פוארטי ואח' נ' ועדת ערר מחוזית מחוז חיפה ואח'

העותרת בעת"מ 7411-11-16

1. רחל פוארטי 2. ורד סולומונוב 3. עופר סולומונוב 4. ד"ר יהודית מנליס

ע"י עו"ד עמנואל סלומונוב ואח'

העותרת בעת"מ 7411-11-16

המועצה לשימור אתרי מורשת בישראל

ע"י עו"ד אמיתי דוד ואח'

 העותרים בעת"מ 9083-11-16

1 מירי מייבלום

2. ינון ברנט

3. ברנט שחור עירית

4. יהודה פריאנטה

.5 אילנה פריאנטה

6. יואב רוזנברג

7. רוני רוזנברג

עו"ד מיכאל בצר

מבוא

1. השאלה העיקרית שעומדת להכרעה היא היקף זכויות הבניה להן זכאי בעלים של מבנה שמבקש להרסו ולהקים במקומו מבנה חדש במסגרת תכנית תמ"א 38, תכנית מתאר ארצית לחזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן-תמ"א 38).

    

   המסגרת הנורמטיבית למחלוקת מקורה בסעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38 שקובע כי הוראותיה לא יחולו על "מבנים שמיועדים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי ואדריכלי".

    

   המבנה המדובר הוא בן שתי קומות (4 דירות) ונמצא ברחוב שדרות יצחק 5 בחיפה על חלקה 16 בגוש 10909 (להלן-המבנה או הבניין).

   הוא תוכנן בשנת 1937 ע"י האדריכל שמואל רוזוב ז"ל ונבנה שנה לאחר מכן. הבעלים מבקש להרסו ולהקים במקומו בניין חדש בן 5 קומות (בנוסף לקומת חניון תת קרקעי) ובהן 13 יחידות דיור. המבנה ממוקם באזור שהוכר כמתחם לשימור ב"כרמל הוותיק" (או "מרחב שימור מרקמי" כהגדרתו בתכנית חפ/2000), המבנה אינו מופיע ברשימת השימור של עיריית חיפה.

    

   ביום 11.9.2016 ניתנה החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (להלן-ועדת הערר או הוועדה) אשר התירה את הריסת המבנה הקיים ובניית המבנה המבוקש על ידי הבעלים (שהוא גם היזם ואכנהו מעתה היזם) בכפוף לתנאים מסוימים.

    

   חשוב לציין כבר עתה כי ועדת הערר בהחלטה הנ"ל (שתכונה להלן-ההחלטה) נתנה את ההחלטה כשהיא "נכנסת בנעליה" של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה (סעיף 17 להחלטה) עוד החליטה וועדת הערר במספר החלטות ביניים שקדמו להחלטה, למנות מומחה מטעמה את האדריכל פרופסור דן איתן (להלן-המומחה) על מנת שיחווה דעתו בשאלה "האם לבניין ערך אדריכלי ככוונת סעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38".

    

2. בעקבות כך הוגשו 3 עתירות מינהליות שנדונו במאוחד:

   -עתירה 49621-09-16 (תכונה להלן-עתירת פוארטי) הוגשה על ידי שלושת בעלי בית הנמצא בשדרות הצבי 6א' בחיפה הגובל מדרום לבניין והעותרת הרביעית היא הבעלים של הבית בשדרות צבי 10 בחיפה הגובל ממערב ומדרום למגרש.

   -עתירה 7411-11-16 (תכונה להלן- עתירת המועצה לשימור) הוגשה על ידי עמותה שפועלת במישור כלל ארצי בין השאר לטיפוח בתים ומתחמים המיועדים לשימור.

   העותרים בשתי העתירות הנ"ל ביקשו להורות על ביטול החלטת וועדת הערר מיום 11.9.2016.

   -עתירה 9083-11-16 (תכונה להלן-עתירת מייבלום) הוגשה על ידי שבעה בעלי דירות בשדרות יצחק 3א בחיפה. הם ביקשו בנוסף לביטול ההחלטה מיום 11.9.2016 לבטל את החלטות הביניים של ועדת הערר מתאריכים 11.2.2015, 23.2.2015, 23.3.2015.

    

   לעתירות צורפו אותם משיבים ובאופן טבעי העותרים צורפו כמשיבים לעתירות האחרות.

   אתייחס למשיבים לפי מספרם בעתירת פוארטי:

   משיבה 1-ועדת הערר, משיבה 2- הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן-הוועדה המקומית), משיבים 3-אביב מזרחי וארבעה משיבים נוספים (להלן- היזם) משיבים 4 ו-5 דן וחנה מרוויץ (להלן-מרוויץ) שהם הבעלים של הבית בשדרות יצחק 10 הנמצא מול המבנה.

   מרוויץ הגישו ערר ביחד עם העותרים האחרים וההחלטה מתייחסת גם לערר שהגישו. משיבים 6 ו-7 –ד"ר יגאל גולן והדרה בן יוסף הגישו ערר שנדון בפני ועדת הערר אך ביקשו בהודעתם מיום 30.10.2016 לא להיות מעורבים בהליך בירור העתירות.

    

3. אזכיר בתמצית את ההירארכיה מבחינה תכנונית.

   ועדת הערר מוסמכת לדון בעררים על החלטות הוועדה המקומית על פי סעיף 12ב לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן-החוק).

   במקרים בהם הועדה המקומית לא מקבלת החלטה במועד כשמוגשת לה בקשה למתן היתר בניה, רואים זאת כסרוב למתן היתר וועדת הערר מוסמכת לדון ולהכריע בבקשה למתן היתר (סעיף 157 לחוק), הכרעה המכונה "להיכנס לנעליה" של הוועדה המקומית.

   ועדה לשימור אתרים (להלן-ועדת השימור) מוקמת על ידי הרשות המקומית על פי סעיף 10 לתוספת הרביעית לחוק. בין יתר תפקידיה על פי סעיף 13 לתוספת הנ"ל לייעץ לוועדה המקומית "בכל עניין הנוגע לשימורם של אתרים".

    

   השתלשלות ההליכים העיקריים עד להחלטת וועדת הערר

4. אתמקד רק בהליכים חשובים רלבנטיים להכרעה במחלוקת ואפנה בתמצית לחוות הדעת השונות שהוגשו במסגרת ההליכים השונים ( היזם בתשובתו סקר את ההליכים בנספח 1). בתיאור ההליכים אתייחס לוועדת המשנה של הועדה המקומית כוועדה מקומית.

    

   -היזם פנה בבקשה להיתר ובשל מיקומו של המבנה נערך ביום 14.3.2011 דיון בפני ועדת השימור ובסיומו התקבלה החלטה להמליץ לאשר את הבקשה בכפוף לתנאים (נספחים ב'1 ב'2 לעתירת מייבלום).

   -ביום 11.9.2011 הגיש היזם בקשה לקבלת היתר בהסתמך על תמ"א 38.

   -ביום 28.12.2011 נערכה חוות דעתה של האדריכלית פארה גולדמן (להלן-גולדמן) לבקשת בעלי נכסים הנמצאים בסמיכות למבנה, להערכתה מדובר במבנה שצריך להיות כלול ברשימת השימור העירונית ואין לאשר את הבקשה להקמת המבנה החדש (נספח ד'2 לעתירת פוארטי, נספח יא' לעתירת המועצה לשימור).

   -ביום 30.1.2012 נערכה חוות דעת האדריכלית רות בלומנפלד (להלן-בלומנפלד) להערכתה אין לאשר הריסת המבנה הקיים ומתן הזכויות המבוקשות לפי תמ"א 38 (נספח כד' לעתירת פוארטי).

    

   -ביום 30.7.12 החליטה הוועדה המקומית לאמץ את המלצת ועדת השימור ולאשר את הבקשה בתנאים.

    

   -ביום 11.10.12 הגיש היזם ערר על התנאים שנקבעו על ידי הוועדה המקומית.

   -במקביל נערכו התייעצויות נוספות בוועדה המקומית שהחליטה ביום 26.11.2012 להחזיר את הדיון בבקשה לוועדת השימור. דיון שייערך "לאחר עריכת סקר שימור על פי הנחיות שתינתנה מידי היחידה לשימור אתרים" (נספח ה' לעתירת מייבלום).

   -ביום 8.11.2012 (או 7.12.2012 תאריך ההחלטה לא קריא) החליטה ועדת הערר כי על ועדת השימור לתת הנחיותיה תוך 14 יום ועל הועדה המקומית לתת החלטה סופית בבקשה עד ליום 12.12.2012, ואם לא ייעשה כן "ימונה מומחה מטעם ועדת הערר (נספח ד-ז לעתירת מייבלום, נספח ב' לעתירת פוארטי).

    

   -ביום 26.11.2012 החליטה הוועדה המקומית להחזיר את הדיון לוועדת השימור כדי שתקיים דיון נוסף לאחר שיוצג בפניה סקר שימור.

