העותרת טענה כי יש בשינוי אמות המידה שנקבעו בתנאי המכרז משום פגיעה בעקרון השיוויון ובמראית פני הצדק. העותרת היפנתה בטיעוניה לדברי אחת מחברות ועדת המכרזים לפיהם "הבחירה אמורה להיות נטו מקצועית ולכן חשוב לדעת למי פונים לקבלת המלצות" וטענה כי הדבר מלמד כי היתה צריכה להיות פניה ללקוחות מרוצים מתפקודה של המשיבה. כן היפנתה לשאלה שהציג יו"ר הועדה "האם בהתחשב בממליץ שנתן 0 משנה לי את התוצאה?" כאשר משאלה זו מסיקה העותרת כי יו"ר הועדה כבר קבע מי תהיה הזוכה במכרז והוא ביקש לדעת האם ההתחשבות בהמלצה השלילית משנה את התוצאה לפיה המשיבה תזכה במכרז.
9.בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לצו מניעה זמני, אשר יאסור על העיריה להעביר את הטיפול באספקת השירות מהעותרת (שמספקת לעיריה את השירות עד היום ).
10.בישיבת יום 5.1.17 הוסכם כי העותרת תמשיך לתת את השירותים לעיריה, אך לא תמנע מהמשיבה לנקוט בצעדי הכנה, וכי ב"כ הצדדים יגישו סיכומים בכתב בעתירה.
פסק דין זה ניתן לאחר הגשת הסיכומים וכפי שציינתי בהחלטה מיום 20.3.17 הוא ניתן באיחור עקב תקלה.
11.בסיכומי העיריה נטען כי :
-בתנאי המכרז נקבע כי הלקוחות יתבקשו לדרג את המציעות בניקוד של בין 1 עד 5 נקודות, בהתאם לפרמטרים שנשאלו, וכי החלופה של ניקוד 0 לא צויינה כחלופה אפשרית, ולפיכך עמדו בפני ועדת המכרזים 2 אפשרויות – לקבוע כי הניקוד של אותו ממליץ יהיה 1 בכל השאלות או לפנות לממליץ נוסף – שתי חלופות שהינן סבירות, ויש להניח כי ככל שהעיריה היתה בוחרת בחלופה הראשונה-היתה המשיבה מגישה עתירה כנגד החלטת הועדה.
-החלטת הועדה היתה סבירה ואפילו בית המשפט היה מעדיף את החלופה השניה – אין בכך כדי להצדיק התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים, שעה שאין הוכחה כי החלטתה התקבלה שלא בתום לב או מתוך רצון להטות את התוצאה.
-הבחירה בין החלופות מסורה לועדה כי הועדה מילאה את תפקידה בצורה תקינה, סבירה, מושכלת ומידתית.
-בדיון שנערך בוועדת המכרזים לא הוצגו בפני חברי הועדה כל נתונים, אלא רק נאמר להם כי אחד המציעים שאליו פנו התעקש על ניקוד 0 , ובעת שהתקבלה החלטת ועדת המכרזים לפנות לשתי רשויות נוספות הם לא ידעו כלל לאיזו רשות תעשה הפניה ומה תהיינה תוצאות המכרז בעקבות הניקוד שיתקבל.
-הפרשנות שנתנה העותרת לדברי חברת הועדה, שהיא נבחרת ציבור , מופרכת ודוקא עולה מדבריה כי הבחירה היא "נטו". הוא הדין בפרשנות שנתנה העותרת לדברי יו"ר הועדה .
-החלטת ועדת המכרזים להרחיב את הסקר הטלפוני לשני לקוחות נוספים לגבי כל אחת מהמשתתפות במכרז לא מהווה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז, כטענת העותרת, וכי תנאי המכרז (סעיפים 15.5. ו- 15.4) עיגנו מראש את האפשרות לפנות ללקוחות נוספים.
-הפניה ללקוחות הנוספים נעשתה באקראי ובאופן שיוויוני ובנסיבות , ולאור עמדת הרשות שנתנה למשיבה ציון 0, ניתן להבין את רצון ועדת המכרזים להרחיב את הסקר על מנת לקבל תמונה טובה , מהימנה ומובהקת יותר.
