לוי נ' ישראל ואח'

1.בפני עתירה ובה מתבקש בית המשפט להורות למשיבות - מדינת ישראל (להלן- "המדינה"), עיריית חדרה והועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה (להלן ביחד ולחוד "הועדה המקומית"), ליתן טעם מדוע לא ישיבו לבעלותו המלאה ולחזקתו של העותר את המקרקעין הידועים כחלקה מס' 37 בגוש 10026 (להלן: "חלקה 37"),זאת לאחר שבמשך עשרות שנים לא נעשה שימוש כלשהוא בחלקה 37 לרבות לצורך הייעוד הציבורי שלשמו הופקעה. יתרה מכך, בהתאם לתכנית חדשה (חד/1356,302-0367151) (להלן – "התכנית החדשה") שהוגשה לאחרונה לאישור ייעודה של חלקה 37 הינו מגורים בבניה רוויה.

2.כסעד אופרטיבי התבקש בית המשפט להורות על השבת חלקה 37 לעותר בדרך של רישום הבעלות בחלקה על שם העותר,ולחילופין באם יקבע כי השבת חלקה 37 בעין לידי העותר אינה אפשרית התבקש בית המשפט להורות על פיצוי העותר בפיצויי הפקעה או בכל פיצוי אחר המגיע לעותר על פי דין.

3.יוקדם ויצוין כי ההליך בתיק זה החל בתביעה אזרחית.אולם בהחלטתי מיום 5.12.17, הוריתי על העברת הדיון בתביעה לבית המשפט לעניינים מנהליים, וזאת לאחר שב"כ העותר הבהיר כי לטענת העותר הפקעת חלקה 37 התבצעה במקרה זה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 (להלן – "חוק התכנון והבניה ").

רקע עובדתי

4.על פי הנטען בעתירה, העותר הינו יורש של אביו המנוח יפת לוי ז"ל, אשר מונה בצוואתו לשמש כמנהל עזבונו.כמו כן נטען כי גם יורשיו של אחיו של האב המנוח – סעדיה לוי ז"ל , מסרו לעותר ייפוי כוח לטפל בעתירה עבורם.

יוקדם ויודגש כי המדינה חולקת על מעמדו המשפטי הנטען של העותר, ולטענתה אין לעותר זכות עמידה,ובכל מקרה הוא אינו מייצג את כל בעלי הדין הנדרשים, ובהתאם יש לצרף צדדים נוספים לעתירה.

5.מכל מקום, אביו המנוח של העותר, ואחיו (יקראו להלן ביחד : "הרוכשים"), רכשו בשנת 1944 את זכות הבעלות בחלקה 11 בגוש 10026, ששטחה במקור היה 27,411 מ"ר, כנגד תשלום סך של 1320 ל"י, וביום 5.1.1944 נרשמו הרוכשים כבעלי זכות הבעלות בחלקה 11 הנ"ל (להלן: "החלקה המקורית").

6.לטענת העותר, לאחר הרכישה ביקשו הרוכשים לחלק את החלקה המקורית למגרשים קטנים יותר באופן שיאפשר לשכן 26 משפחות עולים, ב – 13 מגרשים קטנים יותר, כך שבכל מגרש תתגוררנה 2 משפחות עולים.

7.אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבתקופה הרלוונטית, ייעוד החלקה המקורית על פי תכנית חד/33 היוה שטח מעון "א" – דהיינו מגורים,ולטענת העותרים , בהתאם לתקנון התכנית גודל מגרש מינימלי לבנייה היה 2 דונם.

8.בנסיבות אלו, כך נטען, הומלץ לרוכשים על ידי המודד ע. רר ובעצת המהנדס ליפשיץ בחיפה, לפנות לוועדה המקומית ולהמציא מכתב הכולל את הסכמתם להפריש 25% משטח החלקה המקורית לצרכי ציבור וזאת בכדי שהועדה המקומית תאשר חלוקה של החלקה המקורית למגרשים בני 1,600 מ"ר כל אחד,על אף הוראות תכנית חד/33 המחייבות כאמור גודל מגרש מינימלי לבנייה של 2 דונם, ולעתירה צורף מכתב מיום 29.11.46 של המודד האמור, הכולל את ההמלצה לרוכשים (נספח "ד" לעתירה).

9.לטענת העותרים הם פעלו בהתאם להמלצה והציעו לוועדה המקומית במכתב מיום 9.4.46 להעמיד 25% מהחלקה המקורית ,לצרכי ציבור, ובמכתב צוין כי: "אנו מוכנים להקציב לטובת הכלל 25% לתכליות ציבוריות ומבקשים בזה להרשות לנו באופן יוצא מהכלל לחלק את הקרקע לפי התוכנית שהגשנו לוועדה המקומית". (נספח "ג" לעתירה).

10.לטענת העותר, בחודש דצמבר 1948 אושר תשריט חלוקה של החלקה המקורית במסגרתו חולקה החלקה המקורית ל – 17 חלקות חדשות ממספר 24-40 בגוש 10026, והרוכשים העבירו כפי שהסכימו, למדינה ללא תמורה, מספר חלקות משנה שנוצרו עקב החלוקה בשטח כולל של 6,855 ₪ המהווים 25% בדיוק משטח החלקה המקורי.

בכלל זה הועברה ללא תמורה למדינה חלקה 37 ששטחה 1,591 מ"ר והכל כמפורט בשטר מכר ללא תמורה שנרשם בלשכת רישום המקרקעין ביום 3.3.1949.(להלן-"שטר המכר"). יצויין, כי הן העותר והן המדינה לא צירפו לטענותיהם את תשריט החלוקה או כל מסמך אחר ממנו ניתן ללמוד על בסיס אלו מסמכים בוצעה חלוקת החלקה המקורית ולטענת המדינה לא עלה בידה לאתר, תוכנית חלוקה כלשהי, עם כי עובדת קיומה של החלוקה עולה מספר משלמי המיסים , שעמודים רלוונטיים מתוכו צורפו לתשובת המדינה.

11.בהקשר זה יצוין כי לעתירה צורף מכתב של עו"ד דויטשמן,שטיפל עבור הרוכשים ברכישה ובתוכנית החלוקה מיום 23.12.48 ובו מציין עורך הדין כי :"אני שמח להודיעכם , שתיק החלוקה אושר באופן סופי ואפשר לכן לרשום את כל הפעולות בספרי האחוזה" (נספח ו' לעתירה).

12.עוד יצוין כי כעולה מחוזי חכירה צולבים שצורפו כנספח "ט" לעתירה, בד בבד עם רישום ההעברה ללא תמורה של חלקה 37, ביחד עם חלקות נוספות למדינה, נרשמו בלשכת המקרקעין חוזי חכירה צולבים שערכו הרוכשים זה עם זה ביחס לחלקות החדשות שנרשמו בבעלותם המשותפת. לטענת העותר חוזים אלו נועדו לאפשר בניה ללא מגבלות לכל אחד מהרוכשים בחלקו בכל אחת מהחלקות החדשות.

13.אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבצד רישום החלוקה בלשכת רישום המקרקעין, לא שונו הוראות תכנית חד/33 ,כך שבפועל החלקות החדשות שנוצרו עקב חלוקת החלקה המקורית היו קטנות מגודל מגרש מינימלי לבנייה על פי תוכנית חד/33.

14.לטענת העותר, מהמסכת העובדתית לעיל, עולה כי למרות שהעברת הזכויות בחלקה 37 וחלקות נוספות נעשתה על פי שטר מכר ללא תמורה שנחתם גם על ידי הרוכשים, הרי שבפועל מדובר בהפקעה לכל דבר וענין, והרוכשים נאלצו להסכים להעברת הזכויות כדי שתאושר בקשתם החריגה לחלוקת החלקה המקורית למגרשים הקטנים מגודל המגרש המינימלי,על מנת שהרוכשים יוכלו לעשות שימוש בחלקות שיתקבלו לאחר החלוקה לצורך שיכון עולים, אולם בפועל מטרתם של הרוכשים סוכלה, מאחר והוראות תכנית חד/33 לא שונו, עובדה אשר מנעה קבלת היתר לבנייה בפועל בחלקות שנותרו בידם, כך שלמעשה הרוכשים לא קיבלו תמורה או פיצוי כלשהוא בגין העברת 25% מהחלקה המקורית לצרכי ציבור.

15.המדינה חולקת על טענת העותר, ובהמשך נתייחס בפירוט לטענות הצדדים. עם זאת, אני מוצא לנכון להקדים ולציין מספר נקודות העולות מהמסמכים שצורפו לעתירה.

16.ראשית – לטענת העותר (סעיף 14 לעתירה), הצעת הרוכשים להעברת 25% משטח החלקה המקורית לציבור הייתה :"בהמשך להמלצה שקיבלו כפי שיפורט להלן..".

ואולם, המכתבים שצורפו לעתירה אינם תומכים בגרסה זו, וזאת מאחר ומכתב הצעת הרוכשים להעברת 25% מהחלקה המקורית לצרכי ציבור הינו מיום 9.4.46, בעוד שמכתב "ההמלצה" שבו הוצע על ידי המודד רר לרוכשים להציע 25% מהחלקה המקורית לוועדה המקומית הינו מיום 29.11.46 (7 חודשים לאחר מכן!!).

שנית- מכתב ההצעה של הרוכשים, מתייחס לחלקה 27 , כך שלכל הפחות קיים ספק, האם המכתב רלוונטי לחלקה המקורית שמספרה כאמור הינו "11".

שלישית – במכתב ההצעה מצהירים הרוכשים כי : "עלינו להצהיר שרכשנו את הקרקע כדי לשכן עד 26 משפחות של עולים חדשים, 2 משפחות חלקה אחת, ואין לנו שום עניין מסחרי בדבר או קשר לסרסרות בקרקע". (דגש שלי ש.מ).

