ע"א 13075-09-14 סטודניק נ' יזמקו חברה בע"מ ואח'

ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בחיפה (כב' השופט חדיד) שניתן בת"א 10682-06-08 ביום 2.6.2014.

רקע עובדתי וטענות הצדדים בבית המשפט קמא –

1. התובעת בבית המשפט קמא הייתה יזמקו חברה בע"מ (להלן: "יזמקו") שהינה חברה שעוסקת בייבוא, שיווק ומתן שירות למדפסות ומכונות צילום. בין היתר, מייבאת יזמקו לארץ מכשירים של חברה יפנית בשם קיוסרה (KYOCERA, להלן: "קיוסרה"), לרבות מיכלי טונרים למכונות צילום ומדפסות (להלן: "מיכלי הטונר"). הנתבע 1 בבית המשפט קמא, מר אברהם יולזרי (להלן: "יולזרי"), עבד במשך כ-7 שנים כטכנאי ביזמקו ועסק בין היתר בהתקנת מיכלי טונר והחלפתם אצל לקוחות יזמקו.

2. הנתבע 2 בבית המשפט קמא, מר יאיר סטודניק (להלן: "סטודניק"), היה הבעלים והמנהל של הנתבעת 3, חברה בשם יס פוטו-טק בע"מ (להלן: "פוטו-טק"), אשר עסקה בין היתר, במסחר בציוד אלקטרוני, מצלמות, הדפסות ועוד, בחנויות ובאמצעות אתר אינטרנט.

3. הרקע להגשת התביעה בבית המשפט קמא היה חשד שהתעורר ביזמקו, בשנת 2007, לפיו בין יולזרי לבין מתחריה מתנהל קשר עסקי אשר פוגע באינטרסים של יזמקו. יזמקו פנתה למשרד חקירות פרטי (להלן: "החוקרים הפרטיים") ובמסגרת החקירה בוצעו מעקבים סמויים אחר יולזרי. יולזרי נצפה מעביר לסטודניק קופסאות אשר הוצאו מהרכב של יולזרי, אותו קיבל מיזמקו לצורך ביצוע עבודתו, והדבר עורר חשד נוסף שכן פוטו-טק מעולם לא הייתה לקוחה של יזמקו ולא היה ברור מדוע יולזרי מעביר קופסאות לסטודניק. במהלך המשך החקירה, נחקר יולזרי פעמיים והודה כי במהלך שלוש שנים עובר לתחילת החקירה, הוא קיים קשר עסקי עם סטודניק ופוטו-טק (להלן: "ההודאות של יולזרי"). במסגרת ההודאות, תיאר יולזרי בפרוטרוט כי במהלך אותו קשר עם סטודניק, הוא אסף מיכלי טונר ריקים (להלן: "המיכלים הריקים") לאחר שהחליף טונרים אצל לקוחות יזמקו, ומסר אותם לסטודניק בתמורה לזיכוי בסך של 10 ₪ למיכל. סטודניק מילא את המיכלים הריקים באבקת טונר ושיווק אותם מחדש ללקוחות שונים. לא היתה מחלוקת לגבי כך שיש שוק למיכלים ממוחזרים כגון אלו (להלן: "מיכלים ממוחזרים"), אשר מחירם נמוך ממחיר מיכל חדש מקורי, ועוד מוסכם כי יזמקו מוכרת ללקוחותיה רק מיכלים חדשים ומקוריים ולא מיכלים ממוחזרים, כך שיש לה אינטרס שהלקוחות שלה לא ימחזרו את המיכלים, ולכן הטכנאים שלה לוקחים עמם את המיכלים הריקים לאחר ההחלפה ולא משאירים אותם בידי הלקוחות. יולזרי הסביר במסגרת ההודאות כי העברת המיכלים הריקים לסטודניק היתה בניגוד להנחיות של יזמקו, היות והיא דרשה מהטכנאים חד משמעית להשליך את המיכלים הריקים לאשפה במקום מרוחק, שלא ליד בתי העסק של הלקוחות, על מנת למנוע מיחזור של המיכלים המקוריים, כיון שמחזור שכזה פוגע בעסקיה של יזמקו. ממשיך יולזרי לספר לחוקרים הפרטיים כי הוא השתמש ב"זיכוי" מצד סטודניק ורכש באמצעותו מוצרים לצריכתו האישית בחנויות של סטודניק.

   עוד הודה יולזרי בכך שהוא מסר לסטודניק מיכלי טונרים חדשים מלאים (להלן: "המיכלים החדשים") אשר אותם יולזרי היה אמור להתקין במכונות של הלקוחות של יזמקו. במקום המיכלים החדשים, סטודניק נתן לו מיכלים ממוחזרים (שאותם "ייצר" סטודניק) ויולזרי התקין את המיכלים הממוחזרים אצל הלקוחות של יזמקו, ובמקביל - סטודניק לקח את המיכלים החדשים של יזמקו והתקין אותם אצל הלקוחות של פוטו-טק. יולזרי אף הודה כי גנב מיזמקו רכיבים נוספים ומסר אותם לסטודניק וכי הוא מסר לסטודניק את רשימת הלקוחות של יזמקו, ואף יצר קשר בין סטודניק לבין הנתבע 4 בבית המשפט קמא, מר ראובן נמני (להלן: "נמני"), וכאשר בעקבות יצירת אותו הקשר החל גם נמני לעבוד אצל סטודניק. עוד התברר במהלך החקירה של החוקרים הפרטיים, כי היה עובד נוסף של יזמקו אשר פעל בשיתוף פעולה דומה עם סטודניק – בשם מיכאל זכות (להלן: "זכות"), ואף הוא מכר לסטודניק 450 מיכלים ריקים לצורך מיחזורם (כנגד 10 ₪/למיכל), אך סירב לבקשת סטודניק להעביר לידיו גם מיכלים חדשים (כמו שעשה יולזרי). אף זכות נחקר על ידי החוקרים הפרטיים והודה במעשיו. ואם לא די בכך, הודה יולזרי כי עשה שליחויות ושירותים עבור סטודניק ובקשר עם לקוחותיה של פוטו-טק, על חשבון שעות העבודה של יזמקו ובאמצעות הרכב שהעמידה לשימושו יזמקו.

4. בעקבות החקירה המתוארת מעלה (ופעולות חקירה נוספות עוקבות), הגישה יזמקו תלונה במשטרה כנגד הגורמים המעורבים ואף פיטרה את יולזרי מעבודתו. השלב הבא היה הגשת התביעה בבית המשפט קמא, אשר כללה דרישה למתן סעד כספי ולמתן צו מניעה קבוע כנגד הגורמים המתוארים מעלה. התביעה הוגשה כנגד סטודניק, פוטו-טק, יולזרי ונמני.

5. לטענת יזמקו בבית המשפט קמא, העובדות המתוארות לעיל מגבשות עילת תביעה כנגד הנתבעים וכי עליהם, ביחד ולחוד, לפצותה בגין הנזקים שנגרמו לה עקב ההתנהלות האמורה. באשר לכימות הנזקים, טענה יזמקו, כי התביעה מחושבת על יסוד מחיר המכירה של מיכלי טונר חדשים במכפלת מספר המיכלים שנגזלו ממנה, ולחילופין על בסיס חישוב של מחיר הצילומים שניתן להפיק מכל מיכל טונר שנגזל ממנה, או על בסיס מחיר המכירה של מיכלי טונר ריקים וממוחזרים, ולחילופין על יסוד המחיר שגבה סטודניק מהלקוחות שלו עבור המיכלים. דרישת הפיצוי התבססה על עוולות מכח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), והדרישה כלפי סטודניק התבססה גם על חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשית עושר"). בנוסף, נתבע פיצוי בהתאם לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות").

6. יולזרי, התגונן בטענה כי ההודאות נגבו ממנו שלא כדין, לאחר הפעלת לחץ, וביקש לחזור בו מההודאות. לטענתו, הוא אכן מסר לסטודניק ציוד בהיקפים מסויימים, ואכן ההנחיה של יזמקו הייתה לזרוק את המיכלים הריקים לאשפה במקום שימנע את המיחזור מטעם הלקוחות, אך כי למרות זאת – הוא פעל כדין ואין לחייב אותו בכל פיצוי.

7. סטודניק טען להגנתו, כי לא בוצעו כל עוולות כלפי יזמקו, כי פעילותה של פוטו-טק הייתה ללא כל דופי, כי לא הוכח שהמעשים הנטענים בוצעו וכי אין לתת משקל להודאות של יולזרי. עוד נטען, כי אין להרים מסך בין פוטו-טק לבין סטודניק כך שאף אם בוצעה עוולה כלשהי מטעם פוטו-טק אין כל מקום לייחס אחריות אישית לסטודניק. עוד נטען, כי מטרת התביעה הייתה חיסול חשבונות בין מתחרים עסקיים וכי אף גובה התביעה לא הוכח.

8. פוטו-טק נקלעה בשלב מסוים לקשיים כלכליים, נכנסה להליך של פירוק והתביעה נגדה נמחקה. אף התביעה נגד נמני נמחקה - בהסכמת הצדדים, במהלך ניהול התיק.