    

   -ביום 26.12.2012 הוצג בפני ועדת השימור סקר שימור כמתואר בחוות דעתה של האדריכלית דליה לוי שמונתה על ידי ועדת השימור וניתחה את הערך ההיסטורי תרבותי של המבנה, ערכו האדריכלי ומדעי-מחקרי (נספח ד'1 פוארטי נספח י' לעתירת המועצה לשימור).

    

   -משלא התקבלה החלטה של ועדת השימור או הועדה המקומית, קבעה ועדת הערר בהחלטת ביניים מיום 7.2.2013 לוחות זמנים לקבלת החלטות כאמור, כך שהערר יתברר בחודש מאי 2013 (נספח ג' לעתירת פוארטי, נספחים יא'-יב' לעתירת מייבלום, נספח 7' לתשובת היזם).

    

   -ביום 17.4.2013 התקיים דיון בוועדה לשימור בסופו החליטה להמליץ שלא להתיר את הריסת המבנה הקיים "על המוטיבים הייחודיים המאפיינים אותו...כי הריסתו של המבנה הקיים תשנה באופן משמעותי את אופייה של הרקמה הייחודית במתחם הכרמל הוותיק שמיועד לשימור" (נספח ה1' לעתירת פוארטי נספח ט' לעתירת המועצה לשימור).

   -ביום 22.4.2013 החליטה הועדה המקומית לאמץ את עמדת הועדה לשימור ולא להתיר הריסת הבניין הקיים בשל המוטיבים הייחודיים המאפיינים אותו (נספח ה'2 לעתירת פוארטי). לאור הסתייגות של אחד מחברי הוועדה הוחלט ביום 7.5.2013 לקיים דיון נוסף בבקשה.

    

   -ביום 9.5.2013 נערכה חוות דעת משלימה מטעם גולדמן עבור המועצה לשימור ובה חזרה על עמדתה שלא להיעתר לבקשת היזם (נספח יב' לעתירת המועצה לשימור).

   -בתאריכים 19.5.2013, 24.6.2013 נערכו חוות דעת משלימות מטעם בלומנפלד שחזרה על עמדתה (נספח כג'1 כג'2 לעתירת מייבלום).

    

   -ביום 10.10.2013 "נכנסה" ועדת הערר "בנעלי" הוועדה המקומית והחליטה לאשר את הריסת המבנה והקמת המבנה החדש בתנאים (נספח ו' לעתירת פוארטי, נספח טו' לעתירת מייבלום, נספח 5' לתשובת יזם).

    

   -על החלטה זו הוגשו 3 עתירות של בעלי דירות הגובלות במגרש ונערכה ביום 24.11.2013 חוות דעת משלימה מטעם בלומנפלד (נספח כג'2 לעתירת מייבלום). ביום 30.6.2014 ניתן פסק דין בשלושת העתירות ע"י השופטת וילנר (נספח ח' לעתירת פוארטי) ולפיו בוטלה החלטת ועדת הערר מיום 10.10.2013 והתיק הוחזר להמשך דיון בוועדה המקומית.

    

   בתאריכים 28.7.2014 ו-10.9.2014 החליטה הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בניה בתנאים, על החלטות אלו הגישו בעלי הדירות במתחם חמישה עררים והצדדים נערכו בהתאם עם חוות דעת עדכניות.

    

   ביום 27.10.2014 נערכו חוות דעת עדכנית של בלומנפלד (נספח כג'4 לעתירת מייבלום) וחוות דעת מטעם השמאית מיכל ארז קרן (נספח כד' לעתירת מייבלום). ביום 30.12.2014 נערכה חוות דעתו של האדריכל מיכאל רטנר (הלן-רטנר) מטעמו של היזם (נספח יא לעתירה). ביום 19.1.2015 נערכה חוות דעת משלימה של גולדמן בתגובה לחוות דעת רטנר (נספח יב לעתירת פוארטי) וביום 22.1.2015 נערכה חוות דעת נוספת של בלומנפלד (נספח כג'5 לעתירת מייבלום).

    

   -ביום 26.1.2015 התקיים דיון בוועדת ערר, במהלך הדיון הוחלט לזמן לאותו דיון את נציג ועדת השימור והוא הגיע לדיון ואמר את דברו (נספח יג לעתירת פוארטי, נספח כב2 לעתירת מייבלום).

   -ביום 11.2.2015 ניתנה על ידי ועדת הערר החלטת ביניים לפיה מינתה מומחה מטעמה, את האדריכל יער "להכריע במחלוקת האדריכלית, באם המבנה מושא הערר נושא ערך אדריכלי המצדיק את שימורו" (נספח טו' לעתירת פוארטי, נספח ב' לעתירת המועצה לשימור).

   בעקבות טענות שהעלה מי מהעוררים תיקנה ועדת הערר את החלטת הביניים וקבעה ביום 25.2.2015 כי על המומחה "להכריע במחלוקת האדריכלית, באם הבניין מושא הערר נושא ערך אדריכלי ככוונת סעיף 14(ו) (כך במקור א.א) להוראות תמ"א 38" (נספח טז' לעתירת פוארטי).

    

   -משהאדריכל יער הודיע כי לא יוכל לקבל את המינוי החליטה ועדת הערר ביום 23.3.2015 למנות במקומו פרופסור את דן איתן, תוך שינוי הגדרת תפקידו. הפעם לא התבקש המומחה להכריע במחלוקת האדריכלית אלא לחוות דעתו באשר לאותה מחלוקת אדריכלית מבלי שהוזכר סעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38 (נספח יז' לעתירת פוארטי נספח ג' לעתירת המועצה לשימור).

   עתירות שהוגשו על החלטות הביניים נדחו ביום 1.6.2015 על ידי סגן הנשיא השופט שפירא (נספח יט' לעתירת פוארטי) בקובעו כי מדובר בעתירה מוקדמת.

    

   -ביום 25.3.2015 ביקר המומחה במקום בלוויית חבר וועדת הערר וביום 11.4.2015 ביקר פעם נוספת עם קרוב משפחתו (תשובות לשאלות הבהרה נספח כב' לעתירת פוארטי).

   -ביום 19.7.2015 החליטה ועדת הערר מהם המסמכים שיש להעביר למומחה, כי לא יקוים דיון בפני המומחה וכי תפקידו לתת יעוץ לוועדת הערר (נספח 1 לעיקרי טעון היזם).

    

   -ביום 21.10.2015 נערכה חוות דעת המומחה פרופ' אדריכל דן איתן (נספח כא' לעתירת פוארטי).

    

   -ביום 2.2.2016 קוים דיון נוסף בפני ועדת הערר (נספח כ לעתירת פוארטי, נספח כב'1 לעתירת מייבלום).

    

   - בשלב זה התעוררה בקשת העוררים לחקור המומחה ולחלופין להמציא לו שאלות הבהרה. ביום 11.2.2016 התירה ועדת הערר להמציא לה את שאלות הבהרה כדי שהיא תקבע אלו שאלות יועברו למומחה (נספח 2 לעיקרי טעון יזם). ביום 6.4.2016 הגדירה ועדת הערר את תוכן שאלות ההבהרה עליהן יענה המומחה (נספח ו' לעתירת המועצה לשימור, נספח 3 לעיקרי טעון יזם) וביום 18.4.2016 ניתנו תשובות המומחה לשאלות ההבהרה (נספח כב' לעתירת פוארטי ונספח ז' לעתירת המועצה לשימור).

    

   -ביום 11.9.2016 התקבלה החלטת ועדת הערר בגינה הוגשו העתירות (נספח א לעתירות).

    

   סיכום עד כאן והמסגרת הנורמטיבית

5. מיום 11.9.2011 מועד הגשת הבקשה להיתר ועד ההחלטה האחרונה של ועדת הערר 11.9.2016 חלפו חמש שנים במהלכן התנהלו הליכי תכנון רבים הוגשו עשרות חוות דעת, התקבלו החלטות והחלטות מנוגדות ופעמיים גם התבקשה התערבותו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

    

   [ועדת הערר תארה בסעיף 30 להחלטה כיצד "הוצפה" בבקשות רבות שהעמיסו מאוד על התיק. מיותר להזכיר את כוונת המחוקק לפיה הליכי תכנון ובניה צריכים להסתיים ביעילות ותוך זמן סביר. לא במקרה תוקן חוק התכנון והבניה מספר רב של פעמים על מנת לקצר את הליכי התכנון ובנוסף קיים צורך בוודאות הן ליזם שרוצה לממש את זכות הקניין והן לבעלי הדירות הסמוכות שצריכים לדעת האם עומדת להשתנות בצורה משמעותית סביבתם הקרובה, כל זאת לצד האינטרס הציבורי להביא בהקדם לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה].

    

6. מקובלת עליי פרשנות וועדת הערר לסעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38 ולמען הנוחיות אשוב ואצטט את הסעיף המתייחס ל"מבנים שמיועדים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי ואדריכלי".

