משולשת: יזם – קבלן – דיירים. בין היזם לבין הקבלן התגלעו סכסוכים, והם פנו ליישבם בהליך בוררות. במקביל, התנהל בפני אותו בורר הליך בוררות בין היזם לבין הדיירים. בהליך זה קבע הבורר כי בפרוייקט התגלו ליקויי בנייה, והיזם חוייב לבצע בדיקות ותיקונים. לאחר ביצוע התיקונים, היזם הגיש נגד הקבלן תביעת שיפוי. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה וקבע, בין היתר, כי מלכתחילה לא הוכחו ליקויים ולא היה כל צורך בביצוע הבדיקות והתיקונים, ולכן הקבלן אינו חייב ליזם מאומה. השאלה המרכזית המונחת לפתחנו במסגרת הערעור היא אם הקבלן מחוייב לשאת בעלויות התיקונים, מכוח הליכי הבוררות או מטעם אחר.
רקע עובדתי
- המערערת (להלן: היזם) התקשרה עם המשיבה 1 (להלן: הקבלן) בהסכם לבניית יחידות דיור. הקרקע נרכשה על ידי היזם והוא זה שמכר את יחידות הדיור לרוכשים, והיה מבחינתם "המוכר" כהגדרתו בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973. המשיבה 2 תכננה את שלד המבנים ושימשה כמפקחת עליונה על הקבלן. חילוקי דעות בין היזם לבין הקבלן התבררו במסגרת הליך בוררות שהתקיים בפני המהנדס רפי גיל (להלן: הבורר). הליך הבוררות החל בשנת 2004 והסתיים כעבור ארבע שנים, בפסק בוררות חלקי מיום 2.4.2008 ופסק בוררות סופי מיום 8.10.2008 (הליך זה יכונה להלן: בוררות הצדדים). להבהרה אציין כי השימוש במונח פסק בוררות חלקי עשוי להטעות, ולמעשה מדובר בעיקרו של פסק הבוררות, כאשר פסק הבוררות הסופי כולל את הסיכום האופרטיבי של פסק הבוררות החלקי, בשינויים ספורים שלא נטען כי הם נוגעים לענייננו. עוד יצויין כי התביעות ההדדיות במסגרת הליך בוררות הצדדים עמדו על עשרות מיליוני שקלים אך בסופו של יום, כפי שנאמר בפסק הבורר – "ההר הוליד עכבר", והרוב המכריע של התביעות נדחה.
חלק מרוכשי הדירות הגישו תביעה נגד היזם בגין ליקויי בניה, כולל ליקויים ברכוש המשותף, ובהתאם להוראות הסכמי המכר בין היזם לרוכשים, התביעה הועברה לבוררות (להלן: בוררות הדיירים). הליך בוררות הדיירים התנהל גם הוא בפני הבורר רפי גיל, והקבלן נתן הסכמתו לכך אך סירב להיות צד להליך שבין היזם לבין רוכשי הדירות. בהליך זה ניתן פסק בוררות חלקי ביום 21.8.2007, אך מהודעות הצדדים עולה כי ההליך ממשיך להתנהל עד היום וטרם הגיע לסיומו.
- המתחם הרלוונטי לענייננו נבנה על-ידי הקבלן וחופה באריחים בשיטה מקורית למחצה, שפותחה על-ידי הקבלן ("שיטת לוקי"). תוך כדי הליך בוררות הצדדים, התעורר חשש כי אריחי החיפוי אינם יציבים ומהווים, בין היתר, מפגע בטיחותי. הבורר ביקש לקבל חוות דעת מומחה בנושא זה, ולאחר שזו התקבלה, הורה הבורר על עריכת סקר מקיף במסגרתו נבדקו 35,000 אריחים באמצעות הקשה על לוחות האבן ששימשו לחיפוי הבניינים (להלן: סקר שילר). במועד שבו נחתם פסק הבורר בבוררות הצדדים, טרם נערך הסקר וטרם התברר היקף הליקוי. הבורר קבע כי הקבלן ישריין ערבות לטובת היזם בגין הוצאות עתידיות הקשורות באריחי החיפוי. בהמשך, נערך כאמור סקר שילר, ובעקבות התרשמותו של הבורר מתוצאות הסקר, הוא הורה במסגרת בוררות הדיירים, לחזק את קיבוע כל 35,000 האריחים במתחם, באמצעות ברגי חיזוק ("מיתדים"). לטענת היזם, הוא נשא בעלויות אלה במלואן, ותביעתו לשיפוי כנגד הקבלן הועמדה בבית המשפט קמא על סך כ-3 מיליון ₪, בגין הוצאות הסקר, תיקוני ליקויים ועלויות נלוות.