   פסק הדין קמא –

9. כב' השופט קמא, בפסק דין ארוך ומנומק, קיבל את התביעה כנגד יולזרי וכנגד סטודניק. כב' בית המשפט קמא דחה את טענות יולזרי באשר לנסיבות מתן ההודאות מטעמו ומסקנתו הייתה שיש ליתן תוקף מלא לשתי ההודאות המפורטות שמסר יולזרי לחוקרים הפרטיים (שאף העידו מטעם יזמקו). בנוסף, דחה בית המשפט עובדתית את הטענות הנוספות של יולזרי אשר ניסה להכחיש את המעשים, ולו לאור כך שבמהלך החקירה הנגדית הוא חזר והודה בחלק מהמעשים, ואף נדחו טענותיו של סטודניק בהיבט העובדתי, כאשר לאורך כל פסק הדין שזורות קביעות רבות לגבי חוסר המהימנות, חוסר ההיגיון והסתירות הפנימיות הרבות שקיימות בגרסתו של סטודניק לגבי מכלול רב של סוגיות עובדתיות. בהמשך, קבע כב' השופט קמא כי מתקיימת עילה לתבוע את הנזקים הנטענים מאת יולזרי וסטודניק וזאת על יסוד עוולת הגזל שבסעיף 52 לפקודת הנזיקין, על יסוד עוולת התרמית שבסעיף 56 לפקודה ובנוסף, על יסוד סעיף 62א' לפקודה שעניינו גרם הפרת חוזה, ומכל מקום, למצער, על יסוד אחת מהשלוש.

   לגבי גובה הנזק, קבע כב' השופט קמא כי יש לחייב את יולזרי בתשלום פיצוי של 100,000 ₪ עבור מיכלי הטונר הריקים על דרך האומדנה בשים לב למשך הזמן שבו התנהל הקשר העסקי בין יולזרי לסטודניק – במשך שלוש שנים. בית המשפט קמא קבע כי הפיצוי נפסק בזיקה למיכלים הריקים וכי אין זכאות לפיצוי בגין המיכלים החדשים. בנוסף, נפסק פיצוי בסך של 10,228 ₪ בשל גלילי גריפה ועודפי טונר אשר יולזרי הודה שלקח מהמלאי של יוזמקו ונתן לסטודניק – ובסה"כ 110,228 ₪.

   לגבי סטודניק, נקבע כי הפיצוי יחושב על פי חוק עשית עושר, בסך של 512,815 ₪ בשל לקיחת המיכלים הריקים, על פי החישוב הבא: סטודניק התעשר מכך שקיבל לידיו את המיכלים הריקים מיולזרי ומזכות שלא כדין, "מיחזר" אותם ומכר אותם ללקוחות שלו. המחיר שבו נמכר כל מיכל טונר ממוחזר הינו 208 ₪. ממחיר זה יש לנכות 20% בגין העלויות של פוטו-טק שכרוכות במחזור המיכל, והמחיר לאחר הניכוי הינו 166.4 ₪. עוד יש לנכות 10 ₪ לגבי כל מיכל, כיון שזה הסכום ששולם ליולזרי ולזכות בגין כל מיכל ריק, והמחיר אחרי הניכוי הינו 154.4 ₪ לכל מיכל. יולזרי וזכות (ביחד) מסרו לסטודניק 2,610 מיכלים – כך שסטודניק הרוויח 2,610 X 154.4 ₪ = 408,204 ₪ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה = 512,815 ₪. בנוסף, בית המשפט קמא הנכבד חייב אף את סטודניק בתשלום הפיצוי בסך של 10,228 ₪ בשל גלילי הגריפה ועודפי טונר, ולכן – בסך הכל, נקבע כי עליו לשלם ליזמקו 523,815 ₪.

10. בית המשפט סיים את פסק דינו בכך שדחה את דרישת הפיצוי מכח חוק עוולות מסחריות ועוד קבע כי לסכומים שנפסקו יש להוסיף שכר טרחה (20,000 ₪ כולל מע"מ לחובת יולזרי ו-40,000 ₪ כולל מע"מ לחובת סטודניק).

    טענות סטודניק בערעור –

11. הערעור הוגש על ידי סטודניק, כנגד יזמקו ויולזרי כמשיבים.

    הטענה הראשונה של סטודניק הינה כי שגה בית המשפט קמא כאשר קיבל את כתב התביעה בחלקו ולא דחה את כולו. לטענת סטודניק, יזמקו נמנעה מלהציג את ספרי חשבונותיה או כל מסמך אחר מהם ניתן להסיק את המסקנות העובדתיות החיוניות ביחס לנזק ובשל כך בית המשפט קמא נאלץ לבצע לבד מלאכה של הערכת הנזק וכימות הנזקים - ובכך שגה. לשיטת סטודניק, הפיצוי שנפסק לחובתו סומך על אומדנה ולא היה מקום לפיצוי בדרך שכזו במקרה זה שעה שניתן היה להציג ראיות חד משמעיות, ויזמקו נמנעה מכך מטעמיה היא (סעיפים 44 עד 47 להודעת הערעור).

    הטענה השנייה הייתה, כי בית המשפט קמא שגה כאשר לא דחה את התביעה מחמת העובדה שאין בה הבחנה בין הנתבעים השונים ואין התייחסות לגבי השאלה מהו חלקו של כל אחד מהנתבעים בנזק (סעיפים 48 עד 61 להודעת הערעור).

    הטענה השלישית הייתה, כי היה על בית המשפט קמא לדחות את התביעה מחמת אי צירוף ראיות מטעם יזמקו לעניין גובה הנזק הנטען, ראיות כגון מידע לגבי המלאים, נתונים מהמחסנים, כרטסת של הנהלת חשבונות, מאזנים, דו"חות רווח והפסד, חוות דעת של מומחה ביחס לנזק וכו' (סעיפים 62 עד 117 להודעת הערעור).

    טענה רביעית הייתה, כי יש לבטל את הקביעה לפיה סטודניק התעשר על חשבון יזמקו שלא כדין, וכנגזר מכך את הקביעה של בית המשפט קמא לגבי אופן החישוב של אותה "התעשרות" (סעיפים 118 עד 173 להודעת הערעור). בהקשר הזה למעשה הטענה נוגעת לחישוב הנזק המבוסס על ההנחה שיש לחייב את סטודניק לשלם ליזמקו סכום שמשקף את הרווח שהרוויח סטודניק ממכירת המיכלים הממוחזרים ללקוחות של פוטו-טק. לטענת סטודניק לא הוכחה כמות המיכלים הריקים שיולזרי העביר לפוטו-טק, לא הוכח כמה מהם "מוחזרו", לא הוכח כמה נמכרו ללקוחות, ולא הוכח המחיר שהתקבל מהלקוחות. לשיטת סטודניק, גם אם תתקבל עדותו של יולזרי לגבי כך שמסר לסטודניק כמות מסוימת של מיכלים ריקים, אין ראיות לכמות שמוחזרה ו/או נמכרה ובית המשפט יצא מנקודת הנחה שכל מה שנמסר מוחזר ונמכר – ללא שהיה בסיס להנחה או הערכה שכזו.

    טענה חמישית הינה כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי לכך שיזמקו נמנעה מלהגיש תביעה כנגד מיכאל זכות, כאשר לשיטת סטודניק הדבר מלמד על כך שיזמקו בחרה שלא להעמיד במבחן המציאות את טענותיו של זכות לגבי כך שסטודניק קיבל ממנו 450 טונרים ריקים ולכן היה צריך בית המשפט קמא להתעלם מכל הטענות של יזמקו שמבוססות על דבריו של זכות (סעיפים 174 עד 197 להודעת הערעור).

    טענה שישית הינה, כי שגה בית המשפט קמא שעה שקבע שסטודניק עוול בעוולת גרם הפרת חוזה (סעיפים 198 עד 203 להודעת הערעור).

    טענה אחרונה הייתה, כי בית המשפט קמא שגה כאשר פסק לחובת סטודניק פיצוי בכל הנוגע לגלילי גריפה ומיכלים עודפים שכן לא הוכח שפריטים שכאלו הועברו לידי סטודניק (סעיפים 204 עד 218 להודעת הערעור).

    עוד מלין סטודניק על גובה ההוצאות שנפסקו לחובתו (40,000 ₪ כולל מע"מ).

    טענות יזמקו כמשיבה לערעור –

12. יזמקו, ביקשה לדחות את הערעור. לשיטתה, המדובר בניסיון לקעקע קביעות עובדתיות מובהקות, תוך שהיא מפנה להלכה לפיה בית המשפט של ערעור ימעט בעשותו כן. לשיטתה, שעה שבית המשפט קמא אימץ במלואה את הגרסה לגבי מעשי הרמייה שבוצעו והניצול של המיכלים הריקים ושאר הציוד של יזמקו – אזי שאותן קביעות משמשות אף לצורך ביסוס המסקנות בכל הנוגע לגובה הנזק - ואין מקום להתערב בכך. יזמקו מדגישה שוב, שאותן קביעות עובדתיות מבוססות על ההודאות המפורטות של יולזרי בפני החוקרים, על הממצאים הנוספים שהניבו החקירות (כולל תמונות של יולזרי מעביר קרטונים לסטודניק) ועל התרשמותו של בית המשפט מהעדים במהלך הדיונים. לשיטתה, גם הנתונים הנוספים לגבי הכמויות, המחירים וכו' סומכים על אותה גרסה וככל שבית המשפט הנכבד מצא לאמץ אותה, אין כל תמיהה באשר לכך שהוא מבסס עליה הן את הקביעה בדבר עצם החבות והן את הקביעות בדבר גובה החיוב. יזמקו טוענת כי אכן מן הראוי היה לבסס את חיובו של סטודניק על דיני עשיית עושר שלא במשפט וכי כדין בוצע החישוב לגבי ההתעשרות של סטודניק. יזמקו מדגישה, כי חישוב הפיצוי לא בוצע על דרך האומדנה כפי שטוען סטודניק בערעורו אלא על בסיס חישוב פרטני. לשיטת יזמקו, הנתונים הרלבנטיים הוכחו כדבעי ברף ההוכחה האזרחי, וכי לא היא זו אשר נמנעה מלהביא ראיות כפי שטוען סטודניק אלא שהיה על סטודניק להביא ראיות מטעמו לו היה מעוניין לסתור את הנתונים כפי שפורטו מעלה. יזמקו מציינת כי כב' השופט קמא קבע בפסק הדין כי הוא סבור שעדותו של סטודניק הייתה בלתי מהימנה, כללה סתירות רבות וכי סטודניק נמנע במכוון מגילוי ראיות שהוא התבקש להציג והסתיר נתונים אשר הוא היה חייב להציג, במיוחד כאשר הועלו כלפיו טענות לגבי התעשרות שלא כדין.