1.אין בין הצדדים מחלוקת על כך שעד לשנת 1968 לא נבנתה בניה כלשהי באף אחד מהמגרשים החדשים שהתקבלו לאחר חלוקת החלקה המקורית. כמו כן אין מחלוקת כי ביום 1.4.1968 הוכרז כל גוש 10026 בו מצויה החלקה המקורית כקרקע חקלאית, והעותר צירף מכתב שנשלח אליו מיום 27.1.1999 ממהנדס העיר חדרה (נספח י"א לעתירה), המציין את המצב התכנוני של חלק מהחלקות שהתקבלו מהחלקה המקורית ולפיו החלקות הנ"ל מיועדות לאזור מגורים א' על פי תכנית חד/33 , אך לאור הכרזתן כקרקע חקלאית , אין שום אפשרות לאשר בניה בחלקות אלו.

18.העותר צירף לעתירה גם תכתובת שלו משנת 1999 עם רשויות מס רכוש , אשר ביקשו להטיל חיוב מס רכוש על חלקות שהיוו חלק מהחלקה המקורית , וזאת בשל העובדה שעל פי תכנית חד/33 יעוד החלקות הינו למגורים א', ובמכתבים נטען כי אין מקום להטלת החיוב, לאור העובדה שהחלקות הוכרזו כ "קרקע חקלאית" באופן שאינו מאפשר בהם בניה כלשהיא , ולפיכך אין מקום לחיובם במס רכוש, ונראה מהחלטה שצורפה ביחס לשנת 1995, כי טענה זו התקבלה.

19.העותר צירף לעתירה גם מכתב שנשלח בשנת 2008 לב"כ העותר (תמיר לוי), שבו מפורטת החלטת הועדה המקומית שדנה בתוכנית לשינוי ייעוד של מספר חלקות שהתקבלו מהחלקה המקורית ובכלל זה חלקה 37, "מאזור מגורים מוכרז כחקלאי למסחר , דרך ושב"צ". ובהחלטה מיום 6.2.08 צוין כי "השטח הינו חלק ממתחם תכנון גדול יותר כפי שמופיע בתוכנית המתאר החדשה וסמוך לשכונת מגורים ושטח לבנייני ציבור, הדורש הסתגלות תכנונית רחבה באשר לאופן הפתוח בו ..." ומנתונים שהוצגו בפניי נראה כי התוכנית האמורה לא אושרה.

20.בכל מקרה, אין מחלוקת בין הצדדים על כך , שהמדינה לא עשתה שימוש כלשהוא בחלקה 37 עד ליום 11.5.14 מועד בו פורסמה למתן תוקף תכנית מתאר חד/2020 המייעדת את האזור בו מצויות החלקות שנכללו בחלקה המקורית ל"אזור מגורים עם חזית מסחרית" , ויודגש כי תכנית חד/2020 הינה תכנית מתארית שאינה מפורטת ובהתאם לא ניתן להוציא מכוחה היתרי בניה.

21.בעניין זה צירף העותר מסמכים משנת 2015 שעניינם בקשה שהגיש העותר להצבת מבנה יביל שישמש למשרדים למגרש סחר רכב וכן לסלילת אספלט ובנית גדרות בחלקות 28,29 שנכללו בחלקה המקורית .הבקשה נדחתה הן על ידי הועדה המקומית והן על ידי ועדת הערר בנימוק שתוכנית חד/2020 איננה תכנית מפורטת ולפיכך בשלב זה לא ניתן להוציא היתרי בניה כל עוד לא תוכן תכנית מפורטת מתאימה.

22.אין מחלוקת גם על כך שכיום מצויה בהליכי אישור תכנית מפורטת חדשה לשכונת מגורים בבנייה רוויה שמספרה 302-0367151 (להלן - "התכנית החדשה"), המחליפה תכנית לא מקוונת קודמת, חד/1356א, שיזמיה הם הוועדה המקומית ושני גופים נוספים שהינם בעלי זכויות במקרקעין הנכללים בתחומי התכנית, ועל פי התכנית החדשה, מיועדת חלקה 37 למגורים בבנייה רוויה.

23.התכנית החדשה טרם אושרה למתן תוקף, ובפניי הוצגה החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה - מחוז חיפה מיום 6/9/17, שלפיה נעשתה פנייה ליושב ראש הוועדה הארצית לתכנון ובנייה לקבלת הארכת מועדים לאישור התכנית החדשה, והכל בהתאם להוראות סעיף 109א(7)(1) לחוק התכנון והבנייה. עוד יצוין כי הוצגה חוות דעת שמאית, הכוללת טבלאות איזון שהוכנו על ידי השמאי אפרים מרגליות.

24.להשלמת הרקע העובדתי יצוין כי המדינה צירפה לכתב התשובה שהוגש על ידה נסחי רישום היסטוריים של 9 חלקות אשר התקבלו במסגרת חלוקת החלקה המקורית, ומהם עולה כי הרוכשים לא נותרו בעלי הזכויות בכל החלקות שהתקבלו מהחלקה המקורית, ובכל החלקות הנ"ל הועברו זכויות הבעלות במלואן או בחלקן לרוכשים לאחרים, והמדינה בתשובתה הפנתה גם לסעיף 10 לכתב התביעה המקורי, שם צוין כי חלק מהחלקות שהתקבלו מהחלקה המקורית נמכרו בפועל למשפחות עולים, וכן להצהרת בא כוחם בדיון שהתקיים ביום 13/6/17, אשר אימתה אף היא את העברות הזכויות שנעשו בחלק מהחלקות שהתקבלו מהחלקה המקורית.

25.עוד יצוין כי לטענת העותר, בשונה מחלקה 37 המיועדת כאמור לבנייה רוויה, חלקות אחרות שהועברו ללא תמורה מהרוכשים למדינה אכן משמשות בפועל לצרכי ציבור, וכך חלקות

39-40 משמשות לצרכי כביש (אם כי מדובר לטענת העותר בדרך כניסה פרטית למרכז מסחרי), וחלקה 38 מיועדת לשטח ציבורי פתוח.

26.כמו כן, יצוין כי העותר צירף לעתירה את פנייתו לוועדה המקומית בשנת 2011, שבה דרש לקבל פיצוי בגין הפקעות שבוצעו בחלקה 11 המקורית, ובמענה לפנייתו הופנה העותר למדינה, הרשומה כבעלת זכות בעלות בחלקה 37 (נספח "כ" לעתירה), ובנוסף צורפה פנייה למדינה באמצעות מנהל מקרקעי ישראל מיום 10/4/12, שבה דרש העותר את ביטול ההפקעה בחלקה 37,שנענתה במכתב מיום 27/1/13 שבו נדחו כל טענות העותר.

טענות העותר

27.לטענת העותר, בהעברת השטחים מהרוכשים למדינה ,לצרכי ציבור, במסגרת העברה ללא תמורה, לא הייתה הסכמה אמתית של הרוכשים להעברה, אלא אילוץ של הרוכשים לבצע את ההעברה האמורה לצורך קידום החלוקה המיוחדת של המגרשים, אשר תאפשר בניית בתים לעולים במסגרת מגרשים ששטחם קטן מגודל המגרש המינימלי לבנייה על פי תכנית חד/33, מטרה שלא התאפשרה עד היום.

28.בנסיבות אלו טוען העותר כי מדובר למעשה בהפקעה כפויה של החלקות שהועברו לצרכי ציבור, ובכלל זה חלקה 37, שבגינה לא קיבלו הרוכשים תמורה כלשהי, שהרי עד היום לא ניתנה להם אפשרות לבנות במגרשים שנותרו בידיהם מהחלקה המקורית.

29.לפיכך, ומשהמדינה זנחה סופית את הייעוד הציבורי שלשמו נמסרה לה זכות הבעלות בחלקה 37, כפי שבא לידי ביטוי בתכנית החדשה המייעדת את חלקה 37 לבנייה רוויה, יש מקום לעשיית שימוש בהוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה, שעל פיהן במקום בו בוצעה הפקעה ללא פיצויים ושונה הייעוד במקרקעין המופקעים לייעוד שאינו מאפשר הפקעה ללא פיצויים, על הוועדה המקומית לשלם פיצויים לבעל הזכויות המופקעות, או אם בעל הזכויות רוצה בכך, להשיב את הקרקע המופקעת לידיו.

לחילופין נטען כי אם יקבע שלא ניתן מסיבה כלשהי להחזיר את הבעלות בחלקה 37 לעותר, יש לקבוע כי מגיעים לו פיצויי הפקעה מלאים בגין חלקה 37,ובנוסף גם פיצוי כספי בגין התעשרותה שלא כדין של המשיבה 1, "שלקחה לעצמה שטחים לצרכי ציבור ולא עשתה בהם כל שימוש ציבורי, ולבסוף - היא מעוניינת לקבל באותם מקרקעין זכויות לבנייה רוויה למגורים".

30.להשלמת התמונה, יצוין כי העותר היה ער לטענת השיהוי שעשויה להיות מועלית כנגד העתירה, ובהתאם נטען על ידו כי עילת העתירה במקרה זה התגבשה רק כאשר התברר סופית כי המדינה זנחה את כוונתה לעשות שימוש ציבורי בחלקה 37,זאת רק כאשר נודע לעותר על החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה להפקיד את התכנית החדשה, ותביעתו הראשונה הוגשה חודשיים בלבד לאחר שנודע לו על החלטת הוועדה האמורה.

31.בנוסף לנטען בעתירה, טען ב"כ העותר בפניי כי אין ממש בטענות הסף של המדינה, ובכלל זה הטענות להיעדר זכות עמידה של העותר מאחר שהוא אינו בעל הזכויות בחלקה 37,וכי העותר הציג את כל האישורים המבססים את זכותו בחלקה האמורה.

32.כמו כן, נטען כי המדינה אינה רשאית לטעון בד בבד טענות שיהוי,יחד עם טענה לפיה העתירה הינה מוקדמת מאחר שטרם אושרה התכנית החדשה.

33.לגופו של עניין, טען ב"כ העותר נגד העובדה שהמדינה לא הציגה את תכנית החלוקה ולא הגישה תצהיר תמיכה מטעמה, וכי המדינה לא הציגה למעשה כל גרסה מטעמה.