פסק דינו של בית משפט קמא
- בפסק דינו של בית משפט קמא נדחתה תביעתו של היזם במלואה. בית המשפט קבע כי על פי ההסכם בין היזם לקבלן, אמנם הקבלן אחראי לליקויי בנייה, אלא שהליקויים באריחי הציפוי לא הוכחו. הודגש בפסק הדין כי ד"ר תאני, המומחה שהתמנה על ידי הבורר בבוררות הדיירים, ואשר "חשף" את הכשלים באריחי הציפוי, הניח שהתרחשו מקרים של נפילת אריחים, בעוד שהדבר לא הוכח בבית המשפט, ומשהופרכה הנחת היסוד, חוות דעתו של ד"ר תאני מאבדת מערכה. מסיבה זו, בין היתר, העדיף בית המשפט את חוות דעתם של המומחים מטעם הקבלן, שלשיטתם שיטת החיפוי היתה תקינה, וביצוע ה"תיקונים" היקרים שעליהם הורה הבורר לא היה נחוץ כלל ועיקר. על כך הוסיף בית המשפט כי היזם לא הוכיח כראוי את הוצאותיו לתיקון הליקויים. בנוסף, נדחו גם טענותיו הנוספות של היזם אשר תבע מהקבלן שיפוי עבור תיקון ליקויים נוספים, הוצאות במסגרת הליך בוררות הדיירים, תקורת משרד ופגיעה במוניטין. בית משפט קמא דחה גם את תביעת היזם נגד המשיבות 3-2. בשולי פסק הדין צויין, ללא הנמקה, כי "כנראה לא היה לנתבעת 1 [הקבלן] כיסוי ביטוחי", ולשווא הגיש הקבלן הודעות צד ג' נגד חברות הביטוח (הן המשיבות 6-4 בערעור כאן).
טענות הצדדים בערעור
- בערעור שבפנינו היזם מערער על פסק דינו של בית המשפט קמא, וכן על שתי החלטות ביניים: החלטה מיום 5.3.2013 בעניין תיקון כתב תביעה; והחלטה מיום 7.3.2013 בבקשה לצירוף מסמכים. לשיטתו של היזם, הקבלן חייב לשאת בעלויות התיקונים מכוחם של שלושה מקורות נורמטיביים שונים ומצטברים: א. פסק בוררות הצדדים; ב. התחייבויותיו של הקבלן בתקופה בה התנהלה בוררות הצדדים; ג. התחייבויות הקבלן בהסכם בינו לבין היזם. לטענת היזם, במסגרת פסק בוררות הצדדים חוייב הקבלן לשאת בעלויות התיקונים עבור ליקויי הבנייה, גם אם באותו שלב טרם התברר היקף התיקונים הנדרשים והעלויות הכרוכות בכך. עוד הוטעם, כי הקבלן נטל על עצמו את האחריות לביצוע הסקר והתיקונים, היה שותף לבחירתו של המומחה שהעריך את המצב, ואף גילה מעורבות בביצוע התיקונים. בין היתר הוזכר כי במכתב מטעם הקבלן, מיום 3.12.2007, הוא הביע נכונות "לבצע את כל התיקונים הקשורים עם נושאי הביצוע [...] כמו כן נפעל לבצע הבדיקות המפורטות". היזם טען בערעורו כי גם לאחר קבלת תוצאות סקר שילר, הקבלן ראה עצמו מחוייב בביצוע התיקונים. במישור החוזי, מבוססת טענתו של היזם על כך ששיטת החיפוי ("שיטת לוקי") הובילה לליקויי בנייה, ונטען כי בית המשפט שגה כאשר בחר שלא לאמץ את חוות דעתו של ד"ר תאני, שניתנה במסגרת בוררות הדיירים, ואשר הוזמנה בשעתו דווקא על ידי הקבלן. באותו מישור נטען גם לאחריותם של המשיבים 3-2, כמתכנני השלד, לכשלים הנוגעים לאריחי החיפוי בבניינים.
אשר להוכחת עלויות התיקון, טען היזם כי הובאו מצידו אסמכתאות מספקות, וכאשר ביקש להוסיף אסמכתאות – דחה בית המשפט קמא את בקשתו.
בתגובה לערעור, טען הקבלן כי פסק הדין מושא הערעור מיוסד על הכרעות עובדתיות, שאין כל מקום להתערב בהן. נטען כי בפסק בוררות הצדדים הובהר שהקבלן מחוייב רק באחריות לנושאים שבירורם הסתיים, ואין כל מקום להטיל עליו אחריות להוצאות שבהן חוייב היזם בשלב מאוחר יותר במסגרת הליך בוררות הדיירים, שבו הקבלן לא היה צד. נטען כי ככל שהיזם מבקש שיפוי מהקבלן, מוטל עליו להוכיח את תביעתו, והדבר לא עלה בידו. לעניין הוכחת התשלומים וההוצאות שהוציא היזם לתיקון הליקויים, נטען שאין קשר בין המסמכים שצורפו על-ידי היזם לבין העבודות שנטענו בכתב התביעה. הקבלן ביקש כי ככל שתוטל עליו אחריות, יוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי לבירור הכיסוי הביטוחי בהתאם להודעות צד ג' שהוגשו.
המשיבות 3-2 טענו מצידן כי אין לייחס להן את התכנון של החיפוי, ואחריותן מתמצה בתכנון שלד הבניין, ומכל מקום לשיטתן אין פגם בשיטה שבה נעשה החיפוי.
המשיבות 6-4, חברות הביטוח, טענו כי גם אם ייקבע שהקבלן אחראי לתיקונים ועליו לשאת בעלויות – אין להטיל עליהן את החבות להוצאות אלה מאחר שהן לא מכוסות בביטוח שסופק לקבלן.