-גם אם תתקבל טענת העותרת כי החלטת ועדת המכרזים אינה סבירה, הרי שגם אז, אין כל עילה להתערב בתוצאות המכרז שכן העיריה מודה כי לא היה בהחלטה זו כדי לשנות את תוצאות המכרז וניתן על כן להתעלם כליל מתוצאותיה.
12.המשיבה טענה בסיכומיה כי:
-העותרת מבקשת להתערב בהחלטה המצויה בלב ליבו של שיקול הדעת המינהלי וכי ההחלטה התקבלה לאחר שנשקלו ונבחנו כל החלופות האחרות, ואין להתערב בה גם לגופה.
-הועדה החליטה להרחיב את מספר הנשאלים שעה שלא ידעה ולא היתה יכולה לדעת מה תהיינה תוצאות חוות הדעת הנוספות שיתקבלו ומה תהיה מידת השפעתן. הרחבת הנשאלים היתה גם על דעת היועץ המשפטי של הועדה שאמר כי לדעתו אין המדובר בסטיה מתנאי המכרז וכי לפי סעיף 15.5. לתנאי המכרז הועדה רשאית לדרוש כל מידע נוסף לצורך קבלת החלטתה.
-במבחן התוצאה, הרחבת מעגל הנשאלים לא הביאה לשינוי בתוצאות המכרז, והצעתה זכתה לניקוד הגבוה ביותר גם אלמלא הרחבה זו.
-הממליצים/הרשויות התבקשו לנקד את שירותי המציעות בניקוד שבין 1 עד 5 וצדקה הועדה בקביעתה לפיה יש לפנות לרשות אחרת במקום הרשות שסרבה לנקד בהתאם לתנאי המכרז.
-החלטת הועדה נכונה גם בפן המהותי, ועולה בקנה אחד עם תנאי המכרז.
-בהתאם לפסק הדין בעתירה קודמת של העותרת – לא נדרשה פניה נוספת לרשויות,וגם לפי תוצאות הפניות הקודמות היתה המשיבה זוכה במכרז. הניקוד הקודם ראוי, לכל הפחות, לשמש לשם השוואה ובחינת סבירות החלטת ועדת המכרזים.
-העותרת פעלה לאחר ההליך הקודם כדי להביא לעריכת מכרז חדש וניסתה לפגוע בעקרון השיוויון, ולפיכך אין מקום ליתן לעותרת את הסעד המבוקש על ידה.
13.העותרת הגישה סיכומי תשובה וטענה כי בפני ועדת המכרזים כלל לא נידונה החלופה של מתן הניקוד הנמוך ביותר לרשות שנתנה למשיבה ציון 0 וכי החלטת ועדת המכרזים חרגה ממתחם הסבירות ואינה עומדת בכללי עקרון מראית פני הצדק.
דיון
14.סעיף 15 לתנאי המכרז קבע את אופן דירוג איכות ההצעות:
"15.1 המזמין יקים צוות לבדיקת ודירוג ההצעות (להלן: "הצוות המקצועי"). המזמין יהא רשאי לפי שיקול דעתו לשנות את הרכב חברי הצוות המקצועי ולזמן משקיפים לישיבותיו.
15.2 הצוות המקצועי יבדוק וידרג את ההצעות בהתאם לאמור במסמכי המכרז ולאמות המידה המוגדרות בסעיף 16.1 להלן ובנספח 2. הצוות המקצועי רשאי להתחשב, בין היתר, באמות המידה ו/או בחלק מבין אמות המדיה המעניקות את מירב היתרונות למזמין לבחירת ההצעה הזוכה במכרז במפורטות בתקנה 22(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ד-1993.