34.באשר לטענת המדינה לפיה הוכחה תמורה שקיבלו הרוכשים בכך שאושרה חלוקת החלקה המקורית כפי שהם ביקשו, נטען כי המדינה מודה שבחלוקה עצמה לא היה כדי לשנות את זכויות הבנייה, ובהתאם לכך לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה בחלקות שקיבלו הרוכשים, ולפיכך הרוכשים לא קיבלו תמורה כלשהי, ואף ניתן היה לחלק את החלקה המקורית באמצעות הסכם שיתוף ללא צורך באישור הוועדה המקומית.

35.בנוסף, נטען כי למדינה אין סמכות ליטול לידה קרקע לצרכי ציבור ולאחר מכן לשנות את ייעודה לבנייה רוויה על מנת להפיק רווחים.

36.כמו כן נטען, תוך הפניה לפסיקה רלוונטית, כי יש לבחון בזהירות עסקה של מכר ללא תמורה של אדם למדינה, כעסקה רצונית, לאור הפגיעה בזכות הקניין הגלומה בה, ויש לבחון את נקודת המבט למועד הקובע, שהוא מועד ביצוע ההעברה ללא תמורה, ובמקרה שלפנינו יש לבחון את השאלה אילו היו הרוכשים יודעים כי בכוונת המדינה לעשות שימוש במקרקעין שהועברו להם לצרכי ציבור, לצורך בנייה רוויה למגורים, האם גם אז הייתה ניתנת הסכמתם?. כמו כן, נטען כי המסקנה היחידה שניתן להסיק משטר המכר ומהעובדה שבפועל הרוכשים לא קיבלו תמורה כלשהי, היא שמדובר ברכישה כפויה, שדינה כהפקעה.

37.בנוסף, נטען כי המדינה נוהגת בחוסר הגינות גם בכך שבמסגרת התכנית החדשה היא טוענת כי ייעודה המקורי של חלקה 37 הינו למגורים, וזאת כאשר חלקה זו הועברה לידיה לצרכי ציבור בלבד, ובכך היא מגדילה את שווי חלקה 37 במסגרת טבלת האיזון.

38.בהשלמת הטיעון שהגיש העותר, הודגש כי הכוונה הברורה והמפורשת של הרוכשים בהעברת חלקה 37 ביחד עם חלקות נוספות למדינה, הייתה לצרכי ציבור, וכי הדבר עולה מפורשת משטר המכר, שם צוין מפורשות ביחס לחלקה 37 בתיאור הנכסים - "מיועד לבניינים ציבוריים". העותר טען גם כי שטר המכר גופו מהווה ראיה ברורה לכך שהעברת המקרקעין למדינה הייתה מותנית בעשיית שימוש בהם לצרכי ציבור.

39.כמו כן, הודגש כי טענתו המרכזית של העותר היא כי יש לראות ב"מכר ללא תמורה" במקרה דנן כהפקעה לכל דבר, היות ולא מדובר בעסקה רגילה בין מוכר מרצון לקונה מרצון, שכן אין מחלוקת כי האחים נאלצו להסכים להעברה/הפרשה של 25% משטח החלקה רק בכדי שהרשות (מדינת ישראל במקרה זה, שהוועדה המקומית לתו"ב היא אורגן שלה) תסכים לעשות שימוש בכוחה השלטוני ותאפשר להם בקשה תכנונית חריגה הנוגעת לגודל מגרש מינימלי של 1,600 מ"ר בלבד, בניגוד לתכנית החלה, בד בבד עם חלוקת החלקה למספר מגרשים קטנים, והכל כדי לאפשר בהקדם בנייה למגורים של 26 בתים לעולים.

40.כמו כן, הודגש כי על פי הודאת המדינה עצמה, לא תיגרם כל פגיעה באינטרס הציבורי באם כיום תידרש המדינה להשיב את חלקה 37 לידי העותר.

41.בנוסף, הפנה העותר לתשובת המדינה לשאלתו מניין סמכות המדינה לרכוש מקרקעין מגורים פרטי, מבלי לייעד אותם לצרכי ציבור ומבלי לשנות את ייעודם לצרכי ציבור לאחר הרכישה, וזאת בניגוד לשטר המכר, ותשובת המדינה הייתה כי "אם מדובר בהסכם רצוני, המדינה מוסמכת לרכוש קרקעות לכל מטרה שהיא".

בעניין זה, טען העותר כי לא הוכח שמדובר בהסכם רצוני, וכי בהיעדר הוראת דין מפורשת, אין למדינה סמכות ליטול את קניין הפרט שלא לצרכי ציבור, ובכל מקרה לא ניתן לראות בעסקה כעסקה רגילה מתחום המשפט הפרטי, וכי בהתאם לפסיקה, קיימת סמכות לרשות ליטול את מקרקעי הפרט לצרכי ציבור בלבד, ומשנזנחה המטרה הציבורית, יש להשיב את המקרקעין שניטלו לפרט.

42.העותר גם הפנה לפסיקה לפיה כאשר נופל פגם מהותי בהתנהלות המדינה, תוך הפרת חובתה כנאמן על הציבור,יש לאפשר דיון בגוף הטענות כנגד המדינה, גם אם קיימות טענות שיהוי או התיישנות.

43.כמו כן, נטען כי העובדה שהמדינה לא הציגה גרסה כלשהי, לא הציגה את תכנית החלוקה לפיה נעשתה חלוקת המגרשים, ולא הציגה הסכם כלשהו שעל פיו נערך שטר המכר, צריכות לעמוד לחובתה של המדינה ולא לחובת העותר.

44.בנוסף וביחס לטענה לפיה ניתנה לעותר תמורה בכך שאושרה תכנית חלוקת המגרשים, נטען כי הטענה מתעלמת מהעובדה שבמשך 70 שנה הרוכשים ומי שבא בנעליהם לא יכלו לבנות בנייה כלשהי בחלקות שנותרו בבעלותם, וכי לחלוקה שאושרה הייתה נפקות קניינית בלבד ולא תכנונית, ולמעשה לא היה לרוכשים כל צורך באישור תכנית החלוקה, והם יכלו להשיג את אותה תוצאה באמצעות הסכם שיתוף.

45.בנוסף, נטען כי בכל המקרים שנדונו בפסיקה ושאליהם הפנתה המדינה, הייתה בתוקף תכנית מאושרת שמייעדת את המקרקעין שנמסרו למדינה לצרכי ציבור, והייתה קיימת תכנית פרצלציה שאישורה אפשר מימוש של זכויות הבנייה בחלקה. זאת בשונה מהמקרה שלפנינו, שבו ייעוד חלקה 37 היה ונשאר "מגורים" ולא אושרה שום תכנית פרצלציה שהיה בה כדי לאפשר בנייה בחלקה.

46.בנוסף, הפנה העותר לפסיקת בית המשפט העליון בעניין "שיכון עממי" (עע"מ 839/14 ו-עע"מ 3983/16),ולטענתו מכל האינדיקציות שנקבעו בפסקי הדין הנ"ל עולה כי במקרה שלפנינו מדובר ברכישה כפויה ולא בהעברה רצונית של מקרקעין למדינה.

47.להשלמת התמונה יצוין כי העותר צירף להשלמת הטיעון, ללא בקשת רשות, צו מינוי מנהל עיזבון של המנוח יפת לוי ז"ל,לפיו מונה העותר כמנהל עיזבונו לאחר מועד הגשת העתירה ותשובת המשיבה ביום 19/7/18.

טענות המדינה

48.בתשובתה העלתה המדינה שורה של טענות סף להן הקדישה חלק נכבד מטיעוניה.

49.כך טענה המדינה להיעדר זכות עמידה לעותר,מהטעם שהעותר מבסס את מעמדו המשפטי על היותו יורש של אחד הרוכשים - יפת לוי ז"ל - על פי צוואה מיום 30/1/81 (נספח "א" לעתירה), אלא שעל פי הצוואה, העותר הינו יורש של חלקות אחרות שהיו חלק מהחלקה המקורית (חלקות 26-29 בגוש 10026), ואילו חלקה 37 אינה נזכרת כלל באופן מפורש בצוואה.

לעומת זאת,בסעיף 7 לצוואה נקבע סעיף שיורי, המורה כי את כל יתרת עיזבונו של יפת לוי ז"ל הוא מצווה לאשתו שולמית לוי, ולטענת המדינה אותה שולמית לוי אינה צד להליכים, והעותר לא פירט דבר בעניינה (האם היא בחיים? אם לא, מיהם יורשיה וכל כיו"ב).

50.עוד נטען כי בניגוד לטענת העותר, לפיה על פי הצוואה הוא משמש כמנהל עיזבון, הרי שמאישור הצוואה על ידי הרשמת לענייני ירושה משנת 2008,עולה כי לא מונה כלל מנהל עיזבון, ואכן כפי שפורט לעיל, העותר מונה כמנהל עיזבון בפועל רק ביום 19/7/18.

51.בנוסף, העלתה המדינה טענות ביחס ליתר יורשי המנוח יפת לוי ז"ל, וכן ביחס לסמכותו של העותר לייצג את כל יורשי הרוכש השני סעדיה לוי ז"ל,לגביהם נטען גם כי לא צורפו כל הצדדים הרלוונטיים לעתירה.

52.כמו כן, טענה המדינה כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי של כ-70 שנה! בהגשת העתירה,ונטען כי במקרה זה התקיימו כל יסודות השיהוי באופן המצדיק את דחיית העתירה על הסף.

53.המדינה הדגישה בטיעוניה, כי טענת השיהוי מתייחסת להגשת עתירה על ידי הרוכשים, ואם אכן נכונה טענת העותר לפיה הרוכשים הסכימו להפרשת 25% מהחלקה המקורית לצרכי ציבור אך ורק למטרת קבלת אפשרות בנייה לשיכון עולים, ומטרה זו לא מומשה עד היום, הרי שכבר לאחר רישום החלוקה בלשכת רישום המקרקעין צמחה לכאורה לרוכשים עילה לעתור כנגד רשויות התכנון על כך שלא קודם שינוי תכנוני, במקביל לרישום החלוקה, אשר יאפשר הוצאת היתרי בנייה בפועל בחלקות החדשות, וממילא קיים שיהוי סובייקטיבי עצום של עשרות רבות של שנים בהגשת העתירה, המעיד על זניחתה על ידי העותרים.

