התכנית כוללת איחוד של חלקה בבעלות אחת ולא הובהר נושא האיחוד וחלוקה לגבי הדרך".
10.ביום 18/10/12 פורסמה ברשומות הודעה בדבר הפקדת תכנית פאלאס (יה"פ 6483, בעמוד 292) (נספח 48 לעתירה). סמוך לאחר מכן הגישו העותרים ואחרים התנגדויות לתכנית. ועדת המשנה של הועדה המקומית דנה בהתנגדויות ביום 10/7/13 (נספח 44 לעתירה), והחליטה לדחותן, ולאשר את תכנית פאלאס, בכפוף לתיקונים וביניהם ביטול איחוד החלקות, ועוד. בעקבות החלטה זו הוגשה תכנית מתוקנת, הכוללת גם תקנון מתוקן (נספח 49 לעתירה). בתכנית פאלאס המתוקנת אין איחוד של החלקות, אלא מדובר בשתי חלקות, שעליהן ייבנו שני בנייני מגורים, עם קומת כניסה משותפת ומרתף חניה ולובי משותפים. כל בנין בן 11 קומות מעל קומת הכניסה המשותפת, בכל בנין 11 יחידות דיור, ובסה"כ 22 יחידות דיור.
11.על החלטת הועדה המקומית לאשר את התכנית הגישו העותרים ואחרים עררים לועדת הערר המחוזית (המשיבה 3). ועדת הערר, בהחלטתה מיום 31/8/14, דחתה את העררים (נספח 1 לעתירה). בין היתר קבעה ועדת הערר בהחלטתה, כי תכנית פאלאס עומדת בכל תנאיו של סעיף 9.3 של תמ"מ/8/21/3, וגם בתנאיו של סעיף 9.4 (ראה סע' 66 – 76 להחלטת ועדת הערר).
12.העותרים והאחרים הגישו בקשת רשות לערור על החלטתה של ועדת הערר, בפני הועדה המחוזית. ביום 18/9/14 החליטה יו"ר ועדת הערר לדחות את הבקשה, ולא ליתן למבקשים רשות לערור לועדה המחוזית.
העתירות
13.העותרים הגישו את עתירתם, 43472-10-14 (להלן: "העתירה הראשונה", או "העתירה"), ובה הם מבקשים:
*להורות על ביטול החלטתה של ועדת הערר מיום 31/8/14, אשר דחתה את העררים כנגד החלטת הועדה המקומית לאשר את תכנית פאלאס.
*לקבוע כי הועדה המקומית לא היתה מוסמכת לדון בתכנית פאלאס, באשר התכנית היא בסמכות הועדה המחוזית, ובנוסף, לקבוע כי נפלו בתכנית ובהליכי אישורה פגמים, שבגינם יש להורות על ביטול החלטת הועדה המקומית מיום 10/7/13.
*לחלופין – להורות על ביטול החלטת יו"ר ועדת הערר מיום 18/9/14, שדחתה את הבקשה ליתן לעותרים רשות לערור בפני הועדה המחוזית; וליתן לעותרים רשות לערור לועדה המחוזית.
14.המשיבה 3 (ועדת הערר המחוזית) הגישה בקשה לסילוק העתירה על הסף, בנימוק שהתכנית נקבעה, במסגרת סעיף 109 לחוק, כטעונה אישור השר, אלם טרם נתקבלה החלטת השר, ועל כן, העתירה מוקדמת. טענה זו הועלתה גם בעת הדיון המוקדם בעתירה, ולאחר שמיעת ב"כ הצדדים, נדחה הדיון, על מנת להמתין להחלטת השר.
15.ביום 24/3/15 ניתנה החלטת הממונה על המחוז לאשר את תכנית פאלאס, עפ"י סעיף 109 לחוק (נספח א' לתגובת המדינה לעתירות).
16.בעקבות החלטה זו, הגישו העותרים, ביום 7/5/15, עתירה נוספת, 14233-05-15 (להלן: "העתירה השניה"), והפעם – כנגד החלטת השר (הממונה על המחוז). בעתירתם זו הם חוזרים על הטענות שבעתירתם הראשונה, ומוסיפים עוד כהנה וכהנה. בקשתם היא (בין היתר) כי ביהמ"ש יקבע שהחלטת השר, המאשרת את התכנית, בטלה, מחמת פגמים שנפלו בהליך אישור התכנית, ופגמים שנפלו בהחלטת השר. הדיון בשתי העתירות נתקיים בפניי במאוחד.
17.לאחר אישור הממונה על המחוז, פורסמה תכנית פאלאס למתן תוקף, ביום 12/5/15 (יה"פ 7037, בעמוד 5581). תקנון התכנית שפורסמה למתן תוקף הוא נספח 4 לתגובת הועדה המקומית לעתירה השניה.
לאחר מכן הגישו העותרים בקשה לצו ביניים, המתלה את תוקפה של תכנית פאלאס עד להכרעה בעתירה. בדיון בבקשה זו הושגה הסכמה, וניתנה החלטה, לפיה הותלה תוקפה של התכנית עד יום 31/7/15 או עד למתן פסק דין בעתירה, לפי המוקדם ביניהם. בשלב מאוחר יותר הגישו העותרים בקשה להארכת תוקף ההתליה, ולאחר קבלת תגובות המשיבים, הארכתי את תוקף ההתליה עד יום 25/8/15, או עד למתן פסק דין בעתירה, לפי המוקדם ביניהם.
טענת חוסר סמכות הועדה המקומית, הואיל ומדובר בשינוי ייעוד
18.העותרים מעלים טענות רבות מאד כנגד התכנית והליכי אישורה, ולהלן אדון בהן אחת אחת כסידרן.
טענתם הראשונה והעיקרית היא כי תכנית פאלאס איננה בסמכותה של ועדה מקומית, אלא בסמכותה של ועדה מחוזית. ומאחר שהתכנית נדונה ואושרה ע"י הועדה המקומית, ממילא החלטתה בטלה ומבוטלת, מחוסר סמכות, וכך גם החלטת ועדת הערר, שאישרה את החלטתה. הטענה מבוססת על כך, שמדובר בשינוי ייעוד, ושינוי ייעוד רק ועדה מחוזית מוסמכת לאשר. חלקות 11, 12 מצויות בתחומו של "אזור תיירות", ובאזור זה מותרים רק שימושים "תיירותיים", ואסורה הקמת מבנים למטרת מגורים. נכון אמנם שבהתקיים תנאי סעיף 9.3 או 9.4 של תמ"מ/8/21/3, ניתן לאשר תכנית למגורים או תכנית המאפשרת גם ייעוד של מגורים, אולם זהו שינוי ייעוד, שהרי, כאמור, השימושים המותרים הם רק שימושים "תיירותיים" (כמפורט בסעיף 7.8.1 (1) של תמ"מ/21/3) ואסורה הקמת מבנים למגורים באזור זה (סעיף 7.8.1 (2) של התמ"מ). שינוי ייעוד הוא בסמכותה של ועדה מחוזית, ולא של ועדה מקומית, ולכן לא היה זה בסמכותה של הועדה המקומית לאשר את תכנית פאלאס. הביטוי "מוסד תכנון", בסעיף 9.3 ובסעיף 9.4, כוונתו אך ורק לועדה המחוזית, שרק היא, כאמור, מוסמכת לאשר שינוי ייעוד. העותרים סומכים טענתם, בין היתר, גם על החלטת הממונה על המחוז מיום 27/9/12 לפיה התכנית איננה בסמכות ועדה מקומית. כמו כן הם מצטטים גורמים בועדות השונות, שדנו בהליכי אישורה של תמ"מ/8/21/3, ואמרו כי "מוסד תכנון", אשר מוסמך לאשר חריגה, בגידרם של סעיף 9.3 או 9.4, הוא הועדה המחוזית.
19.המשיבים טוענים לעומת זאת כי אין כל שינוי ייעוד, הואיל ולפי תכנית המיתאר המקומית החלה במקום (נת/100/ש/1), הייעוד של החלקות הללו הוא "מגורים ומלונות", ואילו הייעוד של החלקות לפי תכנית פאלאס הוא "מגורים ותיירות", ומכאן שאין שינוי ייעוד, והתכנית – בהתאם לסעיף 62א' לחוק התכנון והבניה – היא בסמכות הועדה המקומית.
20.ועדת הערר, בהחלטתה נושא העתירה, התייחסה לטענת העותרים (בפיסקה 65 להחלטתה) ודחתה אותה, במלים אלה:
"התכנית איננה משנה ייעודים, שכן, כמבואר בהוראותיה, השימושים הקבועים בה הם מגורים ותיירות, כפי שהיה מותר גם קודם לכן. במסגרת נת/100/ש/1, שייעדה את אותם המקרקעין כמגורים ג', המוגדרים כ"מגורים ומלונות – קומות בנייני מגורים על קומת עמודים מפולשת, קומות המלונות על קומת הקרקע". גם על פי התכנית החדשה ניתן לבנות במקרקעין מגורים ומלונות".
21.טוענים העותרים כי ועדת הערר טעתה בהחלטתה, הואיל והבדיקה האם יש בתכנית פאלאס שינוי ייעוד, אם לאו, צריכה להיעשות מול תמ"מ/8/21/3. ועפ"י תכנית זו (סעיף 9.2), השימושים המותרים ב"אזור תיירות" הם שימושים "תיירותיים" בלבד (כוונתי לשימושים המפורטים בסעיף 7.8.1 (1) של תמ"מ/21/3), ואסורה הקמת מבנים למגורים (סעיף 7.8.1 (2) של תמ"מ/21/3). תכנית פאלאס היא תכנית למגורים, ומכאן שענין לנו בשינוי ייעוד, מתיירות למגורים.
22.דעתי היא כי ועדת הערר לא שגתה בהחלטתה.
סעיפים 9.3 ו-9.4 של תמ"מ/8/21/3 קובעים כי "מוסד תכנון" הוא המוסמך לאשר, באזור תיירות, תכנית המאפשרת גם ייעוד של מגורים, או תכנית למגורים.
"מוסד תכנון" מוגדר בתמ"מ כ"מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית". השאלה איזהו המוסד המוסמך לאשר את תכנית פאלאס תיקבע לפי הוראות התכנית והוראות חוק התכנון והבניה. בתכנית פאלאס, סעיף 2.2, שכותרתו "עיקרי הוראות התכנית", נראה בבירור כי הוראות התכנית נעשו על פי סעיף 62א' לחוק התכנון והבניה, משמע, לפי הסעיף בחוק הקובע אלו תכניות הן בסמכותה של ועדה מקומית.