   להמחשת ההפרדה בין מבנה שמיועד לשימור לבין מבנה בעל ערך אדריכלי או היסטורי אפנה לסעיף 19.2 להוראות התמ"א המאפשר במקרים מתאימים תוספת בניה "במבנה בעל ערך אדריכלי מיוחד או בעל ערך היסטורי שאינו מבנה לשימור".

    

   לא ברור מדוע מנסחי התמ"א (שמעמדה כחיקוק) בחרו להתייחס במקרה זה "לערך אדריכלי מיוחד" בעוד שהמושג "מיוחד" לא הוזכר בסעיף 14א'ו'.

   לא ברור גם מדוע מנסחי התמ"א השתמשו במושגים שונים בשני הסעיפים "מבנה שמיועד לשימור" (סעיף 14א'ו') לעומת "מבנה לשימור" (סעיף 19.2).

   שאלה זו מקבלת משמעות מאחר ובסעיף ההגדרות, סעיף 7.1, יש הגדרה למושג "מבנה לשימור"- מבנה שנועד לשימור בתכנית מאושרת, מופקדת או בתנאים שנקבעו לפי סעיף 78 לחוק" ולא למבנה שמיועד לשימור אם מדובר במושג אחר.

    

   לא מקובלת עליי פרשנות היזם כמתואר בסעיף 37 ואילך לכתב תשובתו. על פי לשון הוראות התמ"א ותכליתה קיימים 3 מרכיבים נפרדים שכל אחד מהם עומד בפני עצמו ואם הוא מתקיים לא יוקנו זכויות מוגברות למבנה החדש לפי תמ"א 38. שלושת המרכיבים הם:

   מבנה מיועד לשימור, מבנה בעל ערך היסטורי ומבנה בעל ערך אדריכלי.

   במקרים מסוימים יכול ותהיה חפיפה חלקית או מלאה לגבי כל אחד ממרכיבים אלו.

    

7. מהסקירה הכרונולוגית של הליכי התכנון ניתן לראות כי ועדת הערר הייתה סבורה כי יש לבחון את נושא השימור, עת המתינה בתחילה להחלטת הועדה לשימור (ראו החלטותיה מתאריכים 8.11.2012 או 7.12.2012 ותאריך 7.2.2013) וראו החלטתה במהלך הדיון מיום 26.1.2015 לפיה נדרשת עמדת ועדת השימור (עמוד 4 לנספח יג' לעתירת פוארטי, נספח כב'2 לעתירת מייבלום).

   ואליד קרקבי נציג ועדת השימור הוזעק לאותו דיון ואמר את דברו במהלכו. מהסקירה ניתן לראות כי בנושא זה עמדו לנגד עיני ועדת הערר בין השאר עמדת הועדה לשימור מיום 17.4.2013 (נספח ה1' לעתירת פוארטי נספח ט' לעתירת המועצה לשימור) ועמדת קרקבי. בנוסף הוצג בפניה סקר שימור כמתואר בחוות דעתה של האדריכלית דליה לוי מיום 26.12.2012 שניתחה עבור הועדה לשימור את הערך ההיסטורי תרבותי של המבנה, ערכו האדריכלי והמדעי-מחקרי (נספח ד1 פוארטי נספח י' לעתירת המועצה לשימור).

    

   לבחינת השאלה האדריכלית מינתה ועדת הערר מומחה לבחינת ערכו האדריכלי של המבנה שהציג בפני ועדת הערר חוות דעת ותשובות לשאלות ההבהרה.

    

   לבחינת ערכו ההיסטורי של המבנה עמדו בפני ועדת הערר חוות דעת (לרבות חוות דעת משלימות) של שתי אדריכליות מטעם העותרים: בלומנפלד וגולדמן וחוות דעת מטעם אדריכלו של היזם, רטנר. (חוות הדעת של שלושת המומחים התייחסו לשלושת המרכיבים).

    

   זה השלב להבהיר כי משיקולים ערכיים וכלכליים השקיעו כל הצדדים הרבה אנרגיות ונתנו לכך ביטוי במספר רב של מסמכים/חוות דעת וטיעונים, לטעמי הרבה מעבר לדרוש.

   הדבר בלט בכתבי הטענות עבי הכרס שהוגשו במסגרת הדיונים שהתקיימו לפניי והזמן הרב שנמשכו הדיונים, בחלקם העיקרי חזרו הצדדים שוב ושוב על אותן טענות.

    

   החלטות הביניים שקיבלה ועדת הערר

8. העותרים בעתירת מייבלום חולקים על 3 החלטות ביניים (מתאריכים 11.2.2015, 25.2.2015 ו-23.3.2015) שקיבלה וועדת הערר לעניין מינוי המומחה וכישוריו.

   לא מצאתי כל פגם בעצם ההחלטה על מינוי מומחה, החלטה שהיא במסגרת סמכויות ועדת הערר לפי סעיף 12ב(ב) לחוק ותקנה 14 לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בוועדות ערר), התשנ"ו-1996 ואיני מוצא כל פגם בהחלטה למנות מומחה לבחינת הערך האדריכלי של המבנה בלבד, נושא הכרחי לבחינה לשם הכרעה בחלק מהמחלוקות ולכן בשאלות אלו אני דוחה את עתירת מייבלום.

    

   אמנם יש חוסר הגיון בהנמקה של ההחלטה מיום 25.2.2015, ועדת הערר מינתה מומחה בתחום האדריכלי בין השאר משום שמצאה חוסר עקביות בהמלצות ועדת השימור, מבלי שהיא מבהירה מדוע העדר המלצה עקבית בנושא שימור ייפתר באמצעות חוות דעת מתחום אחר, התחום האדריכלי. חוסר ההיגיון בולט מהמשכה של אותה החלטה לפיה קבעה ועדת הערר כי 'אין צורך ב"מומחה לשימור", על מנת להכריע באם לבניין יש ערך אדריכלי' קביעה שמקובלת עליי במלואה, אך אין הסבר כיצד אדריכל שאינו "מומחה לשימור" יפתור את שאלת חוסר העקביות כאמור בתחום השימור ואם אין קשר בין השניים מדוע אוזכר נושא השימור כאחד הנימוקים למינוי.

   מסיומה של ההחלטה אני מסיק כי המינוי נעשה לצורך בחינת ערכו האדריכלי בלבד של המבנה.

    

   למרות האמור לעיל, מעיון בהחלטות הביניים עולה כי נפלו פגמים מהותיים בדרך ניסוח החלטות הביניים שהביאו בהמשך להכשלת המומחה, לכך אתייחס בהמשך.

    

   תמצית ההחלטה מיום 11.9.2016

   -ועדת הערר בחרה "להיכנס לנעליה" של הוועדה המקומית ולדון במקומה בבקשה להיתר (סעיף 17 להחלטה).

   ההחלטה מתייחסת לשלושה נושאים שונים: יישום סעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38, התאמת המבנה לסביבתו ו-11 נושאים (שחלקם מהווים מרכיב מרכזי בעתירת מייבלום) שאינם נובעים מתמ"א 38.

    

   באשר לסעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38 קבעה ועדת הערר כי אין מניעה להרוס את המבנה ולהקים מבנה חדש במקומו (סעיף 44 להחלטה) תוך הבהרה כי במגרש אלמנטים ייחודיים בעלי ערך שימורי-גדר אבן ושער אותם יש לשמר או לשחזר (סעיף 45 להחלטה).

    

   הנימוקים:

   -המבנה אינו מיועד לשימור, הוא אינו מופיע ברשימת השימור של העיר חיפה, הוא נמצא במתחם שהוגדר "מתחם לשימור" במסגרת מסמכי המדיניות (סעיף 21 להחלטה).

   -מסגרת הערר לא מתאימה לגביית עדויות וחקירת מומחים (סעיף 31 להחלטה) ולא היה מקום לחקירה פרונטלית של המומחה (סעיף 36 להחלטה).

   -ועדת הערר ביקרה במקום בליווי הצדדים ובאי כוחם (סעיף 31) לא צוין תאריך הביקור ותיעודו.

   - גם אם שגה המומחה באופן ניסוח הצגת הסוגיה שהונחה בפניו-ערך אדריכלי לבניין, הוא התייחס אליה בחוות דעתו (סעיף 38 לחוות דעתו).

   -אין פגם בהתייחסות המומחה להצעת הבינוי של המועצה לשימור (סעיף 38 להחלטה).

   -חוות הדעת אינה מושלמת משום שאינה מתייחסת לפנים המבנה, אין בכך כדי לפסול אותה (סעיף 38 להחלטה).

   -אין פגם של משוא פנים בעובדה שחבר הוועדה האדריכל אפק הסיע את המומחה לבניין, מאחר "ולא דנו ולא שוחחו על נשוא העניין" (סעיף 39 להחלטה).

   -אין פגמים המצדיקים פסילת חוות הדעת, לכל היותר יש להתחשב בכך בעת קביעת משקלה (סעיף 40 להחלטה).

   -לאור חוות הדעת והתרשמות ועדת הערר אין למבנה ערך אדריכלי המונע תחולת סעיף 14א' לתמ"א 38 (סעיף 42 להחלטה). המבנה אינו מגלם ערכים ארכיטקטוניים ייחודיים, המחייבים שימורו או מצדיקים מניעת הריסתו (סעיף 43 להחלטה).