15.3 המזמין רשאי, בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי, לזמן מציעים אשר הצעותיהם עמדו בתנאי הסף, לפגישה עם הצוות המקצועי לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. במקרה הצורך, הודעה בדבר מועדי הפגישות המדויקים לכל מציע תפורסם בנפרד, כאשר סדר הפגישה יהיה בהתאם לסדר רכישת מסמכי המכרז. משך הפגישה עם כל מציע יהיה כשעתיים כאשר כל מציע יציג בפני חברי הצוות מצגת אשר תכלול מידע על המציע הכולל, בין היתר, עמידתו באמות המידה.
15.4 המזמין שומר לעצמו את הזכות לפנות באופן עצמאי ללקוחותיו של המציע או לבקר במתקניהם על מנת לאסוף מידע ולשמוע חוות דעת לגבי תפקוד המערכות ואופן מתן השירות ע"י המציע.
15.5 ועדת המכרזים רשאית להורות לצוות המקצועי לערוך כל בדיקה שלדעתה תבטיח את מירב היתרונות למזמין. בדיקות אלו יכולות לכלול בחינה של תכונות מסויימות של המערכות, טיב השירות, יכולת המציעים לספק את השירות הנדרש או כל נושא אחר שוועדת המכרזים תבקש עבורו מידע לצורך קבלת החלטה".
וסעיף 16 קבע את אמות המידה לניקוד איכות ההצעות :
"16.3 המלצות (20%)
16.13.1 המזמין יצור קשר עם שלוש רשויות להם סיפק המציע שירותי אספקת מערכות מידע ושלוש רשויות להם סיפק שירותי מוקד בשלוש השנים האחרונות הקודמות למועד האחרון להגשת ההצעות למכרז, בין אם המציע נקב בפרטיהן במסגרת ההצעה ובין אם לאו. מובהר כי במידה והמציע סיפק את שני סוגי השירותים עבור רשות אחת תתקבלנה גם המלצות בדבר שני סוגי השירותים מאותה רשות.
16.13.2 הרשויות יתבקשו לנקד את שירותי המציע בניקוד של בין 5-1 נקודות, בהתאם לפרמטרים הבאים – איכות השירות, מקצועיות, זמני תגובה, שביעות רצון מהשירותים בכללותם ועוד.
16.3.3 הניקוד המקסימלי עבור חלק זה יעמוד על 20 נקודות – 15 נקודות בגין שירותי אספקת מערכות מידע ו-5 נקודות בגין שירותי מוקד ויורכב מסכימת ניקוד הממליצים".
15.שינוי מספר הממליצים מהוה שינוי של תנאי המכרז, וספק רב בעיני אם לועדה היתה מסורה הסמכות להרחיב את מעגל הממליצים, בהתאם להוראות סעיף 15, כטענת העותרת. גם ספק בעיני אם מדובר בפגם "טכני" או "מהותי", מאחר וברור כי סכימת מספר ממליצים גדול יותר עשויה להשפיע על התוצאה.
16.ככל שהיה מדובר בשינוי זה בלבד, יתכן ולא היה מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, מה עוד שבפועל הרחבת מעגל הממליצים לא השפיע על התוצאה הסופית.
17.לא כך הם פני הדברים באשר לאופן ניקוד הלקוח שהעניק למשיבה את הציון "0" (במקום לדרג באופן שנקבע במכרז מ 1 עד 5), ומפאת חשיבות הדברים, אביא את פרוטוקול הדיון מיום 5.10.16 במלואו:
"עו"ד קורש: המכרז למעשה פורסם בשנת 2015 הגיע לביהמ"ש אשר קבע, כי המכרז לא יבוטל, אך יד לבצע קביעה מחודשת של ניקוד האיכות. למותר לציין, עובדי העירייה היוו את צוות הבדיקה. בנוסף נעשתה גם בדיקה טכנית וגם זה נחשב כפרמטר של איכות ונושא נוסף, הינו נושא קבלת ההמלצות (פונים ל-3 החברות ומקבלים מהן רשימה של הלקוחות שלהם ואנו מבצעים פניה טלפונית ל-3 לקוחות לשם קבלת המלצות עפ"י דירוג). הפנייה כאמור נעשית באופן אקראי, השיחה מתבצעת ובמהלכה רושמים את הניקוד מ-1-5. היועץ שלנו ביקש לבצע את המבדק בנוכחות 2 עובדים מהעירייה. בבדיקה הראשונה נכחו מנכ"ל העירייה, מר יניב שקד, מנהלת הלכה הגב' פנינה ביטון ועובדת יחידת המחשבים, גב' איריס דרייב. בבדיקה השנייה נכחו מר מימון פאר מהמחלקה המשפטית וגב' דרייב. במהלך הבדיקות נתקלנו בלקוח המשמש בתפקיד גזבר של רשות מקומית אשר התעקש לדרג "0", כאשר נאמר לו במפורש, כי הדירוג הוא מ-1 עד 5, אך הוא התעקש לדרג "0". מה שיצר דילמה ביחס לפרשנות שיש לתת לתשובה כזו והדילמה מובאת לפתחם ומכאן נובע המצב של המשך דיון ובקבלת המלצות להמשך. אני ממליץ עפ"י סעיף 15.5 למסמכי המכרז, להרחיב את רשימת הלקוחות כדי שנקבל תמונה יותר מהימנה.