כמו כן, בכל הנוגע לטענה לפיה המדינה לא שינתה את ייעוד חלקה 37 לשימוש לצורך ציבורי, מדובר בעילה שהתגבשה לפני עשרות שנים, שבמהלכן נוכחו הרוכשים לדעת שהמדינה אינה פועלת כלל לעשיית שימוש ציבורי בחלקה. ממילא ככל שנכונה טענתם לפיה עשיית שימוש ציבורי בחלקה 37 היה תנאי להעברת הזכויות בה, הרי שגם בעניין זה השתהו הרוכשים עשרות שנים, באופן המקים את היסוד הסובייקטיבי של השיהוי.

54.גם בנוגע ליסוד האובייקטיבי נטען כי העובדה שהעתירה הוגשה עשרות שנים לאחר האירועים הנטענים פוגעת באופן ממשי באפשרות המדינה להתגונן בפני העתירה בשל הקושי באיתור עדים או מסמכים, ובכלל זה מסמכי החלוקה של החלקה המקורית,ופגיעה זו מבססת את היסוד האובייקטיבי הנדרש לצורך קבלת טענת שיהוי.

55.כמו כן, נטען כי אין כל פגיעה בשלטון החוק המצדיקה דיון בעתירה, על אף התקיימות טענת השיהוי.

56.כמו כן, טענה המדינה להתיישנות, וזאת מהטעם שיש להחיל את אשר נקבע במסגרת התיקון לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התש"ע-2010, גם במקרה שלפנינו, שעניינו הפקעה על פי חוק התכנון והבנייה, ולאור הוראות התיקון התובענה התיישנה זה מכבר.

57.בנוסף נטען לדחיית העתירה מחמת היותה מוקדמת, בשים לב לכך שהתכנית החדשה טרם אושרה, וכן מחמת היעדר יריבות, וזאת מאחר שכל המו"מ בעניין העברת הזכויות בחלקה 37 ביחד עם חלקות אחרות התנהל אל מול הוועדה המקומית ולא אל מול המדינה.

58.לגופו של עניין, טענה המדינה כי לא מתקיימים במקרה שלפנינו היסודות הנדרשים על פי סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה, ובעניין זה נטען כי בלב הגדרת הפקעה עומד יסוד ההקניה הכפויה של זכויות במקרקעין לשם מימוש מטרה ציבורית, ולפיכך כאשר העברת מקרקעין לידי רשות ציבורית נעדרת כל יסוד של כפייה או אילוץ, אין מקום לדון בסוגיה כאילו מדובר בהפקעה.

59.בעניין זה הצביעה המדינה על כך שגם עסקת מכר ללא תמורה עשויה להיתפס כעסקה כפויה, המהווה בפועל הפקעה,אולם יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו.המדינה הפנתה לאינדיקציות השונות שפורטו בפסיקה שמהן ניתן ללמוד האם מדובר בעסקה רצונית או כפויה, ולטענת המדינה, במקרה זה קיימת שורה ארוכה של אינדיקציות השוללות את יסוד הכפייה, ובכלל זה העובדה שנחתם שטר מכר ללא תמורה, העובדה שהרוכשים הם שיזמו את העברת הקרקע למדינה, בנסיבות שבהן לא היה כל צפי להפקעה, ובהתאם לכך לא הייתה כל חובה על הרוכשים לבצע את ההעברה.

60.בנוסף נטען כי הרוכשים קיבלו תמורה, וזאת מעצם אישורה של תכנית החלוקה שאותה הם יזמו ורישומה בלשכת רישום המקרקעין, ואין בעובדה שגודל המגרשים המינימלי הנדרש לצורך בנייה לא שונה בתכנית הרלוונטית כדי לשלול את מתן התמורה, אלא יש בו כדי להעיד על כך שהרוכשים זנחו את כוונתם המקורית, שהרי יכלו לפעול לייזום תכנית מפורטת חדשה בחלקה המקורית אשר תאפשר בנייה.

בנוסף, נטען כי העובדה שהרוכשים מכרו חלק מהמגרשים שנוצרו מחלוקת החלקה המקורית, מלמדת על מימוש התמורה שהתקבלה באמצעות אישור ורישום החלוקה של החלקה המקורית.

61.כמו כן נטען כי המסקנה לפיה הרוכשים קיבלו את התמורה שנתבקשה על ידם עולה גם מהעובדה שבמשך עשרות רבות של שנים, שבהן לא שונה יעוד חלקה 37 לצורך ציבורי, ולא ניתן היה לבנות במגרשי הרוכשים,לא העלו הרוכשים טענה כלשהי.

62.בנוסף, צוין כי הרוכשים היו מיוצגים על ידי עורך דין וכן נעזרו בייעוץ מקצועי של מודד ומהנדס.

63.עוד הצביעה המדינה על כך שעל פי הפסיקה, הנטל להוכיח את יסוד הכפייה הינו על מי שטוען שעסקת המכר ללא תמורה, הנחזית כעסקה רצונית, הייתה בפועל עסקה כפויה המהווה הפקעה, והודגש כי עם חלוף השנים נטל הראיה הנדרש הינו מוגבר, ובמקרה שלפנינו העותר למעשה לא הביא כל ראיה ליסוד הכפייה, ולפיכך יש לדחות כל טענותיו בעניין, ובהתאם לא התקיים יסוד מהותי הנדרש על פי סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה.

64.בנוסף, נטען כי לא התקיים היסוד של אי תשלום פיצויים בגין ההפקעה, וכאמור לעיל, הרוכשים קיבלו תמורה עבור העברת חלקה 37 למדינה.

65.בנוסף טענה המדינה כי אין תחולה להוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה גם בשל העובדה שעל פי הסעיף נדרש כי המקרקעין בהם מדובר, ייעודם שונה לצרכי ציבור בתכנית בניין עיר תקפה, ובמקרה שלפנינו ייעודה של חלקה 37 מעולם לא השתנה.

66.בנוסף, נטען כי יש לדחות את כל טענות העותר לקבלת סעד חלופי של פיצוי כספי, וזאת הן מאחר שלבית המשפט לעניינים מנהליים אין סמכות לדון בתובענה לפיצויים, הן מאחר שלאור הוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה אין תחולה להסדר הכללי הקבוע בחוק עשיית עושר ולא במשפט.

67.בהשלמת טיעון מטעם המדינה נטען כי יש להתעלם מהראיה החדשה שצירף העותר לסיכומיו שלא כדין, וכי המדינה מתנגדת לכל שינוי חזית.בכל מקרה אין בעובדת מינויו של העותר כמנהל עיזבונו של יפת לוי ז"ל בכדי לסייע לעותר להתגבר על העובדה שיורשת הזכויות של המנוח יפת לוי בחלקה, ככל שהיו, היא אשתו שולמית לוי.

68.בנוסף טענה המדינה כנגד ניסיונו של העותר לייחס למדינה הסכמות או הודאות בטענות העותר שאינן קיימות, וכן טענה כנגד ניסיונו להטיל על המדינה את הנטל להוכיח היעדר כפייה וניסיונו להיבנות מכך שהמדינה אינה מעלה גרסה עובדתית מטעמה.

69.עוד הפנתה המדינה לפסיקה עדכנית, לפיה נטל הראיה להוכיח כי העברה ללא תמורה הייתה בפועל העברה כפויה מוטל על הטוען לכפייה, וכן נטען כי בניגוד לטענות העותר כאילו נקבע בפסיקה כי רק כאשר מתמלאות כל האינדיקציות המעידות על היעדר כפייה, אזי נגיע למסקנה לפיה העברת מקרקעין לרשות מנהלית לא תיחשב כרצונית,העיקרון שנקבע בפסיקה הוא שכל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו.

70.בנוסף, חזרה המדינה על טענתה לפיה לא ניתן להחיל את ההסדר שנקבע בסעיף 196 לחוק התכנון והבנייה על הפקעות שאירעו, על פי הנטען, בטרם כניסתו לתוקף של החוק, כמו במקרה שבפנינו, שבו בזמן העברת המקרקעין למדינה, החוק הרלוונטי היה פקודת בניין ערים (1936), שאינה קובעת הסדר דומה, ולא ניתן להבין מסעיף 270 לחוק התכנון והבנייה כי החוק מוחל רטרואקטיבית גם על אירועים שאירעו בטרם נכנס החוק לתוקף.

דיון והכרעה

71.לאחר שעיינתי במכלול טיעוני וראיות הצדדים אשר לא חסכו בהעלאת טענות "מן הגורן ומן היקב", הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות מהנימוקים שיפורטו להלן.

מסגרת משפטית

72.כפי שנטען בסעיף 64 לעתירה, העותר מבסס את עתירתו לסעד של השבת חלקה 37 לידיו - לאחר שהוכח כי המדינה זנחה את כוונתה לעשות שימוש לצורך ציבורי בחלקה 37 - על הוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה, או בהיקש ממנו.

73.סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה קובע כי:

"(א) מקרקעין שהופקעו לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים וייעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים, תשלם הועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה, או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו...".

74.במקרה שלפנינו, אין חולק על כך שלא בוצעה פעולת הפקעה פורמלית על פי אחד ממסלולי ההפקעה המצויים בהוראות הדין השונות, והעברת חלקה 37 למדינה נעשתה על פי שטר מכר המעיד על העברה ללא תמורה.אולם כפי שכבר נקבע בפסיקה, אין בעובדה שהעברת הזכויות לא נעשתה על פי הפקעה פורמלית, אלא בדרך של העברה ללא תמורה, כדי לשלול את החלת הוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה על דרך ההיקש, וזאת במקרה ובו מהותה של פעולת ההעברה ללא תמורה הייתה העברה שנכפתה על בעל הזכויות, וכפי שנקבע:

"על הרשות המקומית חלה חובה מכוח הוראות הדין הכללי להחזיר לבעלים המקורי קרקע שניטלה ממנו בכפייה במסגרת מכר ללא תמורה, כאשר הייעוד הציבורי שלשמו נעשתה הנטילה נזנח.