   -לחזית המערבית מוטיבים אופייניים לתקופה, אך אין היא נצפית מהרחוב ולכן אין במבנה ערך אדריכלי הראוי לשימור (סעיף 43 להחלטה).

   -ערך היסטורי לא הוכח, ההיסטוריה של המבנה ושל המשפחות המתגוררות בו ותכנונו על ידי האדריכל רוזוב ז"ל, אינם מהווים ערך היסטורי יוצא דופן (סעיף 42 להחלטה).

    

   באשר להתאמת המבנה לסביבתו, קבעה הוועדה כי המתחם מיועד לשימור מכוח מסמכי מדיניות (חפ/2022 ו-חפ/2168) אלא שמסמכים אלו אינם בגדר תכניות מאושרות. ההתחשבות במסמכי המדיניות תעשה בעת הפעלת שיקול הדעת התכנוני על ידי הוועדה המקומית (בהתאם לסעיף 22 להוראות תמ"א 38) ושמירה על המתחם האיכותי, המראה הירוק ושדרת העצים הייחודית, דהיינו נושא הצמחייה יטופל במסגרת החלטת הוועדה המקומית ובכל מקרה תנאי להיתר יהיה הגשת תכנית פיתוח למגרש אשר תתואם עם מחלקת השימור ומחלקת הנוף ויש לתכנן את החנייה התת קרקעית באופן שיאפשר שימור מקסימלי של עצים בחזית שדרות יצחק (סעיף 50 להחלטה).

    

   התייחסות בהחלטה ליתר הנושאים שבמחלוקת שעלו בעררים.

   חיוב שטחים-ועדת הערר ניתחה את חישוב השטחים לפי עמדת המשנה ליועמ"ש ונתוני התכניות והגיעה למסקנה כי מותר לבנות 2,012 מ"ר (שטח עיקרי), אושרה בנייה של 1,640.20 מ"ר כך שהבקשה עומדת בחישוב המותר (סעיף 52 להחלטה).

   חניה מוצעת- ועדת הערר חייבה התאמת החנייה התת קרקעית לתכניות הרלבנטיות (סעיף 53 להחלטה).

   פגיעה באופי הסביבה בשל גובה המבנה והצפיפות- ועדת הערר קבעה כי המבנה המוצע הוא בן 5 קומות מעל קומת חניה תת קרקעית, על פי התכניות ניתן לבנות מבנה בן 4 קומות ומעליו עליית גג כך שלא מדובר בתוספת משמעותית. הצפיפות היא פחות מ-10 יח"ד לדונם שהיא נמוכה ואינה מהווה שינוי לסביבה. באזור אושרו פרויקטים נוספים להתחדשות ולכן לא מדובר בשינוי לאופי הסביבה (סעיף 54 להחלטה).

   פגיעה במגרשים סמוכים בשל הצללה, פגיעה בנוף ירוק הנשקף, רעש וזיהום מכלי רכב, פגיעה בפרטיות, שינויים בזרימת אוויר, הגדלת צפיפות ונפח התנועה- אין התייחסות בגוף ההחלטה לאף אחד מנושאים אלו.

    

   דיון

9. בטרם אצא לדרך אבהיר כי לנגד עיניי כללי אי ההתערבות בהחלטות גופים מינהליים מקצועיים ראו למשל עע"ם 7344/16 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נגד ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (28.8.2017).

   "בית המשפט אינו משמש כ"טריבונל תכנוני", וככלל, הוא אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתן של מוסדות התכנון... לפיכך, הביקורת השיפוטית על החלטות מסוג זה מתמצה, על פי רוב, בבחינת חוקיות ההחלטה וסבירותה, תוך התמקדות בעילות המובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות; ניגוד עניינים; משוא פנים; הפעלת שיקולים זרים; חוסר תום-לב; וחריגה קיצונית ממתחם הסבירות".

    

   ולכן אסיר כבר עתה מעל הפרק שאלות שעלו בטיעוני הצדדים שהם במסגרת שיקול דעתו של הטריבונל התכנוני.

   איני מוצא פגם בהחלטות ועדת הערר שלא לאפשר חקירת המומחה שמינתה או בסינון שאלות ההבהרה שהופנו למומחה, נושא זה נתון לשיקול דעתה ולא מצאתי כי היא חרגה ממתחם הסבירות.

    

   איני מוצא גם כל פגם בהחלטת ועדת הערר לקדם את נושא הבקשה להיתר ולהיכנס לנעלי הוועדה המקומית כדי להביא לסיומו של ההליך התכנוני.

    

   עוד אבהיר כי ועדת הערר היא מוסד תכנון מקצועי שאף ביקר במקום ורק במקרים חריגים יש הצדקה להתערב בהחלטותיו, אלא שלאחר ניתוח טענות הצדדים שוכנעתי כי במספר נושאים אותם אפרט להלן, חרגה ועדת הערר חריגה קיצונית ממתחם הסבירות המחייבת ביטול ההחלטה מיום 11.9.2016. ביטול ולא ביטול יחסי מאחר ולא ניתן להגיע במקרה מקצועי תכנוני זה לתוצאה אחרת וגם לא לתוצאה יחסית אחרת.

    

   אקדים מאוחר למוקדם ואבהיר כי לטעמי דרך בחינת כל אחד משלושת הנושאים:

   מבנה המיועד לשימור, ערכו האדריכלי וערכו ההיסטורי נעשתה בחריגה קיצונית ממתחם הסבירות, בנוסף טענות מהותיות שהעלו העותרים בעתירת מייבלום (במסגרת ערר 390/14) לא זכו להתייחסות כלל מצידה של ועדת הערר. די בכל אחד מפגמים מהותיים אלו ובוודאי בהצטברות של ארבעתם כדי להביא לביטול החלטת ועדת הערר מיום 11.9.2016.

    

    

   מבנה המיועד לשימור

10. אין הגדרה בתמ"א 38 למונה "מבנה המיועד לשימור" להבדיל מהמונח "מבנה לשימור" שמוגדר כך בסעיף 7.1 להוראות התמ"א "מבנה שנועד לשימור בתכנית מאושרת, מופקדת או בתנאים שנקבעו לפי סעיף 78 לחוק".

     

     

     

    סעיף 76א' לחוק ביחד עם התוספת הרביעית מגדירים מהי תכנית לשימור אתרים מהם ניתן ללמוד כי יש שתי קטגוריות:

    מבנים עליהם חלה תכנית לשימור אתרים ומבנים שוועדת השימור סבורה שהם ראויים לשימור ולכן הם נכללים ברשימת אתרים לשימור (סעיף 12 לתוספת הרביעית לחוק). על פי סעיף 12(ד) "הועדה לשימור אתרים רשאית בכל עת לשנות את רשימת האתרים".

     

    אין מחלוקת כי על החלקה לא חלה תכנית לשימור אתרים וכי המבנה לא כלול ברשימת אתרים לשימור, אין מחלוקת כי המבנה נמצא באזור הכרמל הוותיק שהוא אזור המיועד לשימור על פי המדיניות של עירית חיפה.

     

    עוד חשוב לזכור את השתלשלות ההליכים, בשלב בו הגיע ערר היזם להכרעת ועדת הערר היא סברה כי מתבקשת עמדת ועדת השימור ובהתאם לכך ניתנו החלטות ועדת הערר בחודשים נובמבר-דצמבר 2012 ואילך לפיהן נדרשה ועדת השימור להביע עמדתה. בהתאם לכך פעלה ועדת השימור.

     

    חשוב להתעכב לרגע על ניתוח משמעות החלטת הביניים של ועדת הערר מיום 8.11.2012. ועדת הערר ביקשה מידע בנושא השימור מועדת השימור תוך שהיא מודיעה שאם לא ייעשה כן "ימונה מומחה מטעם ועדת הערר" (נספח ד'-ז' לעתירת מייבלום, נספח ב' לעתירת פוארטי).

    משמע ועדת הערר עובר להחלטתה סברה כי אין לה את הכלים להכריע בעצמה בשאלה זו והיא נזקקה לעמדה מקצועית של ועדת השימור או של מומחה שימונה על ידה.

     

    אין מחלוקת כי בסופו של יום בחרה ועדת הערר שלא למנות מומחה לנושא השימור ואין מחלוקת כי בפני ועדת הערר עמד סקר שימור כמתואר בחוות דעתה של האדריכלית דליה לוי מיום 26.12.2012 שמונתה על ידי הועדה לשימור וניתחה את חשיבות השמירה על המבנה (נספח ד'1 פוארטי נספח י' לעתירת המועצה לשימור). בעקבות אותו סקר שימור המליצה הועדה לשימור ביום 17.4.2013 שלא להרוס את המבנה "על המוטיבים הייחודיים המאפיינים אותו" מאחר והריסת המבנה "תשנה באופן משמעותי את אופייה של הרקמה הייחודית במתחם הכרמל הוותיק שמיועד לשימור" (נספח ה1' לעתירת פוארטי נספח ט' לעתירת המועצה לשימור).