מר כהן: עכשיו אני במצב שצריך לבחור שיטה או דרך כדי לבחור את המשך הדיון בהתבסס על הבעיה שנוצרה במהלך הבדיקה של ההמלצות.
עו"ד קורש: חשוב לציין שהפנייה ללקוחות היתה אקראית מתוך רשימה של כלל הלקוחות.
גב' מנחם: הבחירה אמורה להיות נטו מקצועית ולכן חשוב לדעת למי פונים לקבלת המלצות.
מר בראון: אני חושב שאני פרצתי את השוק בעניין איכות השירות, אני קשור להערות שאני מקבל מהחברות המתחרות. שיטה האקראית שאני מציע היא לקחת את כלל הלקוחות המציע הצהיר עליהם ובוחרים בין 2-3 ללא קשר למס' הלקוחות, ככל שהדגימה היא אקראית היא יותר מוצלחת. לגבי השאלה השנייה אתם צריכים להחליט כיצד להמשיך וכיצד להתייחס לאותה תשובה שהתקבלה.
עו"ד פיזיצקי: אני מציע לדגום 5 לקוחות ולא 3 כפי שעשיתם. ולגבי זה שדגם "0" יש להחליפו ולפנות ללקוח אחר.
מר בראון: ההנחיות שקיבלתי, מתנהלים עפ"י כללי המכרז ללא סטייה ימינה או שמאלה, אני יכול לומר, שנראה לי שיש סטייה קטנה ואין בעיה להגדיל את מספר הממליצים. אני כמנהל חושב שזה ראוי לפנות לעוד 2 לקוחות לקבלת המלצות.
עו"ד פיזיצקי: אני חושב שזו לא סטייה, הנושא בא לטובה ולא לרעה.
עו"ד קורש: לדעתי, אין מדובר בסטייה ולפי סעיף 15.5 לתנאי המכרז, ועדת המכרזים רשאית לדרוש כל מידע נוסף לצורך קבלת החלטה.
מר בראון: לדעתי אותו גזבר שנתן ניקוד "0" היה טעון ולא שיקף את המציאות כנראה שנפלנו על קיצון.
מר כהן: לגבי דירוג הממליצים, האם זה הוגן לתשאל מס' ממליצים קבוע מבלי להתחשב בגודל החברה? בכמות הלקוחות?
עוד" קורש: אני חושב שביחס לשאלה של אלי העדפתי לא להתייחס לחברה מסויימת ולא הוצגו חוו"ד או ניקוד בשלב זה.
מר כהן: אם אנו דוחים את המכרז הזה שוב, האם בהתחשב בממליץ שנתן "0" משנה לי את הזוכה? או שאני צריך להמשיך הלאה ואין השפעה על כך?
גב' דרייב: לדעתי, מדובר בלקוח שלא היה מרוצה, הלקוח התעקש לדרג "0" ל"מטרופולינט".