בהיקש מהוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה, ובשים לב לעקרונות כלליים של עשיית עושר ולא במשפט, הרשות הציבורית אינה רשאית לדרוש תשלום מהבעלים בעבור החזרת הקרקע שניטלה ללא תמורה. יחד עם זאת, על הבעלים תחול חובה לשלם היטל השבחה על עליית שווים של המקרקעין עקב תכנית שהצמיחה לו טובת הנאה" (עע"מ 4927/08 הממונה על המחוז - משרד הפנים נ' פייזולה אפרמיאן (פסקה 58 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה, 16/6/11) (להלן - "עניין אפרמיאן").

75.כעולה מפסק הדין בעניין "אפרמיאן", יסוד הכפייה בעת העברת המקרקעין לרשות המקומית הינו יסוד חיוני לצורך הטלת חיוב על הרשות המקומית להשיב את המקרקעין לבעליהם במקרה של זניחת הייעוד הציבורי,ואם בהעברה רצונית עסקינן, שנעשתה בתמורה, אין לבעלים תביעת השבה או תביעת פיצוי בשל אי מימוש המטרה הציבורית על ידי הרשות, וכפי שנקבע"כאשר מדובר בהעברה רצונית של קרקע לרשות הציבורית ולא עקב כפייה, אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח. הבעלים אינו יכול להשיג ביטול של ההעברה, אך משום שהמטרה הציבורית לא מומשה"

עע"מ 2914/03 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה שומרון נ' חונוביץ(25/3/10),פסקה 8 (להלן-"ענין חונוביץ"),וכן ראו ע"א 1047/11 עיזבון המנוח יצחק ברזילי ז"ל נ' המועצה המקומית תל מונד (26/11/12), פסקה 20 (להלן - "עניין ברזילי"), ודוק: בעניין ברזילי סייג כב' השופט י' עמית את הכלל הגורף שנקבע בעניין חונוביץ בכך שיתכן שלבעלים תיוותר זכות תביעה בשל זניחת השימוש הציבורי במקרה של תניה מפורשת בהסכם ההעברה לרשות המקומית אשר חייב שימוש ציבורי במקרקעין המועברים.

76.עם זאת,נקבע לא אחת,כי ההכרעה בשאלה האם העברה ללא תמורה של מקרקעין לרשות מקומית הינה העברה כפויה שדינה כהפקעה, או העברה רצונית שאין להחיל עליה הסדר מכוח הוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה או בדומה לכך, אינה שאלה פשוטה, וכפי שציין בעניין "אפרמיאן" כב' השופט י' עמית:"במקרה דנן, אין חולק על הנחת הבסיס כי המקרקעין הועברו על ידי אפרמיאן לרשות המקומית בכפייה בדרך של מכר ללא תמורה. לכן, אין להסיק מהדברים כי כל עסקת מכר ללא תמורה בין רשות מקומית לבין בעל מקרקעין, הינה עסקת רכישה כפויה, וכל מקרה יש לבחון לגופו".

77.ברוח דומה נקבע גם כי:"מכאן שייתכנו בהחלט מקרים שבהם ימצא בית המשפט שהעברת מקרקעין "ללא תמורה" (בעיקר במסגרת הליך של איחוד וחלוקה), לא היתה אלא תחליף טכני של הכוח לביצוע הפקעה פורמלית, וכי בנסיבות המקרה יש להשקיף על ההעברה כשקולה להפקעה בהקשרים שונים... לעומת זאת כאשר מתברר שבעלי הקרקע יזמו את התכנות שכלולה בה הרשאה להפקעה ובפרט כאשר הם קיבלו הטבות במסגרת התכנית הנטיה היא שלא לראות במכר ללא תמורה – כהפקעה... העולה מן המקובץ עד כאן מלמד כי אין יסוד לקביעה גורפת, לפיה דין העברה מרצון לעולם כדין הפקעה, וזאת בהקשר של עתירה להשבת קרקע שהועברה לרשות "ללא תמורה" בנימוק של זניחת מטרת ה"הפקעה". שאלת תחולתם של דיני ההפקעה בהקשר זה תיבחן איפוא בהתאם לנסיבות, ועל רקע המהויות שליוו את הפעולה והמתווה החוקי והפרוצדורלי, אשר העברת המקרקעין לרשות "ללא תמורה" היוותה את השלב האחרון שלו" (עע"מ 1370/07 רבקה תחיה קרמר נ' המועצה המוקמית אבן יהודה (28/12/11), פסקאות 29-30).

78.באשר לאינדיקציות המאפשרות הבחנה בין העברה רצונית להעברה כפויה, נקבעו מבחנים שונים בפסיקה, וכך בעניין "ברזילי"(פסקה 18) נקבע כי:

"כאשר קרקע מועברת לרשות ללא תמורה, תחת איום מפני הפקעה צפויה המרחף על הקרקע, אזי יש לראות בהעברה כהפקעה, ויחולו דיני ההפקעה על הנפקויות שפורטו לעיל... עם זאת, לא כל העברת קרקע ללא תמורה לרשות היא העברה השקולה להפקעה. כך למשל, אם העברת הקרקע נעשתה מתוך אינטרס של הבעלים והצמיחה לבעלים תמורה עקיפה או טובת הנאה, כמו השבחת הקרקע שנותרה ברשותו (אם בדרך של שינוי ייעוד, אם בדרך של הגדלת אחוזי בנייה). במקרה כאמור, הנטייה היא שלא לראות בכך העברה השקולה להפקעה...".

79.פירוט נרחב של האינדיקציות השונות שיש לבחון לצורך סיווגה של עסקת "העברה ללא תמורה" כעסקה רצונית או עסקה כפויה שדינה כהפקעה ניתן על ידי בית המשפט העליון בעע"מ 839/14 חברה לשיכון עממי בע"מ נ' עיריית ת"א-יפו (9/11/05)(להלן-"ענין שיכון עממי הראשון"), שם(פסקה 24) נקבע כי:"קביעת מהות ההסכם מחייבת בחינת נסיבות עריכתו כמו גם תוכנו, ובין היתר: זהות יוזם התכנית מכוחה הועברו המקרקעין לרשות; זהות יוזם הסכם ההעברה והתנהלותו במשא ומתן; מועד רכישת המקרקעין, לפני או אחרי אישור התכנית המייעדת את המקרקעין להפקעה לצרכי ציבור; התמורה, הישירה והעקיפה, שצמחה לבעל המקרקעין במסגרת הסכם ההעברה, לרבות השבחת ערך המקרקעין שנותרו בידי הבעלים וכל תועלת אחרת שהפיק מההסכם; הזמן שחלף בין מועד אישור התכנית המייעדת את המקרקעין לייעוד ציבורי לבין מועד עריכת ההסכם, ועוד כיוצא באלה נסיבות אשר בכוחן לספק אינדיקציה למרכיב הכפיה או הרצון העומד ביסוד ההסכם..

כאמור, אין מדובר ברשימה סגורה ויש לבחון את מכלול נסיבותיו של כל מקרה לגופו. בהמשך לכך, ראוי לחדד, כי יישומן של האינדיקציות האמורות ישתנה ממקרה למקרה, לפי פרטיהן, משקלן וצירופן בהקשר הקונקרטי. כך, עצם העובדה שהבעלים הוא שיזם את ההסכם, וכן העובדה שהבעלים רכש את המקרקעין כאשר כבר היו מיועדים לצרכי ציבור, אמנם אינן מחייבות כשלעצמן את מסקנה כי מדובר בהסכם רצוני, אך הן אינדיקציות בעלות משקל לתמיכה במסקנה זו. כך גם התמורות וטובות ההנאה מהן נהנה הבעלים בעקבות הסכם ההעברה הן אינדיקציה משמעותית לכך שאין מדובר בהסכם כפוי. בהקשר זה יש לבחון את התועלת הכוללת שהפיק הבעלים מעריכת ההסכם, וזאת בין בתמורה כספית ובין בהשבחת החלק במקרקעין שנותר בידו או בהקלות תכנוניות שקיבל, על מנת לזהות האם לפנינו הסכם שאינו אלא תחליף טכני להפקעה, או שמא התועלת שהפיק הבעלים עולה על אשר היה מקבל לו היתה מבוצעת הפקעה פורמלית ולפיכך לפנינו הסכם רצוני... עם זאת, לא כל העברה ללא תמורה תסווג כעסקה כפויה...".(דגש שלי ש.מ).

80.בטרם ניישם את העקרונות לעיל על המקרה שלפנינו, מן הראוי להקדים ולהתייחס לשאלת נטל הראיה בהוכחת יסוד הכפייה בעסקת העברה ללא תמורה.בעניין זה נקבע ביחס להוראות סעיף 195(2) לחוק התכנון והבנייה, ולעמדתי יש להחיל קביעה זו גם ביחס להוראות סעיף 196, וזאת בהיעדר טעם מהותי להבחנה בין הסעיפים, כי נטל ההוכחה הינו על הטוען לזכות על פי הסעיף האמור (עע"מ 8409/16 מדינת ישראל נ' שלמה קרסו ואח' (22/2/18), פסקה 4), שבו צוטטו בהסכמה דבריו של כב' השופט מזוז בעניין "עממי הראשון" (פסקה 26), לפיהם:"[...] ככל שחלף זמן רב יותר ממועד רכישת המקרקעין יהא מקום להטיל נטל ראייתי כבד יותר על הבעלים, הן לשם הוכחת עצם קיומה של כפיה בהסכם ההעברה, והן באשר לעוצמת הכפייה, אשר יצדיקו להחיל על המקרה את זכות הקדימה לפי סעיף 195(2) בחלוף תקופה ארוכה".

81.וראו גם עע"מ 3617/15 ריינר תמר ואח' נ' מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל (1/2/16), בג"צ 7984/16 לאה חכמי נ' מדינת ישראל - רשות מקרקעי ישראל (19/10/17).

מן הכלל אל הפרט

82.יישום כל העקרונות לעיל על המקרה שלפנינו, מוביל לעמדתי למסקנה לפיה לא עלה בידי העותר להוכיח כי נסיבות העברת חלקה 37 למדינה מקורם בהעברה כפויה שהייתה במהותה הפקעה שבגינה לא שולמו פיצויים או תמורה אחרת כלשהי.