     

    הייתכן להתעלם ולא לנתח את עמדת הגורם המקצועי-ועדת השימור בנסיבות אלו.

     

    מהרגע שבחרה ועדת הערר ל"הכנס לנעליה" של הועדה המקומית (סעיף 17 להחלטה), "נעליים" אלו כוללות תנאי מוקדם "להליכה". חובה על המוסד התכנוני הדן כערכאה ראשונה בבקשה להיתר בקשר למבנה הנמצא באזור המיועד לשימור בטרם קבלת החלטה לבחון את המלצת ועדת השימור, מה עוד שוועדת הערר דרשה שוועדת השימור תביע עמדתה וכך נעשה.

     

    המלצות ועדת השימור אינן מחייבות לא את הוועדה המקומית וגם לא את ועדת הערר, אך משטר מינהלי תקין מחייב בחינת ההמלצות בצורה עניינית והתייחסות אליהן בצורה מנומקת.

     

    גם ועדת הערר סברה כי היא צריכה לשמוע את עמדת ועדת השימור כפי שנקבע בהחלטתה בדיון מיום 26.1.2015 (נספח יג' לעתירת פוארטי, נספח כב'2 לעתירת מייבלום) ולטעמי בנסיבות שתוארו לעיל פעלה הוועדה בצורה נכונה עד לפתח הדיון.

     

    מיד לאחר ההחלטה בפתח אותו דיון, נפלו מספר פגמים מהותיים בדרך פעולת ועדת הערר.

    -הראשון-זימון חבר מסוים מטעם ועדת השימור מידית במהלך הדיון (ההחלטה מתוארת בעמוד 4, הגעת קרקבי מתוארת בעמוד 6). אין הסבר מדוע אילצה ועדת הערר זימון מהיר של חבר מסוים מועדת השימור.

    -השני-ככל שמדובר בהליך מינהלי תקין עמדת ועדת השימור צריכה להימסר בכתב כשלכל חבריה יש זכות להביע עמדתם.

    דיוני ועדת השימור מתועדים ולכן לא היה מקום לאפשר לקרקבי לתאר מזיכרונו מה התרחש בדיוני ועדת השימור וגם פרשנותו להחלטת ועדת השימור מיותרת. מן הראוי היה לקבל עמדה עדכנית של ועדת השימור ובכתב. דעתו הסובייקטיבית האישית של קרקבי אינה עמדת ועדת השימור בהכרח.

     

    והשלישי- פגם מהותי אף יותר עולה מתוכן החלטת ועדת הערר. אין בהחלטה התייחסות עניינית לשאלת השימור, כבדרך אגב מציינת ועדת הערר בסעיף 21 להחלטה כי המבנה אינו מיועד לשימור ובכך היא מסתפקת. אם רשימת השימור היא הבסיס להחלטה מדוע קבעה ועדת הערר ביום 26.1.2015 כי נדרשת עמדת ועדת השימור ומדוע הוזמן קרקבי לאותו דיון. [קרקבי הבהיר כי המבנה נמצא "באחד המרקמים הכי רגישים בעיר הזו" וכי ועדת השימור החליטה לשמר את הבניין הקיים, עמוד 9 לפרוטוקול].

     

    ועדת הערר בהחלטתה מיום 11.9.2016 מתעלמת לחלוטין משאלת השימור, מבחינתה מדובר בנושא שאינו במחלוקת, תוך שהיא מתעלמת מסקר השימור המתואר בחוות דעתה של האדריכלית דליה לוי ומהמלצת ועדת השימור מיום 17.4.2013 ואפילו מדברי קרקבי שהוזמן במיוחד לדיון בנושא השימור.

     

    גם אם סבורה ועדת הערר כי אין לאמץ את המלצת ועדת השימור חובה היה עליה לבחון את טענות הצדדים ואת המלצת ועדת השימור ולנמק בצורה מפורטת מדוע בחרה לעשות כן.

     

    לא ניתן להתעלם מהעובדה כי המבנה נמצא במתחם המיועד לשימור ואפילו המומחה מטעם היזם, האדריכל רטנר הבהיר בעמוד 3 סעיף 9 לחוות דעתו (נספח יא' לעתירת פוארטי) את עמדתו כך "במרחב עירוני מבנה אינו עומד כשלעצמו ועל כן יש לאמוד את הערך שבשימורו הן בהתייחסות אליו והן בהתייחסות לרחוב בו הוא מצוי והן בהתייחסות לסביבתו" (ראו גם חוות דעת נוספת בנושא השימור, חוות דעתה של גולדמן מיום 19.1.2015 נספח יב' לעתירת פוארטי). לא פחות חשובה עמדתו של מהנדס העיר שהוצגה כחלק מהטעונים ולפיה הוא תומך בהמלצת ועדת השימור.

     

    עוד אבהיר כי מקובל עליי הניתוח של עו"ד בצר כמתואר בסעיף 155 ואילך לעתירת מייבלום המסביר מדוע בתחילה לא התנגדה ועדת השימור להריסת המבנה ותמיכה לכך ניתן למצוא בדברי המשתתפים בדיון מיום 17.4.2013 (ראו פרוטוקול הדיון נספח יג'1 לעתירת מייבלום בו אמרו דוברים רבים כי המבנה צריך להיכלל ברשימת השימור, גב' ענת שריד סעיף 48, דברי האדריכל גלבהרט סעיף 67, פרופ' מיכאל מאיר ברודניץ סעיף 69).

     

11. בנסיבות אלו חרגה ועדת הערר חריגה קיצונית ממתחם הסבירות כשבחרה להתעלם מנושא השימור בהחלטתה, תוך שהיא לא בוחנת ומנתחת את עמדת הגורם המקצועי הסטטוטורי, ועדת השימור. די בפגם מהותי זה כדי להביא לביטול ההחלטה ולהחזרת הדיון לוועדת הערר.

    אין בקביעה זו כדי להביע עמדה לגבי התוצאה אליה יש להגיע וגם לא לגבי זהותו של מוסד התכנון שצריך להביע עמדתו בנושא (ואזכיר כי הדיון התקיים ישירות בפני ועדת הערר באופן חריג).

     

    [בשולי הדברים יצוין כי מוסכם על הצדדים כי המבנה לא נכלל ברשימת שימור אתרים משום שטרם נעשה סקר שימור אתרים באזור או בכלל. לעניין זה הפנתה המועצה לשימור בסעיף 107 לעתירתה לסעיף 6.11.2 לתכנית חפ/2000 בה חויבו מוסדות התכנון להתייעץ עם ועדת השימור. אני מצפה מועדת השימור ועיריית חיפה כי ייערך בהקדם האפשרי סקר שימור לגבי המבנה או האזור הספציפי. בעת בחינת המשך ההליכים יהיה על מוסד התכנון להכריע גם בשאלה האם המבנה ומיקומו לא מחייבים הכנת סקר שימור מקיף במתחם או לגבי המבנה בלבד עובר לדיון בבקשה להיתר תוך הבהרה כי איני מחייב הגעה לתוצאה מסוימת ובלבד שהנושא יתברר וההכרעה תנומק].

     

    ערך אדריכלי למבנה

12. הוועדה ביקשה למרות מקצועיותה להיעזר במומחה שיבחן את הערך האדריכלי של המבנה לפי הקבוע בסעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38.

    [כפי שציינתי לעיל, בסעיף 19.2 להוראות תמ"א 38 ההתייחסות היא ל"ערך אדריכלי מיוחד" ואני סבור כי יש להחיל תיאור זה גם על סעיף 14א'ו'].

     

    ועדת הערר מוסמכת הייתה למנות מומחה כאמור, אך פגם מהותי נפל בדרך ניסוח החלטות הביניים של ועדת הערר שהכשילו את המומחה ולמעשה פגמו במשקל חוות דעתו עד כדי איונה לטעמי.

     

    הוועדה קבעה מפורשות בשלושת החלטות הביניים הרלבנטיות (החלטות מיום 11.2.2015, 25.2.2015, 23.3.2015) כי המומחה יבחן את השאלה האדריכלית בלבד (לא שאלת שימור הבניין ולא ערכו ההיסטורי).

     

    בתחילה ביום 11.2.2015 קבעה ועדת הערר כי המומחה יתבקש להכריע במחלוקת האדריכלית "באם הבניין מושא הערר נושא ערך אדריכלי המצדיק את שימורו", לא ברור מה הבסיס למינוי מומחה מכריע ולמה הגדרת התפקיד מנותקת מההקשר, הוראות תמ"א 38.

     

    בהחלטה השנייה- החלטה מיום 25.2.2015 הוועדה המשיכה בקביעתה כי המומחה "יכריע", היא מיקדה את הכרעתו ל"מחלוקת האדריכלית, באם הבניין מושא הערר נושא ערך אדריכלי ככוונת סעיף 14(ו) להוראות תמ"א 38", כמובן שהכוונה לסעיף 14א'ו.