דיון והכרעה
- הסכסוך בין היזם לבין הקבלן התנהל בבוררות הצדדים, וההליך הנוכחי לא בא לפתוח את הסכסוך מחדש. עילת התביעה העיקרית של היזם היא תביעה לפי סעיף 39 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות), הקובע: "אין בהוראות חוק זה כדי למנוע הגשת תובענה לבית המשפט על פי הזכויות והחיובים שנקבעו בפסק בוררות לפי חוק זה או בהכרעה שניתנה על יסוד הסכם בעל-פה". בהמשך אדרש בקצרה לעילות התביעה הנוספות, אך ככל שתביעת היזם מיוסדת על החלטת הבורר, הדיון צריך להישאר בדל"ת אמותיו של פסק הבוררות בבוררות הצדדים, "על פי הזכויות והחיובים" שנקבעו בו.
בנקודה זו ראיתי להרחיב מעט, באשר היא מעצבת את אופי הדיון בטענות הצדדים ומכתיבה גם את התוצאה. תביעה לפי סעיף 39 לחוק הבוררות מכונה גם תביעה "לפי עילת הפסק". היא מוגשת במקרים בהם מתעורר צורך לפרש או להשלים את פסק הבוררות על מנת ליישמו. עמדה על כך השופטתא' פרוקצ'יה ברע"א 751/05 החברה הלאומית לאספקת פחם בע"מ נ' "צים" חברת השיט הישראלית בע"מ, פסקאות 9-8 (1.9.2005) (להלן: עניין צים):
"ענין לנו, איפוא, בתביעה שעניינה יישומו של פסק הבוררות שניתן על דרך פרשנות הוראותיו והיקף תחולתו. יישום זה איננו אפשרי בלא תביעה משפטית עצמאית ונפרדת בעילה על פי הפסק, שכן הפסק כפי ניסוחו אינו ניתן ליישום ולביצוע כמות שהוא [...]. לסוג זה של עניינים נועדה התביעה על יסוד עילת הפסק [...] תביעה על פי הפסק דינה כדין תביעה חוזית ועילתה התחייבות הנובעת משטר הבוררות לקיים את מצוות הבורר (זוסמן, שם, עמ' 82; אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל,תשנ"א, 420). עיקרה של תביעה על פי הפסק בכך שהחייב על פי הפסק לא קיים את אשר הוטל עליו (אוטולנגי, עמ' 422; ע"א 1084/99 נחמיה עיני נ' דוד קאסוטו, פד"י נו (3) 913). לעיתים, אי קיום הפסק נובע ממצב שבו לא ניתן לקיים את הפסק כמות שהוא, בין משום שמדובר בפסק הצהרתי שאינו קובע סעד אופרטיבי; בין מקום שמתעוררת מחלוקת לגבי משמעותו עקב אי בהירותו, או מקום שאין אפשרות לאשרו מסיבות טכניות, או כאשר לא ניתן לאשרו מאחר שהפסק ניתן על יסוד הסכם בוררות בעל-פה שאינו בגדר "הסכם בוררות" כמשמעותו בחוק הבוררות (אוטולנגי, עמ' 421). במקרים אלה, התביעה על יסוד עילת הפסק הינה הדרך היחידה להביא לביצועו של פסק הבוררות. שאלה חשובה היא, מה היחס המדויק בין התובענה על פי הפסק שנועדה לפרש, לתקן, או להשלים פסק בוררות כדי שניתן יהא לבצעו לבין המסלולים הסטטוטוריים השונים שמתווה חוק הבוררות שבמסגרתם ניתן לתקן, להבהיר, או למלא את החסר בפסק בוררות, בין בידי בית המשפט ובין בידי הבורר [...]" [ההדגשה במקור – י"ע].
נמצאנו למדים כי במסגרת דיון בתביעה על פי עילת הפסק, נדרשים אנו להעמיד נגד עינינו את פסק הבורר ואותו בלבד. מצויים אנו בנקודה דיונית רגישה, על קו התפר שבין הליך בוררות, על אופיו הייחודי, לבין הליך שיפוטי רגיל. בנקודה זו עלינו להיזהר שלא לסטות אל המסלול המוכר והידוע של בירור טענות הצדדים לגופו של עניין, אלא להציב לעצמנו סַכֵּי עיניים ולשמור על המסלול הראוי – בירור המחלוקת על פי תוכנו של פסק הבורר. כלשונה של השופטת פרוקצ'יה, משימתנו היא "לקיים את מצוות הבורר", הא ותו לא.
- נשוב לענייננו אנו. עיון בפסק בוררות הצדדים מגלה באופן חד-משמעי כי הבורר התכוון לחייב את לוקי לשאת בעלויות שנוצרו מליקוי הבנייה. כך קבע גם בית משפט קמא (פסקה 60 לפסק הדין), בהתבסס על דברים מפורשים שנאמרו בפסק הבורר, ובין היתר:
"הטיפול ברכוש המשותף טרם הסתיים, במידה וחברת לוקי תבצע את התיקונים, אזי עלות זו תחול עליה. במידה והחברות יבצעו את התיקונים במקום חברת לוקי, תשלם חברת לוקי לחברות את כל עלות ביצוע התיקונים. כל ההוצאות בגין שכר טרחת הבורר לצורך בדיקת הליקויים ו/או תיקונם יחולו על חברת לוקי. כל הליקויים שלא יתוקנו ויקבע שהתובעים יהיו זכאים לקבלת תשלום עקב אי ביצועם, יחולו על חברת לוקי. במידה ויקבע תשלום פיצויים, או עוגמת נפש, ככתוב בפסק הבורר שניתנה בבוררות ההיא בגין ביצוע התיקונים לדיירים, תחול עלות זו על חברת לוקי, שכן הליקויים הם ליקויי ביצוע באחריות חברת לוקי" (עמ' 250 לפסק הבוררות החלקי).