23.אשר לטענה בדבר שינוי ייעוד, הבדיקה צריכה להיעשות מול כל התכניות החלות על המקרקעין, לרבות תכנית המיתאר המחוזית, על כלל הוראותיה. תמ"מ/8/21/3 קובעת כי על תכנית זו יחולו הוראותיה של תמ"מ/21/3 ("התכנית הראשית"), למעט הוראות ששונו ע"י תכנית זו. עוד קובעת תמ"מ/8/21/3 (בסעיף 9.2), כי על השטח המיועד ל"אזור תיירות" יחולו הוראות התכנית הראשית המתייחסות לייעוד "אזור נופש, פנאי ותיירות". מכאן, שב"אזור תיירות" מותרים השימושים המפורטים בסעיף 7.8.1(1) של תמ"מ/21/3 (איכסון תיירותי, בתי מלון, אתרי ביקור, מסעדות), ונאסרה הקמת מבנים למגורים (סעיף 7.8.1 (2) של תמ"מ/21/3).
יחד עם זאת, הוראת סעיף 10.2 (2) של תמ"מ/21/3 אף היא חלה על תמ"מ/8/21/3, שכן הוראה זו לא שונתה בתמ"מ/8/21/3. סעיף 10.2 (2) קובע כי "תכנית מיתאר מקומית ותכנית מפורטת שאושרה לפני יום תחילתה של תכנית זו, תעמוד בתוקפה על אף האמור בתכנית זו, למעט תכנית שבוטלה ע"י תמ"מ 3". תכנית נת/100/ש/1 היא תכנית מיתאר מקומית שאושרה ופורסמה למתן תוקף ביום 14/6/87, כלומר, לפני יום תחילתה של תמ"מ/21/3 (זו פורסמה למתן תוקף ביום 12/11/03). מכאן שתכנית נת/100/ש/1 עומדת בתוקפה, על אף האמור בתמ"מ, ומכוח הוראות התמ"מ. תכנית זו מייעדת את חלקות 11, 12 נושא דיוננו, לייעוד של מגורים ומלונות.
מכאן, בבואנו להשיב לשאלה מה היה הייעוד של חלקות 11, 12, לפני תכנית פאלאס, התשובה היא, שהייעוד היה מגורים ומלונות. נכון שהתמ"מ אסרה הקמת מבנים למטרת מגורים, אולם אותה תמ"מ עצמה היא שקבעה כי תכנית נת/100/ש/1 בתוקפה עומדת, על אף האמור בתמ"מ.
המסקנה היא, כי ייעוד המקרקעין נושא דיוננו לפני תכנית פאלאס היה מגורים ומלונות. ייעוד המקרקעין הללו לפי תכנית פאלאס הוא מגורים ותיירות. בדין החליטה, אם כן, ועדת הערר כי תכנית פאלאס איננה משנה ייעודים, שהרי הייעוד היה ונותר מגורים ומלונות/מגורים ותיירות.
אין מחלוקת כי עפ"י תכנית נת/100/ש/1, היתה פאלאס רשאית לבנות על שתי החלקות הללו מבנה או מבנים (גם) למגורים בלבד, ובסה"כ 22 יחידות דיור (ר' חוו"ד פריאלניק, בנספח 38 לעתירה בעמ' 5 למטה).
גם תכנית פאלאס, נושא דיוננו, היא למבני מגורים בלבד, הכוללים 22 יחידות דיור.
אזכיר בהקשר הזה את דבריה של מיכל לשם מלשכת התכנון המחוזית, בדיון שבו אושרה תכנית פאלאס בולחו"ף: "התכנית עצמה באמת, היא כמעט לא תכנית, כי היא באמת לא מבקשת שום דבר, הכול פה באמת בסמכות מקומית..." (נספח 34 לעתירה, בעמ' 86).
המסקנה מכל האמור היא, כי ועדת הערר לא שגתה בהחלטתה, שהתכנית איננה משנה ייעודים, ולכן היא בסמכות ועדה מקומית.
מסקנה זו מהווה גם מענה לטענת העותרים כי אישור התכנית במסגרת סעיף 109 לחוק נעשה ע"י הממונה על המחוז, בעוד שהוא היה צריך להיעשות ע"י מנכ"ל משרד הפנים, שהוא הגורם שסמכות השר הואצלה לו, בכל הקשור לתכניות בסמכות ועדה מחוזית.
משקבעתי כי התכנית היא בסמכות ועדה מקומית, ממילא אישור התכנית במסגרת סעיף 109 לחוק צריך היה להיעשות ע"י הממונה על המחוז, וכך אכן נעשה.
24.באשר לטענת העותרים כי הממונה על המחוז, בהחלטתה מיום 27/9/12, קבעה כי תכנית פאלאס איננה בסמכות ועדה מקומית, ובניגוד להחלטתה זו, אישרה היא בסופו של דבר את התכנית, על אף שנדונה ע"י הועדה המקומית, אציין כי לשכת התכנון המחוזית הודיעה, ביום 10/7/13 (נספח 45 לעתירה) כי ככל שהועדה המקומית תחליט לתקן את הנושאים שפורטו בהחלטתה הנ"ל של הממונה על המחוז, הדבר יובא בפני הממונה על המחוז, במסגרת בחינת התכנית לפי סעיף 109 לחוק, ומכל מקום, אין מניעה שהועדה המקומית תקיים את הדיון בתכנית ובהתנגדויות לה. אכן, היזם רשאי לתקן תכנית, על מנת להתאים אותה להערות שניתנו במסגרת קביעת התכנית כטעונה אישור השר. ואכן, בתכנית פאלאס נערכה שורה של תיקונים (כגון ביטול איחוד החלקות), תוך התייעצות עם לשכת התכנון, ועם היועץ המשפטי של הועדה המחוזית, באופן שהתכנית כיום אינה כוללת עוד עניינים שאינם בסמכות הועדה המקומית, ועל כן אושרה התכנית ע"י הממונה על המחוז. מכאן שהממונה על המחוז השתכנעה (בניגוד לעמדתה הראשונית, אשר העותרים נאחזים בה) כי התכנית, כפי שהיא כיום, היא בסמכות הועדה המקומית.
הטענה כי צריך היה להכין תכנית מיתאר מקומית, המתייחסת לכל שטח האתר
25.טענתם הבאה של העותרים היא כי סעיף 7.8.2 (1) של תמ"מ/21/3 קובע כי "הבניה באזור נופש, פנאי ותיירות תתאפשר רק לאחר אישורה של תכנית מיתאר מקומית המתייחסת לכל שטח האתר", היינו, לטענתם, לכל "אזור התיירות" בנתניה. במקרה דנן, לא הוגשה תכנית מיתאר מקומית המתייחסת לכל אזור התיירות, ולא ניתן לאפשר כל בניה באזור זה, כל עוד לא הוגשה תכנית כאמור.
26.הועדה המקומית בתגובתה טוענת כי יש לדחות טענה זו, ואני מקבל את עמדתה.
פרק 7.8 של תמ"מ/21/3 כולל, בתחילתו, את סעיף 7.8.1 (1) המונה שורה של שימושים מותרים ב"אזור נופש, פנאי ותיירות" (איכסון תיירותי, בתי מלון, אתרי ביקור, מסעדות, בתי קולנוע, גנים ציבוריים, שרותי תיירות משלימים, ועוד), ואח"כ את סעיף 7.8.1 (2), האוסר הקמת מבנים למגורים.
סעיף 7.8.2 (1) הוא הסעיף שצוטט לעיל, ובהמשך מופיעים סעיפים אלה:
"2. בתכנית מיתאר מקומית, כאמור בסעיף קטן 1, תיקבענה
ההנחיות באשר למיקום התכליות השונות באזור נופש, פנאי ותיירות,
באופן שלא ייגרם מטרד על ידי פעילות אחת לשכנתה.
3. מוסד תכנון הדן בתכנית מתאר מקומית באזור נופש, פנאי
ותיירות, כאמור בסעיף קטן 1, הגובל בשטחים פתוחים, יבחן את
תמהיל התכליות והשימושים לפי סעיף 7.8.1 באופן ששרותי
התיירות המשלימים יותרו רק בתחום הבינוי המיועד לאיכסון
תיירותי."
אם נתייחס לתכלית ולרציונאל שביסוד סעיף 7.8.2(1) הנ"ל, כמו גם ל"מיקומו" של הסעיף (מיד לאחר סעיף 7.8.1, הדן בשימושים המותרים באזור נופש, פנאי ותיירות), ולתוכן הסעיפים הבאים מיד אחריו, ובייחוד סעיף 7.8.2 (3) (ראה לעיל), נגיע למסקנה כי "הבניה באזור נופש, פנאי ותיירות", האמורה בסעיף, הכוונה רק לבניה בהתאם לתכליות ולשימושים ה"תיירותיים" המותרים באזור נופש, פנאי ותיירות, והמפורטים בסעיף 7.8.1(1). אין הכוונה לבניה למגורים, תוך מימוש זכויות מכוח תכניות שבתוקף (תכנית נת/100/ש/1), בהתאם לסעיף 10.2 (2) של תמ"מ/21/3.
ושנית, ייתכן שיש ממש בטענת הועדה המקומית לפיה הדרישה ל"תכנית מיתאר מקומית, המתייחסת לכל שטח האתר" בוטלה, בנוגע לנתניה, עם כניסתה לתוקף של תמ"מ/8/21/3, החלה ספציפית רק על אזור התיירות בעיר נתניה, וקובעת הוראות ספציפיות ביחס לכך. אצטט בהקשר זה את דבריה של גב' ציונה הופמן, מנהלת אגף תכנון בנין עיר בועדה המקומית נתניה, שאמרה, בדיון בועדת הערר ביום 24/2/14, כי "תמ"מ/8/21/3 היא בעלת תחולה ספציפית על העיר נתניה, והוראותיה גוברות על הוראות כלליות של תמ"מ/21/3, שדורשת תכנית מיתאר לכל האתר".
האם תכנית פאלאס סותרת את הוראות התמ"מ?