    באשר לחיוב בכל הנוגע לגלילי הגריפה ועודפי הטונר, אזי שאף כאן טענת יזמקו הינה שהחיוב ושיעורו מבוססים על דבריו של יולזרי אשר הודה כי גנב מיזמקו את הגלילים והעודפים והעביר אותם לסטודניק - וכי המחיר הינו 2,400 דולר על פי חישוביה של יזמקו.

    עוד מתייחסת יזמקו בקצרה לטענות הנוספות שפורטו לעיל מטעם סטודניק ומבקשת לדחותן ובאשר להוצאות נטען כי הן אינן גבוהות כלל ועיקר ובמיוחד לאור הערותיו של בית המשפט קמא באשר להתנהלותו של סטודניק.

    דיון והכרעה –

13. לאחר בחינת התשתית הראייתית ושקילת טיעוני הצדדים, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור ברובו ולקבלו בחלקו (בנוגע לחישוב המדויק של הפיצוי) – והכל מחמת הנימוקים שיפורטו להלן.

    שיתוף הפעולה שהוכח בין יולזרי לבין סטודניק -

14. בערעור לא הועלו טענות ברורות כנגד הקביעות העובדתיות לגבי התנהלותם הנלוזה של יולזרי וסטודניק. משכך הם פני הדברים – ישמשו קביעותיו של בית המשפט קמא לנגד עינינו, ויובהר כי אין להמעיט בחשיבות העובדה שהממצאים לגבי מסכת המעשים לא עלו לדיון מחודש במסגרת הערעור.

    ההודאות של יולזרי לגבי מעשיו באזני החוקרים הפרטיים (הודאות שהוקלטו ותומללו ואשר עליהן חתם יולזרי) - התקבלו על ידי בית המשפט קמא הנכבד כראיה לכך שאכן כך היו פני הדברים, תוך שהוא דוחה מכל וכל את הניסיונות של יולזרי לנסות ולחזור בו מאותן הודאות ותוך כדי כך שבמהלך החקירה הנגדית, אישר יולזרי חלקים מהותיים מההודאות בשנית. על קביעות אלו אין עורר, ולא למותר לציין שיולזרי עצמו לא הגיש ערעור על אותן קביעות קשות לחובתו, ואף לא השיב לערעור הנוכחי.

    בנוסף, בית המשפט קמא קבע כי הגרסה הראשונית של יולזרי, לגבי דפוס הפעולה למול סטודניק, מקבלת תימוכין גם מהממצאים לחובתו של סטודניק, אשר - "נהג בהעדר תום לב בניהול ההליך ובניסיון למנוע את גילוי האמת" (סעיף 20 לפסק הדין קמא), והתברר כמי שאינו דובר אמת לגבי נתונים כגון, פירוק פוטו-טק, מועד תחילת פעילותו בצוותא-חדא עם יולזרי, מספר המיכלים החדשים שמכרה פוטו-טק ללקוחותיה, קשרים עם ספקים אשר מהם הוא רכש את המיכלים החדשים ועוד.

    ממצא עובדתי מהותי נוסף שנקבע על ידי בית המשפט קמא הינו שהוכח כי יולזרי ידע שההנחיה של יזמקו הינה שאת המיכלים הריקים יש לזרוק לפח במקום המרוחק מבית העסק של הלקוח באופן שלא יאפשר לנצל אותם למחזור מחדש (סעיף 26 לפסק הדין), ואף סטודניק ידע שזו ההנחיה (סעיף 27).

15. מכאן, שנקודת המוצא תהיה שאכן יולזרי וסטודניק חברו להם יחדיו במטרה לבצע עוולות כנגד יזמקו, ולמצער – במטרה לנצל פרצות לצורך השאת רווחים, וכי סטודניק הפעיל באופן דומה לא רק את יולזרי אלא גם את זכות. יולזרי, חטא בכך שהוא פעל כך כנגד מעבידתו וסטודניק חטא בכך שהוא ניצל את יולזרי ופעל בשיתוף פעולה עמו, תוך שהוכח שהוא ידע שהדבר אינו נעשה על דעתה של יזמקו, בניגוד להנחיות שלה ובניגוד לאינטרסים שלה.

    כפי שציינתי, הנחות יסוד אלו לא היו במחלוקת אמיתית בשעה שהונח הערעור על שולחננו, אך מצאתי לנכון להדגיש אותן שכן לשיטתי הנחות יסוד אלו חייבות להנחות אותנו גם כאשר שוקלים אנו את טיעוני סטודניק. ולמה כוונתי? אין לי כל ספק שסטודניק חייב לפצות את יזמקו בשל האמור, אין לי כל ספק כי נגרמו ליזמקו נזקים ואין לי כל ספק שסטודניק התעשר והרוויח מהמסכת המתוארת מעלה - אשר התרחשה במשך שלוש שנים - שכן אלמלא היה מרוויח מהחבירה ליולזרי, לא היה ממשיך בה. משכך הם פני הדברים ובאים אנו לבחון את השאלה כיצד בדיוק יש לחשב את הנזק, כיצד בדיוק יש לאמוד את הפיצוי, מי מהצדדים חייב היה להציג ראיה זו או אחרת ומהי המשמעות של היעדרם של מסמכים מסוימים – אזי שלשיטתי הבחינה חייבת להיעשות בזיקה לאותן הנחות יסוד שנסקרו מעלה. אני מסכימה כמובן עם סטודניק אשר חוזר ומזכיר שנטל ההוכחה מוטל על שכמו של המוציא מחברו, אך כאשר דנים אנו ביישום של אותו כלל עקרוני ופורטים אותו לנסיבות מקרה זה, לא ניתן להתעלם מכך שעסקינן במי שהוכח שעשה ביחד עם אחר לנצל שלא כדין את המעבידה של האחר ומגיש עתה ערעור לגבי גובה החיוב בניסיונו להראות שחסרים נתונים מסוימים שמשמשים לצורך החישוב וכאשר לשיטתו, אין מקום לחייבו כלל וכלל, בבחינת פטור בלא כלום.

    על רקע האמור, נבחן את הטענות הפרטניות של סטודניק.

    הקביעה לפיה הפיצוי יוענק מכח חוק עשית עושר ולא במשפט –

16. כבוד בית המשפט קמא מצא לבסס את חיובו של סטודניק בכל הנוגע למיכלים הישנים, על הוראות חוק עשית עושר ולא על פי חישוב הנזק בהתאם לעוולות הנזיקיות. סטודניק מעלה טיעונים רבים כנגד דרך זו, שכן לשיטתו – כל עוד לא הוכיחה יזמקו את נזקיה היא באופן ברור, אין להעניק לה פיצוי בזיקה להתעשרותו שלו (ככל שהיתה).

    טענה זו יש לדחות. אמנם, ניתן היה לחשב את הפיצוי בזיקה לירידה מוכחת בהיקף המכירות של יזמקו, או אובדן לקוחות וכיוצא באלו חישובי נזק, אך ניתן היה במקביל – לפסוק פיצוי מכח חוק עשית עושר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא ייצור והפצה בע"מ נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289), ככל שיוכחו הרכיבים הנדרשים. לכן, העובדה שלא הוכחו הנזקים של יזמקו – אין בה כדי לגרוע מהאפשרות לחייב את סטודניק בפיצוי.

    יתרה מכך. בפועל, מיזמקו נלקחו מיכלים ישנים אשר אמורים היו למצוא דרכם לפח האשפה, כלומר – שאין להם ערך כספי אמיתי מבחינת יזמקו. אם הדרך היחידה לחישוב הפיצוי במקרה זה היתה מבוססת על הנזק הממוני שנגרם ליזמקו בשל שניצלו אביזרים שהיא ממילא התכוונה להשמיד – ברי כי התוצאה הינה שאין נזק שכזה. בדומה, קשה – עד בלתי אפשרי - ליזמקו להוכיח את שיעור הנזק ככל שעסקינן באובדן לקוחות וגריעה מההכנסות, שכן לאובדן ולגריעה שכאלו, הרבה גורמים שונים ומשונים, במיוחד שעה שעסקינן בפרק זמן של שלוש שנים. אם הדרך היחידה לחישוב הפיצוי במקרה זה היתה הוכחות אובדן או גריעה כאמור – ככל הנראה, לא היתה עומדת יזמקו בנטל, שכן אף אם היתה מצליחה להוכיח אובדן או גריעה, לא היתה מצליחה להראות מהו שיעור תרומתה של ההתנהלות של סטודניק מתוך אותם ירידה וגריעה.

    דא עקא, שחוק עשית עושר מספק את המענה לסיטואציות כגון אלו, כאשר ברור שגורם מסוים התעשר ממעשה שבוצע כלפי האחר שלא כדין, ואין לאפשר לו להמשיך ולהנות מפירותיו של המעשה האסור. אני סבורה כי דווקא במקרה שכזה, כאשר ברור מעל כל ספק שבוצעו מעשים שנועדו לפגוע ביזמקו ולהתעשר על חשבונה, תוך מרמה ולכל הפחות תוך ניצול פרצות בשיטות העבודה שלה, וכאשר המעשים בוצעו במשך שלוש שנים ובוודאי שהניבו רווחים לנוגעים בדבר (שלא היו ממשיכים בביצוע רק "לשם שמיים"), וכאשר חישוב הנזק "הנזיקי" אינו מניב תוצאה הולמת – יש מקום ליישם את הוראות ועקרונות חוק עשית עושר שלא במשפט.

    היסודות הדורשים הוכחה לצורך הענקת פיצוי מכח חוק עשית עושר –

17. הוראות סעיף 1 של חוק עשית עושר, מורות כדלקמן:

    "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.

    (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."