לוּ עצרנו בנקודה זו, היה מקום לקבל את הערעור במלואו, שכן על פי פסק בוררות הצדדים היה על הקבלן לבצע תיקונים באריחי הציפוי שהם חלק מהרכוש המשותף. אם כך, מדוע דחה בית משפט קמא את תביעת היזם על פי הפסק? התשובה לכך נעוצה בדרך הילוכו של בית משפט קמא שנכנס לעובי הקורה ובחן עובדתית את השאלה אם אכן נפלו ליקויים באריחי הציפוי, והגיע למסקנה כי אין ולא היתה בעיה בטיחותית או אחרת באריחי הציפוי (בניגוד למסקנת הבורר בבוררות הדיירים). אלא שבכך נקלע בית משפט קמא לכלל טעות, באשר איננו נדרשים בהליך הנוכחי לברר את ה"אמת העובדתית-מקצועית" בדבר אותם ליקויים, אלא להיכנס לנעליו של הבורר ולפרש ולהשלים את פסק דינו באופן שייתן לו משמעות מעשית.
מעניין לציין כי גם בעניין צים, נדונה סיטואציה הדומה לענייננו, ולפיה פסק הבוררות הטיל במישור העקרוני חובת תשלום, אך התפתחויות מאוחרות יצרו חוסר בהירות לעניין גובה הסכום שיש לשלמו. וכדברי השופטת פרוקצ'יה באותו עניין (שם, פסקה 10):
"מדובר, בעיקרה, בשאלת פרשנות פסק הבוררות, והגדרת היקף תחולתו. פרשנות זו הכרחית לצורך יישומו של פסק הבורר, ובלעדיה ביצועו ברוח דרישת צים אינו אפשרי. פרשנות זו נדרשת לאור הנסיבות החדשות שנוצרו שנים לאחר מתן פסק הבוררות, ואשר לא בהכרח היו לנגד עיני הבוררים, ואפשר אף הצדדים עצמם, כאשר הפסק ניתן. במקרה זה, לא עמד לרשות צים מסלול בירור אחר של השאלות שבמחלוקת אלא דרך התביעה על פי עילת הפסק, כדי שבית המשפט ינתח את הוראות הפסק ויכריע האם דרישת צים מצויה בגדרו אם לאו, ואם כן, יחליט כיצד יש לבצעו".
כך גם במקרה שבפנינו, פסק הבורר בבוררות הצדדים קבע כי עלות ביצוע התיקונים ברכוש המשותף תחול על הקבלן. דא עקא, בכך לא תם הדיון. כשם שנקודת המבט מכתיבה את הנשיאה באחריות להוצאות שהוציא היזם לשם תיקון אותם "ליקויים", בין אם קיימים ובין אם לאו, היא גם קובעת את היקף האחריות של הקבלן. כלומר, מצד אחד – הצעידה הדווקנית בעקבותיו של הבורר מובילה לקבלת הערעור ולהטלת אחריות על הקבלן; מצד שני – אותו מהלך בדיוק יוביל גם להגבלת האחריות, כפי שנראה להלן.
- פסק בוררות הצדדים מסתיים בהוראות אופרטיביות, שיש להן חשיבות רבה לצורך הדיון הנוכחי. הבורר התייחס לחבות הכוללת של הקבלן כלפי היזם, וחייב את הקבלן להעמיד ערבות לטובת היזם. לצורך זה, התייחס הבורר גם לסוגיית ליקויי הבנייה באריחי החיפוי, וכך קבע:
"קיימת בעיה להעריך את עלות ביצוע התיקונים במתחם זה, שכן בפסק הבורר החלקי שהתייחס לרכוש המשותף במתחם זה דרשתי לבצע סקר על פני קירות החוץ, באמצעות קבלן ומהנדס מומחה לתחום, אך סקר שכזה טרם בוצע. מטרת הסקר היתה לבדוק את איכות עיגון האבן, ולהתייחס לגימור האבן על פני קירות החוץ. חברת לוקי דחתה את ביצוע הסקר, על כן ללא סקר שכזה, בשלב זה, יהיה צורך לקחת את מלוא עלות התיקונים. אני מעריך את עלות התיקון המלאה של החיפוי ואת עלות שאר מרכיבי הרכוש המשותף במתחם 12-12ג' בעלות של כ-950,000 ₪. ברור כי סקר יוכל להקטין במידה ניכרת את העלות, שכן לאחריו ניתן יהיה לדעת בדיוק מה יש לתקן. על כן העלות שאותה יש לשריין לביצוע התיקונים בשלב זה היא בשיעור של כ-1,100,000 ₪, ללא מע"מ" (עמ' 288 לפסק הבוררות החלקי בבוררות הצדדים).
כלומר, על פי פסק בוררות הצדדים, אחריות הקבלן היא לכל היותר 1.1 מיליון ₪ ללא מע"מ. ודוק: הבורר העריך כי סקר שילר יקטין בהרבה את העלויות המוערכות ב-950,000 ₪, ולמרות זאת הלך "על הצד הבטוח" והורה על "שיריון" ערבות בגובה 1.1 מיליון ₪. לשלמות התמונה יצויין כי הערבות הכוללת שנקבעה בפסק הבוררות היתה על סכום גבוה יותר, אך הסכום הרלוונטי לענייננו הוא הסכום האמור, שהוקצה לתיקון אריחי החיפוי ו"שאר מרכיבי הרכוש המשותף".