27.בענין עע"מ 49/12 ועדת המשנה לעררים נ' חב' דניאל יצחקי תעשיות עץ, נקבע כי "תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, שנולדו לאחר תחילתה של תכנית המתאר המחוזית, אינן חוסות תחת הוראת המעבר. המשמעות היא שתכנית מאוחרת לתכנית המתאר המחוזית, תהא כפופה לה, ואינה יכולה לסתור את הוראותיה" (בפיסקה 10 לפסה"ד). "אין ליתן פרשנות שתאפשר כיום להגיש תכניות חדשות, שלא יעמדו בתנאים שנקבעו בתכנית המתאר המחוזית או הארצית" (בפיסקה 17 לפסה"ד). תכנית פאלאס היא תכנית מאוחרת לתכנית המתאר המחוזית, ולכאורה היא סותרת את הוראותיה, שהרי התמ"מ מייעדת אזור זה לתיירות, ואוסרת הקמת מבנים למגורים, ואילו תכנית פאלאס היא להקמת מבנים למגורים.
המשיבים טוענים כי תכנית פאלאס מתיישבת עם הוראות התמ"מ, ואיננה סותרת אותן. ראשית, משום שתכנית פאלאס היא מכוחה של תכנית נת/100/ש/1, שהתמ"מ (סעיף 10.2 (2)) השאירה אותה בתוקפה, כאשר תכנית פאלאס רק ממצה זכויות בניה לפי התכנית הנ"ל, והקלות כדין, ללא כל תוספת של זכויות בניה. לפיכך, תכנית פאלאס, לשיטתם, איננה חורגת מהאמור בסעיף 9.2 של תמ"מ/8/21/3, ועל כן איננה צריכה לעמוד בתנאי סעיף 9.3 או 9.4 לתמ"מ.
שנית, משום שסעיפים 9.3 ו-9.4 לתמ"מ קובעים תנאים, שבהתקיימם, כן ניתן לאשר תכנית למגורים, או תכנית המאפשרת גם ייעוד של מגורים, באזור תיירות. לטענת המשיבים, כל התנאים התקיימו במקרה זה. ואילו העותרים טוענים, כי לא התקיימו כל התנאים של סעיף 9.3 או 9.4, ולפיכך לא הייתה הועדה מוסמכת לאשר את תכנית פאלאס, שהיא תכנית למגורים, באזור תיירות.
28.סעיפים 9.3 ו-9.4 צוטטו במלואם בפיסקה 4 לעיל.
אינני מקבל את הטענה כי תכנית פאלאס אינה צריכה לעמוד בתנאי סעיף 9.3 או 9.4 של התמ"מ. פאלאס לא הגישה בקשה להיתר ולהקלות במסגרת תכנית נת/100/ש/1. פאלאס הגישה תכנית חדשה (מפורטת), וכאמור בפס"ד דניאל יצחקי, תכנית חדשה, שהיא מאוחרת לתמ"מ, אינה יכולה לסתור את הוראותיה. מהוראות התמ"מ (סעיף 9.2) עולה כי השימושים המותרים באזור תיירות הם רק השימושים, אותם כיניתי "תיירותיים", המפורטים בסעיף 7.8.1 (1) של התמ"מ הראשית (תמ"מ/21/3), ונאסרת הקמת מבנים למגורים. כל תכנית חדשה, אשר מבקשת לחרוג מההוראה הנ"ל של סעיף 9.2, חייבת לעמוד בתנאי סעיף 9.3 או סעיף 9.4. טענת המשיבים מבוססת על "הוראת המעבר" (סעיף 10.2(2) של תמ"מ/21/3) אולם כאמור בענין דניאל יצחקי תכנית מקומית או מפורטת שנולדו לאחר תחילתה של התמ"מ, אינן חוסות תחת הוראת המעבר. ביהמ"ש העליון דחה באותה פרשה את הפרשנות (אשר מזכירה במידה רבה את טענת המשיבים בענייננו), לפיה ניתן לאשר תכנית מפורטת שהיא מאוחרת לתמ"מ וסותרת אותה, בשל כך שהיא באה ליישם את תכנית המיתאר המקומית, התקפה מכוח סעיף 10.2 (2). נקבע שם, כי אין ליתן פרשנות שתאפשר כיום להגיש תכניות חדשות, שאינן עומדות בתנאים שנקבעו בתכנית המיתאר המחוזית.
29.אעבור עתה לטענתם העיקרית של המשיבים בהקשר זה, היא הטענה כי נתקיימו כל התנאים של סעיפים 9.3 ו-9.4.
ראשית יש לציין כי סעיפים אלה חלים "במקרים חריגים" (9.3), או במקרים "חריגים ומיוחדים" (9.4).
את החריגות והמיוחדות במקרה זה הסבירה נציגת לשכת התכנון המחוזית, הגב' מיכל לשם, בדיון בולחו"ף, שדנה בעניין תכנית פאלאס (נספח 34 לעתירה, בעמוד 85). ואלה דבריה:
"אנחנו כן חושבים שנכון יהיה להסתכל על המגרש הזה כאל משהו חריג ומיוחד מבחינת הצורה שלו ומבחינת הגודל שלו. כל המגרש הוא דונם וחצי, נשאר קצת יותר מחצי דונם לכל הבניה. להכניס כאן גם מבנה מגורים וגם מלון זה דבר שהוא קצת בלתי אפשרי".
עוד על החריגות והמיוחדות במקרה זה ניתן ללמוד מהחלטת ועדת הערר בענין ביטול איחוד החלקות (נספח 25 לעתירה) שם קבעה הועדה כי מדובר בשתי חלקות לא רגולריות שאינן ניתנות לניצול סביר של הזכויות במקרקעין;
וכן מהחלטת הועדה המקומית שאישרה את תכנית פאלאס (נספח 44 לעתירה, בסעיף 2 ט') וקבעה כי המתחם קטן ואינו רגולרי; כי לא ניתן לנצל את מלוא זכויות הבניה באופן סביר; וכי מתחת לחלקה 12 לא ניתן לבנות מרתף לחניה;
ומהחלטת ועדת הערר (נספח 1 לעתירה, בסעיף 80) שם קבעה כי מדובר בשתי חלקות לא רגולריות שאינן ניתנות לניצול סביר, ללא השינוי התכנוני המבוקש.
אני מקבל את עמדת המדינה כי אם מוסדות התכנון סברו, שהתנאי של מקרה "חריג" או "חריג ומיוחד" מתקיים כאן, הרי זו החלטה תכנונית, המסורה בידיהם, וכל התערבות בה צריכה להיעשות במשורה. כפי שנאמר פעמים רבות בפסיקה –
"...בעיקרו של דבר, אין בית המשפט ממיר את שיקול דעת הרשות התכנונית שהחלטתה עומדת למבחן בשיקול דעתו. היקף הביקורת שעל בית המשפט להפעיל מתמצה בבדיקה אם החלטת מוסד התכנון נתקבלה ללא משוא פנים, בלא הפליה, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים בתום לב וללא שיקולים זרים, ואם מצויה היא בתחום הסבירות" (ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' משרד התשתיות, פ"ד נ"ו (2) 63, בעמ' 70).
הטענה כי לא מתקיימים תנאי סעיף 9.3
30.העותרים טוענים כי לא מתקיימים כל תנאיו של סעיף 9.3 של תמ"מ/8/21/3, היינו, לא מתקיים לטענתם התנאי של ס"ק ג', הקובע כי "היקף הבינוי לאכסון מלונאי לא יפחת משליש (1/3) מכלל זכויות הבניה המותרות". המשיבים אינם חולקים על כך, אך טוענים כי ס"ק ג' כלל אינו חל, וזאת לפי ס"ק ד', הקובע כי "הוראות סעיף קטן ג' לעיל לא יחולו במקרה בו מבוקשת תוספת בינוי שולית".
31.בענין זה דעתי כדעת העותרים. יצוין כי הועדה המקומית, בהחלטתה מיום 10/7/13, שבה אישרה את תכנית פאלאס (נספח 44 לעתירה), כלל לא ציינה כי מתקיימים תנאי סעיף 9.3 של תמ"מ/8/21/3, אלא עברה מיד לדיון בתנאי סעיף 9.4 (הוא הסעיף המאפשר החרגה מסעיף 9.2 אף במקרה של תכנית אשר איננה עומדת בתנאי סעיף 9.3) ויש להניח, לכן, שהועדה המקומית סברה כי תנאי סעיף 9.3 אינם מתקיימים, ומכל מקום, היא לא קבעה כי הם מתקיימים, ולא אישרה את תכנית פאלאס מכוח סעיף 9.3.
כל שציינה ועדת הערר בענין התנאי, ש"היקף הבינוי לאכסון מלונאי לא יפחת משליש מכלל זכויות הבניה המותרות" הוא זה: "נושאים אלו נבדקו הן על ידי הועדה המקומית והן ע"י הולחו"ף, ולא נטענה כל טענה כנגד בחינה זו, והמסקנה כי התכנית נושא הערר עומדת בתנאי זה" (ראה פיסקה 68 להחלטת ועדת הערר, נספח 1 לעתירה).
ככל שעלה בידי לבדוק מהחומר הרב שהוגש, לא מצאתי שנושא זה (שאלת התקיימות התנאי שבסעיף 9.3(ג)) נבדק, לא ע"י הועדה המקומית, ולא ע"י הולחו"ף. אדרבה, וכאמור לעיל, הועדה המקומית כלל לא דנה בסעיף 9.3, אלא עברה מיד לסעיף 9.4, ככל הנראה משום שסברה שהתנאי של סעיף 9.3(ג) אכן אינו מתקיים.
לא ברור כיצד יכלה ועדת הערר לקבוע בהחלטתה (פיסקה 68) כי תכנית פאלאס עומדת בתנאי שלפחות 1/3 מהבינוי יהיה לאכסון מלונאי, שעה שאין מחלוקת כי עסקינן בשני בנייני מגורים, ללא כל אכסון מלונאי שהוא.
די באמור לעיל כדי לקבוע שהחלטת ועדת הערר, שהתנאי שבסעיף 9.3(ג) נתקיים, אינה יכולה לעמוד.
סמכותו של "מוסד תכנון" לאשר תכנית לפי סעיף 9.3 לתמ"מ, מותנית בכך שנתקיימו כל תנאי סעיף 9.3. אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי התנאי ש"היקף הבינוי לאכסון מלונאי לא יפחת משליש מכלל זכויות הבניה המותרות" איננו מתקיים בתכנית פאלאס. זו כנראה הסיבה לכך, שהועדה המקומית כלל לא דנה בסעיף 9.3, לא קבעה כי מתקיימים כל תנאיו, ולא קבעה כי היא מאשרת את התכנית מכוחו.