    הלכה היא כי חובת ההשבה מכח חוק עשית עושר תקום עת יוכחו שלושה רכיבים – האחד, שהזוכה התעשר היות וקיבל "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת"; השני – שקבלת הנכס, השירות או טובת ההנאה היתה "שלא כדין"; והשלישי, שההתעשרות באה לזוכה מאת המזכה (דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17.07.2011), פסקה 34 לפסק דינה של כב' הנשיאה נאור והאסמכתאות שם).

18. לגבי הרכיב השני – הרי שבמקרה דכאן, לא יכולה להיות לשיטתי מחלוקת לגבי כך שסטודניק קיבל את שקיבל "שלא כדין", ויש לבחון רק את שני היסודות הנוספים.

    הרכיב הראשון - ההתעשרות או הזכיה –

19. סטודניק טוען כי לא הוכח שהתעשר, אף אם קיבל לידיו את המיכלים הריקים כפי הנטען. מהות ה"התעשרות", כפי שקבע בית המשפט קמא, נובעת מכך שלפוטו-טק התאפשר לייצר את כל המיכלים הממוחזרים, תוך שימוש במיכלים הישנים שהוצאו מהמכונות של הלקוחות של יזמקו. אילולא העביר יולזרי את המיכלים הריקים לסטודניק, סטודניק היה נאלץ לחפש מיכלים אחרים, או לרכוש אותם או לחדול מלעסוק בייצור מיכלים ממוחזרים, ולא ברור אם היה יכול לשים ידיו על כל כך הרבה מיכלים ריקים אילולא העסיק את יולזרי ואת זכות. ויובהר. הגם שהמיכלים הריקים היו אמורים להיות מושלכים לפח - סטודניק לא היה יכול להשיג כמות כה רבה של מיכלים ריקים תוך שיטוט בין פחי האשפה ברחבי הארץ, לא בסמוך למחסנים של יזמקו ובוודאי שלא בסמוך לבתי העסק ששם יזמקו התקינה מיכלים חדשים (ובל נשכח שסטודניק לא אמור לדעת את רשימת הלקוחות של יזמקו ולא יכול לבקר את פחי האשפה של כל הלקוחות).

    לכן, ברי כי סטודניק אכן התעשר, במובן שקיבל לידיו (שלא כדין) נכס פיזי מוחשי (והכוונה למיכלים הריקים) וכן במובן שקיבל לידיו טובת הנאה אחרת (והכוונה ליכולת לייצר את מאגר המיכלים הממוחזרים).

20. טענה נוספת של סטודניק, הקשורה לרכיב ההתעשרות, היתה כי מה שקיבל לידיו היה חסר ערך, כיון שעסקינן במיכלים שהיו בדרכם לפח האשפה, וכיון שלא היה להם כל ערך כספי מבחינת יזמקו – אין לראות בסטודניק כמי ש"התעשר" או "זכה" עקב לקיחתם. אף טענה זו לא אוכל לקבל. הלכה היא כי העדר נזק מבחינת המזכה, איננו שולל תביעה בגין עשיית עושר, משמע – שלא חייב להיות נזק למזכה על מנת שתקום חובת ההשבה (פסק דינו של השופט אור בע"א 290/80 ש.ג.ם. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633). אם אין חובה להוכיח נזק, קל וחומר שאין לגרוע מחובת ההשבה שעה ששווי הנכס שניטל שלא כדין מהמזכה, נמוך לאין שיעור משווי ההטבה שצמחה לזוכה, וראו את עמדתו של המלומד דניאל פרידמן, בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרכים א'-ב' (מהדורה שניה, תשנ"ח-1998), להלן: "פרידמן", בכרך א', סעיף 3.9, בעמ' 88 סעיף 15.5, בעמ' 430-431, ובעמ' 605 לאמור -

    "פעמים עשוי הרווח לעלות על מחיר השוק של מה שניטל מן התובע, כגון, שרכוש שנלקח מהתובע הושקע בעיסקה שהניבה רווח נאה, והשאלה היא האם יכול התובע לבחור בקריטריון הנוח לו. קיום רווח העולה על שוויו של מה שניטל מן התובע מלמד, בדרך כלל, על תרומתם של גורמים נוספים להיווצרות הרווח. בשאלה אם זכאי התובע לאותו רווח יש לבחון תחילה את אופיים של גורמים אלה והאם ניתן לשייכם לאחד מן הצדדים. עקרונית יש לזכות את התובע ברווח אם הוא, בעיקרו, פרי גורם שראוי לשייכו לרכושו. אך יש והרווח הנוסף הוא פרי מקרה, ופעמים הוא נובע מתרומתו של הנתבע."

    פסיקה נוספת בה נקבע כי אף אם למזכה לא נגרם חסרון כיס, אין בכך כדי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה – הינה לדוגמא בע"א (מחוזי ת"א) 2065-09 אורי מילוסלבסקי נ' רפיד ויזן בע"מ (24.06.2010)).

    מעבר לכך, יש להוסיף ולהבהיר כי במקרה הנוכחי, הערך של המיכלים הריקים אינו נמדד על פי השווי "האמיתי" שלהם, והערך "המהותי" שלהם, מבחינת יזמקו, היה באי-הגעתם לידי מי שיכול לעשות בהם שימוש שיש בו כדי לפגוע בפעילות המסחרית של יזמקו למול לקוחותיה.

21. לפיכך, אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט קמא לפיה סטודניק התעשר, הגם שניטלו מיזמקו פריטים כגון מיכלים ריקים, שנועדו לפח האשפה.

    הרכיב השלישי – "התעשרות שבאה מהמזכה" -

22. פרידמן, בכרך א', עמ' 88, מתייחס לסוגיה זו כדלקמן :

    "... השימוש בביטוי זכיה ה"באה" מן התובע אינו מלמד על כוונה להציב דרישה כי טובת ההנאה תבוא במישרין מן התובע או כי תבוא אך ורק מן התובע. דרישת הישירות נובעת בדין הגרמני. זוהי דרישה מורכבת ומסובכת שהצמיחה ספרות עניפה ופסיקה לא מבוטלת. בעיני זוהי דרישה מכבידה ובלתי רצויה, ואין כל רמז לכך שהמחוקק הישראלי העלה בדעתו לאמץ רעיון זה. להיפך, האמור בס' 1(ב) לחוק עשיית עושר , שלפיו "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת", מצביע על כך שהמחוקק נקט גישה מרחיבה ולא ביקש לכבול את העקרון הכללי באזיקים מסוג זה"".

    משמע, שההתעשרות של סטודניק אינה חייבת לבוא ישירות מיזמקו (בוודאי שלא כולה), ואף ליסוד זה יש להעניק פרשנות רחבה ומותאמת נסיבות, במיוחד לאור הוראות סעיף קטן (ב) המצוטטות מעלה, הקובעות כי הזכיה יכולה לנבוע מפעולת הזוכה או "בדרך אחרת" (וראו אף את ת.א. (מחוזי מרכז) 3043-07-08 קמחי נ' לנדקו ישראל ייזום וניהול בע"מ (15.02.2009)).

    חובת ההשבה והיקפה –

23. היקף ההתעשרות של סטודניק (וכנגזר מכך – היקף ההשבה) נובע מכך שברשות סטודניק ופוטו-טק היו מיכלים ממוחזרים למכירה, כאשר ההוצאות שהם הוציאו לצורך אגירתם של אותם מיכלים, היו נמוכות מאשר ההוצאות שהיה עליהם להוציא לולא נלקחו המיכלים הריקים מהלקוחות של יזמקו ולולא נמכרו המיכלים הריקים לסטודניק במחיר של 10 ₪. לקיחת המיכלים הריקים היתה שלא כדין, ולכן – ניצולם היה שלא כדין, ולכן - פוטנציאל המכירה שלהם שהיה קיים בידי סטודניק, הושג שלא כדין. סטודניק ייצר לעצמו "מאגר של מיכלים ממוחזרים למכירה", עם שווי מסוים, אשר נוצר שלא כדין.

24. באשר לאפשרות לראות באותו "מאגר של מיכלים ממוחזרים" כמשקף את היקף ההתעשרות של סטודניק, אפנה לפרידמן, סעיף 3.24, כרך א' עמ' 94, לאמור:

    "שאלה עקרונית ... היא האם נדרש כי מה שזכה בו האדם יביא לגידול בסך כל רכושו. גידול כזה הינו אפשרי לא רק אם ניתנו לאדם כספים או נכסים, אלא גם כאשר שוחרר מחוב או נחסכו לו הוצאות, שאחרת היה נושא בהן. מבחינה זו אין להבחין בין מה שניתן לכנות כגידול האקטיבה (סך הנכסים והזכויות) לבין צמצום הפסיבה (חובות). חוק עשיית עושר איננו מציג בלשון מפורשת דרישה של גידול ברכוש כתנאי להשבה. כותרת החוק מדברת, אמנם, על ״עשיית עושר״ ובמקרה הרגיל יהא זה כאשר גדל רכושו של הזוכה. אולם הגדרתה של הזכיה אשר בס' 1 לחוק כוללת שירות וכן טובת הנאה אחרת, וניתן לתאר מקרים שהענקתם לא תביא לגידול רכושו של הזוכה. מכל מקום ברור שאם חל גידול בסך רכושו של הנתבע הרי שהתקיים יסוד ה״התעשרות.״

25. היות ויש לראות בסטודניק כמי אשר קיבל שלא על פי זכות שבדין את המיכלים הריקים והתעשר עקב כך – עליו להשיב ליזמקו את "הזכיה", או את ה"התעשרות", ואני מסכימה עם כבוד השופט קמא שמצא כי במקרה מיוחד זה, המדובר בשווי של מאגר המיכלים הממוחזרים.