- ניתן לטעון כי "עילת הפסק" היא חיוב הקבלן במלוא האחריות לתיקון כל ה"ליקויים" בהתאם להוראות הבורר לגבי אריחי החיפוי בבוררות הדיירים, וכי גובה הערבות מהווה אך ורק אינדיקציה להערכת הבורר במועד מתן הפסק, ואיננו רלוונטי לדיון הנוכחי. לכאורה מדובר בטענה משכנעת, ולמרות זאת אינני סבור כי זוהי התוצאה הנכונה בנסיבות המקרה, כפי שאפרט.
מכוח פסק בוררות הצדדים, חוייב הקבלן לשאת בעלויות התיקון, ולמטרה זו שוריינה ערבות בסך 1.1 מיליון ₪. בהמשך, במסגרת בוררות הדיירים, התרשם הבורר כי המצב חמור, והורה על נקיטת צעדים דרסטיים, לחיזוק כל 35,000 האריחים. אלא שעל פי המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, לאחר שמיעת המומחים, צעדים אלה ננקטו לשווא ולמעשה מדובר בהוצאות שהוצאו ללא צורך של ממש ואולי אף גרמו נזק לאריחים. בקביעה עובדתית זו, אשר מבוססת על אימוץ חוות דעת המומחים מטעם הקבלן וכניסה לעובי הקורה בנושא המקצועי, איני רואה להתערב. רוצה לומר, ככל שיש בסיס לתביעת היזם, הוא אינו קשור לעצם קיומם של ליקויים באריחי החיפוי, אלא לקביעותיו של הבורר בהליך בוררות הצדדים.
יש להדגיש: הקבלן עמד בסירובו להיות צד להליך בוררות הדיירים, ולא בכדי. ככלל, "תוקפו של פסק הבורר מצטמצם רק למערכת היחסים בין הצדדים בינם לבין עצמם, ואין הוא יכול להתיימר לחול על צדדים שלישיים" (סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל, כרך ב 854 (מהדורה רביעית, 2005) (להלן: אוטולנגי)); "הבורר אינו יכול לחייב צד ג' לשלם סכום כסף או לעשות פעולה כלשהי" (שם, 862; וראו גם רע"א 8113/09 אלייד סוכנויות לביטוח (1975) בע"מ נ' מוניות ישיר סוכנות לביטוח 2001 בע"מ, פסקה 27 (2.11.2010); למקרים חריגים ראו להלן, פסקה 14). לא למותר לציין כי בית משפט קמא לא קיבל את פסק בוררות הדיירים כראיה לאמיתות תוכנו, ובקשת רשות ערעור על החלטה זו – נדחתה (החלטת חברי השופט הנדל מיום 24.3.2013 ברע"א 1167/13).
יש להניח כי הקבלן סירב בכוונת מכוון להצטרף כצד לבוררות הצדדים, דווקא כדי להימנע ממצב בו תוצאות הבוררות יחייבו אותו. גם אם אין דעתנו נוחה מכך, עדיין יש לזכור שתנאי יסודי לתוקפו של פסק בוררות הוא הסכמה מלאה של הצדדים להביא את הסכסוך להכרעתו של הבורר: "הליכיבוררות, להבדיל מהליכים שיפוטיים רגילים, יונקים את חיותם מהסכמת הצדדים [...] כשמדובר בהליכי בוררות נקודת המוצא היא מפגש רצונות אוטונומיומלא בין הצדדים שבחרו לפנות להליך הבוררות. זהו תנאי לבוררות [...]" (רע"א 4839/15 מושקוביץ נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ, פסקה 21 (1.12.2015)).
קבלת הטענה כי מלכתחילה הקבלן מחוייב לכל העלויות שבהן ישא היזם במסגרת בוררות הדיירים, עלולה להביא למצב מוקשה שבו "כדור השלג" של עלויות התיקון הולך ותופח, בעוד שליזם אין אינטרס להפחיתם, מתוך הנחה שמי שיישא בסופו של דבר בעלויות הוא הקבלן. אדגיש שאינני קובע כי מבחינה עובדתית כך היה (ראו למשל בקשת היזם להעברת הבורר מתפקידו בבוררות הדיירים, בקשה שנדחתה (פסק דינה של השופטת וסרקרוגמיום 22.7.2010 (הפ"ב (חיפה) 30498-05-10)), והדברים נאמרו אך כדי להמחיש את הקושי לחייב את הקבלן לשאת בעלויות שנקבעו בהליך שהוא לא היה צד לו.
כפי שחזרתי והדגשתי, עילת התביעה בה אנו דנים מבוססת על פרשנות פסק הבורר, ו"תביעה על פי הפסק דינה כדין תביעה חוזית" (עניין צים). לפיכך, הערכת הבורר לעלויות התיקונים במועד פסק הבוררות משקפת את אומד דעתו, וכיוון שכך היא מהווה נתון חשוב לצורך הכרעתנו. העובדה שבשלב מאוחר יותר, במסגרת בוררות הדיירים, חייב הבורר את היזם לחזק את אריחי החיפוי בסכומים גבוהים יותר – איננה בהכרח מחייבת את הקבלן לשאת בעלויות אלה. גם הסכמתו של הקבלן לכך שבוררות הדיירים תידון בפני אותו בורר שדן בבוררות הצדדים, איננה מכפיפה את הקבלן, מיניה וביה, לתוצאות אותו הליך.
