1. עניינה של עתירה זו הוא אופן חישוב הזכויות שניתנות לניצול במסגרת בקשה להיתר בניה ואופן ניצול הזכויות המוקנות מכח תמ"א 38. העותרת בקשה לפרש את ס' 11 לתמ"א 38 העוסק בתוספות בניה לצורך חיזוק מבני מגורים כ"סל של זכויות בניה" שהיא רשאית לניידו בדרך הנראית לה, וכן בקשה לראות עצמה כזכאית לזכויות הבניה המצטברות הנובעות הן מתמ"א 38 והן מתב"ע ג/10715.
2.עובדות הרקע
2.1עניינה של עתירה זו היא בבית שברחוב ויצמן 89 בנהריה, הידוע גם כגוש 18174 חלקה 52 (להלן: "הבניין"). בבניין 9 יחידות דיור ב-3 קומות מעל קומת עמודים.
2.2 העותרת הינה חברה בע"מ שהתקשרה עם בעלי הזכויות בבניין בהסכם לחיזוקו בהתאם להוראות תמ"א 38.
2.3על הבניין חלות 3 תוכניות מיתאר: ג/851, ג/במ/103 ו-ג/10715 (המשנה את שתי התוכניות הראשונות). (תוכנית ג/10715 להלן "התב"ע").
2.4 העותרת פנתה בבקשה להיתר בניה במסגרת תמא 38 תיקון 3 לחיזוק הבנין קיים. הבקשה כללה הרחבת יחידות דיור קיימות, בניית ממ"דים, תוספת מרפסות, תוספת של 4 קומות מגורים ותוספת 11 יחידות דיור, באופן שהבנין לאחר עבודות הבניה והחיזוק יכיל 20 יחידות דיור ב-7 קומות מעל עמודים. לענין תוספת 4 הקומות - הבקשה כללה תוספת קומה רביעית מעל הבנין הקיים על פי התב"ע ,וכן 3 קומות נוספות על פי תמא 38 תיקון 3 . כמו כן כללה הבקשה שימוש בשטח מחושב של 222 מ"ר וחלוקתו בין שטחי הקומות במקום שימושו בקומה המפולשת, מכח ס' 11.1.1 (ה) לתמא 38/3. בבקשה אין תכנון לדירה בקומה מפולשת.
2.5ביום 11.02.2014 ניתנה החלטת הועדה המקומית שדחתה את הבקשה להיתר מהטעמים הבאים:
א. התכנון של העותרת מבקש לשלב זכויות מכוח התב"ע וגם מכוח תמ"א 38, בניגוד להוראות סעיף 13 לתמ"א (שילוב הזכויות אפשרי רק במקרה של הריסת מבנה).
ב. הקומה העליונה תוכננה במלואה, בניגוד להוראות התמ"א שכן לפיו היא אמורה
להיות קומה חלקית במחצית שטח הגג.
2.6 על החלטה זו הגישה העותרת ערר (ערר 81/14) וכן הוגש ערר על ידי דיירי הבניין (ערר 114/14) . (לא כללתי כאן פירוט טענות בענין הגינון והחניה לגביהם נקבע שידונו בוועדה המקומית לאחר ההכרעה בהיקף הזכויות המותר מכח תמ"א 38).
2.7 ביום 29.07.2014 ניתנה החלטתה של משיבה 1 בערר מס' 114/14+ 081 בה נדחו שני העררים בנוגע לאופן חישוב זכויות הבנייה. הטעמים לדחיית העררים היו: היעדר אפשרות לנייד זכויות בנייה באופן שהזכויות המוקנות לבנייה בקומת עמודים מפולשת תנוידנה לחלקים אחרים בבניין, ובמקרה זה, להרחבת הדירות הקיימות ובדרך זו הרחבת הקומה הטיפוסית וכן להרחבת הקומה החלקית על הגג לקומה מלאה (יש לדבוק במקום ובתנאים הקבועים בסעיף 11.1 לתמ"א 38 בלבד). כמו כן סגירה ומילוי הקומה המפולשת הינה חלק קונסטרוקטיבי מחיזוק הבניין. טעם נוסף לדחייה הוא כי לא ניתן במקרה זה לצבור זכויות במקביל מכח תמ"א 38 ומכח תכנית המתאר לעיר נהריה ג/ 10715.