הדרך היחידה להגיע למסקנה, שבכל זאת נתקיימו תנאי סעיף 9.3 היא לקבוע, שענייננו ב"תוספת בינוי שולית", ומשום כך, סעיף 9.3(ג) אינו חל. אך ועדת הערר (כעולה מהחלטתה (פיסקה 68)), לא התייחסה כלל לשאלה זו, לא דנה בה ולא הכריעה בה. היא לא קבעה כי עסקינן ב"תוספת בינוי שולית", היא לא נימקה קביעה כאמור, ונראה כי שאלה זו כלל לא עמדה על הפרק בפניה.
קיצורו של דבר, הואיל וברור, שבתכנית פאלאס לא מתקיים התנאי שלפחות 1/3 מהבינוי יהיה לאכסון מלונאי, והואיל וועדת הערר לא קבעה (ולא נימקה) כי מדובר ב"תוספת בינוי שולית", המסקנה היא, שלא נתקיימו כל תנאי סעיף 9.3, והועדה המקומית לא היתה מוסמכת לאשר את תכנית פאלאס, מכוחו של סעיף 9.3 (וזו ככל הנראה היתה גם דעתה של הועדה המקומית).
32.ולגופו של ענין, בשאלה האם ענייננו ב"תוספת בינוי שולית", אם לאו, טענת העותרים היא כי סעיף 9.3(ג) עניינו בתוספת בינוי שולית לבניין מגורים קיים, ולא בהקמת בניין מגורים חדש. ואילו המשיבים טוענים כי סעיף 9.3(ג) עשוי לחול גם על תוספת בינוי שולית מבחינת זכויות הבניה, וכי במקרה של תכנית פאלאס לא היתה תוספת של זכויות בניה, שכן זכויות הבניה הן מכח התכנית שבתוקף נת/100/ש/1 והקלות כדין.
מעיון בדיוני הועדות שדנו באישורה של תמ"מ/8/21/3, אני נוטה לקבל את טענת העותרים, כי "תוספת בינוי שולית" בסעיף 9.3 כוונתה לתוספת בינוי לבניין קיים.
כך למשל בישיבת הולחו"ף שדנה בתמ"מ/8/21/3 ביום 28/4/10 (נספח 22 לעתירה, בעמוד 34) נאמר כך:
"יו"ר הועדה שמאי אסיף:
... אז ברור שאם מוסיפים, אם יש בנין של 5 קומות ורוצים להוסיף עוד קומה, הגיוני להגיד, לא בהזדמנות הזאת, את הקומה הנוספת שאתם מוסיפים, תעשו שליש מזה מלון. שליש. אי אפשר, זה לא הגיוני. עכשיו מתחיל הסיפור של סדום, שתי קומות זה, שלוש קומות כן, ארבע קומות כן, ואיפה נגמור? לכן צריך לקבוע תוספת שולית, תוספת לא משמעותית.
תמר כפיר:
אפשר להציע דבר כזה, שני המקרים האפשריים זה או תוספת זכויות מצומצמת למבנה מגורים קיים, או אם זאת תכנית של בניה חדשה
יו"ר הועדה שמאי אסיף:
לא, לכל מבנה קיים.
..........
תמר כפיר:
אם זו בניה חדשה, הוא צריך לעמוד בתנאים של התכנית הזאת של לפחות שליש למלונאות."
ובישיבת הולנת"ע שדנה בתמ"מ/8/21/3 ביום 11/5/10 (נספח 24 לעתירה, בעמוד 78) נאמר כך:
"תמר כפיר:
...בולחו"ף עלה נושא פעוט נוסף שסברנו שיש לאפשר, שההוראות האלה של הגמישות לא יחולו במקרים של תוספת בינוי לא משמעותית. כלומר תכנית מתאר מקומית לתוספת מרפסת או קומה בגלל תמ"א/35 או מרכיבים כאלה לא תחויב שליש באכסון מלונאי".
ובישיבה נוספת של הולנת"ע שדנה בתמ"מ/8/21/3 ביום 23/8/11 (נספח 30 לעתירה, בעמוד 38) נאמר כך:
"ליאור רגב:
שינוי 8 שאנחנו דנים בו עכשיו הוא תולדה שאיפשהו בשנים קודמות בחנו את ההוראות בתמ"מ/21/3, והסתבר שאין שם משהו עם גמישות, ולצורך ההגזמה שבענין, מי שרצה אפילו לסגור מרפסת או להוסיף יחידת דיור, הוא לא יכול היה לעשות את זה כל עוד הוא היה מחויב בהגשת תכנית. לצורך ההגזמה אמרתי שגם מי שרצה לסגור מרפסת או להוסיף יחידת דיור אחת, בשלב שהוא היה צריך להגיש תכנית הוא לא יכול מכוח תמ"מ/21/3 והיה תקוע ומפה נולד למעשה אותו שינוי לתמ"מ שאנחנו מדברים עליו".
שלא כטענת ב"כ הועדה המקומית (בפיסקה 40 לתגובתו לעתירה 14233-05-15) נראה לי כי קיים הבדל מהותי בין מי שיש לו מבנה למגורים, באזור תיירות, והוא מבקש למשל להוסיף מרפסת, לבין מי שמבקש לבנות כיום, באזור תיירות, שני מבני מגורים בני 11 קומות כל אחד. זו איננה "תוספת בינוי שולית", והוא יידרש לדאוג לכך, שלפחות שליש מהבינוי יהיה לאכסון מלונאי.
33.לסיכום נושא זה, דעתי היא כי שגתה ועדת הערר, בקובעה (בפיסקה 68 להחלטתה) כי תכנית פאלאס עומדת בתנאי הקבוע בסעיף 9.3(ג) של תמ"מ/8/21/3.
הטענה כי לא מתקיימים תנאי סעיף 9.4
34.אלא שבכך אין כל רבותא, הואיל וקיים סעיף נוסף, סעיף 9.4, המאפשר לועדה לאשר תכנית מקומית למגורים, אף אם אינה עומדת באחד או יותר מהתנאים הקבועים בסעיף 9.3. אעבור אפוא לבחינת השאלה האם נתקיימו כל תנאי סעיף 9.4.
טוענים העותרים כי לא נתקיים התנאי הראשון, הקבוע בסעיף 9.4(1)(א), היינו, כי בפני הועדה הוצגו שתי חלופות לתכנון מפורט, ואחת מהן תואמת את הוראות סעיף 9.3 (לרבות ההוראה שהתכנית חייבת לכלול לפחות שליש אכסון מלונאי).
יש לדחות טענה זו, שהרי עוד בשנת 2007 הגישה פאלאס את תכנית נת/92/800/א' (נספח 61 לעתירה), אשר כללה 54 יחידות אכסון מלונאי ו-22 יחידות דיור למגורים.
התכנית הנ"ל בוודאי עומדת בתנאיו של סעיף 9.3, שכן, בסעיף זה נדרש כי לפחות שליש יהיה לאכסון מלונאי. התכנית הנ"ל הוצגה בפני הועדה המקומית, והיא החליטה, ביום 2/1/08, להמליץ בפני הועדה המחוזית על הפקדת התכנית בתנאים (ר' נספח 61). בסופו של דבר נאלצה פאלאס לא להמשיך עם תכנית זו, לאחר שהבנק המלווה הודיע לה כי אין בכך כדאיות כלכלית, והבנק לא ילווה את התכנית (נספח ג' לתגובת פאלאס לעתירה 43472-10-14). קיצורו של דבר, תנאי סעיף 9.4(1)(א) נתקיימו.
35.טוענים העותרים כי לא נתקיים התנאי השני שבסעיף 9.4, והוא כי תכנית פאלאס תכלול בשטחה גם שימושים תומכי תיירות.
תגובת המשיבים בנקודה זו היא, כי תכנית פאלאס כוללת עמדת אינטרנט תיירותית, אולם העותרים טוענים כי עמדת אינטרנט תיירותית הוא שירות מינורי, שאינו מהווה מקור משיכה לתיירות, ולא עונה לאמיתו של דבר על הדרישה ל"שימושים תומכי תיירות". מעבר לכך, לטענתם, עמדת אינטרנט תיירותית יש בתכנית רק בחלקה אחת, ולא בשתי החלקות.
אני מוכן לקבל כי עמדת אינטרנט תיירותית היא "שימוש תומך תיירות" בגידרו של סעיף 9.4(1)(ב) של התמ"מ. ענין זה נתון לשיקול דעתם של מוסדות התכנון, ובית המשפט לא ימיר את שיקול דעתם בשיקול דעתו, כל עוד מצויה החלטתם במתחם הסבירות, ואיננה פסולה בשל איזה מעילות המשפט המינהלי.
כמו כן, אינני סבור כי חייב להיות "שרות תומך תיירות" בכל אחת משתי החלקות. ההתייחסות היא לתכנית בכללותה, ודי בכך שהתכנית כוללת בשטחה שימושים תומכי תיירות.
אשר לטענה כי עמדה זו לא תהיה נגישה לתיירים, התשובה היא, כי בתכנית נקבע מפורשות כי "יוקצה שטח לעמדת אינטרנט תיירותית, עם מתן אפשרות כניסה לציבור הרחב".
36.גם התנאי השלישי, זה המפורט בסעיף 9.4(1)(ג), נתקיים: סקירת מצאי ופוטנציאל יחידות אכסון מלונאי באזור התיירות, צורפה לנספח 6 של תגובת הועדה המקומית לעתירה 43472-10-14 (וראה גם פיסקה 110.3 לתגובת הועדה המקומית).
הטענה לגבי בריכת השחיה
37.טענתם הבאה של העותרים נוגעת לבריכת השחיה. בתכנית פאלאס נקבע כי מעל הלובי תוקם בריכת שחיה בלתי מקורה. לטענת העותרים, הועדה המקומית אישרה זאת במסגרת שינוי לבינוי, מכוח סמכותה עפ"י סעיף 62 א' (א)(5) לחוק התכנון והבניה, אולם לדעתם שינוי המיקום של בריכת השחיה אינו יכול להיחשב שינוי לבינוי, והמיקום של בריכת השחיה (מעל הלובי) איננו אפשרי על פי התכנית העוסקת בבריכות שחיה. עוד הם טוענים כי לא ניתן היה לאשר בריכת שחיה אחת על שני מגרשים, ללא איחודם.