יסוד הכפייה

83.באשר ליסוד הכפייה,אקדים ואפנה לדבריו של כב' השופט עמית בעניין "קרסו" (פסקה 4), אשר נדמה כאילו נכתבו במדויק על המקרה שלפנינו, ולפיהם:"במקרה הנוכחי, הקושי להבחין בין הסכמה לכפייה מתעצם נוכח חלוף הזמן. מאז העברת המקרקעין ועד היום חלפו למעלה משבעים שנה. המציאות העובדתית והמשפטית עברה תמורות רבות. ממרחק הזמן, קשה לספק תשובות ברורות לשאלות העובדתיות שמתעוררות בתיק זה: מה בדיוק היה מעמדן החוקי של התכניות, מה התכליות שעמדו בבסיסן ומה היו השלכותיהן המעשיות על הזכויות במקרקעין; מה הרוויחו המנוחים מתכנית הפרצלציה ומהעברת המקרקעין; האם וכיצד התנהל משא ומתן בין המנוחים לבין השלטונות בתקופת המנדט; על איזה רקע נולדה תכנית הפרצלציה, מה הוביל אליה ומה היו השלכותיה. הערפל הכבד ממאן להתפזר גם לאחר עיון במכלול הראיות שהוגשו".

84.אכן, לא ניתן כיום, לאחר כ-70 שנה!!! להבין במדויק את מלוא הנסיבות שהובילו להעברת חלקה 37 ביחד עם חלקות אחרות למדינת ישראל, ואולם ניתן בכל זאת לקבוע כי לא עלו מהמסמכים שהוצגו על ידי העותר, ראיות לקיומה של כפיה כלשהי אשר הובילה להצעת הרוכשים לוועדה המקומית (אז הועדה לבנין ערים) להפריש 25% משטחי החלקה המקורית לצרכי ציבור, ובהמשך לחתימתם על שטר העברה ללא תמורה.

85.כך ועל פי האינדיקציות שנקבעו בעניין "שיכון עממי הראשון", היוזמה להעברת מקרקעין לצרכי ציבור הייתה של הרוכשים, אשר לטענתם פעלו על פי המלצה של מודד ומהנדס, ובעניין זה אזכיר את הספק העולה באשר לגירסה זו, נוכח העובדה שמכתב ההמלצה של המודד רר נשלח לרוכשים ,7 חודשים לאחר מכתבם לועדה לבנין ערים (ראה סעיף 15 לעיל), אך גם אם נקבל גירסה זו, עדיין לא הובאה אינדיקציה לכך שהפרשה זו היוותה תנאי הכרחי לאישורה של תכנית החלוקה שביקשו הרוכשים לאשר בחלקה המקורית, או כי הוועדה המקומית או המדינה (אז היה זה הנציב העליון) דרשו הפרשה כזו בדרך כלשהי.

86.אף בהקשר זה יודגש כי העותר מדגיש את העובדה שבכל פסקי הדין בעניין "אפרמיאן", "קרסו", "שיכון עממי הראשון" ואח' דובר במקרה שבו הייתה תכנית מאושרת, אשר ייעדה את המקרקעין שהועברה לרשות המקומית לצרכי ציבור ו/או לפרצלציה באופן שאפשר מימוש של זכויות בנייה בחלקה (סעיף 36 להשלמת הטיעון),אלא שלעמדתי, טיעון זה, שהינו נכון במהותו מבחינה עובדתית לא זו בלבד שהוא אינו מחזק את טענות העותר אלא יש בו דווקא כדי להקטין ולעמעם את יסוד הכפייה.

87.כאשר עסקינן במקרקעין שייעודם ציבורי, מתעורר ה"חשד" שמא לבעלי המקרקעין היה ברור כי באם לא יעבירו ללא תמורה את המקרקעין לרשות המקומית, תוך ניסיון להפיק מכך הטבה תכנונית או אחרת, ממילא מקרקעין אלו יופקעו בהמשך גם ללא הסכמתם, ובנסיבות שכאלו לא נותרת לבעלים למעשה ברירה אלא להעביר ללא תמורה את המקרקעין לרשות המקומית, ובהתאם תגבר הנטייה לראות בהעברה שכזו העברה כפויה שדינה כהפקעה.

88.שונים פני הדברים במקרה שלפנינו, שבו לא הובאה כל ראיה כי חלקה 37 הייתה מיועדת בתכנית קיימת או תכנית בהכנה לייעוד ציבורי, או כי הייתה קיימת הכרזה או כוונה להכריז על חלקה 37 כשטח נדרש לדרך או לייעוד ציבורי אחר, וממילא לא "ריחפה" מעל חלקה 37 כל סכנה של הפקעה ונראה כי לולא יוזמת הרוכשים להעביר את הזכויות בחלקה 37 למדינה, לא הייתה ככל הנראה למדינה או לוועדה המקומית כל סמכות להפקיע חלקה זו.

89.בנסיבות אלו, המסקנה המתבקשת על פני הדברים היא כי הרוכשים הם שיזמו מרצונם את העברת חלקה 37 וחלקות נוספות לצרכי ציבור, מתוך רצון לקדם את אישורה של תכנית החלוקה של החלקה המקורית, ומתוך ציפייה כי העברה זו תשרת את מטרתם , זאת בנסיבות בהן לא היה כל הכרח לבצע את ההעברה, או לכל הפחות לא הוכח כי היה הכרח שכזה, או כי בכל מקרה חלקה 37 הייתה אמורה להיות מופקעת לצרכי ציבור.

90.גם אם אניח כי עלה בידי העותר להוכיח כי בהיעדר ההפרשה האמורה לא הייתה מאושרת תכנית החלוקה,וכי ההעברה הייתה הכרחית לצורך קידום מטרתם של הרוכשים, עדיין אין בכך כדי להוביל למסקנה ההכרחית לפיה מדובר במקרה שלפנינו בהעברה כפויה שדינה כהפקעה, וגם בעניין זה אפנה לדברי כב' השופט עמית בעניין "קרסו" (פסקה 7), לפיהם:"אני נכון להניח כי הקצאת שטחים לצרכי ציבור היתה תנאי הכרחי לאישור תכנית הפרצלציה, שחילקה שטחים נרחבים לחלקות ולמגרשים קטנים. עם זאת, המנוחים לא הראו שהייתה כוונה של שלטונות המנדט להפקיע את המקרקעין".

דברים אלו יפים ונכונים למקרה שבפנינו , שבו כאמור לא הוכחה כל כוונה או תוכנית קיימת או בהכנה שעל פיה יועדה חלקה 37 להפקעה לצרכי ציבור, ולפיכך גם אם היה קיים הכרח תכנוני בביצוע ההעברה לצרכי אישור החלוקה , אין בכך די כדי לבסס את יסוד הכפייה.

יסוד התמורה

91.כאמור לעיל, אחת האינדיקציות המהותיות להבחנה בין עסקה רצונית לעסקה כפויה, היא שאלת התמורה שלה זכו הרוכשים עקב העברת חלקה 37 ואחרות למדינה.

92.בסוגיה זו, מעלה לכאורה העותר טיעון של ממש, שלפיו הוכח במקרה שלפנינו שלרוכשים לא ניתנה תמורה כלשהי בגין העברת חלקה 37 וחלקות אחרות למדינה לצרכי ציבור, שהרי גם לאחר אישור חלוקת החלקה המקורית נמנעה מהרוכשים האפשרות לקבל היתר בנייה בחלקות שנותרו בידם, וזאת בהיעדר שינוי תכנוני של הוראות חד/33.

93.אלא שגם בעניין זה, לאחר שקלול כל הראיות שהונחו בפניי ובשים לב לנקודת המוצא הראייתית, שלפיה נטל הראיה, ובכלל זה בשאלת היעדר תמורה בגין העברת הזכויות, מוטל על העותר (עניין "קרסו", פסקה 7; עע"מ 3502/11 פריצנר נ' המועצה המקומית אבן יהודה (20/6/13), פסקה 13), אני סבור כי יש לדחות את טענת העותר להיעדר תמורה, וזאת ממספר נימוקים שיפורטו להלן.

94.ראשית, עיון במכתב ההצעה (נספח ג') (בהנחה שהוא אכן מתייחס לחלקה המקורית) מעלה בבירור כי הרוכשים עצמם נקבו "בתמורה" המבוקשת על ידם כנגד הפרשת 25% מהחלקה המקורית לצרכי ציבור, וכפי שציינו בו הרוכשים: "אנו מוכנים להקציב לטובת הכלל 25% לתכליות ציבוריות ומבקשים בזה להרשות לנו באופן יוצא מהכלל לחלק את הקרקע לפי התכנית שהגשנו למועצה המקומית".(דגש שלי ש.מ.)

95.הנה כי כן, בקשת הרוכשים מהוועדה המקומית (אז הוועדה לבניין ערים חדרה), הייתה אך ורק לאשר את חלוקת החלקה המקורית, ובקשה זו אושרה במלואה, כפי שבא לידי ביטוי ברישום החלוקה בלשכת רישום מהקרקעין, ולא נאמר על ידי הרוכשים דבר על כך שכנגד ההפרשה לצרכי ציבור מבוקש על ידם לא רק לאשר את החלוקה, אלא גם מבוקש לשנות את ההוראה התכנונית בדבר גודל המגרש המינימלי לבנייה המצוין בהוראות חד/33, באופן שיאפשר הוצאת היתרי בנייה במגרשים החדשים שנוצרו עקב החלוקה.

חיזוק לקביעה זו ניתן למצוא גם במכתבו של עו"ד דויטשמן מיום 23.1.1948 (נספח "ו" לעתירה),שבו נכתב:"אני שמח להודיעכם שתיק החלוקה אושר באופן סופי ואפשר לכן לרשום את כל הפעולות בספרי האחוזה", וממנו עולה כי טיפולו מול הועדה המקומית התמצה באישור חלוקת החלקה המקורית ,וכי הוא לא נדרש לטפל טיפול כלשהו בקבלת אישור הועדה המקומית (אז הועדה לבנין ערים) , לבנייה בפועל בחלקות שהתקבלו עקב החלוקה.