     

    בהחלטה השלישית מיום 23.3.2015 שינתה הוועדה את תפקיד המומחה והוא נדרש לייעץ לוועדה (ולא להכריע) באשר "למחלוקת בין האדריכלים" מבלי להגדירה בצורה ממוקדת והרי המחלוקת בין האדריכלים אינה רק בנושא ערכו האדריכלי של המבנה וגם בנוסח החלטה זו יש כדי להכשיל את המומחה.

     

    חובה היה להגדיר בצורה ממוקדת למומחה מה נדרש ממנו גם בהחלטה השלישית או להפנות בהתאמה להחלטה השנייה (ואזכיר כי המומחה פרופ' איתן הוכנס לתמונה רק לאחר ההחלטה השלישית) ולא פחות חשוב היה לדאוג להמציא למומחה את ההחלטה בדבר מינויו ובה הגדרת התפקיד.

     

    עיון ברשימת המסמכים שעמדו לעיניי המומחה כמתואר בעמוד 9 לחוות דעתו (נספח כא' לעתירת פוארטי, הרשימה המקורית והרשימה המתוקנת) מראה כי אף אחת משלושת ההחלטות לא הגיעה אליו הוא לא ידע על קיומן להבדיל משתי החלטות אחרות של ועדת הערר.

     

    מעיון בחוות דעתו של המומחה כמו גם בתשובותיו לשאלות ההבהרה עולה כי הוא לא ידע כי הוא נדרש לייעץ באשר לערכו האדריכלי של המבנה לפי האמור בסעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38 ויש בכך כדי לגרוע בצורה מהותית ממשקל חוות דעתו, שלא באשמתו כאמור.

     

13. ועדת הערר ביקשה להיעזר במומחה לבחינת ערכו האדריכלי של מבנה, אלא שהיא לא דאגה ליידע אותו על כך. למומחה הועברה החלטה אחרת, החלטה מיום 19.7.2015 שאין בה הגדרה לגבי מטרת המינוי והיא נועדה להכריע בשאלות כגון תוכן המסמכים שיומצאו למומחה. על חוסר חשיבותה של ההחלטה מיום 19.7.2015 ניתן ללמוד מהעובדה כי אף אחד מהצדדים לא צרף אותה לכתבי טענותיו עד לשלב הגשת עיקרי הטיעון ונחשפתי לראשונה לתוכנה רק ביום 7.9.2017 עת צרף היזם את ההחלטה לעיקרי הטעון מטעמו (נספח 1').

     

    בפרק המכונה "פתיחה" (עמוד 10 לחוות הדעת) מציין המומחה כי תכליתה של חוות הדעת "להמליץ על בחירה של אחת משתי חלופות לתכנון המבוקש במגרש בשדרות יצחק 5, בכרמל הוותיק". הנחה עובדתית שגויה מיסודה.

    מי שנדרש לבחון חלופה אחת מתוך שתיים יכול להגיע למסקנה המנותקת מערכו האדריכלי של המבנה, ערך שצריך להבחן לא מתוך שתי אפשרויות אלא באופן שעומד בפני עצמו. בפועל המומחה בחן שתי חלופות, בחינה מיותרת בהתחשב במטרה לשמה מונה המומחה.

     

    על טעותו של המומחה –שלא באשמתו, ניתן ללמוד גם מתשובתו לשאלות 3 ו-7 לשאלות ההבהרה (נספח ו' לעתירת המועצה לשימור). בתשובה לשאלה 3 הוא מבהיר כי בדק שתי חלופות ולא מזכיר כלל בדיקת ערך אדריכלי. משנשאל המומחה בשאלה 7 כיצד מתיישבת הודעתו כי בחן שתי חלופות עם החלטת ועדת הערר למנותו לבחינת ערך אדריכלי לפי סעיף 14א'ו התחמק המומחה מתשובה ספציפית והפנה להחלטה היחידה אותה הכיר, החלטה מיום 19.7.2015 (נספח 1 לעיקרי טעון של היזם) שאין בה דבר בקשר למטרה המסוימת לשמה מונה.

     

14. סיכום עד כאן- הוועדה המקצועית סברה כי היא צריכה להיעזר במומחה לבחינת ערכו האדריכלי של המבנה, היא רק לא דאגה לספר לו על כך ובפועל מתוכן חוות דעתו עולה כי הוא בדק נושא אחר (ולא רלבנטי כלל).

    המומחה בדק הצעות ולא בדק מבנה ומכאן שלא ניתן להתייחס לחוות דעתו של המומחה כלל שהתמקדה בשאלה נקודתית אחרת וייתכן כי לו ידע מה עליו לבחון היה מגיע למסקנה אחרת.

    ועדת הערר קבעה בסעיף 38 להחלטתה כי נפל פגם בחוות דעת המומחה בנושא זה אך הוא אינו מצדיק את ביטולה, עמדתי שונה מעמדתה. כאשר מתבקש מומחה לבחון מהי החלופה המומלצת מתוך שתיים אין הוא בוחן ערך אדריכלי שעומד בפני עצמו.

     

    בנוסף חרג המומחה מהמסגרת לשמה מונה. המומחה לא נדרש להביע עמדה בשאלת הערך ההיסטורי של המבנה או מעמדו כמבנה לשימור ולכן אין לתת משקל לדעותיו האישיות שאינן מתחום מומחיותו והרי גם ועדת הערר לא ראתה בו מומחה לתחומים אלו אלא רק לתחום האדריכלי.

    [מקובלת עליי לעניין מומחיות המומחה בנושא שימור, עמדת המועצה לשימור שהוא שימש יו"ר מחוז תל אביב של המועצה לשימור, אך לא בתפקיד מקצועי אלא בתפקיד ייצוגי].

     

15. פגם מהותי נוסף מצאתי בביקורים במקום שביצע המומחה, הראשון ביחד עם חבר ועדת הערר והשני בלוויית בן משפחה עלום. הגם שמדובר בוועדה מעין שיפוטית, מן הראוי מבחינת הליך מינהלי תקין כי ביקור במקום יתועד וכי יתלוו למומחה נציגי כל הצדדים העלולים להיפגע מהמלצותיו.

    בהעדר תיעוד לא ניתן לדעת איזה חלק מהמבנה נבדק, כיצד נכנס המומחה לחלקים שנבדקו והאם ראה את כל החלקים הרלבנטיים של המבנה.

     

    לא ייתכן כי נציג הוועדה יראה למומחה "את הקשתות במסד הבניין" כמתואר בתשובה 2א לתשובות ההבהרה של המומחה. ומיד מתעוררות השאלות האם המומחה לא יכול לאתר לבד את הקשתות ומדוע בחר חבר הוועדה להסב את תשומת לב המומחה לאותן קשתות דווקא. האם הביקור במקום על ידי חבר וועדת הערר והמומחה נעשה על דעת יתר חברי הוועדה. ועדת הערר המעיטה בהחלטה ממשמעות ביקור חבר הוועדה והמומחה מבלי שמי מהצדדים יודע על כך, דעתי שונה.

     

    אם הייתה חשיבות להצגת "קשתות" על ידי הוועדה או נציג מטעמה היה מקום לציין זאת מראש בהחלטת המינוי או למצער ליידע את הצדדים כי בכוונת הוועדה לעשות כן.

     

    ראו לעניין הכללים שצריכים לחול על ביקור במקום של טריבונל מעין שפוטי (ועדת ערר לענייני ארנונה באותו מקרה) בר"ם 6966/12 נצבא אחזקות 1995 בע"מ נגד מנהל הארנונה בעיריית טירת הכרמל (20.1.2013):

    "ככל טריבונל מעין-שיפוטי, גם ועדת הערר מחוייבת להקפיד על כללי הצדק הטבעי – הכוללים את זכות הטיעון, ואת האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים או לנהוג במשוא פנים – במלואם... הסמכות לעריכת ביקור במקום של טריבונל שיפוטי או מעין-שיפוטי היא סמכות מקובלת במסגרת ניהול הליך ואין עליה עוררין... הסמכות לעריכת ביקור במקום של טריבונל שיפוטי או מעין-שיפוטי היא סמכות מקובלת במסגרת ניהול הליך ואין עליה עוררין... סמכות זו כפופה לחובתו של הטריבונל להקפיד על זכות הטיעון. לחובה זו שני פנים: האחד, כנקודת מוצא יש לאפשר לבעלי הדין להיות נוכחים בדיונים שנערכים בעניינם.... הפן השני עניינו בחובה לאפשר לבעלי הדין להשמיע את טענותיהם ביחס למלוא חומר הראיות שעליו תתבסס ההכרעה בעניינם... בהתקיים הצדקה לכך, ניתן לערוך את הביקור ללא נוכחות הצדדים, אך הטריבונל יערוך פרוטוקול של הביקור ויאפשר לבעלי הדין לטעון לגביו קודם שייתן את החלטתו הסופית. לטעמי, רצוי שביקור ללא נוכחות הצדדים יתועד גם בוידאו נוכח העלויות המינוריות הכרוכות בכך בעידן הטכנולוגי הנוכחי".