3.המסגרת הנורמטיבית לדיון
תוכנית מתאר ארצית 38
3.1 במסגרת היערכות המדינה לתרחיש של רעידת אדמה באזורנו המועד לפעילות ססמית (לאור מיקומה של המדינה באזור השבר הסורי- אפריקאי) אישרה הממשלה בשנת 2005 את תוכנית מתאר ארצית 38 ובהמשך את שלושת שינוייה. תכליתה העיקרית של התוכנית היא לאפשר למבנים קיימים שנבנו שלא בהתאם לתקן 413, שנכנס לתוקף בשנת 1980, לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה.
3.2 במסגרת הוראות תמ"א 38 נכללות הוראות לבנייה, לחיזוק מבנים ועידוד החיזוק (פרק ב' לתמ"א), הוראות בנוגע לשיקול דעתו של מוסד התכנון (פרק ג' לתמ"א) ועוד. על מנת לעודד את הציבור ליישם את התוכנית, נקבעו בה תמריצים כלכליים, שמטרתם הראשונית היא לממן את חיזוק הבתים, ולספק הטבות כלכליות לבעלי הבתים בדרך של הגדלת ערך דירותיהם, והוספת יחידות דיור נוספות, שמכירתן תממן את עלויות חיזוק הבניין. קיימת בקורת נוקבת על כך שבעוד שבאזורי המרכז התמריצים כדאיים ליזם בשל שווי יחידות הדיור החדשות שמתווספות, אין אותה כדאיות בישובי הפריפריה.
3.3 יחד עם זאת, ועל אף הרצון לתמרץ את הציבור לחזק את הבניינים, מתן היתר בנייה מכוח תמ"א 38 כפוף להוראות התמ"א ונתון לשיקול דעתן של ועדות התכנון, שתפקידן לאזן בין האינטרס הציבורי לביצוע חיזוק הבניין לבין האינטרסים של גורמים שונים כמו שכנים, דיירים מתנגדים, שיקולים נופיים, אדריכליים וכו'.
3.4תמ"א 38 על תיקוניה (הנוסח המשולב) בסעיף 11 שבה, מקנה לועדה המקומית להתיר תוספות בניה למבנים קיימים המיועדים למגורים (בכפוף לכללים הקבועים בסעיפים 21-22 לתמ"א), בתנאי שהמבנה יחוזק. הסעיף פורט חמש אפשרויות לתוספת הבנייה, וניתן לאשר את כולן או את חלקן:
"11.1 תותר תוספת זכויות בניה למבנה באפשרויות הבאות, כולן או חלקן:
סגירה ומילוי של קומה מפולשת.
הקמת קומה או קומות נוספות למבנה.
הקמת קומה חלקית על הגג.
הרחבת קומות קיימות בבניין לצורך תוספת יחידות דיור חדשות בבניין (הקמת אגף נוסף).
הרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה .
תמ"א 38 מרחיבה ומפרטת בסעיפי משנה 11.1.1-11.1.4 את התנאים לכל אחד מאפשרויות התוספות, כדלקמן : סגירה ומילוי של קומה מפולשת; הקמת עוד שתי קומות נוספות למבנה; הקמת קומה חלקית על הגג; הרחבת קומות קיימות בבנין (בהתייחס ליחידות מגורים קיימות וחדשות בנפרד). כמו כן קיימת מגבלה על השטח המצטבר לבניה הנוספת, לפי פירוט של תתי סעיפים.
ס' 13 לתמ"א 38 שתוקן בתיקון מס' 3 קובע את יחסי הגומלין בין זכויות הבניה לפי תמ"א 38 לבין זכויות הבניה מכח תוכנית מפורטת החלה על הבנין.
3.5מעמד ההוראות בתוכנית תמ"א הינן כמעמד הוראות החוק (עא 3213/97 נקר ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (31.8.99) ואלו למעשה מגדירות את מסגרת שיקול דעתה של ועדת התכנון.
3.6פרשנות הוראות אלו עומדת במוקד העתירה הנוכחית.