החלטה
הוועדה מחליטה לפנות לעוד 2 לקוחות ביחס לכל אחת מהחברות המשתתפות ובנוסף הוועדה החליטה שלקוח אשר לא ידרג 1-5 את המדדים השונים, תתייחס אליו הועדה כאל לקוח שלא ענה לשיחה והוועדה תפנה ללקוח אחר במקומו.
ביחס לאותו לקוח שעניינו נדון בוועדה, הוא יוחלף בלקוח אחר.
18.ככל שהועדה היתה מחליטה מבלי שידעה את זהות המציעה לגביה נעשתה השגיאה, ניתן היה לאמר כי מדובר בהחלטה שהתקבלה מבלי לפגוע בעקרון השיוויון, אך כאשר חברי הועדה דנו באם לדחות את המכרז שוב (כדברי יו"ר הועדה) או כיצד לנהוג עם הציון 0 וההחלטה התקבלה מיד לאחר שהגב' דרייב ,אשר ערכה את הסקר הטלפוני אצל הלקוחות, ציינה במפורש את שם המציעה לגביה היתה הטעות, תוך הדגשה כי "מדובר בלקוח שלא היה מרוצה" – היה מקום שהועדה תשקול את שתי החלופות: בין התעלמות מאותו לקוח ובין דרוג מינימלי (ציון 1), כאשר ברור כי השלכות בחירת החלופה המתאימה מרחיקות לכת.
19.איני סבורה כי יש להטיל דופי בהתנהלות חברי הועדה, כפי שטענה העותרת בפרשנות שנתנה לדברי הגב' מנחם ומר כהן. יחד עם זאת, מאחר ועקרון השיוויון הוא שעומד בבסיס דיני המכרזים, במקרה של ספק יש ללכת בדרך "בית שמאי", ולהורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים.
20.בשורה ארוכה של פסקי דין נקבעה הלכות יסוד בדיני המכרזים : יש להקפיד על תנאי המכרז (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נגד משרד הבריאות (28.2.11)); חובה לנהוג בשיוויון, כאשר אפילו פעולה שנעשית בתום לב אינה יכולה לרפא פגם (עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נגד לאה ברוך ואח' (5.4.11)); יש לבטל מכרז כאשר תנאיו אינם ברורים (עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה בע"מ נגד א.פ.פורמייקה סנטר בע"מ (24.1.16)); יש לשמור על כללי המכרז בצורה דווקנית (עע"מ 4529/15 אורט ישראל נגד המועצה המקומית דליית אל כרמל (24.8.15)). בפסקי דין אחרים נעשה איזון בין עקרון השיוויון והיעילות (עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשב בע"מ נגד מלם מערכות בע"מ (5.1.12)) ונעשתה אבחנה בין פגם "טכני" לפגם "מהותי" (עע"מ 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים בע"מ נגד עיריית באר שבע (26.8.15)).
לאחרונה נידונה סוגיה זו בעע"מ 5375/15 בטחון שירותי אבידר בע"מ נגד נתיבי ישראל (11.8.16), כאשר כבוד השופט י. עמית סבר (בדעת המיעוט) כי כאשר אין חשש לשחיתות, ניתן להקל בפגם שנפל בערבות בנקאית בעוד שדעת הרוב (כבוד הנשיאה מ. נאור וכבוד ס"נ א. רובינשטיין) היתה כי יש לנקוט בגישה דווקנית ולצמצם את שיקול הדעת של הועדה.
גם בעע"מ 2669/16 קפלן את לוי בע"מ נגד קלין סטאר שירותים מוניציפאליים בע"מ (29.6.16) ננקטה גישת "בית שמאי" והוחלט על ביטול החלטת ועדת המכרזים לאור שינוי תנאי המכרז.
21.נוכח האמור – אני סבורה כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים לפיה המשיבה היא הזוכה במכרז.
22.מאחר והחלטת ועדת המכרזים הקודמת באותו מכרז כבר בוטלה על ידי כבוד השופט רניאל בעת"מ 55185-08-15, אין מקום לשוב ולהחזיר את ההחלטה במכרז לועדת המכרזים ואני מורה על ביטול המכרז.
ניתן היום, כ"ט אדר תשע"ז, 27 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.