96.בנוסף לעובדה שעל פניו נראה כי הרוכשים קיבלו את התמורה שנתבקשה על ידם כנגד ההפרשה לצרכי ציבור, גם התנהגותם מהווה אינדיקציה נוספת לכך שמבחינתם נתקבלה התמורה שנתבקשה.

ניתן להניח כי אילו התמורה שאותה ציפו הרוכשים לקבל כנגד ההפרשה לצרכי ציבור הייתה בנייה בפועל בחלקות שהתקבלו כתוצאה מחלוקת החלקה המקורית, ואפשרות זו הייתה נמנעת מהם, הם היו פונים לרשויות התכנון בפנייה כלשהי לאורך השנים, ולחילופין היו יוזמים שינוי בהוראות תכנית חד/33, ולחילופי חילופין היו נוקטים בהליך משפטי מתאים בכדי "להמריץ" את הועדה המקומית לפעול לשינוי הוראות תוכנית חד/33 , וזאת לאחר חלוף זמן סביר שבו נמנעה מהרוכשים האפשרות לבנות בחלקות שנותרו בידם, אלא שכאמור לעיל לא עלה בידי העותר להציג ראיה כלשהי לפנייה כלשהי של הרוכשים משנת 1949, עת אושר רישום החלוקה, והועברו הזכויות למדינה ועד לשנת 2011!!, מועד בו הועלו לראשונה טענות כלשהן של יורשי הרוכשים כנגד ההעברה שבוצעה.

יותר מכך , אם אכן סברו הרוכשים כי הסכמתם להפרשת השטחים לצרכי ציבור מותנית באפשרות הבנייה בפועל בחלקות שנותרו בידם , כיצד לא נקטו בהליך כלשהו לביטול ההעברה כאשר הוכרזה החלקה המקורית בכללותה כאדמה חקלאית שבה לא ניתן לבנות כלל, בשנת 1968?.

97.ויודגש כי העותר צירף לעתירה מכתב תשובה לפניית אחד הרוכשים לועדה המקומית מיום 10.3.77 (נספח "י"),ןממנו עולה כי כל שביקש הרוכש הוא לקבל מידע תכנוני באשר לייעוד החלקות שנותרו בבעלותו ואפשרות הבנייה בהם , ולא הועלתה על ידו כל טענה לאחר שקיבל את התשובה לפיה לא ניתן לבנות בחלקה , וזאת גם עולה ממכתב תשובה נוסף שנשלח לעותר ביום 27.1.99.

98.המסקנה המתבקשת מהיעדר פנייה כלשהי של הרוכשים, היא שעל אף הרושם שמנסה העותר ליצור כיום, כאילו הרוכשים לא קיבלו תמורה כלשהי עבור הפרשת חלקה 37 ואחרות לצרכי ציבור, הרי שהרוכשים עצמם ככל הנראה סברו - ולכל הפחות לא הובאה כל ראיה שתסתור קביעה זו - כי הם קיבלו בפועל את התמורה שנתבקשה על ידם,בדרך של אישור חלוקת החלקה המקורית. הסבר זה יכול ליתן מענה גם לשאלה מדוע לא ננקט הליך כלשהו על ידי הרוכשים לאורך כל השנים.

99.העותר מנסה כיום לטעון גם כי הרוכשים יכלו להשיג את המטרה של חלוקת החלקה המקורית למגרשים קטנים גם ללא אישור תכנית או תשריט חלוקה בועדה המקומית, וזאת בדרך של הסכם שיתוף, אלא שמדובר בטענה שהיא בגדר "חוכמה בדיעבד", וכזכור, במועד החלוקה עוד טרם בא לעולם חוק המקרקעין התשכ"ח- 1968 , ולפיכך לא ברור כלל מהו הסכם השיתוף שאותו סבור העותר כי הרוכשים יכלו לערוך באותה תקופה, ובכל מקרה אין כיום – לאחר 70 שנה – אפשרות לשער בדיעבד מה היו בדיוק רצונותיהם ושיקוליהם של הרוכשים בפנייתם אל הועדה המקומית, ומדוע לא בחרו במסלול של עריכת הסכם שיתוף. החשוב הוא שכפי שעולה ממכתב הפנייה של הרוכשים הוא שהרוכשים בחרו במסלול של הגשת בקשה לרישום חלוקה של החלקה המקורית באישור הועדה המקומית, על אף הוראות תכנית חד/33 ובקשה זו של הרוכשים נענתה במלואה על ידי הועדה המקומית, כך שהרוכשים קיבלו את מבוקשם. לפיכך אין בטיעונים המועלים כיום בדבר כדאיות הבחירה באותו מסלול כדי לשלול את עובדת קבלת תמורה על ידי הרוכשים כנגד הפרשת השטחים.

100.על האמור יש להוסיף גם את טענת המדינה, שלא הוכחשה, שלפיה ביצוע החלוקה אפשר לרוכשים מכירה של חלק מהחלקות שנוצרו מחלוקת החלקה המקורית. גם בעניין זה אפנה לעניין "קרסו" (פסקה 7), שם נקבע: "להסרת ספק, אבהיר כי הדוגמאות של שינוי ייעוד להגדלת אחוזי הבנייה כמובן אינן ממצות את הדרכים בהן התכנית עשויה להועיל לבעל הקרקע".

וראו בענין זה גם ע"א 10278/09 יונתן אשכול נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה רעננה (28.7.11) פסקה 27 ,שם לאחר שכבוד השופט דנציגר מתייחס לשינוי ייעוד או הגדלת אחוזי בנייה כתמורה המשולמת בגין העברת מקרקעין ללא תמורה הוא מציין כי :"קביעתי זו עולה בקנה אחד עם קביעתו של בית משפט זה בענין "בראון" בו נדונה שאלת כפיפותה של הקצאת מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה להוראות הנוגעות לתשלום פיצויים החלות על הפקעות , ובו קבע בית המשפט זה כי כל השבחה מכח תכנית איחוד וחלוקה שממנה נהנה בעל מקרקעין שחלק ממקרקעיו הוקצו לצרכי ציבור על פי אותה תכנית, תיזקף כפיצוי בגין אותם מקרקעין..." (דגש שלי ש.מ).

כך במקרה שלפנינו, אמנם נכון הוא כי חלוקת החלקה המקורית לא שינתה בפועל את אפשרויות הבנייה בחלקות שנוצרו או את ייעודן, אך אין בכך כדי לשלול את התמורה והתועלת שצמחה לרוכשים מחלוקת החלקה המקורית למגרשים קטנים בעלי רישום נפרד באופן המקל על מכירתם כיחידת רישום נפרדת, ובעניין זה אפנה גם לאמור בעניין "חונוביץ", פסקה 8 לפסק דינו של השופט גרוניס, כי:"לאחר חלוף כעשרים שנה ספק אם אפשר וצריך לערוך תחשיב מדויק של טובת ההנאה שקיבלו המשיבים ביחס לשווי הקרקע באותה עת. דומה שדי בכך שהם קיבלו תמורה שאינה זניחה. לפיכך, יש לראות את העברת הבעלות בחלקות למועצה כהעברה רצונית, שהיטיבה עם המשיבים באופן מסוים, ולא כהפקעה או עסקה כפויה".

101.בנוסף , אני מקבל את טענת המדינה לפיה יש ליתן משקל לעובדה שהרוכשים הסתייעו בליווי מקצועי של מודד מהנדס ועו"ד כך שנראה על פניו כי הרוכשים פעלו מתוך שיקול דעת ועל סמך ייעוץ מקצועי עת החליטו להעביר את חלקה 37 למדינה , וגם נימוק זה מחזק את הטענה בדבר העברה רצונית שאינה כפויה.

102.סיכומו של דבר , לעמדתי במקרה שלפנינו המירב שניתן לומר על טיעוני העותר הוא שהונחו בפני בית המשפט אינדיקציות שונות הניתנות לפרשנות כזו או אחרת , ובהקשר כזה נקבע כבר בעע"מ 3983/16 חברה לשיכון עממי בע"מ נ' עיריית ת"א-יפו (7/11/18)(להלן- "ענין שיכון עממי השני" ), פסקה 18, כי: "העברת הנטל אל המערערת, מביאה לכך שנתונים שונים אשר יכולים להתפרש לכאן או לכאן - כמעידים על העברה בכפייה או על העברה מרצון של המקרקעין, יתפרשו לחובתה של המערערת".

103.כך במקרה שלפנינו,שבו מצד אחד לא הוכחה השבחה בפועל של החלקות שנותרו בידי הרוכשים עקב אישור חלוקת החלקה המקורית, בדרך של הגדלת אחוזי הבנייה או בדרך של שינוי ייעוד, אך מאידך הוכח כי החלוקה שבוצעה היוותה את התמורה שאותה ביקשו הרוכשים לקבל מהועדה המקומית כנגד הקצאת 25% מהחלקה המקורית לצרכי ציבור, וכן הוכח כי החלוקה הקלה על אפשרותם של הרוכשים למכור חלק מהחלקות שהתקבלו בעקבות החלוקה כיחידות רישום נפרדות בלשכת רישום המקרקעין.

בנסיבות אלו לכל היותר ניתן לקבוע כי כפות המאזניים הראייתיות בשאלה האם הרוכשים קיבלו תמורה כנגד העברת 25% מהחלקה המקורית למדינה , מאויינות , ולאור נטל הראייה המוגבר המוטל על העותר בחלוף 70 שנים ממועד ביצוע ההעברה, יש לקבוע כי לא עלה בידי העותר להוכיח כי העברת הזכויות למדינה הייתה ללא תמורה .

כשלאמור לעיל , מצטרפות אינדיקציות נוספות אשר פורטו לעיל, שעל פיהן קבעתי כי העותר לא הוכיח קיומה של כפיה או אילוץ או "איום" ישיר או מוסווה בהפקעה שגרמו לכורח של הרוכשים להעביר את חלקה 37 ביחד עם אחרות למדינה , ובנוסף עובדת הסתייעותם של הרוכשים בייעוץ וליווי מקצועי , המסקנה המתחייבת היא כי לא עלה בידי העותר להוכיח כי במקרה שלפנינו מדובר העברה כפויה שדינה כהפקעה, והגרסה המסתברת יותר היא כי מדובר בהעברה רצונית שבגינה קיבלו הרוכשים את התמורה אותה ביקשו.

