חוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הרישוי") וחוקי העזר של הרשויות המקומיות מסדירים את החקיקה הנורמטיבית לעסקי רוכלות. חוק הרישוי וצו רישוי עסקים הוסדרו בחקיקה ראשית. חוקי העזר העירוניים מתאימים את הדרישות החוקיות המיוחדות לצרכים המקומיים של כל רשות. ככלל, בימ"ש לא נוהג להתערב בשיקולי המדיניות של הרשות. ביהמ"ש אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו, אלא במקרים חריגים וקיצוניים (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגשת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח', פ"ד נ(ב) 441, 446), אולם דומה כי ההנמקות המכוננות של החלטת המשיבים שגויות.
בהחלטת העיריה נאמר לסיכום:
"רוכלות חדשה בתל אביב יפו אסורה הן מתוקף החוק והן מתוקף מדיניות הנמשכת מזה שנים רבות".
מעיון בטענות הצדדים ובמסמכים שצורפו ע"י ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי אין די בנימוקי המשיבים בהחלטה.
באשר להנמקה המתבססת על הדין, הרי שהן חוק העזר משנת 2001, והן החלטת רשות הרישוי משנת 1979 אינם קובעים מפורשות כי קיים איסור מוחלט על כל רוכלות חדשה שהיא. סמכות העירייה לחוקק את חוק העזר ואת החלטת רשות הרישוי, ולקבוע בהם כללי פיקוח והגבלה על הרוכלות לסוגיה השונים, נובעת מסעיף 2א(א) לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח – 1968, שכותרתו "עסקי רוכלות", ושהוסף לחוק בשנת 1977:
"2א.(א)בעסק של רוכלות תהא רשות הרישוי שלו לפי חוק זה, רשאית להשתמש בסמכותה גם לעניינים אלה:
(1)איסור רוכלות באזורים מסויימים, הגבלת מספר הרשיונות לרוכלות בהם, איסור סוגים מסויימים של רוכלות או הגבלת מספר הרשיונות בסוגי רוכלות מסויימים, הכל באופן קבוע או מזמן לזמן, לשם מניעת פגיעה בפרנסתם של רוכלים ובעלי עסקים אחרים, או מתוך התחשבות בצרכי הסדר הציבורי";
(ההדגשות כאן ולהלן שלי, י"ש).
בהוראות החוק מופיעות אמנם סמכויות הרשות להטיל הגבלות, אך זאת בכפוף לתכליות שלשמן רשאית הרשות להשתמש בסמכותה להטיל הגבלות והן מניעת פגיעה בפרנסה של רוכלים ובעלי עסקים אחרים, או התחשבות בצרכי הסדר הציבורי.
בדברי ההסבר להצעת החוק (תיקון מס' 3), תשל"ז – 1977, ה"ח 1301, מיום 10.5.1977, בסעיף 2א הנ"ל, צוין:
"מוצע לכן להרחיב את תחום השיקולים שרשות רישוי רשאית לשקול בעת שהיא דנה בבקשה למתן רשיון לרוכלות ובין השאר לאפשר לה לאסור עיסוק ברוכלות באזורים מסויימים או לאסור סוגי רוכלות מסויימים או להגביל את מספר הרשיונות לרוכלות משיקולים כלכליים או מתוך התחשבות בצרכי הסדר הציבורי. החלטה על איסורים והגבלות כאלה ניתן לקבל רק לאחר מתן אפשרות להגשת השגות עליה למי שרואה עצמו נפגע ממנה והיא טעונה אישור כמפורט בסעיף קטן (ג) המוצע".