    בהקשר זה אפנה למאמרו של חנוך דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ 601 (תשנ"ז) (להלן: "דגן"), בעמ' 632 ואילך, לאמור:

    "נזקו של המזכה יכול להיות גדול מ-, שווה ל- או קטן משווי הזכיה. אך דיני עשיית עושר מתמקדים בעיקר במצבים מהסוג האחרון בהם עתיד המזכה – אם תיענה תביעתו – להפיק יתרון מהותי בבחירת דיני אלה כבסיס המשפטי לעילת התביעה שלו. על כן אניח כאן שווי הזכיה אכן עולה כל דמי הנזק. ברם, כפי שרמזתי, המונח שווי הזכיה הינו רב משמעי. ....

    ניתן לכאורה לפרש את המונח "שווי הזכייה" כמתייחס לכלל התקבולים שהפיק הזוכה מהשימוש שעשה באינטרס שנטל. פירוש כזה יהיה, ככל הנראה, נדיר במשפט הישראלי, לנוכח הוראת סעיף 3 לחוק עשיית עושר, לפיה הזוכה רשאי "לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה". מכאן הפירוש השני - הסביר יותר - של המונח שווי הזכייה, דהיינו, הרווח שהפיק הזוכה מהנטילה, כלומר, התקבולים שהפיק בניכוי ההוצאות שהוציא בהפקתם. סעד כספי שלישי שבתי-המשפט פונים אליו לעיתים בדברם על שווי הזכייה או על התעשרותו של הזוכה הוא שווי-השוק של האינטרס שניטל או של השימוש בו בתקופת הנטילה. הסעד של שווי-שוק שונה במהותו משני קודמיו: הוא אינו מודד את התעשרותו של הזוכה על-פי מה שקרה במקרה הספציפי, אלא על-פי השוק. שווי-שוק הוא המחיר שהיה משתלם בעד המשאב (או השימוש העתידי בו) בעסקה רצונית בין צדדים עלומי-שם תמי-לב ומיודעים; זה המחיר שנסגר בשוק החופשי בעסקות דומות. נוסחת חישוב רביעית, ואחרונה בשלב זה, לכימות של שווי הזכייה מיוצגת על-ידי סעד כספי שאכנה רווח יחסי. כשבית-משפט מפעיל נוסחה זו, הוא מתיר לזוכה לנכות לא רק את הוצאותיו בהשגת ההכנסה שהפיק מהאינטרס שנטל, אלא גם חלק יחסי מהרווח שהופק כתוצאה מהתרומה המשותפת של האינטרס שניטל והוצאות הנוטל. כך, כאשר רווח עולה של שווי-שוק, הסעד של רווח יחסי מחלק את ההפרש בין הצדדים על-פי התרומה היחסית של משאביהם להפקת הרווח".

    מכאן, שבמקרה כגון זה, כאשר שווי הזכיה גדול כמה מונים משווי מה שניטל, יכול המזכה לדרוש פיצוי בזיקה לשווי הזכיה ולא על פי שווי מה שניטל, ושווי הזכיה יכול להיות שווי השוק של מה שהופק באמצעות מה שניטל או הרווח הפוטנציאלי של מה שהופק ממה שניטל.

    בנוסף, ראו את ת.א. (מחוזי ת"א) 2174-05 ארנברג נ' פרטנר תקשורת בע"מ (13.02.2011), שם מוזכר מאמרו הנ"ל של דגן, ונפסק כדלקמן:

    "נשאלת השאלה מהי הזכיה אותה צריך הזוכה להשיב למזכה. על פי הפסיקה והספרות, ארבע אפשרויות לה לזכיה, ואלו הן: האחת- כלל התקבולים, השניה- רווחים ריאליים, דהיינו, תקבולים בניכוי הוצאות, השלישית- שווי שוק של השימוש, והרביעית- רווח יחסי."

    ואת ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' שמואל הרר (05.12.2005), לאמור:

    "כאן מתעוררת השאלה כיצד יש לחשב את התועלת שהופקה בגין ההפרה - האם ראוי לבסס את כימות הסעד על שווי השוק או על הרווח שהפיק המפר? "שווי שוק" הוא ערך רכישת הזכאות באופן לגיטימי – התועלת גלומה בחסכון ההוצאה שהיה כרוך ברכישתה ואילו ה"רווח" משקף את ההטבה שחלה במצבו של המשיב בגין ההפרה – הפער בין מצבו בגין ההפרה ובין מצבו אלמלא התרחשה.

    נראה כי ככל שמדובר בזכאות שאינה ניתנת לרכישה בדרך לגיטימית – הקריטריון שעליו ניתן להתבסס הוא הרווח שהופק (זהו למשל המצב כשמדובר ברווח שהופק תוך הפרת חובת אמון, ראו גרוסקופף, בספרו הנ"ל, בעמ' 73 והמובאות המוזכרות שם; לעניין חובת השבה של מי שקיבל טובת הנאה השייכת לאחר, ראו את דברי השופט (כתארו אז) ברק בפרשת אדרס הנ"ל). ...

    לאלה מצטרף שיקול נוסף חשוב המטה את הכף לטובת סעד הנסב על רווחי המפר במלואם: הבחירה בסעד של שווי שוק עשויה לעודד נטילה "יעילה"; באותם מקרים בהם אדם סבור כי הוא יפיק מהנטילה ערך גדול משווי השוק של המשאב הניטל – יבכר הוא את הנטילה על-פני ציות לכללי התחרות המקובלים. "נטילה יעילה" מעין זו עומדת בניגוד לתכלית ההרתעתית המגולמת בדיני עשיית העושר ולא במשפט. ...

    במקרה שלפנינו בחר בית המשפט קמא, לצד הסעד המניעתי, לזכות את המערערים בסעד של השבת רווח, ובלשונו "השבה של רווחים אשר נגזלו מהבעלים באמצעים פסולים". סעד זה ראוי הוא להגנה על שליטת המזכה במשאב נשוא המחלוקת; הוא מרתיע נוטלים מלעקוף את שולחן המשא ומתן ומליטול חד-צדדית את אינטרס התובע מבלי להשיג קודם לכן את הסכמתו לכך ...".

26. לסיום הדיון בנושא זה, אצטט מת.א. (מחוזי י-ם) 7236/05 מרדכי לוין נ' אבני רביד (15.05.2006), אשר עוסק ביישומו חוק עשית עושר, וכך נפסק (בפסקה 18 ואילך, ההדגשות אינן במקור):

    "חוק זה, שהוא בבחינת מעט המחזיק את המרובה, איננו מונה רשימה של מקרים אשר בהם תהיה תחולה להוראותיו. על-פי אופיו, נועד החוק לקדם את הצדק. ... במרוצת השנים פיתחה הפסיקה כללים במספר תחומים הנוגעים ליישׂוּמו של החוק. דרך משל, נפסק, כי שתיקתו של חוק ספציפי בנוגע לעניין מסויים, או אי-קביעת זכות או סעד על-פי אותו חוק, איננה צריכה להתפרש כהסדר שלילי, וכי אין זה מן הנמנע כי הסעד או הזכות יקומו מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט [רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב (4) 289 (1998)]. ... רווח והצלה, עשויים אכן לבוא מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ... איתן הוא כוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. תכליתם - ליתן סעד לנפגע במקרים אשר בהם אין לאל-ידו של חוק ספציפי להושיעוֹ, אך הצדק מחייב לסעדו ...

    מהן איפוא הנסיבות אשר בהן יש לפסוק פיצויים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? האינטרסים הרלבנטיים עשויים להשתנות אומנם ממקרה למקרה. אך ככלל, יש לשקול "את עוצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעולה שמכוחה זכה הנתבע ברווח" [ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט 64 (תשנ"ח)]. ...

    הנתבעת זכתה בטובת הנאה מן השימוש שעשתה ברכושם של התובעים. ...

    גם אם התובעים לא ניזוקו ולא חסרו דבר כתוצאה מן הפירסום, אין הצדקה למנוע מהם סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. סעד כזה - השבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט - יכול להינתן גם בלא נזק או פגיעה בתובע (פרידמן, שם, 416). אומנם, על-פי סעיף 2 לחוק "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". אכן, הנני סבור כי זכייתהּ של הנתבעת לא הייתה כרוכה בחיסרון לתובעים. זו נהנתה והללו אינם חסרים. אך .... כל אלה אינם מצדיקים לפטור את הנתבעת מחובת ההשבה.

    חובת ההשבה תעמוד איפוא בעינה, אם כי שיעורהּ יהא מתוּן. לא באו בפניי ראיות על שווי הזכייה של הנתבעת, על הפירות שהפיקה .... לפיכך אקבע את שווי הזכייה בדרך של אומדן ...

    נמצא איפוא, כי הפקת רווחים, ובוודאי רווחים עיסקיים, לא ראוי לה לחסות תחת הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ולפי טיבה אין הצדקה לפטור מהשבה לגביה. לא להנאה שכזו נועד הפּטור על-פי הכלל 'זה נהנה וזה לא חסר'. מעשה ... הנתבעת, אף על הצד שלא גרם לתובעים נזק כלשהו, נעשה ממניעים עסקיים ונועד להפקת רווח כלכלי. ... ויש לפסוק, כי למרות שהתובעים לא ניזוקו, חייבת הנתבעת להשיב להם את שווי זכייתהּ.

27. לכן, הגם שניתן לטעון כי אפשר היה לחייב את סטודניק "רק" בהפרש שבין העלויות של ייצור כדין של מאגר המיכלים הממוחזרים לבין העלויות בפועל של אותו מאגר, אזי שבמקרה זה אין הכרח לעשות כן. ראשית, יש לראות שסטודניק עצמו לא טען זאת. שנית, אני אף סבורה כי בנסיבות דכאן, לו רצה סטודניק לבקש שבית המשפט יבצע את חישוב הפיצוי בדרך האמורה - היה עליו להראות כמה היה עולה לו להקים את מאגר המיכלים הממוחזרים לולא היה משתף פעולה עם יולזרי וזכות, כפי שהיה. כלומר, שהיה על סטודניק להוכיח מהן העלויות של ייצור המיכלים הממוחזרים "הרגילות", ואז ניתן היה להשוות בין הרווח של סטודניק לו היה פועל כדין לבין הרווח שלו כאשר פעל שלא כדין, ולחייב אותו רק "בהפרש הרווח" (ואזכיר שוב כי נקודת המוצא שלי היא שאכן היה הפרש רווח כזה, שאחרת היחסים בין יולזרי לבין סטודניק לא היו משתלמים מבחינת סטודניק).