     

    הצדק צריך להיעשות ולהראות, לא ראוי כי נציג ועדה מעין שיפוטית יתן בעל פה ובמעמד צד אחד הסברים למומחה. ועדת הערר בסעיף 39 להחלטה דחתה על הסף טענה זו וייחסה את המפגש להסעת המומחה לאתר על מנת להקל עליו להגיע למקום בשל גילו המתקדם. לא ברור לי מדוע המסיע צריך להיות דווקא חבר ועדה. פגם זה לכשעצמו פוגם משמעותית במשקל חוות הדעת, גם אם היה מדובר בחוות דעת לבחינת שתי חלופות כפי שהבין המומחה.

     

16. שאלה נוספת שהתעוררה –האם בדק המומחה את פנים הדירות לאור התייחסותו לשאלה זו בעמוד 11 לחוות דעתו "הגימור המוקפד של פנים הדירות...". בתשובה 3 לשאלות ההבהרה השיב "לא מצאתי חשיבות בבדיקת פנים הבניין". והגם שאין זו תשובה ישירה לשאלה אני מסיק מכך כי לא ביקר בתוך הדירות.

     

    אני מניח כי המומחה מתייחס למצב פנים הדירות כפי שהוזכר בחוות דעת המומחים, הגם שלא ניסח כראוי את תשובתו.

    יצוין כי מומחה היזם רטנר (חוות דעתו נספח יא' לעתירת פוארטי) מתייחס בסעיף 17 ל"פירוט מוקפד של פנים הדירות" ומכאן ייתכן אימוץ המושג "מוקפד" על ידי המומחה. צר לי שהמומחה לא השיב במפורש לשאלה האם ביקר בתוך הדירות אבל אני מקבל עמדתו המשתמעת כי לא ביקר בפנים הדירות ולכן לאמירה בחוות הדעת המומחה בדבר גימור פנים הדירות לא אייחס חשיבות.

     

    [לטעמי בחינת ערכו האדריכלי של מבנה מחייבת בדיקת פנים המבנה, דירות, חללים, שטחי שירות וכדו'. לא במקרה מומחי הצדדים לרבות מומחה היזם התייחסו לשאלה זו. ייתכן ולו ידע המומחה כי עליו לבחון ערך אדריכלי ולא לפסול חלופה אחת מתוך שתיים, הוא היה דורש להיכנס לדירות ומיותר לציין כי ועדת הערר הייתה צריכה בהחלטה לקבוע המנגנון כיצד יתאפשר למומחה להיכנס למבנה ושוב בנוכחות כל הנוגעים בדבר.

    חוות דעתו של המומחה ללא התייחסות לערכו האדריכלי גם לאחר בחינת פנים המבנה היא חוות דעת חלקית].

     

17. עוד מצאתי טעם לפגם בהתעלמות ועדת הערר מבקשת עו"ד מרוויץ לדרוש מהמומחה שיפרט אם אינו נמצא בניגוד עניינים (נספח א' לתשובת משיבים 4-5 לעתירות).

    הגם שמדובר בוועדה מעין שיפוטית כאשר מתמנה מומחה מהתחום הפרטי שנותן חוות דעת נוספות ליזמים אחרים, מן הראוי שיבהיר כי אינו נמצא בניגוד עניינים (עו"ד מרוויץ שהיה אחד העוררים בפני הוועדה יכול היה לדרוש דרישה זו ולטעמי בדחיית דרישתו יש טעם לפגם, לא מקובלת עליי עמדת ב"כ היזם כי אין להתייחס לטענה זו משום שעו"ד מרוויץ אינו אחד מהעותרים, טענות ראויות יכול לעלות גם משיב וטענה זו ראויה).

     

    בהעדר מידע איני קובע כי המומחה היה בניגוד עניינים כל שהוא.

     

    [חוות דעת שנתן המומחה לגבי רח' נוגה מאוחר יותר אינה מעידה על פגם כל שהוא בקשר להתנהלותו בתיקים שלפניי].

     

    ככל שמדובר ברשימת המסמכים שעמדו לנגד עיני המומחה מקובלים עליי הסברו של המומחה (תשובה 8ב לתשובות ההבהרה) וקביעת הוועדה בסעיף 29 להחלטה וממילא המסמכים החסרים לכאורה בחוות הדעת קשורים בשאלת השימור שלא לשם בחינתה התמנה המומחה.

     

18. סיכום עד כאן, הוועדה שהיא ועדה מקצועית יכולה הייתה להכריע בשאלת ערכו האדריכלי של המבנה, אך לאור חוות הדעת שהוצגו בפניה היא בחרה להיעזר בשרותיו של מומחה (בתחילה שיכריע במחלוקת שבין המומחים ולאחר מכן שייעץ בנושא), בסופו של יום לטעמי לא התקבלה חוות דעת מטעם המומחה עליה ניתן להסתמך מאחר והוא בחן נושא אחר מהנושא לשמו מונה.

     

    עמדת וועדת הערר לפיה ניתן להתעלם מהפגמים המהותיים שנפלו בהתנהלות המומחה (בדיקת שתי חלופות במקום בדיקת ערך אדריכלי וביקור במקום עם חבר ועדה וללא תיעוד) ולהסתמך על חוות הדעת הפגומה לשם קבלת ההחלטה, היא עמדה המהווה חריגה קיצונית ממתחם הסבירות המצדיקה ביטול ההחלטה והחזרת התיק לוועדה על מנת לבחון עמדתה מחדש.

     

19. [למען הסר ספק אבהיר כי בעת בחינת התייחסות ועדת הערר לפרטים אדריכליים ייחודיים למבנה, ניתן לראות כי ועדת הערר התייחסה בהחלטה לגדר אבן ושער (סעיף 45 להחלטה), אך התעלמה מנושא אדריכלי חשוב שאוזכר בהחלטה קודמת של ועדת הערר (במותב הקודם), החלטה מיום 10.10.2013. הגם שהחלטה זו בוטלה בפסק דינה של השופטת וילנר לא ניתן להתעלם מהאמור בסעיף 30 לאותה החלטה. ועדת הערר קבעה באותו שלב כי גם בחזית המערבית של המבנה מגולמים ערכים ארכיטקטוניים ייחודיים, בשל מרפסות מעוגלות אותם יש לשמר.

    ועדת הערר הנוכחית לא מזכירה בהחלטתה את המרפסות וגם לא ערכים ארכיטקטוניים ייחודיים ומשתמע מסעיף 43 להחלטה כי אין מניעה להרוס את החזית המערבית משום שהיא אינה נצפית מהרחוב.

    הייתי מצפה כי ועדת הערר תסביר את הסתירה בין ממצאיה לממצאי ועדת ערר מקצועית קודמת ואני סבור כי אם החזית המערבית היא בעלת ערך אדריכלי ייחודי כקביעת ועדת הערר ביום 10.10.2013, המבחן לא צריך להיות יכולת הצפייה בה מן הרחוב. יצירת בעלות ערך יש לשמור גם אם לא ניתן לצפות בהן מהרחוב, אך משהחלטתי על ביטול ההחלטה שאלה זו תישאר בצריך עיון].

     

    ערך היסטורי למבנה

20. במידה ולמבנה ערך היסטורי כקבוע בסעיף 14א'ו' להוראות תמ"א 38 ניתן שלא לאשר ליזם זכויות מוגברות לפי התמ"א.

    הגם שוועדת הערר היא ועדה מקצועית, מקצועיותה אינה בתחום ההיסטוריה והכרעה בנושא זה צריכה להיעשות על ידי בחינת חוות דעת מומחים.

    משהחליטה הוועדה שלא למנות מומחה מטעמה בתחום זה, היה עליה להכריע במחלוקת זו על פי חוות הדעת שהוצגו בפניה וניתוח כזה לא מופיע בהחלטה.

     

    על ערכו ההיסטורי לכאורה של המבנה ניתן ללמוד מחוות דעתו רטנר המומחה מטעמו של היזם (נספח יא' לעתירת פוארטי) שכך הסביר:

    "המגרש ברחוב שדרות יצחק 5 היה חלק ממשקו של הקונסול הגרמני הטמפלרי קלר אשר נרכש בשלהי מלחמת העולם הראשונה על ידי יצחק לייב גולדברג ...על שמו נקראו שדרות יצחק. הגדר ההיסטורית של משק קלר בחזית שדרות יצחק ושדרת הברושים המקורית שהקיפה את משק קלר....קיימת עד היום וסביר להניח שעוד בתקופת שלטון המנדט עמדו השלטונות על שימור שדרה זו וזהו מקור ההנחיה של שימור נופי ללא אזכור המבנה. גולדברג העניק את המשק ואת הווילה של קלר בפינת רחוב קלר ושדרות יצחק כמתנה לבתו, שולמית שנישאה לארנו הוכפלד מעשירי חיפה. הוכפלד יזם על חלק מהשטח, מגרש בנייה בשדרות יצחק, פרויקט של בית משותף".