4.טענות הצדדים
4.1 העותרת טוענת כי פרשנות ועדת הערר המצמצמת את הוראות תמ"א 38 חוטאת לתמריצים הכלכליים שניתנו מכוחה כיד לעודד חיזוק מבנים. מדובר במבנה המצוי בפריפריה, בעיר נהריה, ויש חשיבות למתן פרשנות מרחיבה. העותרת טוענת כי ניתן לנייד זכויות בניה מקומת העמודים המפולשת מכח פרשנות מרחיבה ומכח ס' 147 לחוק התכנון והבניה המאפשר לוועדה המקומית ליתן הקלה. נטען כי אי בניית קומת עמודים מפולשת אין בה כדי לפגוע בחוזק הבנין. לגבי החלה מצטברת של זכויות בניה מכח תמ"א 38 ומכח התב"ע נטען כי תוכנית ג/10715 איננה מהווה "תוכנית מפורטת" שכן היא כוללת רק חלק מההוראות הנדרשות בס' 69 לחוק התכנון והבניה תשנ"ה 1965 , ולכן איננה נופלת במסגרת ס' 13 לתמ"א שאיננו מאפשר צבירת זכויות מכח שתי התוכניות במקביל.
4.2 המשיבות טועות כי אין המקרה מצדיק התערבות בית המשט בהחלטת ועדת הערר הנמצאת במתחם הסבירות, שכן אין שיקול דעת בית המשפט מחליף את שיקול דעת הרשויות. שאלת העדר כדאיות כלכלית אם לא תנתן פרשנות מרחיבה הועלתה כטענה סתמית שלא הוכחה. לענין ניוד הזכויות – נטען כי הפרשנות לפי המדובר ב"סל זכויות" הניתנות לניוד לפי רצון העותרת הינה טענה הסותרת את לשון התוכנית בס' 11.1.13 שהיא ברורה לחלוטין. קבלת פרשנות העותרת תאפשר לכל יזם לעשות ככל העולה על רוחו ולא תשמר האחידות והקפדה על כללים תכנוניים. עוד נטען כי הקלה לפי ס' 147 לחוק התכנון והבניה מוטלת בספק, ובכל מקרה היא מותנית באישור המועצה הארצית שכן מדובר בתוכנית מתאר ארצית. לגבי שילוב הזכויות בין תמ"א 38 ותוכנית ג/10715 – נטען כי ס' 13 קובע כי ניצול זכויות הבניה מהתב"ע ותמ"א 38 מתאפשר עד לגובה זכויות הבניה מכח תמ"א 38 כרף עליון. במקום שהמחוקק סבר אחרת, הוא ציין זאת במפורש. נטען כי העותרת נגררת לטענות סותרות - מחד טוענת לכך שתוכנית ג/10715 איננה תוכנית מפורטת אך מנגד מבקשת להוציא מכוחה היתר בניה לבנין על מנת לממש זכויותיה מכח אותה תב"ע , דבר שאיננו מתאפשר על פי חוק אם התוכנית איננה מפורטת.
5.ניוד זכויות הבניה
5.1העותרת מבקשת לנייד זכויות בניה מקומת עמודים מפולשת (שאיננה מתכוונת לבנות) על מנת לעשות שימוש בזכויות הבניה להרחבת הדירות הקיימות ובדרך זו הרחבת הקומה הטיפוסית וכן להרחבת הקומה החלקית על הגג לקומה מלאה.
5.2 להלן נוסחו של ס' 11.1.1 לתמ"א 38 הדן בסגירה ומילוי של קומת עמודים מפולשת -
"11.1.1 סגירה ומילוי של קומה מפולשת בתנאים הבאים:
א. גובה הקומה המפולשת יותאם לגובה קומת מגורים על פי תקנות התכנון והבניה.
ב. שטחה של קומה מפולשת לצורך סגירה ומילוי לפי סעיף זה במקרה שבקשה להיתר כוללת גם הרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה קיים כאמור בפסקה 11.1.4(ה) יהיה עד לקו המתאר של הקומה המורחבת.
ג. התוספת תכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור חדשה או יחידת דיור שמיועדת להרחבה, אלא אם כן אישרה הרשות המוסמכת פתרון מיגון חלופי או פטור מחובת הקמת מקלט, בהתאם להוראות חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951.
ד. התשתיות הקיימות של הבניין משרתות את כלל דייריו והמצויות בקומה המפולשת (כגון: קווי ביוב ומים, שוחות, שעוני מים, בלוני גז, חדרי אשפה, דרך גישה למקלט וכד') יועתקו או ישולבו במסגרת הבינוי המוצע בהתאם לתכנית פיתוח שתאושר על ידי מהנדס הועדה המקומית כתנאי להיתר.