28. בהקשר זה יש עוד לזכור כי יולזרי טען בהודאות שלו שהוא הפנה כ-30 לקוחות של יזמקו לפוטו-טק, אחרי שהלקוחות עזבו את יזמקו בשל המחירים הגבוהים, וכאשר הוא מעביר לפוטו-טק את הפרטים של הלקוחות. לטענתו, סטודניק פנה אל אותם לקוחות ולגבי חלקם – יולזרי אף סיפק המלצה לטובת פוטו-טק. לשיטתי, לא יכול להיות ספק באשר לחצית קו הגבול שבין תחרות הוגנת בשוק חופשי תוך ניסיון למזער את העלויות ללקוחות לבין תחרות בלתי-הוגנת והפרת חובות אמון.

29. לכן, חוזרים אנו לכך שניתן לראות את התעשרותו של סטודניק בשווי של מאגר המיכלים הממוחזרים שהוא הקים תוך עשית שימוש במיכלים הריקים שמכרו לו יולזרי וזכות, שלא כדין, בידיעתו. התעשרות זו הינה בבחינת "זכיה" שיש ליטול מידיו של סטודניק ולהשיבה לידי יזמקו.

30. עוד יש לזכור בשלב זה את מטרותיו של חוק עשית עושר – וזאת עת בוחנים אנו את הדרך הראויה לחשב את הפיצוי המגיע ליזמקו ואת הפרשנות הראויה של המונחים בהם עסקינן, ואפנה לדברים שנקבעו בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב (1) 221 (1988) כדלקמן:

    "... חוק עשיית עושר קובע את העקרון הכללי של חובת השבה, מקום שאדם קיבל על חשבון רעהו דבר שלא כדין. עקרון זה בא למנוע התעשרות שלא כדין של אדם על חשבון רעהו. החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים בהם תהא השבה. אכן הקטגוריה של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים.... העקרון הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר הוא בעל "רקמה פתוחה" כמו עקרונות אחרים, אין בו תיאור של המצבים העובדתיים שעליהם הוא משתרע. ...עם זאת, הכלליות והסתמיות אינן מצביעות על לאקונה או חלל. על השופט לפרש את הוראותו הכללית של המחוקק על פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראותו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה ... לפיה יש להורות על השבה מקום שתחושת המצפון והיושר מחייבת השבה. יושר זה אינו "יושר" טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט ... אמת המידה המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל".

    ובדומה, ראו את דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17.07.2011), לאמור:

    "הלכה היא כי במסגרת יישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר ... נעשה מבחן של צדק יחסי בין הצדדים. מבחן הצדק היחסי מאפשר לבית המשפט לערוך איזון של מכלול השיקולים מתחילת הקשר ועד סופו מתוך מבט רחב. מבט רחב זה כולל שיקולים עליהם עמדו חברותיי בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, לצד השיקול של שינוי המצב לרעה, והם: תום הלב של הצדדים ..., ניתוח נטילת הסיכונים של הצדדים ..., שינוי מצב לרעה של מקבל התשלום והסתמכותו .... לכך ניתן להוסיף, ואין הדבר חדש או תקדימי, גם שיקולים שהם מעבר לצדדים עצמם, כגון השלכות חברתיות ופיזור נזק .... מטרתו של סעיף 2 לחוק היא "להביא לתוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת" (ראו: ענין פרג', פסקה 11 לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה; ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקה 15 לפסק דינו של השופט דנציגר והאסמכתאות שם ([פורסם בנבו], 15.7.2010))."

    וראו עוד את פסקי הדין העוסקים בנסיבות הדומות בחלקן, סביב תעשיית מיחזורם של מיכלי הגז המשמשים את מכשירי הכנת הסודה הביתיים – החל בע"א 347/90 סודהגל נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459, עובר בע"א 6064/93 מימסב חברה למילוי מיכלי סודה ביתיים נ' סודהגל, פ"ד נ(3) 35 ואף את ת.א. (מחוזי י-ם) 514/92 און הצפון (וינגרטן) בע"מ נ' סודהפופ בע"מ (18.08.1997). בפסקי דין אלו, הגיעו שופטים שונים למסקנות שונות לגבי השאלה אם קמה עילה מכח חוק עשית עושר, אם כי יש לראות שכאשר נקבע שאין עילה לפי חוק עשית עושר, היה זה בין היתר בשל שנסיבות ניצול המיכלים הריקים לצורך מחזורם ומילויים מחדש בגז, היו שונות וחשוב מכך – נסיבות הגעת המיכלים הריקים לידיו של "הממחזר" היו שונות בתכלית. נסיבות אגירת המיכלים הריקים שם לא היו כמו הנסיבות דכאן, והמדובר, לשיטתי, בשוני מהותי, במיוחד שעה שבוחנים אנו את תכליתו של חוק עשית עושר ואת הפרשנות הראיה שיש ליתן לדיבר "שלא כדין".

31. בנסיבותיו של מקרה זה, שיקולים של צדק (יחסי ואבסולוטי), שיקולים של חוסר תום לב ושיקולים של הסתכלות חברתית – עסקית כוללת, מביאים אותי למסקנה כי אכן היה מקום ליישם את הוראות חוק עשית עושר כפי שעשה בית המשפט קמא.

    חישוב הפיצוי –

32. בכתב התביעה, הציעה יזמקו כמה דרכים חלופיות לחישוב הפיצוי. החלופה ה"נזיקית" היתה לחשב את הפיצוי כנגזרת של ההפסד שנגרם לה עקב כך שלקוחותיה יוכלו לרכוש מיכל ממוחזר מפוטו-טק במקום לרכוש ממנה מיכל חדש (כאשר יגמר להם הטונר). חישוב שכזה כלל אף הוא שתי אופציות – חישוב ההפסד שכרוך באי מכירת מיכל חדש (על בסיס המחיר של מיכל חדש), או חישוב ההפסד שכרוך בכך שיזמקו מקבלת 2.5 סנט בגין כל צילום שמופק ממיכל חדש (על בסיס מספר הצילומים שאפשר להפיק מכל מיכל חדש במכפלת 2.5 סנט). החלופה השניה לחישוב הפיצוי, הסומכת על דיני עשית עושר, היתה כנגזרת של ההתעשרות של פוטו-טק וסטודניק עקב כך שהצליחו להקים את מאגר המיכלים הממוחזרים. נזכיר כי בית המשפט קמא בחר בחלופה השניה, והחישוב של הפיצוי היה הבא: המחיר שבו נמכר כל מיכל ממוחזר הינו 208 ₪. ממחיר זה יש לנכות 20% בשל העלויות של הכנת מיכל ממוחזר, כאשר לעלויות יש להוסיף עוד 10 ₪ לכל מיכל, שזהו הסכום ששילם סטודניק עבור כל מיכל ריק. מכאן שהרווח הפוטנציאלי שניתן להפיק מכל מיכל ממוחזר (מחירו בשוק בניכוי עלויות הכנתו), הינו 154.4 ₪. יולזרי מכר לסטודניק 2,160 מיכלי ריקים וזכות מכר לסטודניק 450 מיכלים שכאלו, כך שבסך הכל קיבל סטודניק 2,610 מיכלים והרוויח 2,610 X 154.4 ₪ = 408,204 ₪, וזהו סכום הפיצוי הראוי (כאשר בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה, הסכום הצטבר כדי 512,815 ₪).

    סטודניק טוען כי לא הוכחו ארבעת הנתונים המספריים המשמשים לחישוב כמתואר מעלה, ונבחן כל אחד מהם במובחן.

33. מחיר המכירה של כל מיכל ממוחזר, כלומר השווי של כל מיכל ממוחזר – מטיעוני יזמקו, עליהם לא חלק סטודניק, עולה כי בהתאם לפרסומים של חב' פוטו-טק באתר האינטרנט שלה ממוצע מחיר מיכל טונר ממוחזר מגיע לסך של 208 ₪. קביעה זו מבוססת על הנתונים כפי שהוצגו בבית המשפט קמא, וסטודניק לא הציג גרסה אשר יש בה כדי לסתור את הנתון. נהפוך הוא. סטודניק בתצהירו מפנה למחירים של מיכלים ממוחזרים באתרים נוספים (כגון אתר ZAP) ומהם עולה שהמחיר לעיתים אף גבוה יותר מאשר המחיר של פוטו-טק.

    "כידוע, אין זו דרכו של בית משפט שלערעור להתערב בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים. הגיונו של כלל זה נעוץ בכך שהערכאה הדיונית היא ששמעה את העדים, התרשמה מהם באופן ישיר ובלתי אמצעי ובחנה את כלל הראיות. לכך יש להוסיף כי לשופטי הערכאה הדיונית עומד היתרון של ניסיון שיפוטי בהערכת מהימנות ובקביעת ממצאים עובדתיים הנרכש על ידי שמיעת משפטים בתחומים דומים (ראו, בין רבים: ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 11 (16.11.2010); ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441, 451 (1995); ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517, 524 (1993)).

    ע"א 7183/13 אסתר ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (12.07.2015).

    במקרה זה, הקביעה העובדתית לגבי המחיר שבו מכרה פוטו-טק כל מיכל ממוחזר – הינה קביעה עובדתית "מובהקת", המעוגנת בחומר הראיות שכולל את פרסומיה של פוטו-טק עצמה באתר האינטרנט שלה, ואין עילה לחרוג מההלכה מעלה.