בענייננו, ההוצאות שבגינן נתבע הקבלן בתביעה דכאן, אינן הוצאות שצמחו ליזם באופן ישיר מהליקויים באריחי החיפוי, אלא הוצאות בהן חויב היזם בעקבות הוראותיו האופרטיביות של הבורר בהליך משפטי אחר. משלא נקבע בפסק בוררות הצדדים באופן מפורש כי הקבלן ישא בסכומים שייקבעו לחובת היזם במסגרת הליך בוררות הדיירים, קשה לחייב את הקבלן במלוא הסכום. נטל ההוכחה בהליך הנוכחי הוא על היזם, ובהיעדר אמירה חד-משמעית בפסק הבוררות, קשה להושיט לו סעד מעבר לסכום שצויין לעיל. יוער כי לאחר שניתן פסק הבוררות החלקי, ניתנה לצדדים האפשרות לבקש מהבורר תיקונים טכניים שיכללו בפסק הסופי. בשלב זה, ניתן היה לצפות שהיזם יפנה לבורר בבקשה להצהיר על חבות הקבלן להתפתחויות עתידיות בהליך בוררות הדיירים, אך על פי החומר המצוי בפניי – הדבר לא נעשה.
אף ניתן גם להניח הסתמכות מסויימת מצד הקבלן לכך שגובה החיוב אשר יוטל עליו לסופו של יום מכוח פסק הבוררות לא יחרוג מסכום הערבות שהבורר הטיל על הקבלן להבטחת סעיף ליקוי זה.
- מסקנה זו, לפיה אחריותו של הקבלן כלפי היזם מוגבלת לסכום הערבות שנקבעה בפסק הבורר, איננה נקיה מקשיים. היא יוצרת מצב שבו נטל העלויות מתחלק בין היזם לבין הקבלן בלי נימוק מהותי אשר קשור בעובדות המקרה. במצב הדברים הרגיל, היה מקום להכריע מבחינה משפטית-מקצועית אם נפלו ליקויי תכנון וביצוע באריחי החיפוי, ובהמשך לכך היתה מוטלת אחריות לליקוי על האחראי או האחראים לכך. התוצאה כאן היא חריגה, והיא נובעת מהמסגרת הדיונית המיוחדת. כאמור, איננו נדרשים לשאלה אם אכן אריחי החיפוי תוכננו ובוצעו באופן לקוי, ובחינת הדברים נעשית על פי עילת הפסק. השאלה העומדת לפתחנו היא מהו החיוב שהוטל על הקבלן בפסק בוררות הצדדים, בוררות לגביה נקבע בהסכם הבוררות כי הבורר אף אינו כפוף לדין המהותי. בתום הבירור, מצאנו כי התשובה לכך היא שהקבלן חוייב לשאת בעלויות לתיקון הליקויים, כפי שהוערכו באותה עת בעיני הבורר, עד לסכום מקסימלי של 1.1 מיליון ₪. בנסיבות אלה, זוהי גם התוצאה של הערעור הלכה למעשה.
על רקע דברים אלה, נשוב לציטוט שהובא לעיל מתוך פסק בוררות הצדדים, שם נאמר: "במידה ויקבע תשלום פיצויים, או עוגמת נפש, ככתוב בפסק הבורר שניתן בבוררות ההיא, בגין ביצוע התיקונים לדיירים, תחול אחריות זו על חברת לוקי". "הבוררות ההיא" – היא בוררות הדיירים, ולטענתו של היזם, במילים אלה נעשה הקישור המובהק אשר מכפיף את הקבלן לתוצאות העתידיות של בוררות הדיירים. אינני סבור כי דברים אלו מטים את הכף אל עבר קבלת תביעתו של היזם במלואה. אמנם הבורר איננו משפטן, וקיים קושי לדקדק במילותיו, אך ענייננו אינו ב"תשלום פיצויים או בעוגמת נפש" אלא בהוצאות שבהן נשא היזם מכוח הוראותיו הישירות של הבורר לתקן את הפגמים שנפלו, לדעתו, בחיפוי אריחי הציפוי. כפי שכבר צויין, אם היה מדובר בתביעת פיצויים בגין נזק, התוצאה היתה עשויה להיות שונה, אך אינני נדרש להכריע בכך. משנקבע בסוף פסק הבוררות סכום שניתן לראותו כ"תקרה" למחוייבות הקבלן, ונוכח הנימוקים שפורטו לעיל, אינני סבור כי ציטוט זה מתוך פסק הבורר משנה את המסקנה.