ה. סגירה ומילוי הקומה המפולשת על פי האמור בפסקאות (א)-(ד) יכולה לשמש לצורך הוספת יחידות דיור במבנה או/ו לשימושים אחרים התואמים את הוראות התכנית החלה במקום, לרבות להרחבת הדירות בקומה הראשונה של הבניין.
5.3נוסח הסעיף מלמד על כך שעיסוקו באפשרויות ניצול הבניה בקומת העמודים המפולשת. הוראת החוק איננה מזכירה ניוד זכויות, ולא דנה באפשרות כזו.
5.4 ניוד זכויות, לפי שיטת העותרת גם סותר הוראות מפורשות אחרות הקיימות בתמ"א 38 –
ככל שהעותרת מבקשת לנייד את הזכויות לקומה שעל הגג לבנית קומה מלאה, יש בכך סתירה בוטה להוראת ס' 11.1.13א הקובע - כי "הקומה החלקית הנוספת תהיה בשטח של עד מחצית משטח הקומה שמתחתיה". העותרת מבקשת באמצעות ניוד הזכויות לבנות קומה מלאה. כמו כן יש בכך סתירה בוטה לסעיף הדן בהרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות דיור הקיימות בבנין שהוא סעיף 11.1.4ה הקובע: "בהרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה קיים תותר תוספת של שטח של עד 25 מ"ר לדירה במפלס הקיים".
5.5אינדיקציה נוספת לכך שהוראות התוכנית מתכוונות ליתן התוויה ספציפית לגבי השימוש בזכויות הבניה עולה מס' 11.2 לתמ"א 38 הקובעת –
11.2 "סך תוספת זכויות הבניה מכח הוראות ס' קטנים 11.1.1 עד 11.1.4 שניתן להתיר במבנה לא תעלה על השטח המצטבר שכולל :
א. שטח לצורך סגירה ומילוי של קומה מפולשת כאמור בס' קטן 11.1.1
ב. שטח הרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה כאמור בפסקה 11.1.4 (ה)
ג. שטח לצורך הקמת קומה חלקית על גג כאמור בס' 11.1.3
ד. שטח של עד שתי קומות באחת מאלה: תוספת קומות עליונות כאמור בס' קטן 11.1.2 או הקמת אגף נוסף כאמור בפסקה 11.1.4 (ב) או שילוב ביניהן, ובלבד שאם נעשה שילוב של שתי הדרכים כאמור, לא יעלה כלל השטח הנוסף כאמור בפסקה זו על שטח שתי הקומות".
מסעיף זה עולה כי סך תוספת הבניה תהיה מחושבת לפי תתי הסעיפים שצויינו. אם הכוונה היתה לאפשר ניוד, די היה במתן סך כללי של תוספת זכויות בניה, מבלי להכנס לפירוט.
5.6ההגבלות שנקבעו בתמ"א 38 הן מפורשות ומפורטות. הן עוסקות בהיבטים פיסיים בינויים של תוספות שונות בבנין תוך ציון מגבלה של כל תוספת לענין שטחה, נפחה, ומיקומה. ס' 11.1 מפרט את האפשרות לתוספות מסויימות מתוך המכלול שנקוב. ס' 11.2 קובע כי סך כל זכויות הבניה יחושבו לגבי כל תוספת בנפרד, ככל שבוצעה. עוד אציין כי המחוקק לא היה טורח להגביל בצורה חד משמעית את אפשרות תוספת הבנייה לדירות הקיימות ולקומת הגג, אם זו לא הייתה כוונתו. הפרשנות היחידה שניתן להבין מדברים אלו היא שאין אפשרות להגדיל את הקומה העליונה בבניין כך שגודלה יעלה על מחצית מגודלה של הקומה מתחתיה, וכי אין אפשרות להגדיל את הדירות הקיימות במעל ל-25 מ"ר באותה הקומה, כפי שמבקשת העותרת.