הנה כי כן, אין הסמכה בחוק רישוי עסקים שמאפשרת לעירייה לחוקק חוקי עזר ולתת החלטות של רשות הרישוי שאוסרות לחלוטין כל רוכלות חדשה שהיא. ואכן הן חוק העזר והן החלטת רשות הרישוי מאפשרות רוכלות ניידת, כולל מרכב, אלא שמוטלות על הרוכלות מגבלות שונות, באשר לאזורים המותרים, לזמנים המותרים, וסוגי הרוכלות המותרים. כך למשל נקבע בהחלטת רשות הרישוי כי נאסרת רוכלות מזון הכרוך בפעולות הכנת המזון עובר למכירה (ראו: סע' 3(ב) להחלטת הרישוי). עוד קבעה החלטת רשות הרישוי כי יש להגביל את מספר הרוכלים המורשים למכור גלידות, דברי מתיקה ומשקאות קלים ל- 6 רוכלים בלבד בכל העיר תל-אביב, ואת הרוכלים האחרים שאינם מורשים לשווק את דברי המתיקה הנ"ל הגבילה החלטת הרישוי ל- 2 רוכלים בכל אזור מתוך רשימת האזורים שנמנתה בסע' 5(ב) להחלטת רשות הרישוי. חוק העזר משנת 2001 הוסיף מגבלות בכך שקבע כי רוכלות מותרת רק בשוק הכרמל, בשוק התקווה ובמעברים הציבוריים שבקניונים ובמרכזים מסחריים סגורים. בשנת 2011 אף תוקן חוק העזר, כך שהתווסף גם פארק יהושוע באזורים מסוימים שלו כמקום רוכלות אפשרי נוסף. ראוי לציין, כי בסע' 14 לחוק העזר צוין במפורש שאין הוא בא לגרוע מכל דין אחר אלא רק להוסיף עליו. דהיינו מתקיימת שמירת דינים, לרבות החלטת רשות הרישוי משנת 1979, וחוק העזר אף מפנה מפורשות בסע' 11(א) להחלטת רשות הרישוי ומחיל אותה במלואה. עצם החלטת רשות הרישוי משנת 1979 שקובעת כללים באשר לרוכלות ניידת מרכב, ושקובעת את האזורים המותרים לרוכלות מסוג זה, וכן עצם האיסור בסע' 2 להחלטת רשות הרישוי הקובע איסור רוכלות ניידת שלא מתוך רכב מסודר, מלמדים כי לא קיים איסור מוחלט לכל רוכלות חדשה שהיא בעיר תל אביב. כך הדבר בא לידי ביטוי גם בחוק העזר שנחקק בשנת 2001, שאוסר רוכלות רק ברחובות העיר, אך לא באופן מוחלט, והוא מתיר אותה במקומות מסוימים ובתנאים מסוימים. סע' 11(ב)-(ג) לחוק העזר שכותרתו "רישיון לרוכלות מרכב" קובע מפורשות:
"11.(א)לא יעסוק אדם ברוכלות באמצעות רכב או ברוכלות ניידת, אלא לפי רישיון שיינתן לו לפי חוק עזר זה, ובהתאם להחלטת רישוי עסקים בתל-אביב-יפו (הגבלת רוכלות ניידת), התש"ם-1980.
(ב)בקשה לרישיון לעיסוק ברוכלות ברכב תוגש בכתב לרשות הרישוי.
(ג)רשות הרישוי רשאית ליתן רישיון, לסרב לתיתו, להתלותו או לבטלו, וכן רשאית היא לכלול ברישיון תנאים, להוסיף עליהם או לגרוע מהם, לשנותם או לבטלם.
(ד)לא יעסוק אדם ברוכלות באמצעות רכב, אלא במקום המותר לחניה על פי הוראות כל דין וכשיש בידו רישיון רכב תקף".
גם ב"כ המשיבים בניסיונה להגן על חוקתיות ומידתיות חוק העזר והחלטת רשות הרישוי הודתה בטיעוניה שחוק העזר והחלטת רשות הרישוי אינם אוסרים לחלוטין כל רוכלות חדשה שהיא (ראו: סע' 21-20 לכתב התשובה מטעם המשיבים).
באשר להנמקה של המשיבים המתבססת על מדיניות העירייה מזה שנים רבות לאסור כל רוכלות חדשה, גם נימוק זה לא יכול לעמוד בכללי המשפט המנהלי. ראשית יש להדגיש, כפי שהוסבר לעיל, וכפי שלמעשה גם ב"כ המשיבים הודו בטיעונים (סע' 21-20 לכתב התשובה מטעם המשיבים), שמדיניות זו לא מעוגנת בדין, שכן חוק רישוי עסקים, החלטת רשות הרישוי משנת 1979 ו חוק העזר משנת 2001 אינם אוסרים לחלוטין רוכלות חדשה מכל סוג שהוא. מדיניות המשיבים כתובה במסמך רשות הרישוי שכותרתו "הנחיות מיוחדות של רשות הרישוי" (נספח 5 לעתירה) הקובע:
"רוכלות
בכל רחבי העיר אין מאשרים פתיחת עסקים של רוכלות ניידת או נייחת.
בשווקים: שוק הכרמל, שוק התקווה ושוק הפשפשים מאפשרים רישוי רק לרוכלים הקיימים".
ההנחיות שאוסרות לחלוטין כל רוכלות חדשה, מנוגדות להלכה הפסוקה, ולפיכך הן בלתי חוקיות. כך נפסק בבג"ץ הורה כי אין בסמכות הרשות המקומית לאסור לחלוטין כל רוכלות שהיא ללא הסמכה מפורשת לכך בדין:
"סמכותה של עירייה להסדיר עניני רוכלות בתחומה מצויה בסעיף 245 לפקודת העיריות (נוסח חדש). סמכות זו מוגבלת למתן הוראות "בדבר רישויים ורישומם של רוכלים למיניהם..... ובדבר הפיקוח עליהם". כפי שהוסבר ב-בג"צ 144/58, ביגון נגד עירית לוד, [3], בע' 343, אין פירושו של דבר שיש לעיריה יד חפשית לעשות בו ככל אשר יעלה על הדעת ללא סייג. ההיפך הוא הנכון. מוכיח זאת הקטע הבא מהולסברי (מהדורה שלישית, כרך 9, ע' 44, סימן 86), המובא שם:
"סמכות שנאמר עליה, שהיא באה להסדיר מלאכה ומסחר או לפקח עליהם, איננה מעניקה ולא משתמעת ממנה הסמכות לאסור או למנוע מסחר או מלאכה, אלא אם החוק מגלה בבירור כוונה לכלול סמכות לאסור על מלאכה או מסחר."