גם טענות אלה של העותרים דינן להידחות. תכנית המיתאר המקומית נת/93/7/400 היא התכנית המסדירה את נושא בריכות השחיה בנתניה (נספח 11 לעתירה). לפי סעיף 12.1.2 לתכנית זו, תותר הקמת בריכות שחיה פרטיות, בבתים משותפים, על גג משותף (כולל גג חניה), לשימוש דיירי הבית המשותף, ובתנאי הסכמת דיירי הבית. הבריכה לפי תכנית פאלאס תוקם מעל הלובי (קומת הכניסה), כלומר על גג משותף, והיא תהיה לשימוש כל דיירי הבית, ומכאן שהיא מותרת לפי תכנית המיתאר לבריכות שחיה. לחלופין, בסמכות הועדה המקומית לאשר שינוי לבינוי במסגרת סעיף 62 א' (א)(5) לחוק, וכך היא נהגה ביחס להקמת הבריכה מעל הלובי (ראה החלטת הועדה המקומית, נספח 44 לעתירה, בפיסקה 2(י"א)).
כמו כן, אין מניעה לאשר הבריכה על שתי החלקות, על אף שהחלקות לא אוחדו. זוהי החלטה במסגרת שיקול דעתה התכנוני של הועדה המקומית, ולא ניתן לומר (וגם אין טענה) כי היא חורגת ממתחם הסבירות.
הטענה בענין סעיף 62א'(א)(8) לחוק
38.טוענים העותרים כי אין לועדה המקומית סמכות לדון בתכנית פאלאס, לאור סעיף 62א'(א)(8) לחוק, הקובע כי הועדה המקומית מוסמכת להגדיל מספר יחידות הדיור ללא הגדלת סך כל השטחים למטרות עיקריות. לפי תכנית נת/100/ש/1, בחלקה 12 ניתן לבנות 10 יחידות דיור, בעוד שלפי תכנית פאלאס, בחלקה 12 תהיינה 11 יחידות דיור. יש כאן, אם כן, הגדלת מספר יחידות הדיור, אך יש גם הגדלת סך כל השטחים למטרות עיקריות, שהרי אחוזי הבניה הוגדלו, ונאמר בתכנית במפורש כי ישנה "תוספת שטח עיקרי בהתאם לסעיף 62א'(א)(9) לחוק" (סעיף 2.2 להוראות התכנית), ואת זאת אין הועדה המקומית מוסמכת לאשר, לפי סעיף 62א'(א)(8) לחוק.
39.בענין זה, אינני סבור שיש בענייננו הגדלה של מספר יחידות הדיור, שכן, לפי תכנית נת/100/ש/1, בחלקה 11 ניתן לבנות 12 יח"ד, ובחלקה 12 ניתן לבנות 10 יח"ד, ובסה"כ – 22 יח"ד, וזהו גם מספר יחידות הדיור בתכנית פאלאס.
כל שעשתה הועדה המקומית הוא רק "שינוי חלוקת שטחי הבניה המותרים בתכנית אחת", היינו, במקום 12 יח"ד בחלקה אחת, ו-10 יח"ד בחלקה שניה, נקבע כי תהיינה 11 יח"ד בכל חלקה, ובסה"כ – 22 יח"ד. במלים אחרות, אותן 22 יחידות דיור שניתן היה לבנות על שתי החלקות, לפי תכנית נת/100/ש/1, ניתן יהיה לבנותן גם לפי תכנית פאלאס, רק בחלוקה שונה בין שתי החלקות. את זאת מוסמכת הועדה המקומית לעשות, מכוח סעיף 62א'(א)(6) לחוק.
40.אשר להגדלת סך כל השטחים למטרות עיקריות, הדבר נעשה, בתכנית פאלאס, מכוחו של סעיף 62א' (א)(9) לחוק, היינו, מדובר בתוספת אחוזי בניה שניתן לבקשם בהקלה, והדבר הוא בסמכותה של הועדה המקומית.
אם נעיין בתקנון התכנית, שפורסמה למתן תוקף (נספח 4 לתגובת הועדה המקומית לעתירה השניה), נמצא כי במצב הקיים, המאושר, טרם אישורה של תכנית פאלאס (משמע, לפי תכנית נת/100/ש/1), אחוזי הבניה הם כלהלן:
חלקה 11 – גודל החלקה 770 מ"ר – אחוזי הבניה הם 161% (שהם 155% + 6% על הריסה), ובסה"כ שטח הבניה הוא 1,239.70 מ"ר, ובנוסף יינתנו 2.5% להקמת דירות גג או יציאה לגג מדירות הקומה העליונה.
חלקה 12 – גודל החלקה 638 מ"ר – אחוזי הבניה הם 156% (שהם 150% + 6% על הריסה), ובסה"כ שטח הבניה הוא 995.28 מ"ר, ובנוסף יינתנו 2.5% להקמת דירות גג או יציאה לגג מדירות הקומה העליונה.
לעומת זאת, אחוזי הבניה במצב החדש, המוצע, לפי תכנית פאלאס, הם כלהלן:
חלקה 11 – גודל החלקה 770 מ"ר – אחוזי הבניה הם 172% (שהם 155% + 6% על הריסה + 6% הקלה כללית + 5% על 2 קומות נוספות), ובסה"כ שטח הבניה הוא 1,324.40 מ"ר, ובנוסף יינתנו 2.5% להקמת דירות גג או יציאה לגג מדירות הקומה העליונה.
חלקה 12 – גודל החלקה 638 מ"ר – אחוזי הבניה הם 167% (שהם 150% + 6% על הריסה + 6% הקלה כללית + 5% על 2 קומות נוספות), ובסה"כ שטח הבניה הוא 1,065.46 מ"ר, ובנוסף יינתנו 2.5% להקמת דירות גג או יציאה לגג מדירות הקומה העליונה.
הנה כי כן, ההפרש באחוזי הבניה בין המצב הקודם (נת/100/ש/1) לבין תכנית פאלאס הוא רק 11% אחוזי בניה (6% הקלה כללית, ועוד 5% על 2 קומות נוספות), ואת אלה ניתן לקבל במסגרת הקלה, ללא צורך בתכנית, מכח תקנה 9(א) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) תשס"ב-2002.
הטענה כי הוספו אחוזי בניה מעבר למותר בסמכותה של ועדה מקומית
41.טענה נוספת ונפרדת של העותרים היא כי הוסיפו אחוזי בניה מעבר למותר בסמכותה של הועדה המקומית, שכן תכנית נת/100/ש/1 (בסעיף 4(ו)(1) לתקנון התכנית, ראה נספח 10 לעתירה) מורה כי במקרה של הקמת דירת גג, או יציאות מדירות בקומה העליונה לגג, תינתן תוספת אחוזי בניה של 2.5%, אולם בתנאי שמספר הדירות הכללי לא יעלה. ואילו בתכנית פאלאס, מספר הדירות בחלקה 12 עלה מ-10 ל-11 דירות.
בצדק השיבה על כך ועדת הערר בהחלטתה (פיסקה 80) כי תכנית פאלאס לא הגדילה, הן על פי מטרותיה והן על פי המבואר בה, את מספר יחידות הדיור האפשרי, ועל כן דחתה טענה זו. כאמור לעיל, מספר יחידות הדיור על שתי החלקות הללו היה ונותר 22 (הן עפ"י נת/100/ש/1, הו עפ"י תכנית פאלאס), כך שבאופן מהותי, מספר הדירות הכללי לא עלה.
הטענה בדבר אי מתן זכות טיעון: ישנן הוראות בתכנית, שלא הופיעו בפרסום התכנית
42.טוענים העותרים כי ישנן הוראות בתכנית, אשר לא הופיעו בתכנית שפורסמה להתנגדויות, ואושרה ע"י הועדה המקומית ביום 10/7/13 (נספח 48 לעתירה). העותרים מונים שורה של הוראות התכנית, שלא פורסמו: התכנית שפורסמה לא כללה הוראות אודות ניוד אחוזי הבניה לפי סעיף 62א' (א)(6) לחוק; התכנית שפורסמה לא כללה הוראות אודות ניוד והוספת דירת מגורים לפי סעיף 62א' (א)(8) לחוק; התכנית שפורסמה לא כללה הוראות בדבר קיומם של שני בניינים על קו צידי 0; התכנית שפורסמה לא כללה הוראות שינוי לתכנית המיתאר לבריכות שחיה נת/93/7/400.
לשיטת העותרים, הוראות התכנית שונו מן הקצה אל הקצה, ללא פרסום, דבר המהווה פגיעה בזכות הטיעון של מתנגדים פוטנציאליים, שעלולים להיפגע מהתכנית, והדבר מהווה פגם מינהלי חמור, המצדיק ביטול החלטתה של ועדת הערר.
בעתירתם השניה מוסיפים העותרים וטוענים, כי גם הוראות התכנית שאושרה בסופו של דבר ע"י הממונה על המחוז, ופורסמה למתן תוקף ביום 12/5/15, אף הן שונות מהותית מהוראות התכנית שהופקדה להתנגדויות ואושרה ע"י הועדה המקומית ביום 10/7/13 (נספח 48 לעתירה), ומהתכנית שאושרה ע"י ועדת הערר (נספח 49 לעתירה). כך למשל בתכנית שפורסמה למתן תוקף נקבע כי אחת מעיקרי הוראותיה היא: "קביעת מספר יח"ד לפי סעיף 62א' (א)(8) לחוק", הוראה שעניינה בהגדלת מספר יחידות הדיור, ואשר לא נכללה בתכנית שהופקדה להתנגדויות. לכן, לטענת העותרים, יש בכך כדי לחייב את מוסדות התכנון לפרסם התכנית מחדש להתנגדויות.
43. באשר לעצם העובדה שחלו שינויים בתכנית – הדבר ברור ומובן מאליו. הוגשו התנגדויות לתכנית, והועדה המקומית, שדנה בהתנגדויות, רשאית לדחותן או לקבלן "או לשנות את התכנית, ככל המתחייב מקבלת ההתנגדות" (סעיף 106 (ב) לחוק). בנוסף, התכנית נקבעה כטעונה אישור השר. ב"כ המדינה מבארת, בתגובתה לעתירות, כי הפרקטיקה הנוהגת בהליך אישורה של תכנית שנקבעה כטעונה אישור השר היא, שהיזם יכול לערוך בה שינויים, על מנת להתאים את התכנית ל"הערות השר". במקרה דנן, הוכנסו בתכנית תיקונים, הן בעקבות הליך ההתנגדויות, והחלטת הועדה המקומית, שאישרה את התכנית בכפוף לתיקונים שמנתה; והן בעקבות ההערות המקצועיות של מינהל התכנון ולשכת התכנון המחוזית, טרם העברת התכנית לאישור הממונה על המחוז (ראה ההערות המקצועיות בנספחים 2, 3 לכתב התשובה של הועדה המקומית לעתירה 14233-05-15).