5.7גם עיון בתכלית תמ"א 38 לא תקדם את הפרשנות שמבקשת העותרת לאמץ. המטרה הראשונית והעיקרית של תמ"א 38 היא חיזוק מבנים למקרה של התרחשות רעידת אדמה. בדברי ההסבר לתיקון 2 לתמ"א 38, שם נקבע כי ניתן יהיה לשלב סגירת קומת עמודים מפולשת בצד תוספות אחרות נאמר – "על פי הערכות מהנדסים, באופן עקרוני, בנין בעל קומה מפולשת הינו בעל סיכון גבוה יותר בעת התרחשות רעידות אדמה, ולו רק בשל העובדה שהוא נשען על עמודים בלבד, ולא על קירות מלאים". לא מדובר בקיומו של תנאי הכרחי לחיזוק המבנה שכן ניתן לבצע חיזוקי קונסטרוקציה שונים ,אך זהו הרקע לאפשרות שניתנה סגירת הקומה המפולשת.
5.8 ראו גם דברי המחברים גדרון ונמדר בספרם "תמ"א 38 (כולל שינוי מס' 3) חושן משפט (2012) בעמ' 105 ,המתייחסים לס' 20 לתמ"א הקובע :"זכויות הבניה על פי תוכנית זו מותנית בחיזוק מבנים אליהם הן מתווספות כנגד רעידת אדמה, והן אינן ניתנות להעברה או לניצול לכל מטרה אחרת". על כך אומרים המחברים כי סעיף זה נותן מענה לשאלה כי לא ניתן לנייד בתוך המגרש את זכויות הבניה מכח תמ"א 38.
5.9 אינני פוסלת את טענת העותרת כי יתכן ויש לקבוע תמריצים כלכליים נוספים על מנת להעצים את רצון היזמים לחזק את המבנים בפריפריה, אך כל קביעה כזו צריכה להיעשות בדרך של חקיקה.
5.9לענין טענת העותרת כי ניתן לאשר את ניוד הזכויות מכח הקלה לפי ס' 147 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 - בענין זה ראשית כלל לא התבקשה הקלה על ידי העותרת, שאלה נכבדה היא אם הועדה המקומית יכולה בדרך של הקלה לגבור על הוראות תמ"א 38 ככל שאלו אינן ניתנות על פי הוראות התמ"א לשיקול דעתה, ובכל מקרה מאחר ומדובר בתוכנית מתאר ארצית, הועדה המקומית לא רשאית ליתן הקלה כאמור ללא אישור המועצה הארצית ,מכח ס' 149 (א)(4) לחוק התכנון והבניה.
6.שילוב זכויות בניה מכח תמ"א 38 ומכח התב"ע
6.1ס' 13 לתמ"א 38 מתייחס ליחסי הגומלין שבין תמ"א 38 לבין תוכנית מפורטת שחלה על הבנין, וזה נוסחו –
"א. חלה על המבנה הבנוי בפועל תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בנייה שטרם מומשו, תנאי למימושן יהיה התאמת הבניה לדרישות התקן.
ב. ניתן היתר בניה לפי פסקה (א), יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתמ"א.
ג. היה היקף תוספת הבניה שניתן לבקש לפי תכנית מפורטת או תכניות מפורטות כאמור בפסקה (א) נמוך מסך תוספת זכויות בניה הקבוע בסעיף קטן 11.2, ניתן יהיה לכלול בבקשה להיתר תוספת זכויות בניה משלימה עד לגובה התוספת שמפורטת בסעיף קטן 11.2.
ד. נותרו זכויות בניה כאמור בפסקה (א) לא ניתן יהיה לאשר תוספת בניה מכוח התמ"א, אלא בהתאם לפסקאות (א)-(ג)."
נוסח הסעיף מלמדנו כי זכויות הבניה מכח תוכנית מפורטת נבלעות בתוך זכויות הבניה מכח תמ"א 38, והאחרונות יהוו את הרף העליון של זכויות הבניה לבנין. (דהיינו, ניתן להשלים זכויות בניה מכח תמ"א 38 אם אלו עודפות על התוכנית המפורטת). אין הסעיף מאפשר שילוב זכויות באופן שעל זכויות הבניה מכח תוכנית מפורטת, יוספו כל זכויות הבניה מכח תמ"א 38.
כשרצה המחוקק להבהיר כי ניתן לאפשר צבירת זכויות מכח תב"ע ומכח תמ"א 38, ציין זאת במפורש כמו בהוראת ס' 14 לתמ"א 38 שם כאשר מדובר בהריסתו של מבנה יחולו זכויות הבניה מכח תוכניות מפורטות בנוסף לזכויות התמ"א.