במילים אחרות, העקרון הכללי בענין זה, כאמור שם, (3), בע' 346, הוא כי -
"בדרך כלל אין בכוחה של רשות מקומית למנוע או להגביל את עיסוקם של התושבים בתחומה בלי סמכות מפורשת לכך ובלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. או שאפשר להסיקה מכוונתו הברורה של המחוקק. אין להסיק כוונה כזו מתוך סמכות כללית לקבוע הוראות בנוגע לרישוי עיסוק מסויים והפיקוח עליו, שניתנה לרשות מקומית בחוק, שלא נראה מתוכו כי תכליתו ומגמתו היא להגביל את עיסוקם של התושבים."
פקודת העיריות איננה חוק כזה, ועל-כן אין עירית תל-אביב-יפו, או ראש העיריה הפועל בענין זה מטעמה, יכולים לשאוב ממנה את הכוח להגביל באופן כללי, לא-כל-שכן לאסור, עיסוק מסויים בתחום העיריה. עצם מציאותו של חוק-עזר בנוגע לרישוי רוכלים מראה שלא היתה כוונה. ולא יכלה להיות כוונה, לאסור באמצעותו באופן כללי עסקי רוכלות חדשים. סעיף 5 (א) של חוק-העזר, לפי תכנו, אינו שונה מסעיף 5 של חוק-העזר של עירית לוד שעמד לדיון ב-בג"צ 144/58, [3], הנ"ל. כמוהו.
במידה שהוא מתיימר להעניק סמכות בלתי-מוגבלת לראש העיריה לסרב מתן רישיון רוכל לפי שיקול-דעתו המוחלט הוא חסר תוקף. על ראש העיריה לדון בכל בקשה לגופה ובכוחו לסרב לה כשיש לו צידוק חוקי או נימוק עניני לכך".
(בג"ץ הורה, עמ' 275).
המצהירה מטעם העירייה, איילת וסרמן (להלן: "וסרמן"), מנהלת אגף רישוי עסקים בעירייה ורשות הרישוי, אישרה אף היא בעדותה, בדיון שהתקיים בעתירה, כי העירייה אוסרת לחלוטין כל רוכלות חדשה שהיא, בהתאם למדיניות ולחוק העזר, והרישיונות הישנים אמורים להיעלם עם השנים (ראו: עמ' 2 לפרוט' מיום 18.3.2015, ש' 9-6, 23-20). עוד הודתה וסרמן בחקירתה:
"ש: אתם מסתמכים על חוק העזר והמדיניות ודוחים בקשות לרישיון עסק לרוכלות על סמך זה. תסכימי איתי שאתם לא דנים באופן פרטני בכל בקשה שמוגשת ולא מפעילים שיקול דעת פרטני בכל בקשה שמוגשת.
ת. נכון. היה כך בעבר, אך לא כיום.
יש לי עוד כמה פניות כאלה שנענו באותה צורה מלבד העותרת".
(עמ' 2 לפרוט' מיום 18.3.2015, ש' 28-24).
כפי שעולה מבג"ץ הורה, אכן צודקת העותרת כי מדיניות עירית תל אביב לאסור לחלוטין כל רוכלות חדשה נפסלה ע"י ביהמ"ש העליון בבג"ץ זה. אומנם לאחר בג"ץ הורה ניתנה החלטת רשות הרישוי בשנת 1979, ולאחר מכן נחקק חוק העזר בשנת 2001, אך דברי חקיקה אלו רק קבעו הגבלות נוספות על הרוכלות בהתאם להסמכה שהוענקה למשיבים בסעיף 2א לחוק רישוי עסקים שהוסף לחוק זה בשנת 1977.
אכן צודקים המשיבים כי זכות יסוד חופש העיסוק איננה מוחלטת ויש לאזנה עם אינטרסים נוספים, וניתן להגביל את חופש העיסוק מכוח החוק ובאופן מידתי. דא עקא, ההנמקות בהחלטה מבוססות על התפיסה כי יש לאסור לחלוטין כל רוכלות חדשה בתל אביב. איסור מוחלט זה מנוגד להסמכה שהוענקה למשיבים בחוק רישוי עסקים, מנוגד לחוק העזר ומנוגד להחלטת רשות הרישוי משנת 1979. איסור מוחלט זה, מעבר לכך שהוא נעדר הסמכה בחוק או מכוח החוק, הוא גם בלתי מידתי אינו מפנה לתכליות החוק ואינו מבוסס על ניתוח של מערכת איזונים ראויה שיש בה כדי להצדיק את התוצאה במקרה הפרטני
לפיכך אני מוצאת להחזיר את הדיון בבקשת הרישיון של העותרת לגורמי הרישוי בעירייה, לצורך דיון מחדש ומתן החלטה מנומקת בבקשת העותרת, בהתבסס על התכליות ויישומן בנסיבות המקרה הספציפי.