44.אכן, מאז הופקדה התכנית להתנגדויות (נספחים 48, 35 לעתירה) ועד שפורסמה למתן תוקף (נספח 4 לתגובת הועדה המקומית לעתירה 14233-05-15) חלו בה אי אילו שינויים, אולם השאלה היא האם מדובר בשינויים מהותיים, המחייבים, כטענת העותרים, לפתוח מחדש בתהליך של פרסום והפקדה להתנגדויות.
כזכור, העותרים התנגדו לאיחוד החלקות, ועררם התקבל (נספח 25 לעתירה). סמוך לאחר מכן, הגישה פאלאס את תכנית פאלאס, שהיתה תכנית לאיחוד של חלקות 11 ו-12 לחלקה אחת. לאחר מכן נתקבלה החלטת הממונה על המחוז, כי התכנית טעונה אישור השר, בין היתר בהיותה כוללת איחוד של שתי החלקות (נספח 36 לעתירה). בעקבות הערה זו החליטה הועדה המקומית כי התכנית לא תכלול איחוד של החלקות. זהו למעשה השינוי המהותי היחיד בתכנית – המעבר מתכנית על חלקה מאוחדת, לתכנית על שתי חלקות עצמאיות (ראה חוו"ד גלרון, בתוך נספח 52 לעתירה, בעמ' 48, סעיף 6(ה) לחוות הדעת), אולם העותרים כמובן אינם יכולים להלין על כך, שהרי בכך נתקבלה עמדתם. טענותיהם נוגעות לשינויים שפירטתי בפיסקה 42 לעיל, ובעיקר – הוספת יחידת דיור אחת בחלקה 12.
דעתי היא, ובכך אני מקבל את עמדת ועדת הערר, כי חרף השינויים שעברה התכנית, התכנית כפי שפורסמה בסופו של דבר למתן תוקף דומה מאד, ואיננה שונה מהותית (לבד מענין איחוד החלקות), מהתכנית שפורסמה להתנגדויות.
בתכנית שפורסמה להתנגדויות, שעה שמדובר היה, כאמור, באיחוד החלקות, התכנון היה לבניית בנין אחד בן 2 אגפים, בני 11 קומות כל אחד, שהמרחק ביניהם , והם מחוברים ביניהם באמצעות מרתף חניה משותף ולובי משותף. מספר יחידות הדיור – 22.
בתכנית שפורסמה למתן תוקף, מדובר בשתי חלקות נפרדות, והתכנון הוא לבניית 2 מבנים, בני 11 קומות כל אחד, שהמרחק ביניהם , והם מחוברים ביניהם באמצעות מרתף חניה משותף ולובי משותף. מספר יחידות הדיור – 22.
עינינו הרואות, התכנית לא הוסיפה יחידות דיור, אלא רק איפשרה ניוד של יחידת דיור אחת מחלקה 11 לחלקה 12, באותה תכנית. אין זה שינוי מהותי, המחייב פרסום התכנית מחדש להתנגדויות.
בתכנית שאושרה ע"י הועדה המקומית, בעקבות הדיון בהתנגדויות (ובזו שפורסמה למתן תוקף) הוספה הוראה (שלא היתה בתכנית שפורסמה להתנגדויות) לפיה קוי הבנין הצידיים העיליים בין שני הבניינים יהיו 0.0 לקומת הלובי והבריכה, ועד לגובה של מעל למפלס 0.0. לטעמי, אין זה שינוי מהותי, אשר מחייב לפי הפסיקה (פיסקה 45 להלן) לפרסם התכנית מחדש להתנגדויות. ואעיר בהקשר זה כי גם בתכנית שפורסמה להתנגדויות היה "קו בנין" אפס, בגובה מינימלי של (זו למעשה משמעות ההוראה בתכנית, שהאגפים יהיו מחוברים ע"י מרתף חניה משותף ולובי משותף בגובה מינימלי של ). אעיר גם, כי "הגבהת" קו בנין אפס עד גובה של אין בה כל פגיעה פוטנציאלית בעותרים, שדירתם היא בקומה החמישית. (הערה: ציינתי "קו בנין" במרכאות, הואיל ובתכנית הנ"ל מדובר היה בחלקה אחת מאוחדת).
אין כל הבדל בין התכניות, בכל הנוגע להוראות הנוגעות לבריכה.
קיים שוני בין הוראות התכנית שפורסמה להתנגדויות לבין זו שפורסמה למתן תוקף, בכל הנוגע לנספח הבינוי. אולם טענה זו לא הועלתה ע"י העותרים בעתירתם השניה, והם גם לא ביקשו לתקן עתירתם בכדי להוסיף טענה זו, ועל כן מנועים הם מלהעלותה (השווה עע"מ 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן נ' עיריית גבעת שמואל, בפיסקה 3).
45.אכן, "הלכה היא כי תכנית, שמרוב השינויים שנעשו בה לא יכירוה עוד, ינהגו בה כבתכנית חדשה" (בג"ץ 702/05 בצרה כפר שיתופי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, בפיסקה 8). ובהמשך נאמר שם, ודברים אלה יפים גם לענייננו, כי "בחינת השינויים שפירטה העותרת בהודעתה מעלה כי אין מקום לקבוע שהתכנית שינתה פניה ללא הכר. אכן נעשו בתכנית שינויים, אך אין בהם האיכות ההופכת את התכנית לתכנית שמרוב שינויים אין להכירה עוד".
לסיכום נקודה זו, אינני רואה עילה להתערב בהחלטתה של ועדת הערר, אשר קבעה כי –
"62.אשר על עצם השינויים שנעשו בתכנית, כמבואר בסעיף 4 להחלטת הועדה המקומית, הרי שמדובר בשינויים טכניים בלבד, שכן תשריט התכנית, הכולל בינוי, פורסם להתנגדויות, והתכנון המתואר בו, הוא זה שאושר בסופו של דבר בשינויים מסוימים, כך שלא מדובר בשינוי תכנוני, כי אם טכני בלבד. במצב דברים זה, איננו רואים ממש בטענות העוררים בדבר הצורך בפרסום מחדש, נוכח שינוי ההגדרות כאמור לעיל."
וכן:
"77. לענין הפרסום הרי שאיננו מוצאים ממש בטענות העוררים. איננו רואים צורך בהליך על פי סעיף 106 לחוק, התוצאה התכנונית של הנוסח המופקד והנוסח המאושר על פי החלטת הועדה דומה דמיון רב, ומכל מקום אינה משנה באופן כזה הפותח פתח להתנגדויות אחרות כתוצאה משינוי תכנוני".
הטענה בענין המעלית
46.אין מקום להתייחס לטענת העותרים, הנוגעת למתן הקלה בשיעור של 5% שטח עיקרי בגין הקמת מעלית, הואיל והקלה זו בוטלה בתכנית שפורסמה למתן תוקף.
הטענה כי יש צורך באישור ולחו"ף חדש לתכנית
47.טענתם הבאה של העותרים היא כי תכנית פאלאס טעונה אישור נוסף של הולחו"ף. סעיף 4(א) לתוספת השניה לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 קובע כי לא תופקד ולא תאושר תכנית החלה בתחום הסביבה החופית (וכזו היא תכנית פאלאס) אלא לאחר קבלת אישור הועדה לשמירת הסביבה החופית (להלן "הולחו"ף"). במקרה דנן, תכנית פאלאס אושרה ע"י הולחו"ף, ביום 26/10/11 (נספחים 33, 34 לעתירה). אלא שבשלב מאוחר יותר, לעת אישור התכנית ע"י הועדה המקומית ביום 10/7/13, חל שינוי בתכנית, שבעקבותיו קבעה הועדה כי קוי הבנין הצידיים העיליים בין שתי החלקות יהיו עד אפס לקומת הלובי והבריכה, בגובה של עד , עפ"י הוראות התכנית ונספח הבינוי (נספח 44 לעתירה, בעמ' 23). קוי בנין צידיים אפס מהווים שינוי ביחס להוראות בענין זה בתכנית נת/100/ש/1 (שבה מצוינים, באזור מגורים ג', קוי בנין צידיים שבין 4 – ), ותכנית אשר משנה את קוי הבניה הצידיים ביחס לים, מחייבת אישור של הולחו"ף (ראה נספח 17 לעתירה, הקובע כי אחד התנאים לקבלת פטור מהחובה לקבל אישור הולחו"ף הוא, שהתכנית איננה משנה את קוי הבניה הצידיים, ביחס לים, של התכניות המפורטות התקפות).
במלים אחרות, הולחו"ף אמנם אישרה את התכנית, אולם כאשר חל בתכנית שינוי, ונקבעו קוי בנין צידיים אפס עד לגובה של , שינוי זה מצריך, שוב, דיון ואישור של הולחו"ף (וראה גם חוו"ד גלרון, בנספח 52 לעתירה, בעמ' 33 – 34, סעיפים 17 – 19).
לא ראיתי בפי מי מהמשיבים כל מענה לטענה זו. כל שטען ב"כ הועדה המקומית בנקודה זו (בתגובתה לעתירה, סעיף 158) הוא כי "אין מקום לאישור נוסף של הולחו"ף" – סתם ולא פירש. יתר המשיבים לא התייחסו לטענה זו כלל.
לפיכך אני מקבל את עתירת העותרים בנקודה זו, ומורה להחזיר את תכנית פאלאס לאישור הולחו"ף, בשים לב לכך שבתכנית זו נקבעו קוי בנין צידיים אפס, עד גובה של .
הטענה בדבר הפגיעה בנוף
48. העותרים טוענים כי הקמת שני הבנינים המתוכננים בתכנית פאלאס בני 11 קומות כל אחד, ובמירווח של ביניהם, תחסום או תצמצם מאד את נוף הים הנשקף מדירתם, דבר הפוגע בהנאתם מהדירה ומפחית את ערכה, ואינו סביר מבחינה תכנונית (ר' נספח 50 לעתירה, סע' 92 – 97).
הן הועדה המקומית והן ועדת הערר דחו את טענת העותרים כי קיימת פגיעה ממשית בנצפות לים.