6.2 העותרת מבקשת לטעון כי סעיף זה איננו חל עליה, שכן תוכנית ג/10715 איננה מהווה תוכנית מפורטת וגם לא תוכנית מתאר ברמה של תוכנית מפורטת (ראו ההגדרה בס' 7.1 לתמ"א 38). נטען כי לא מתקיימות בתוכנית ההוראות המתאימות הנדרשות בס' 69 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה 1965 וכך גם נקבע בערר במקרה אחר שמספרו 322/11. עוד מבקשת העתירה להסתמך על עעמ 7171/11 העמותה למען איכות החיים והסביבה בנהריה ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה (12.8.13) .
6.3 מדרג התכניות לפי חוק התכנון והבניה התכ"ה 1965 , מצביע על קיום מדרג ברמת הפירוט הנדרשת. ככל שמעמדה של תכנית נמוך יותר במדרג, כך נדרשת בה רמת פירוט נקודתי גבוהה יותר, אף שעשויה להיות חפיפה מסוימת בין התכניות במובן הזה: עשוי להיות כי תכנית מיתאר מקומית תכלול הוראות ברמת פירוט המקובלת בתכנית מפורטת (סעיף 63 רישא לחוק).
היתר בניה ניתן להוציא על בסיס תוכנית מפורטת או תוכנית מתאר שיש בה רמת פירוט סבירה. ראו לענין זה עא 7654/00 ועדת ערר מחוזית חיפה נ. חב' לבנין הירדן בע"מ (13.3.03)
"... בטרם יוצא היתר בנייה, יש צורך בקיום תכנית בדרגת פירוט סבירה אשר תקבע את הפרטים הנוגעים לבנייה על המקרקעין ולשימוש בהם. מכאן גם ההוראה שבסעיף 145(ז) לחוק הקובעת כי דרך כלל מוסד תכנון לא ייתן היתר מכוח תכנית שהופקדה אחרי 1.1.1996, אלא אם כן אושרה למקרקעין אשר לגביהם מבוקש ההיתר תכנית הקובעת הוראות בעניין פירוט ייעודי הקרקע, חלוקה למגרשים או לחלקות וגבולותיהם, קווי בניין, מספר קומות או גובה בניינים ושטחי בנייה מותרים. הדרישה לקיום תכנון מפורט לגבי המקרקעין נושא בקשת ההיתר מצאה את ביטויה הסטטוטורי בהוראה זו, והיא משתלבת בתפיסה הכללית בדבר קיום הייררכיה של הסדרי תכנון ההולכים מן הכללי אל המפורט ".
הפירוט איננו חייב להמצא דווקא בתוכנית שכותרתה "תוכנית מפורטת". כפי שראינו גם בהגדרות התמ"א ס' 7.1 , תוכנית כלשהי הכוללת הוראות ברמה של תוכנית מפורטת – גם היא תחשב כתוכנית מפורטת לצורך הוראות התמ"א. וראו בענין זה גם בע"א 7654/00 הנ"ל -
"....... הפירוט הנדרש לצורך התכנון אינו חייב להימצא דווקא בתכנית המוגדרת בכותרתה כ"תכנית מפורטת". הוא עשוי להימצא גם בתכנית מיתאר מקומית הכוללת במסגרתה עניינים שעל-פי טיבם הינם עניין של תכנית מפורטת. אין זה מן הנמנע אפוא כי תכנית מיתאר מקומית תמלא את מקומה של תכנית מפורטת אם וכאשר היא עונה על רמת הפירוט הנדרשת לגבי תכנון מפורט כאמור. מכאן, שהשאלה אם ניתן לתת היתרי בנייה על סמך תכנית מיתאר מקומית בלא שקיימת תכנית מפורטת, תלויה במידת הפירוט הכלולה בה: מקום שהתכנית קובעת עקרונות כלליים בלבד היא לא תוכל להיות בסיס למתן היתרים, לעומת זאת מקום שכלולות בה הוראות מפורטות ברמת פירוט מספקת ניתן לתת היתר על-פיה (בג"ץ 123/75 הנ"ל [5], בעמ' 634; בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים [6], בעמ' 759). (הדגשה שלי ר.ל.)