- את התוצאה ניתן להסביר גם באמצעות סקירה כרונולוגית, ולשם כך נתאר את התפתחות הפרשה בשלוש מערכות. מערכה ראשונה: הבורר קובע כי הקבלן אחראי לליקויי בנייה שהוערכו על ידו לכל היותר בסכום של כמיליון ש"ח, ומחייב אותו להפקיד ערבות בסכום דומה לטובת היזם. מערכה שניה: בהליך אחר, אך בגין אותם ליקויים, מורה הבורר ליזם לבצע פעולות שעלותם מסתכמת לטענתו בסכום של כ-2.5 מיליון ₪. מערכה שלישית: היזם תובע בבית משפט קמא את הקבלן בגין הוצאותיו, אך בית המשפט קובע כי ההוצאות הוצאו לשווא וכלל לא הוכחו ליקויים באריחי הציפוי ולכן היזם יוצא בידיים ריקות. תוצאה זו היא קשה לטעמי, וכמפורט לעיל, עמדתי היא כי עלינו לשוב אל סוף המערכה הראשונה ולחייב את הקבלן בהוצאותיו של היזם עד לסכום של 1.1 מיליון ₪.
- אדגיש כי פסק בוררות הצדדים איננו מטיל על הקבלן חיוב כספי בסך 1.1 מיליון ₪, אלא חיוב לשאת בהוצאות לתיקון ליקויי הבנייה עד לסכוםזה. בשלב זה, כפי שציין בית משפט קמא, על מנת לזכות בתביעת השיפוי מוטל על היזם להוכיח כי הוא נשא בעלויות שאותן הוא תובע מידי הקבלן. כאמור, בית משפט קמא קבע באופן כללי שהיזם לא הוכיח במידת הצורך את מלוא הוצאותיו. זאת, בין היתר, מכיוון שחלק מהאסמכתאות שהוצגו כללו רק חשבוניות והעתק המחאות שאינן חתומות. בנקודה זו אינני רואה עין בעין עם בית משפט קמא ואני סבור כי הוא נקט גישה גורפת וקפדנית יתר על המידה. לאחר עיון בנספחים מטעם היזם, אני סבור כי עלה בידו בנקל להוכיח שהוא הוציא לכל הפחות סכום של 1.1 מיליון ₪ במסגרת תיקון הליקויים, כאשר לצורך זה ניתן להסתפק בתשלומים לחברת שילר – נספחים 37, 38, 43, 48 לתצהיר היזם. נוכח קביעותיי לעיל, אין משמעות להוכחת הוצאות היזם מעל לסכום של 1.1 מיליון ₪, נוכח המסקנה אליה הגענו ולפיה זה הסכום המקסימלי האפשרי לתביעה מכח פסק בוררות הצדדים.
- פתחתי ואמרתי כי עיקרה של התביעה מיוסדת על עילת פסק הבוררות. לטענת היזם, תביעתו מבוססת גם על מקורות נורמטיביים נוספים: הסכם הבנייה שנערך בין היזם לבין הקבלן, ונטילת אחריות של הקבלן על הליקויים.
מסקנתנו לפיה על פי עילת הפסק היזם זכאי לשיפוי בסך 1.1 מיליון ₪, אכן אינה חוסמת את דרכו של היזם לתבוע את יתרת הסכום שהוציא על התיקונים, על בסיס טענותיו הנוספות. ואולם, לצורך עילת התביעה החוזית, עומדים בדרכו של היזם המחסום של מעשה בית דין בפסק בוררות הצדדים (סעיף 21 לחוק הבוררות) וכן קביעתו העובדתית של בית משפט קמא, לפיה לא הוכחו ליקויים באריחי הציפוי. אינני סבור כי תביעת היזם צולחת את המכשולים הללו, כך שעילת תביעה זו אינה משנה את המסקנה הסופית. ממילא יש לדחות את תביעת היזם נגד המשיבים 3-2, שאיננה מבוססת על פסק הבורר, אלא על הטענה לאחריותם כמתכנני השלד, טענה שנדחתה על ידי בית משפט קמא, ואיני רואה להתערב בה.
אף איני רואה לקבל הטענה כי הקבלן התחייב באופן גורף בבחינת "שיק פתוח" לשאת בעלויות התיקונים. כבר הזכרנו את המכתב מטעם הקבלן, מיום 3.12.2007, בו הובעה נכונות "לבצע את כל התיקונים הקשורים עם נושאי הביצוע [...] כמו כן נפעל לבצע הבדיקות המפורטות". דברים ברוח דומה הוחלפו בין הקבלן לד"ר תאני, ומתבטאים גם במכתבים מטעם הקבלן מהתאריכים: 19.5.2008, 3.6.2008, 6.7.2008. פירטתי את מועדי התכתובות, כדי להדגיש כי לא הוצגו התבטאויות דומות של הקבלן בתקופה שלאחר מתן פסק הבוררות הסופי בבוררות הצדדים (8.10.2008). המסקנה המתבקשת היא כי הקבלן אמנם הכיר באחריותו לביצוע תיקונים במשך תקופה מסויימת, אך בשלבים מאוחרים יותר, ובפרט לאחר שהבורר הורה על צעדים נרחבים נוספים במסגרת הליך בוררות הדיירים, אין אסמכתא לנטילת אחריות מצד הקבלן. דומני כי הדברים מתיישבים גם עם התוצאה לפיה הקבלן אחראי במידה מסויימת לליקויים אך לא מוטל עליו לשאת בעלויות הנובעות מהוראת הבורר במסגרת בוררות הדיירים, שהקבלן לא היה צד לה.