     

    גם המומחה שמינתה ועדת הערר פתח את חוות דעתו באמירה "אין חולק על ערכיו ההיסטוריים... של אזור הכרמל הוותיק" ואזכיר כי המבנה נמצא באזור המכונה "הכרמל הוותיק".

     

    עוד עמדו בפני ועדת הערר חוות דעת נוספות בהן הייתה התייחסות להיסטוריה של המבנה והאזור. ראו חוות דעתה של בלומנפלד מיום 30.1.2012 עמוד 12 (נספח כד' לעתירת פוארטי), חוות דעתה של דליה לוי עמודים 3 ו-4 והסיכום בעמוד 48 וחוות הדעת המשלימה של גולדמן מיום 19.1.2015 (נספח יב' לעתירת פוארטי).

     

21. אין בהחלטה התייחסות ספציפית לשאלת הערך ההיסטורי וחוות דעת המומחים בנושא (ולא במקרה אין פרק בהחלטה שמתייחס ל"ערך ההיסטורי" להבדיל מהערך האדריכלי). ועדת הערר התייחסה לנושא כבדרך אגב בסעיף 42 להחלטתה המופיע בפרק "ערך אדריכלי כן או לא" בקביעתה "גם ערך היסטורי לא הוכח בפנינו". אני סבור כי לא ניתן להסתפק בנימוק סתמי שכזה.

     

    איני מביע עמדה באשר לתוכן חוות דעת זו או אחרת או ערכו ההיסטורי של המבנה אך על מוסד התכנון להתכבד ולנמק מדוע לא אימץ את האמור בחוות הדעת, לרבות סקר השימור המתואר בחוות דעת ניטרלית לכאורה של דליה לוי שלא מונתה על ידי מי מבעלי הדירות או מדוע הוא בוחר לאמץ את חוות הדעת של מי מהצדדים.

    כמובן שאם סבורה הוועדה כי יש לה ידע בתחום ההיסטוריה של חיפה תתכבד ותציין זאת במפורש.

     

    גם בנושא זה אין מנוס מלבטל ההחלטה ולהחזיר הדיון לוועדת הערר שתחליט כיצד ועל ידי מי ייבחנו טענות הצדדים בשאלת הערך ההיסטרי של המבנה. אשוב ואבהיר כי שאלה זו עומדת בפני עצמה וחובה לבחון קיומו של ערך היסטורי גם אם ייקבע כי אין למבנה ערך אדריכלי.

     

    עתירת מייבלום

22. ועדת הערר סקרה בסעיף 51 להחלטה, יא' טענות והיא התייחסה רק לחלק מהם בפרק ההכרעה.

    בסעיף 51ח' היא מתארת בתמציתיות 6 נושאים שהוזכרו בערר 390/14 (בהחלטה נרשם בטעות מספר שגוי של ערר 290/14, כתב הערר צורף כנספח כא' לעתירת מייבלום).

    טענות בדבר נזק שייגרם בשל "הצללה, פגיעה בנוף הירוק הנשקף, רעש וזיהום מכלי רכב, פגיעה בפרטיות, שינויים בזרימת האוויר, הגדלת צפיפות ונפח התנועה" (הטענות המלאות פורטו בסעיף 117 ואילך לכתב הערר נספח כא' לעתירת מייבלום והן נתמכות בחוות דעת של בלומנפלד כג'2 וכג'4 לעתירת מייבלום).

     

    כתב הערר מעלה טענות נוספות שלא הוזכרו משום מה באותו סעיף 51 להחלטה. לעוררים טענה בדבר אישור מבנה בעל חללים גדולים שמשפיעים על קווי המתאר החיצונים שלו ו"תוספת שטח מסה מבונה" של המבנה המוצע (ראו חוות דעת בלומנפלד, נספח כג'1 עמוד 5, נספח כג'4 עמוד 13 ונספח כג'5 עמוד 9 וראו פרוטוקול הדיון בערר מיום 2.2.2016 נספח כב'1 עמוד 9).

     

    בפרק ההכרעה בחרה וועדת הערר להתייחס לערר 390/14 בסעיף 56 פיסקה שנייה רק בקשר לנושא אחד גובה הבניין (הנמקה קצרה לאורך 4 שורות).

    ללא כל הסבר מדוע אין התייחסות לנושאים האחרים וחשוב להבהיר כי מבחינת העוררים לא מדובר בטענות שאינן ראויות להתייחסות, הם השקיעו מאמץ ומשאבים בטיעוניהם המבוססים על חוות דעת של מומחיות, האדריכלית בלומנפלד והשמאית מיכל ארז והתעלמות מהן ללא הסבר או נימוק מהווה חריגה קיצונית ממתחם הסבירות.

     

    מבלי להביע עמדה לגופו של עניין אני סבור כי העותרים בעתירת מייבלום זכאים לבחינה עניינית של כל אחת מטענותיהם מטעמו של מוסד התכנון הדן בבקשה להיתר הבניה.

     

    באי כוח המשיבים ניסו לנמק במקום הוועדה ולפרש אמירות בהחלטה כאילו הן מתייחסות לטענות מייבלום, איני סבור כי יש לחפש הסברים בין השורות. על מוסד התכנון להתייחס לכל טענה ראויה ולנמק התייחסותו, כמובן אין מניעה לציין כי נושא מסוים אינו מצריך התייחסות מסיבה עניינית כל שהיא. החלטת ועדת הערר אינה נותנת תשובות לכל הטענות שעלו בערר 390/14.

     

    מסעיף 78 לעיקרי הטיעון של היזם עולה כי ממילא בכוונתו להגיש בקשה חדשה להיתר ולטענתו לא ניתן יהיה לתכנן את ה"חללים" עליהם מלינים עותרי מייבלום בבקשה החדשה. בהסתמך על טענה זו אני מציע לצדדים לנסות ולהגיע להסכמות דיוניות שיכול וייתרו הצורך בדיון נוסף בשאלות אלו, למצער בשלב זה.

     

23. לאור האמור לעיל לא מצאתי לנכון לבחון סוגיות נוספות שהועלו על ידי מי מהעותרים. בנסיבות אלו של ביטול ההחלטה מתייתר גם הצורך לדון בשאלת השפעת מסמכי המדיניות על הבקשה להיתר.

     

    בטרם סיום , היזם חזר מספר רב של פעמים על הטענה כי יש לו זכות קניינית להרוס את המבנה ולא ניתן למנוע זאת ממנו. שאלה זו אינה שאלה שעמדה לדיון בפני וועדת הערר ולכן לא אביע עמדה בנושא זה.

    מאחר וגם הריסת מבנה מחייבת היתר על פי דין, אם ירצה היזם לשנות תכניותיו ולהרוס את המבנה מבלי לבקש זכויות לבניית מבנה חלופי על פי תמ"א 38, יתכבד ויגיש בקשה מתאימה לפעולה זו.

     

    סיכום

24. זמן רב הושקע בבירור בקשה להיתר שהוגשה כבר בשנת 2011. חוות דעת סותרות ועמדות משתנות של מוסדות התכנון ממחישים עד כמה מדובר בבעיה סבוכה. אך הזמן הרב שחלף לא צריך להשפיע על תוכן ההחלטות שיתקבלו. הריסת מבנה הנמצא באזור המיועד לשימור היא בלתי הפיכה ולכן יש לבחון לעומק ובזהירות את כל השאלות, האם הוא מיועד לשימור, האם יש לו ערך אדריכלי או ערך היסטורי. בנוסף לבדיקת השאלות האחרות כעולה מעתירת מייבלום.

    באזור עירוני רגיל יש לתת עדיפות לתכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אך באזור בעל ערך לשימור בו נמצא המבנה יש לשקול חלופות ולפעול במידתיות.

     

    ייתכן בשל הלחץ שנוצר בשל חלוף הזמנים ניסתה ועדת הערר משיקולי יעילות לקצר הליכים ומבחנים אלא שכאמור לעיל החלטתה מיום 11.9.2016 מהווה חריגה קיצונית ממתחם הסבירות.

     

    לאור כל האמור לעיל אני מורה על ביטול החלטת ועדת הערר מיום 11.9.2016 ומורה על החזרת הדיון בבקשת המשיב 3 לקבלת היתר לוועדת הערר, שתחליט לפי שיקול דעתה לגבי אופן המשך ההליכים.

     

    ועדת הערר תעשה מאמץ להכריע במחלוקת מוקדם ככל שניתן ואם תקבע כי יש לאפשר לוועדה המקומית להכריע ישירות בנושא, גם מסלול זה צריך להסתיים מוקדם ככל שניתן.

     

     

     

    בהתחשב באופן ניהול ההליך בפניי, הליך ארוך ולא ממוקד מצד העותרים וחלק מהמשיבים לא מצאתי לנכון לפסוק הוצאות משפט וכל צד יישא בהוצאותיו.

     

     

    ניתן היום, כ"ו תשרי תשע"ח, 16 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.