בענין זה יש לציין כי דירת העותרים (אשר רק העותרת 1 מתגוררת בה) מצויה בשורה השלישית לים, כאשר לפניה, ממערב לה, בשורה הראשונה לים, ישנו פרויקט "שער הים", ובו 38 קומות, ומלון "בלו וייס", ובו 14 קומות. שני אלה כבר מסתירים את הנוף לים במידה רבה.
טוענים העותרים כי עפ"י התכניות החלות במקום, המירווח בין הבניינים בתכנית פאלאס היה צריך להיות , אולם בפועל המירווח בין הבניינים בתכנית הוא בלבד, ודבר זה הוא הפוגע משמעותית בנצפות לים.
בענין זה יש לציין כי החזית של דירת העותרים פונה לרחוב ראשון לציון, ולא לכיוון הים. החדר אשר ממנו ניתן לצפות לכיוון הים הוא מרפסת, הנמצאת בחלקה האחורי של הדירה, ומצויה בה מכונת כביסה, וכיוצא באלה.
אני מפקפק בהצהרתו של מר צבי גלנט, בדיון לפניי (פרו' מיום 18/6/15, עמ' 22) כי אמו (העותרת 1) צופה שם, מהמרפסת הזאת (בין אם נקרא לה מרפסת כביסה, ובין אם לאו) על הנוף. העותרת 1 עצמה (שנכחה בדיון) לא העידה על כך, והתמונות, שצורפו להשלמת הטיעון מטעם העותרים, אינן משכנעות.
מכל מקום, הן הועדה המקומית והן ועדת הערר קבעו כי הנוף, הנשקף מדירת העותרים לכיוון הים, הוא בכלל בין חלקות 8 ו-11, המצויות מצפון לחלקות נושא עתירה זו (ראה נספח ט"ז לתגובת פאלאס לעתירה), ונראה כי זוהי קביעה עובדתית, שאין עילה להתערב בה.
49.ובכל מקרה, גם לגירסת העותרים, תכנית פאלאס איננה חוסמת ואיננה מסתירה את הנוף לים, אלא מצמצמת את המירווח בין הבניינים ל-. זו אכן פגיעה, אך לא פגיעה אשר מצדיקה להתערב בשיקול דעתם התכנוני של מוסדות התכנון. "גבולות התערבותו של בית המשפט בהחלטות ועדות התכנון מצטמצמים לבחינת חוקיות החלטות מוסד התכנון על פי עילות המשפט המינהלי, ולסבירות שיקוליה במסגרת מיתחם הסבירות הנתון לה" (עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע נ' לאה ברוך (בפיסקה 66). בית המשפט לעניינים מינהליים אינו נכנס לשיקולים תכנוניים, ואינו מחליף את שיקול דעתם המקצועי של מוסדות התכנון בשיקול דעתו.
אציין בהקשר זה את עת"מ (י-ם) 863/06 קופלר נ' ועדת הערר י-ם, שם נקבע (בפיסקה 30) כי "אמנם אישור ההקלה במספר הקומות חוסם את הנוף לקומה העליונה של דירות העותרים. אולם... החלטה המתירה חסימה שכזאת אינה מצויה מחוץ למיתחם הסבירות באופן המקים עילה להתערבות בית המשפט.... לא ניתן לטעון כי קיימת זכות מוקנית לאי חסימת הנוף, אפילו הוא נוף מיוחד ובלתי שגרתי. הזכות המוקנית הנה אך לכך, שועדת התכנון לא תתעלם מחסימה כזו, אלא תביא גם אותה במניין שיקוליה".
וכן ראה עת"מ (נצ') 134/01 הרב שיק נ' הועדה המקומית הגליל המזרחי פס"מ מינהליים תשס"ב 266, בעמ' 278: "אף תושב אינו יכול לצפות כי השכונה הקטנה והשקטה, שבה בחר לבנות את ביתו, תישאר תמיד כך. ישנה התפתחות מתמדת. קיימים התרחבות, גידול ושינויים.... אי אפשר לעצור את החיים ואת השינויים אלא בגבולות שהחוק מתיר".
הטענה כי שילוש מספר הקומות אינו יכול להיכנס בגדר "שינוי אדריכלי"
50.טוענים העותרים עוד, כי בחלקה 12 ניתן היה עפ"י התכניות החלות במקום לבנות מרתף + 5 קומות על גבי קומת עמודים + יציאה לגג, ואילו עפ"י תכנית פאלאס הבניה בחלקה 12 תכלול מרתף + 11 קומות מעל קומת כניסה גבוהה + קומת גג + קומה טכנית. לטענתם שילוש מספר הקומות בבנין אינו יכול להיחשב "שינוי אדריכלי", הנתון לסמכותה של הועדה המקומית, בגידרו של סעיף 62 א' (א)(5) לחוק התכנון והבניה.
בענין זה קבעה ועדת הערר (בפיסקה 82) כי הטענה לפיה תוספת קומות, מעבר למותר בהקלה, מוציאה את התכנית מסמכותה של הועדה המקומית היא טענה שאבד עליה הכלח, ונדחתה עוד בבג"ץ 5145/00 הועדה המקומית חוף השרון נ' שר הפנים פ"ד נ"ז (2) 179. אכן, בג"ץ קבע (שם, בפיסקאות 55, 56 לפסה"ד) כי הועדה המקומית מוסמכת, בגדר סעיף 62א' (א)(5) לחוק ("שינוי של הוראות לפי תכנית בדבר בינוי או עיצוב אדריכלים"), להוסיף קומות לבנין.
אולם בהמשך (פיסקאות 57, 58 לפסה"ד) הבחין בג"ץ בין שאלת הסמכות, לבין הפעלת שיקול הדעת ע"י הועדה המקומית בתחומי סמכותה. כך, הועדה המקומית לא תהיה רשאית להביא לשינוי אופייה הכללי של הסביבה, כמו למשל להפוך שכונה שלווה ונמוכת בתים למיתחם של בתים גבוהים (פיסקה 57). המבחן הוא מבחן ההשפעה על הסביבה המיידית, על הסביבה הקרובה, על הסביבה הרחוקה ועל אופיו של היישוב בכללו (פיסקה 58). "לא הרי מגדל מגורים הנבנה בטבורה של עיר, כהרי מגדל מגורים הנבנה בכפר או במושב" (שם, בפיסקה 58). בהתאם למבחנים אלה, אישר בג"ץ, באותו ענין, את החלטת הועדה המקומית להוסיף 7 קומות לבנין בן 16 קומות, אף שקבע כי זוהי תוספת משמעותית ביותר. גם בענייננו, תוספת הקומות היא משמעותית ביותר. אך היא משתלבת באופי הכללי של הסביבה: מול תכנית פאלאס מצוי פרוייקט "שער הים" ובו 38 קומות, וכן מלון "בלו וייס" ובו 14 קומות. בנסיבות אלה, יפים גם לענייננו הדברים שאמר בג"ץ בפרשת חוף השרון (בפיסקה 58), "כי תוספת זו לגובה ולקומות תוספת משמעותית היא ביותר, ואולם גם אם משמעותית היא התוספת, אין בכך בלבד כדי להוציאה אל מחוץ לסמכותה של הועדה המקומית".
הטענה בנוגע לתמ"א 1/12
51.העותרים ביקשו, בעתירה הראשונה, להוסיף טענה שנשמטה ואשר נוגעת לתמ"א 1/12, ומבוקשם ניתן להם. הטענה היא, כי על המקרקעין חלות גם הוראות תמ"א 1/12 – תכנית מיתאר ארצית לתיירות תמא/12, שינוי מס' 1 – מלונאות. מתכנית זו (סעיף 7.2.2) עולה, כך לפי הטענה, כי עסקינן בשינוי ייעוד, ושינוי ייעוד איננו בסמכותה של ועדה מקומית.
חלקה השני של הטענה (והוא מופיע יותר בעתירה השניה) הוא, כי סעיף 7.2 של תמ"א 1/12 קובע שתי חלופות, שיש ללכת באחת מהן, שעה שמבקשים לאשר תכנית המצמצמת או המבטלת ייעודו של שטח למלונאות. החלופה האחת היא, שהתכנית תכלול שטח חלופי למלונאות. החלופה השניה היא, שהועדה השתכנעה כי ניתן לספק את צרכי האיכסון המלונאי במקום אחר או לצמצם את שטחו, ותנאים מצטברים נוספים. הטענה היא, כי אף לא אחת משתי החלופות לא נתקיימה, בעניינה של תכנית פאלאס, ועל כן לא ניתן היה להפקיד ולאשר תכנית זו.
52.נראה כי לא בכדי הושמטה טענה זו מן העתירה (הראשונה). הסיבה לכך היא, שמדובר בטענה שלא הועלתה ע"י העותרים בשום שלב, לא בהתנגדויות, ולא בעררים שהגישו.
בענין זה נקבע בעע"מ 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן נ' עיריית גבעת שמואל (בפיסקה 3) כי
"בפתח הדברים יש לדעתי מקום גם להבהיר את המסגרת הדיונית הראויה בעתירה מינהלית בענייני תכנון ובערעור עליה. המסמך הבסיסי הוא, לענייננו, ההתנגדות שהגישה העירייה לתכנית. התנגדות המוגשת לוועדה מחוזית צריכה לכלול את כל הנימוקים שבענייני תכנון ובמידת הצורך גם חוות דעת. אין להעלות במסגרת עתירה מינהלית נימוק תכנוני שלא עלה בהתנגדות".
...
"המסמך המכונן הוא כאמור כתב ההתנגדות. אין ככלל מקום להוסיף על ההתנגדות טענות תכנוניות בערר, ועל אחת כמה וכמה שאין מקום להוסיף טענות שכאלה בעתירה מינהלית המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים".
...
"הנה כי כן, ככלל, בבית המשפט לעניינים מינהליים יש לתחום את הדיונים בעניינים תכנוניים רק למה שעלה בהתנגדות ואין להרחיב מעבר לכך".
בענייננו, בכל ההתנגדויות שהגישו העותרים (ראה נספחים 37, 38, 42 לעתירה) אין כל טענה בענין תמ"א 1/12.
גם בעררים שהגישו העותרים (נספחים 50, 51, 52 לעתירה) אין כל טענה בענין תמ"א 1/12.