34. באשר לטענה החלופית של סטודניק (אם כי הושמעה בלשון רפה "בין השורות"), לפיה לא הוכח כי כל המיכלים הממוחזרים נמכרו בפועל, אומר כי אין כל חשיבות לשאלה אם המיכלים הממוחזרים נמכרו או שנותרו מיכלים שכאלו ב"מאגר", ככל שעסקינן בפוטנציאל ההתעשרות של סטודניק, וראו כי לדעת המלומד פרידמן, הגישה השלטת בפסיקה (גם ע"פ הדין האנגלי והאמריקאי), והגישה הראויה היא, כי מכר של הרכוש שניטל מהמזכה אינו תנאי להשבה (פרידמן, סעיף 15.2 עמ' 424).

35. עלויות ייצור מיכל ממוחזר – בית המשפט קמא קבע לגבי רכיב זה כי - "אין ספק כי מחזור מיכלי טונר ריקים ומכירתם הוא תהליך הכרוך בעלות כספית, אם בגין כח עבודה ואם בגין עלות הטונר. בהעדר נתונים ביחס לכל אלה, אעמיד את שוויים על דרך האומדנא בשיעור של 20% מהמחיר בו נמכר מיכל טונר ממוחזר.". זהו אם כן הנתון היחידי אשר אמנם נקבע על דרך האומדנה.

    חלק נכבד מהודעת הערעור הארוכה ומטיעוניו של סטודניק מוקדש לטיעון בסוגית הפסיקה על דרך האומדנה, כאשר לשיטת סטודניק שעה שניתן להוכיח נזק נטען בצורה מפורטת, אין מקום לבצע חישובים על דרך ההערכה. אני מוכנה לצאת מנקודת הנחה שצודק סטודניק באופן עקרוני בעמדתו לפיה נטל ההוכחה מוטל על שכם התביעה וכי עליה להוכיח הן את הזכאות לקבלת פיצוי והן את שיעורו, וכי מקום שניתן להוכיח את גובה הנזק אין מקום לפסוק פיצוי על דרך האומדנה.

    במקרה מיוחד זה, אני סבורה כי לא נפל פגם בקביעת בית המשפט קמא לפיה יש לבצע הערכה של עלויות המחזור, על דרך האומדנה, אם כי אני סבורה שהונחו ראיות לגבי שיעור גבוה מעט יותר של העלויות. יש לזכור כי יזמקו לא הציגה בכלל נתונים לגבי עלויות של מיחזור מיכלים (בין אם בשל שאין בידה נתונים שכאלו ובין אם בשל שלא זו דרך החישוב שהיא הציעה). סטודניק לא פירט רבות לגבי עלויות המחזור, אך סיפק בהקשר זה נתון לגבי עלות רכישת אבקת הטונר המשמשת למילוי החוזר של המיכלים. בסעיף 32 לתצהיר העדות הראשית של סטודניק, שם הוא טוען כי רכש באוקטובר 2006 מחברה מחו"ל אבקה המתאימה למילוי מחדש של מיכלים של חברה קיוסרה, בכמות של כ-109 ק"ג, בעלות של 2,416 אירו וכי הכמות מספיקה למילוי של כ-220 מיכלים ממוחזרים (תוך הפניה לנספח ג' לתצהירו – שהינו צילום של קבלה לגבי הרכישה). אם ניקח בחשבון את שער האירו, נמצא כי האבקה נרכשה תמורת כ-12,800 ₪, ואם היא מספיקה למילוי 220 מיכלים – המדובר בכ-58 ₪ לכל מיכל. נתון זה לא נסתר. מכאן, שהעלות של אבקת המילוי הינה כ-58 ₪ מתוך מחיר המכירה שהינו 208 ₪. 58 מתוך 208 הינם כ-28% ואילו כבוד השופט קמא העריך את העלויות בכ-20%. כיון שזהו הנתון היחידי שקיים בתיק לגבי העלויות של המיחזור, והגם שהוא שונה רק במעט מהנתון שעליו ביסס בית המשפט קמא את חישוביו (ובדרך כלל יש להמעיט בהתערבות שעה שעסקינן בשיעור כה נמוך), סבורני שבנקודה זו יש לקבל את עמדתו של סטודניק ולבצע את החישוב "המיטיב" עימו.

36. רכישת המיכלים הריקים בתמורה ל-10 ₪/מיכל – עדותו של יולזרי בהקשר זה היא אשר הביאה את בית המשפט לקבוע את הממצא העובדתי האמור – תוך הפניה לחקירה הראשונה של יולזרי אצל החוקרים הפרטיים, בעמ' 16, ולעדותו בבית המשפט - עמ' 116 שורה 17 לפרוטוקול הדיון. סטודניק טען כי הוא קיבל את המיכלים מולזרי בחינם – אלא שעדותו זו נדחתה (מה גם שאינה הגיונית, שכן יולזרי וודאי קיבל תמורה מסויימת מסטודניק עבור פועלו). לכן, אין כל מקום להתערב בקביעה זו.

    אם נסכם את האמור עד כה – אציע לקבוע כי החישוב יתבצע בזיקה לכך שכל מיכל ממוחזר נמכר תמורת 208 ₪, מכך ננכה 58 ₪ בגין עלות המילוי ו-10 ₪ בגין עלות המיכל הריק = 140 ₪ לגבי כל מיכל.

37. כמות המיכלים – יולזרי שינה את גרסתו במהלך הודאותיו לגבי כמות המיכלים שמכר לסטודניק, אך בסוף – לאחר שביקש שהות לחשב את הנתון – מסר כי מכר להערכתו 2,160 מיכלים ריקים. יולזרי נחקר בבית המשפט לגבי ההודאות ולגבי נתון זה – וכבוד השופט קמא קבע כי הוא מאמץ את הגרסה לגבי כמות זו. כמובן שיזמקו אינה יכולה להציע ראיה לגבי הנתון אלא על בסיס דבריו של יולזרי, שכן היא לא יכולה לדעת כמה מהמיכלים הריקים הגיעו לידי סטודניק. הטענות של סטודניק לגבי כך שיזמקו לא הציגה נתונים אודות המלאי שבמחסניה, אינה רלבנטית – כיון שכמות המיכלים שיזמקו מחזיקה במחסנים וכמות המיכלים שהיא מוכרת ללקוחותיה אינה יכולה ללמד על כמות המיכלים הריקים שבמקום להגיע לפח האשפה – נמכרו לסטודניק. ליולזרי לא היה כל אינטרס לספק נתון "גבוה מדי", שכן הוא ידע שהמדובר בממצא לחובתו – ואולי דווקא היה לו אינטרס להמעיט בהיקף פעילותו. לכן, אין כל סיבה להתערב בקביעת בית המשפט אשר בחר לאמץ נתון זה. מעבר לכך, יש לראות כי בתצהירו של סטודניק מיום 27.4.2008 (מוצג ת/12) הוא טוען כי קיבל מיולזרי 300-350 מיכלים ריקים (וטוען כי היה זה ללא תמורה וכי הוא זרק חלק מהם – סעיף 8), בעוד שבתצהיר העדות הראשית שלו מיום 22.2.2011, בסעיף 33, מצהיר סטודניק כי קיבל מיולזרי מיכלים ריקים (ללא תמורה) אך משום מה לא מציין את הכמות, לא מנסה לסתור את הטענה של יולזרי לגבי הכמות, לא חוזר על ההערכה שלו לגבי 300-350 "בלבד" – ויש לדבר משמעות. בחקירתו בבית המשפט טען כי המדובר ב"עשרות, אולי מאות" של מיכלים, וכאשר התבקש להסביר את התשובה, נוכח האמור בתצהיר – לא הצליח (וראו את הפירוט שבסעיף 24 לפסק הדין קמא). לכן, יש לדחות את הטענות שמופנות כלפי נתון זה, כלומר – 2,160 מיכלים.

    עם זאת – מצאתי קושי לגבי הכמות שנמכרה מאת זכות. אמנם זכות מסר לחוקרים הפרטיים שמכר לסטודניק 450 מיכלים ריקים – אך זכות לא מסר עדות בבית המשפט, דבריו לחוקרים הינם בבחינת עדות שמועה והעד פוניה מטעם יזמקו בחקירתו הנגדית אישר שהוא לא יודע לומר אם זכות העביר את 450 המיכלים לסטודניק או לנימני, או שחלק עברו אל האחד וחלקם אל השני (עמ' 85 לפרוטוקול שורות 2-8). לכן, יש קושי משמעותי לבסס קביעה עובדתית חד משמעית לגבי כך שאכן נמכרו מטעם זכות לסטודניק 450 מיכלים ריקים, וזאת שעה שסטודניק מכחיש נתון זה. לכן, אציע לבסס את חישוב הפיצוי "רק" על 2,160 המיכלים הריקים שיולזרי העביר לסטודניק, ולא על 450 המיכלים הריקים הנוספים שהועברו, כנטען, על ידי זכות.

38. סיכום החישוב - משכך, אציע לחברי להרכב לשנות מעט מאופן חישוב הפיצוי, כך שהוא יועמד על סך של 140 ₪/מיכל X 2,160 מיכלים = 302,400 ₪ (במקום סכום של 408,204 ₪ כפי שנקבע בפסק הדין קמא), וכאשר לכך יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד מועד מתן פסק הדין).