6.4 אם העותרת טוענת שהיא זכאית להיתר בניה מכח התב"ע הקיימת המאפשרת להגשים זכויות בניה בדרך של קבלת היתר בניה, מכאן שתוכנית זו עונה לרמה של תוכנית מפורטת. אחרת, לא היתה זכאית לקבל היתר בניה המגלם את זכויות התב"ע. ואם יכול להנתן היתר כזה מכח התב"ע בשל היותה מפורטת דיה, הרי שהיא עונה להגדרת "תוכנית מפורטת" בתמ"א, ואין לשלב בין זכויותיה לזכויות מכח התמ"א.
מעבר לחידודי מילים, אין מאום בטענה העותרת בענין זה. ברור שהוראת התמ"א מכוונת לכך שלא ניתן לשלב בין זכויות בניה מכח התמ"א ולהוסיף על זה זכויות בניה שניתנות במסגרת היתר בניה מכח תוכנית מפורטת כלשהי. הטענה של העותרת כי יש לה זכויות בניה מכח תוכנית מתאר שאיננה מפורטת, שכמתחייב מהחוק והפסיקה העותרת איננה זכאית לקבל מכוחה היתר בניה – אך יש להוסיף זכויות בניה אלו לזכויות הבניה מכח התמ"א במסגרת ההיתר שניתן לה– היא טענה שיש לדחות על הסף.
6.5 לא ראיתי לכן לנכון להתייחס להחלטת ערר אחרת כלשהי שאין נתוניה המלאים בפני וניתנה במועד בו היה בתוקף ס' 13(4) שבוטל, או לעעמ 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה (12.8.13) שם קיימת במפורש חזרה על הקביעות שבעא 7654/00 לענין ההלכה שהיתר בניה יכול להנתן מכח תוכנית מתאר בלא להדרש לתוכנית מפורטת רק אם כלולות בה הוראות ברמת פירוט מספקת בשאלות התכנוניות המרכזיות שעל הפרק. הקביעה בפסק דין עעמ 7171/11 מתייחסת רק למקרה ספציפי של פרויקט מסחרי רחב היקף שהוא מתחם של קניון, מבלי שהיו שם הוראות לגבי מיקום פיזי של מתחמי השימושים השונים ובשל השלכות תכנוניות נרחבות במישורים שונים. פסק הדין מסייג את קביעתו רק למקרה שבו דן.
7.אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטות המשיבות
7.1 בית המשפט אינו משמש כמוסד תכנון על, והוא איננו מחליף את שיקול דעתן של רשויות התכנון. בית המשפט יתערב בהחלטה של רשות תכנון רק במקרים בהם התקיימה חריגה מסמכות, היעדר תום לב או חוסר סבירות קיצוני. ראו דברי כב' הנשיאה נאור בעע"מ 6937/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה דרום השרון נגד שטרית (19.02.0213)-
"על דרך העיקרון, התפקיד והסמכות לעסוק בתכנון מסורים לרשויות התכנון, אשר בידיהן הכלים והידע המקצועי. בית משפט זה חזר ופסק כי בית המשפט לא נועד לשמש כמוסד תכנון או כמוסד תכנון-על, העומד מעל רשויות התכנון המוסמכות... התערבותו של בית המשפט בפעילותם של מוסדות התכנון מוגבלת למקרים בהם התקיימו עילות מובהקות כדוגמת חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות... שישה זו יסודה בעיקרון הנזכר לעיל, לפיו החלטות תכנוניות-מקצועיות מסורות לרשויות התכנון, ועל בית המשפט להימנע מלהחליט בנושאים אלו (ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 624 (2010))"
7.2 התערבות בית המשפט מוגבלת למקרים של חוסר סבירות קיצוני, כזה החורג מתחום האפשרויות הסבירות שעמדו בפני הרשות. (ראו בג"צ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים, (23.03.2011):
7.3במקרה שבפני החלטות המשיבות תאמו את המסגרת החוקית הקיימת והחלטותיהן נמצאות במסגרת מתחם הסבירות. לפיכך, אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטות.
8.לסיכום
8.1 העתירה נדחית.
8.2 העותרת תשא בהוצאות המשיבות 1,2 בסך של 5,000 ₪ לכל אחת מהן. הסכום ישולם בתוך 30 יום מהיום.
המזכירות תמציא עותק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ז' אב תשע"ה, 23 יולי 2015, בהעדר הצדדים.