בהקשר זה אציין כי ביום 21.12.2009 פנה הקבלן לחברת הביטוח "כלל" (המשיבה 4), במכתב "הודעה על מקרה ביטוח", שבו נאמר "בהתאם לפסק הבורר נדרשת חברתי לבצע חיזוק של כל אריחי החוץ העוטפות את הפרוייקט", בעלות מוערכת של 550,000 ₪. לטענת היזם, מדובר בהודאת בעל דין, לפיה הקבלן מכיר באחריותו לביצוע כל הפעולות הקשורות בתיקון האריחים. אין בידי לקבל את הטענה, ומקובלת עליי טענת ב"כ הקבלן כי אין לראות בכך משום נטילת אחריות אלא הודעה לחברת ביטוח, במישור היחסים ביניהם, כדי לשמור על "דלת פתוחה" למקרה הצורך וכדי להדוף טענה כי לא דיווח במועד לחברת הביטוח.
- בית משפט קמא דחה גם את תביעת היזם לפיצוי עבור תיקון ליקויים נוספים, שאינם קשורים לחיפוי המתחם באריחים. קביעה זו מצויה בשולי פסק הדין (פס' 156-155) וגם בערעור היא נטענה ללא פירוט (ס' 7.8 לכתב הערעור וס' 8.7 לסיכומים), וכל שנטען הוא כי "המערערת הוכיחה כי היא בצעה התיקונים, שילמה הכספים". על פי כתב התביעה המקורי מדובר בתשלומים שלטענת היזם הוצאו עבור "איטום חניון וליקויים נוספים", ומסתכמים בכ-394,000 ₪. במסגרת ההליך בבית משפט קמא תוקנו סעיפי התביעה והסכום הועמד על כ-229,000 ₪. גם אם נניח שעלה בידי היזם להוכיח שהוא נשא בעלויות אלה, התקשיתי לקבוע כי הקבלן חייב לשאת בהן. ככל שתביעה זו מבוססת על בוררות הדיירים (ס' 10.3.2 לתביעה), אין בכך כדי לחייב את הקבלן; וככל שהיזם שואף לבסס את התביעה ברכיבים אלה על פסק בוררות הצדדים (ס' 10.3.1 לתביעה) – לא הפנה היזם להוראה אופרטיבית בנוגע לליקויים האמורים בפסק הבוררות. יוער, כי בעיות רטיבות בחניון אוזכרו בדו"ח שטרנברג (עמ' 286 לפסק בוררות הצדדים), ובהנחה שהתביעה מבוססת על מקור זה, הרי שעלויות התיקון לפי דו"ח שטרנברג נכללו גם הן במסגרת הערבות על-סך 1.1 מיליון (עמ' 288 לפסק בוררות הצדדים). אם כך הם פני הדברים, דין התביעה להידחות נוכח האמור לעיל בדבר "תקרת הפיצוי" מכוח פסק בוררות הצדדים. מכל מקום, חוסר הבהירות בנושא מביא לדחיית תביעת היזם ברכיב זה. גם באשר לרכיבי תביעתו של היזם בגין הוצאותיו בבוררות הדיירים, תקורת משרד ופגיעה במוניטין, לא ראיתי עילה להתערבות במסקנותיו של בית משפט קמא (סעיפים 165-157 לפסק הדין).
- למעלה מן הצורך אציין כי בצדק נמנע היזם מלטעון שפסק בוררות הדיירים, כשלעצמו, מחייב גם את הקבלן. כפי שצויין לעיל, הכלל הוא כי מי שלא הסכים להיות צד לבוררות איננו מחוייב לקביעותיו של הבורר. לצד זאת ייתכנו מקרים חריגים שבהם אדם או גוף יוכר כצד לבוררות על אף שלא הצטרף אליה בהסכמה מפורשת, וכן מצבים שבהם פסק בוררות בין שני צדדים עשוי לחייב צד שלישי (ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט (4) 29 (1985); רע"א 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל בע"מ, פסקאות 19-14 (14.2.2010); רע"א 3925/12 רונן נ' עו"ד יובל כהן, פסקאות 15-11 (17.6.2013); רע"א 1196/14 ג'רייס נ' עראף, פסקאות 15-14 (24.3.2014); אוטולנגי, 118-75, 867-851). המקרה הנוכחי אינו נמנה על אותם מקרים חריגים, וכאמור היזם אף לא טען לכך.
- הסוגיה האחרונה שנותרה לבירור היא חבותן של חברות הביטוח לשלם לקבלן תגמולי ביטוח על פי הפוליסות על פי הודעות צד ג' שהגיש. מאחר שבית משפט קמא לא דן בסוגיה זו לגופה והסתפק בקביעה אגבית ובלתי מנומקת, אין מנוס מהחזרת הסוגיה לבירור בפני בית המשפט המחוזי, ואיננו מביעים כל דעה לגופו של עניין.
- לסיכום: אציע לחבריי לבטל את ההוצאות בהן חוייבה המערערת בבית משפט קמא, ולחייב את המשיבה 1 לשלם למערערת הסך של 1.1 מיליון ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 8.10.2008 (מועד מתן פסק הבוררות הסופי) ובצירוף מע"מ כשיפוי עבור הוצאות שהוציא בגין אריחי הציפוי, בהתאם לפסק הבוררות בבוררות הצדדים. בנוסף, תשא המשיבה 1 בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך של 100,000 ₪. אין צו להוצאות ביחסי מערערת - המשיבות 2-6.
שאלת הכיסוי הביטוחי של המשיבות 6-4 לסכום זה תוחזר לבירור בבית המשפט המחוזי.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"ז באדר א' התשע"ו (7.3.2016).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14073980_E10.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il