בחלק מההתנגדויות והעררים ישנה הפניה לחוו"ד מצורפת, למשל של האדריכל רווה, או של האדריכל גלרון. אולם כל שמצוין בחוו"ד רווה (נספח 41 לעתירה, בעמוד 4) הוא רק זאת בלבד, שתמ"א 1/12 מציבה תנאים מגבילים לגריעת איכסון מלונאי. אין כל טיעון מהם התנאים, והאם הם מתקיימים, אם לאו (גם בעמ' 9 – 10 לחוו"ד רווה אין מלה על כך). גם בחוו"ד גלרון (ראה בנספח 52 לעתירה, בעמוד 18) כל שנאמר הוא, כי תמ"א 1/12 מציבה תנאים מגבילים לגריעת איכסון מלונאי. הא ותו לא.
עו"ד בומבך אמנם הזכיר, בעת הדיון בערר בפני ועדת הערר, את הטענה בענין תמ"א 1/12 (ראה נספח 55 לעתירה, בעמוד 7, למטה) אולם, עדיין, הטענה לא הועלתה בכתבי ההתנגדות ובכתבי הערר. כמו כן, אין מקום להוסיף על ההתנגדות טענות תכנוניות בערר.
לאור האמור לעיל, אני מקבל את טענת המשיבים כי אין מקום להידרש לטענות בענין תמ"א 1/12, טענות אשר מהוות הרחבת חזית, שהמשיבים מתנגדים לה (ראה פיסקה 33 לכתב התשובה מטעם המדינה לעתירות; וכן פיסקה 24 להשלמת הטיעון מטעם המשיבים, מיום 14/7/15).
53.למותר לציין כי אינני מתייחס בפסק דין זה לטענות שהועלו בהליכי ביניים שונים (בקשה לפרטים נוספים; בקשה להארכת תוקפו של צו הביניים), אך לא נכללו בעתירות עצמן.
הטענה כי ראוי היה לתת לעותרים רשות לערור לועדה המחוזית
54.יו"ר ועדת הערר דחתה את בקשת העותרים ליתן להם רשות לערור בפני הועדה המחוזית. היא חיוותה דעתה כי רשות הערעור לא צריכה להינתן עם "יד קלה על ההדק", ונתנה מספר נימוקים לכך. באשר למקרה שבפניה ציינה כי מדובר בתכנית נקודתית, שבמסגרתה קודם תכנון, שיכול היה להיות מאושר גם באופן דו שלבי; כי ועדת הערר דנה בפרוטרוט בכל טענות העותרים, בשני דיונים ארוכים ומפורטים; כל השאלות שהעותרים מעלים כבסיס ליתן להם רשות ערעור הן שאלות שכבר נדונו ע"י ועדת הערר, ואינן מהוות בסיס לדיון תכנוני נוסף; התכנית נדונה הן ע"י הועדה המקומית, הן ע"י הולחו"ף, הן ע"י ועדת הערר, ואין שום טעם להביאה בפני ערכאה תכנונית נוספת; אין לערכאה תכנונית נוספת כל יתרון על בית המשפט, שאמון על פירוש הדין, לא פחות מהועדה המחוזית.
העותרים טוענים כי יו"ר ועדת הערר טעתה בהחלטתה, וכי מקרה זה מחייב מתן רשות ערעור, בעיקר בשל כך שסוגיית הסמכות לדון בתכניות על פי תמ"מ/8/21/3 על בסיס סעיף 9.3 או 9.4 הינה סוגיה תקדימית, שטרם נדונה ע"י הועדה המחוזית או בתי המשפט, וכי לסוגיית הסמכות יש השלכה על כל התחום של אזור התיירות במרכז נתניה, והיא בעלת השפעה גדולה ביותר.
55.בפסיקה נקבע "שכדי שתינתן רשות ערעור למועצה הארצית נדרש שהענין יהיה חשוב עד כדי הצדקה לערב את המועצה, אם בשל היותו בעל השלכה רחבה, אם בשל אופיו העקרוני, אם בשל היותו מלווה ברגישות ציבורית מיוחדת, ואם בשל היותו נתון למחלוקת ציבורית קשה" (עע"מ 3663/02 ועד שכונת עין כרם נ' הועדה המחוזית י-ם פ"ד נ"ז (2) 882, בעמ' 892).
לעומת זאת, בית המשפט העליון טרם אמר את דברו בסוגיית מתן רשות לערור לועדה המחוזית, לפי סעיף 111 לחוק. בענין זה מצטטים העותרים את עת"מ (י-ם) 608/03 אשדר נ' ועדת הערר י-ם שם נאמר כי "אין דינה של רשות ערעור לועדה המחוזית כדין רשות ערעור למועצה הארצית ....... נראה שאין להקפיד וליתן רשות ערעור בחריגי חריגים בלבד, ויש לבחון בקשת רשות הערעור לועדה המחוזית בצורה מקלה יותר".
אך מנגד, פסקי דין אחרים קבעו כי "ההתערבות בהחלטת ראש ועדת הערר באשר להרשאת הגשת ערעור אל הועדה המחוזית צריכה גם היא להיות מצומצמת ......
בסופו של דבר, עדיין מדובר בהליך ערעורי שני, הטעון רשות. המחוקק לא היה מתנה את הזכות להגיש ערעור כזה ברשות, אלמלא חפץ לתת להחלטת מעניק הרשות, שיקול דעת וסמכות להחליט בקשר לכך. ככל שמדובר בהליך שהשפעתו נרחבת על אזורו ועל האוכלוסיה המושפעת ממנו, כך נוטה הכף להענקת רשות ערעור. אם להחלטת ועדת הערר, כבמקרה שבעניננו, השפעה מצומצמת יותר, סביר שלא תינתן רשות הערעור" (עת"מ (חי') 387/01 חברת ציפחה נ' ועדת הערר חיפה)
ובעניין אחר נפסק כי –
"ליו"ר הועדה ניתן שיקול דעת וכי רשות כזו לא תנתן אוטומטית בכל מקרה בו תתבקש, ועל מבקש הרשות לשכנע את יו"ר ועדת הערר כי בערר מתעוררת שאלה תכנונית או משפטית חשובה ביותר, בעלת השלכות מעבר למקרה המסויים בה דן הערר, בנוסף עליו לשכנע בסיכויי הצלחה סבירים בערר .......
ניתן לומר כי על מנת להתיר ערר על החלטת ועדת ערר מחוזית בפני הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, בהתאם לסעיף 111 לחוק התכנון והבניה, יש צורך כי השפעת החלטת ועדת הערר חורגת מעבר למקרה המסוים, ולעניינו האישי של מי שמבקש לערור" (עת"מ (נצ') 1102/05 עומרי עאהד חב' לבנין נ' ועדת הערר מחוז צפון).
56.יו"ר ועדת הערר במקרה שלפניי ציינה כי דעתה כדעת הערכאות המחזיקות בדעה השניה, המצמצמת, ונימקה דעתה נמק היטב. אזכיר כי אינני יושב בערעור על החלטתה, כי אם בעתירה מינהלית, וגבולות ההתערבות במסגרת הזאת "מצטמצמים לבחינת חוקיות החלטות מוסד התכנון על פי עילות המשפט המינהלי, ולסבירות שיקוליה במסגרת מתחם הסבירות הנתון לה" (עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע נ' לאה ברוך (בפיסקה 66)).
גישתה, המנומקת, של יו"ר ועדת הערר, כי יש לנקוט גישה מצמצמת, ולא בגישת "יד קלה על הדק הרשות", איננה חורגת ממיתחם הסבירות, ואינני רואה עילה מעילות המשפט המינהלי להתערב בה.
57.וספציפית באשר לתכנית פאלאס העומדת על הפרק, מדובר בתכנית נקודתית, על מגרש בגודל של פחות מדונם וחצי (1,408 מ"ר, ראה חוו"ד מודד מוסמך לבנברג, נספח 39 לעתירה), שאינה משנה את ייעוד המקרקעין. מדובר בפרוייקט מגורים, שלולא התנגדותם של העותרים לאיחוד החלקות, יכול היה להיות מאושר במסגרת תשריט איחוד וחלוקה, ובקשה להיתר בניה, ללא תכנית כלל. שלשה מוסדות תכנון (הולחו"ף, הועדה המקומית, ועדת הערר) דנו בתכנית ביסודיות רבה ואישרו אותה, ובנוסף, התכנית קיבלה את אישור השר במסגרת סעיף 109 לחוק (אעיר כי אישור השר ניתן בפועל ע"י הממונה על המחוז, המשמשת גם בתפקיד יו"ר הועדה המחוזית), ואין מקום להביא התכנית, אחרי כל אלה, אף בפני הועדה המחוזית. נימוקיה של יו"ר ועדת הערר (אותם פירטתי בפיסקה 54 לעיל) הם נימוקים סבירים ונכוחים, וכידוע, "כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממיתחם הסבירות, כלומר כל עוד מדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה היתה יכולה לקבל, לא יתערב בית המשפט בהחלטה" (בר"מ 3186/03 מ"י נ' עין דור פ"ד נח (4)754, בעמ' 766).
לסיכום, אני דוחה את העתירה לבטל את החלטת יו"ר ועדת הערר, ולתת לעותרים רשות ערר לועדה המחוזית.
58.הגם שדחיתי את מרבית טענות העותרים, בכל זאת, בשלב זה התכנית לא תיכנס לתוקף, הואיל והיא טעונה (כמפורט בפיסקה 47 לעיל) אישור חוזר של הולחו"ף. זאת משום שלאחר שאושרה התכנית בולחו"ף, הוכנס בה שינוי – קביעת קוי בנין צידיים אפס, עד גובה של – ושינוי זה טעון אישור הולחו"ף.
אני מורה אפוא להביא את תכנית נת/מק/41/548, פעם נוספת, לאישורה של הועדה לשמירת הסביבה החופית.
ב"כ המדינה תדאג לפרסם ברשומות, כי הפרסום למתן תוקף (יה"פ 7037) מבוטל.
אם תאושר התכנית על ידי הולחו"ף, צריך יהיה לפרסם ברשומות שנית.
59.אמנם עלה בידי העותרים, בסופו של יום, לעצור את התכנית בשלב זה, אך רובן המכריע של טענותיהם נדחו, ונראה לי לפיכך כי העותרים הם אלה שיישאו בהוצאות המשיבים.
העותרים ישלמו שכ"ט עו"ד לכל אחד מהמשיבים (ב"כ המדינה; ב"כ הועדה המקומית; ב"כ פאלאס) בסך 20,000₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
ניתן היום, ח' אלול תשע"ה, 23 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח פסק דין זה לצדדים בדואר.