    המיכלים החדשים –

39. טרם סיום חלק זה של פסק הדין, אתייחס עוד בכמה מילים לנטילת (או יותר נכון לומר – גזילת) המיכלים החדשים. הוכח שיולזרי העביר לסטודניק מיכלים חדשים, קיבל כנגדם מיכלים ממוחזרים וכי המיכלים החדשים נמכרו על ידי פוטו-טק ללקוחות שלה ואילו הלקוחות של יזמקו, קיבלו מיכלים ממוחזרים במקום חדשים, למרות שרכשו ושילמו בגין חדשים. לא הוכח שהלקוחות של יזמקו גילו את הבעיה וכי הועלו טענות מאת הלקוחות כלפי יזמקו או כי הם דרשו את כספם בחזרה וכיוצא באלו מהלכים. כיון שיזמקו קיבלה מהלקוחות שלה את מלוא התמורה בגין מיכלים חדשים – קבע בית המשפט קמא כי לא נגרם ליזמקו כל נזק עקב גזילת המיכלים החדשים. לא הוגש ערעור שכנגד לגבי קביעה זו, ולכן אין צורך להעמיק ולדון בסוגיה, אך אעיר כי יתכן וניתן היה לבסס חיוב גם בהקשר זה על דיני עשית עושר. שהרי פוטו-טק וסטודניק התעשרו שלא כדין גם עקב קבלת המיכלים החדשים (וראו כי יולזרי מספר בהתחלה כי נתן לסטודניק 900 מיכלים חדשים, לאחר מכן טוען כי המדובר ב-1,000 מיכלים חדשים, ולאחר מכן טען כי המדובר "בכמה מאות"), כך שהכמות המדויקת לא הוכחה אך המדובר בכמות נכבדה ומשמעותית). ניתן היה לבסס חיוב גם בהתייחס למיכלים החדשים שקיבלו פוטו-טק וסטודניק, בזיקה להפרש שבין המחיר של מיכל חדש לבין המחיר של מיכל ממוחזר (כפי שגבתה פוטו-טק מלקוחותיה), בניכוי העלויות של הכנת או ייצור מיכל ממוחזר – ובמובן מסוים, בא כבוד בית המשפט קמא לקראתו של סטודניק כברת דרך בכך שלא חייב אותו בכל פיצוי בנוגע לגזילה זו של המיכלים החדשים, אשר מקוממת עוד יותר מאשר גזילת המיכלים הריקים.

    גלילי הגריפה ועודפי הטונר –

40. נזכיר כי בית המשפט קמא חייב את סטודניק (ביחד עם יולזרי) בתשלום פיצוי נוסף בסך 10,228 ₪, בשל עלותם של גלילי גריפה ועודפי טונר, אשר הוכח שנמסרו לידי סטודניק מאת יולזרי. היות והוכח שיולזרי נטל את הפריטים מרכושה של יזמקו והעביר אותם לידי סטודניק – יש לחייב את שניהם בעלות הפריטים שנלקחו (ואינני משתמשת במונח "נגנבו", רק מחמת הרצון להיצמד למונחים שבהם השתמש בית המשפט הנכבד קמא). לגבי העלות של הפריטים – הועלו טענות מצד יזמקו (סעיף 44 לתצהירו של מנהלה, מר פוניה – והאסמכתאות שבנספח 8 לתצהירו), הטענות לא נסתרו, נקבע כממצא עובדתי שהשווי של הפריטים הינו 10,228 ₪ - ואין כל בסיס לקבל את הטענות בערעור לגבי קביעה זו.

     

    אי הגשת תביעה כנגד זכות -

41. טוען סטודניק כי יזמקו היתה צריכה להגיש תביעה גם כנגד זכות, בדיוק כפי שהוגשה כנגד יולזרי. לשיטתו, כלשון הודעת הערעור: "שגה בית המשפט עת לא החיל את החזקה בדבר הימנעות יזמקו מלהגיש תביעה כנגד זכות ואחרים". אודה כי לא הבנתי מהי אותה "חזקה" אך אני משערת כי הכוונה הייתה לטעון שאם יזמקו וויתרה על זכויותיה הנטענות כלפי זכות, שעה שגם ידו הייתה במעל, אזי שהמסקנה המתחייבת הינה שעליה לוותר גם על זכויותיה כלפי סטודניק. טענה שכזו יש לדחות מכל וכל. אמנם, לא הובהרו עד תום השיקולים אשר בעטיים לא הוגשה תביעה כנגד זכות, לגבי אותם 450 מיכלים ריקים שמכר לכאורה לסטודניק, ובנוסף, יש לזכור כי נמני ("פעיל" נוסף במערך שהפעיל סטודניק), כן היה אחד מהנתבעים, אך התביעה נגדו נמחקה בהסכמת הצדדים, כך שרק יולזרי וסטודניק נשארו "בדד במערכה". עם זאת, אין לייחס לאי הגשת התביעה כנגד זכות ולמחיקת התביעה כנגד נמני את המשמעות שמנסה לייחס לכך סטודניק. יש הבדל בין מעמדו של זכות לבין מעמדו של סטודניק, ואף יש הבדל בינו לבין יולזרי, ובכל מקרה - ככל שהתביעה כנגד סטודניק ויולזרי הוכחה כדבעי (וכך היה), אין לפטור אותם מחבות רק בשל שאחרים לא חויבו או לא נתבעו.

    עוולת גרם הפרת חוזה -

42. סטודניק טוען כי הוא לא גרם ליולזרי להפר את ההתחייבויות שלו כלפי יזמקו, מעבידתו, היות ואף אם אכן פעל יולזרי שלא כדין, הרי שהוא – סטודניק - לא ידע על כך, לא ידע שיולזרי פועל בניגוד להתחייבויות שלו, ולכן – לא גרם לו להפר את ההתחייבויות. לשיטתי, לאור האמור מעלה, אין כל חשיבות לדון בטענה זו, שכן החיוב של סטודניק מתבסס על חוק עשית עושר ולא על נזק שנגרם עקב גרם הפרת חוזה. מעבר לכך, דומה כי מוטב היה לה לטענה זו שלא תשמע, שכן בית המשפט קמא קבע חד משמעית שסטודניק ידע שקשריו עם יולזרי הינם בניגוד לחובותיו של יולזרי כלפי יזמקו – הן לגבי המיכלים הריקים ובוודאי שלגבי המיכלים החדשים, ולא יעלה על הדעת לטעון שסטודניק קיבל מיולזרי קרטונים עם מאות מיכלים חדשים, נתן לו במקומם מיכלים ממוחזרים, וחשב "שזה בסדר". לא למותר להזכיר בהקשר זה כי יולזרי טען בהודאות שלו שהוא גם היה מבצע הובלות עבור לקוחות של פוטו-טק, לבקשת סטודניק, על חשבון שעות העבודה של יזמקו ותוך שימוש ברכב שהעמידה לרשותו יזמקו.

    גובה הוצאות המשפט –

43. ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בגובה הוצאות שנפסקו לחובת הצד שהפסיד בדין (ע"א 10311/08 כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה, פסקה 39 (1.8.2011); ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 396; ע"א 1645/15 אמיר אדלר נ' שי לבנת (01.09.2015)). אמנם, אמליץ לחברי להפחית מסכום הפיצוי נתח משמעותי, אך אף לאחר ההפחתה, נדמה כי אין מקום להפחית מההוצאות. אף אם ניקח בחשבון את הסכום לתשלום לו תתקבל המלצתי, ההוצאות הינן בשיעור של כ-12% מהפיצוי, שיעור שאינו גבוה ככל ועיקר נוכח היקף התיק, המסמכים והישיבות – ולא למותר לציין כי בהוצאות לקח בית המשפט בחשבון אף את התנהלותו של סטודניק, ולדוגמא אציין כי בישיבה ביום 27.10.2011 טען סטודניק, עת ביקש לדחות את ישיבת ההוכחות, כי הדחיה מתבקשת עקב כך שנודע לו לפתע פתאום שהחברה שבבעלותו, פוטו-טק, נמצאת בפירוק וכי הוא מקבל מידע בהקשר זה מהאינטרנט. טענה זו נדחתה מכל וכל על ידי כבוד השופט (תוך חיוב בהוצאות) – והדבר מלמד על התנהלות שבוודאי שלא מקימה עילה לבקש להפחית מההוצאות שנפסקו.

    סיכום –

44. לאור המקובץ, אציע לחברי להרכב, לקבל בחלקו את הערעור, כך שהסכום שישלם סטודניק ליזמקו בגין המיכלים הריקים יעמוד על סך של 302,400 ₪ (במקום סכום של 408,204 ₪ כפי שנקבע בפסק הדין קמא), וכאשר לכך יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד מועד מתן פסק הדין). לגבי יתר רכיבי פסק הדין, כולל ההוצאות, לא יהא שינוי.

    הגם שהערעור התקבל בחלקו – אציע שלא לעשות צו להוצאות לטובת סטודניק, בנסיבות הכוללות של הפרשה ולאור כך שבפועל, עיקר הטענות שבערעור נדחו.

45. אעיר כי הערעור הוגש גם כלפי יולזרי, אשר לא הגיש עיקרי טיעון ולא התייצב לדיון. עם זאת, קריאת הטיעונים בערעור מלמדת שאין למעשה טענות מהותיות כנגד יולזרי, והיות וממילא לא התבקש כל סעד בקשר לאי הגשת הטיעונים או בקשר לאי ההתיצבות – אציע כי הערעור ידחה גם כלפי יולזרי, ללא הוצאות.

     

    ת. נאות-פרי, שופטת

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    השופטת שושנה שטמר – אב"ד

    אני מסכימה

     

    ש. שטמר, שופטת [אב"ד]

     

     

     

     

     

     

     

    השופט אמיר טובי

    אני מסכים

    א. טובי, שופט

     

     

     

     

     

     

    לפיכך, הוחלט כמפורט בפסק דינה של השופטת תמר נאות-פרי (וראו סעיף 45 המסכם את קביעותיה).

     אין צו להוצאות.

    ככל שהופקד פקדון על ידי המערער, הוא יוחזר למערער באמצעות באי כוחו.

     

    ניתן היום, כ"ד תשרי תשע"ו, 07 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.

     

     

     

    ש. שטמר, שופטת [אב"ד]		א. טובי, שופט		ת. נאות-פרי, שופטת