104.משקבעתי כי העותר לא הוכיח כי בהעברה בכפייה עסקינן, יש להחיל את האמור בעניין "חונוביץ", פסקה 8 (סעיף 75 לעיל), ובהתאם אין העותר יכול לבסס את זכותו להשבת חלקה 37 , על זניחת השימוש הציבורי בחלקה על ידי המדינה,וכפי שנקבע שם מאחר ומדובר בהעברה רצונית "אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח".

105.להשלמת התמונה אתייחס לטענת העותרים לפיה יש לפרש את שטר המכר ככולל התניה שלפיה הסכמת הרוכשים להעברת חלקה 37 ואחרות למדינה,הייתה מותנית בעשיית שימוש ציבורי בחלקות , ובהיעדר שימוש ציבורי בחלקה 37 ,יש לקבוע את בטלות ההעברה.

106.כאמור לעיל , טענה זו אינה יכולה לסייע לעותר לאור האמור בענין "חונוביץ", אך בבחינת למעלה מהדרוש אציין כי גם לגופו של ענין אינני סבור כי ניתן לקבל לטענה זו, ואפנה לענין "ברזילי" (פסקה 20) שם מציין כב' השופט י.עמית כי כאשר עסקינן בהעברה רצונית בתמורה של קרקע לרשות ציבורית "העברה מעין זו אינה צמודת מטרה , אלא אם ההסכם קבע לשם כך תניה פוזיטיבית יסודית...".

במקרה שלפנינו לא הוצג הסכם העברה כלשהו הכולל תניה כאמור. מציון המילים "מבנים ציבוריים" בתיאור חלקה 37 , ניתן אולי ללמוד על כוונה ורצון של המדינה לעשות שימוש בחלקה 37 לייעוד האמור, ואולי אף על מצג כלפי הרוכשים בדבר הכוונה האמורה, אך אינני סבור כי ניתן לפרש את הציון האמור בשטר המכר כ"תניה פוזיטיבית יסודית" , לפיה בהעדר שימוש בחלקה 37 למבנים ציבוריים , תבוטל ההעברה.

בענין זה ניתן ללמוד על הפרשנות הנכונה שיש לייחס להסכמת הצדדים בשטר המכר, גם מהתנהגות הרוכשים במשך עשרות רבות של שנים, שבהם ראו הרוכשים כי המדינה אינה עושה שימוש ציבורי כלשהו בחלקה 37 , ואף אינה נוקטת בהליך כלשהו על מנת לשנות את ייעוד חלקה 37 לייעוד ציבורי , ובכל זאת לא נקטו בהליך כלשהו על מנת לבטל את ההעברה בטענה כי שימוש ציבורי בחלקה היווה תנאי להעברה.(ראו ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא (10.6.08 ,פסקה 8).

107.עוד אפנה לענין "ברזילי" (פסקה 35) שם מציין בית המשפט כי:"ואפילו היה מדובר במתנה , הרי שלא היה מקום לפרש את ההסכם כמתנה על תנאי , אלא כמתנה בחיוב, נוכח נסיבות הענין וההלכה לפיה "במקרים של ספק יעדיף בית המשפט את הפירוש לפיו הענקת המתנה הייתה מלווה בחיוב על פני פירוש שלפיו הוענקה המתנה בכפיפות לתנאי"..."

הדברים האמורים נכונים בשינויים המחויבים גם למקרה שבפנינו שבו לכל הפחות קיים ספק בשאלה האם הסכמת הרוכשים להעברת הזכויות בחלקה 37 הייתה מותנית בעשיית שימוש ציבורי בחלקה על ידי המדינה , ובמקרה כזה ועל פי הפסיקה לעיל , יש להעדיף את הפירוש שלפיו ציון המילים "מבנים ציבוריים" בתיאור חלקה 37 בשטר המכר , יכול לכל היותר לבסס טיעון בדבר חיוב של המדינה לעשות שימוש לצורך זה בחלקה 37 , ובהתאם בזניחת הכוונה לעשות שימוש ציבורי בחלקה 37 , כהפרה של החיוב , ובנסיבות כאלו היה העותר נדרש להגשת תביעה חוזית "רגילה" תוך התמודדות עם מכלול טענות ההגנה האפשריות כנגד תביעה שכזו ובכלל זה שיהוי , התיישנות ,העדר הודעה בזמן סביר על הפרת ההתחייבות ועוד' ובכל מקרה אין לקבל את טענת העותר לפיה העדר שימוש ציבורי בחלקה 37 , מוביל מיניה וביה לביטול ההעברה.

108.סיכומו של דבר,משלא הוכח התנאי הבסיסי הנדרש לצורך החלת הוראותיו של סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה, שלפיו מדובר בהעברה כפויה שדינה כהפקעה,דין תביעתו של העותר המבוססת על הוראות הסעיף האמור להידחות וזאת ללא צורך לדון בכל יתר דרישות הסעיף אשר לטענת המדינה לא התקיימו אף הן במקרה זה. 

109.לאור האמור,גם אינני נדרש לדון ולהכריע בכל טענות הסף שהועלו, אם כי אני מוצא לנכון לציין כי מצאתי בסיס משפטי ועובדתי מוצק גם לטענת השיהוי שהועלתה על ידי המדינה .

בענין זה אציין כי אינני מקבל את טענת העותר לפיה "מירוץ" השיהוי החל רק משהתברר כי המדינה מבקשת לעשות שימוש בחלקה 37 לצרכי בנייה רוויה, וזאת במסגרת התוכנית החדשה , ולעמדתי ניתן היה ללמוד על כוונת המדינה שלא לעשות שימוש ציבורי בחלקה 37 לכל אורך השנים שבהם לא זו בלבד שהמדינה לא עשתה בפועל שימוש כלשהו בחלקה , אלא המדינה אף לא נקטה בפעולה כלשהי לייעד את חלקה 37 לצורך ציבורי , ובכלל זה פעולה להחרגת חלקה 37 מההכרזה על כלל שטחי החלקה המקורית כשטח חקלאי בשנת 1968 .

זאת ועוד, ניתן היה ללמוד על העדר כוונה של המדינה לעשות שימוש ציבורי כלשהו בחלקה 37 לכל אורך הליכים התכנוניים הממושכים שהתקיימו לצורך אישור של תכנית חד/2020 שמסגרתם לא ננקטה על ידי המדינה פעולה כלשהי לקביעת ייעוד ציבורי לחלקה 37.

בנסיבות אלו אני סבור כי התקיים באופן מובהק יסוד השיהוי הסובייקטיבי , והנזק הראייתי הכבד שנגרם למדינה עקב השיהוי העצום בהגשת התביעה , יכול לבסס את יסוד השיהוי האובייקטיבי הנדרש.

כמו כן אינני סבור כי נסיבות המקרה שלפנינו מצביעות כטענת העותר על פגיעה כה חמורה בשלטון החוק שיש בה כדי להתגבר על טענת השיהוי המתקיימת במקרה זה , ולפיכך אילו נדרשתי להכריע בשאלת דחייתה של העתירה על הסף מחמת שיהוי אני סבור כי היה ניתן לעשות כן , אך כאמור לעיל איני נדרש לכך לאחר שהגעתי למסקנה שלפיה גם לגופו של ענין אין מקום לקבלת העתירה .

סעד חילופי – פסיקת פיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט

110.כפי שפורט לעיל , העותר מבקש כסעד חילופי פסיקת פיצוי בגין התעשרות שלא כדין של המדינה אשר לקחה לעצמה שטחים לצרכי ציבור והיא מבקשת כיום לעשות בהם שימוש לצורך בנייה רוויה , ובהתאם מבוקש פיצוי בגובה ההפרש בין סכום התמורה שקיבלו הרוכשים בזמן אמת , לבין סכום התמורה שהיו דורשים הרוכשים מהמדינה בגין העברת חלקה 37 , אילו היו יודעים כי המדינה מתכוונת לעשות שימוש בחלקה 37 לצורך מגורים תוך הפקת רווחים .

111.אלא שנדמה כי גם העותר עצמו אינו סבור כי ניתן לקיים את הדיון בסעד החלופי במסגרת העתירה הנוכחית שהרי העותר עצמו לא הציג נתונים כלשהם באשר לגובה התמורה שלעמדתו קיבלו הרוכשים או באשר לגובה התמורה שלעמדתו היו דורשים הרוכשים מהמדינה אילו היו יודעים על כוונתה לזנוח את הייעוד הציבורי של חלקה 37.

זאת ועוד , העותר לא הניח ולו ראשית ראיה לכך שהרוכשים היו בהכרח דורשים תמורה שונה מהמדינה אילו ידעו כי בכוונת המדינה לבנות בנייה רוויה בחלקה 37 , ובענין זה אפנה לציטוט אותו הבאתי בסעיף 15 לעיל מתוך מכתב ההצעה של הרוכשים ממנו עולה כי הרוכשים הצהירו על העדר כל אינטרס מסחרי שלהם בקרקע למעט רצונם לקדם שיכון עולים בחלקה המקורית , ובנסיבות אלו לא ברור כלל כי הרוכשים היו מבקשים תמורה נוספת מהמדינה בגין חלקה 37 ,אילו ידעו כי ייעוד החלקה ישאר לצרכי מגורים כפי שהיה במועד ההעברה.

112.מכל מקום , מאחר ולטענת המדינה , ממילא הסעד הכספי הנתבע אינו בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים , אינני קובע קביעה נוספת כלשהי שיש בה כדי לחסום את דרכו של העותר להגשת תביעה כספית ככל שיסבור כי יש לו בסיס לכך , וכל שאני קובע הוא כי אין בסמכותי וביכולתי לדון בתביעה שכזו במסגרת העתירה שבפני.

המשיבות 2-3 – הועדה המקומית חדרה ועיריית חדרה

113.כבר בהחלטתי מיום 16.7.18 אפשרתי למדינה ליתן הודעה לפיה היא מסכימה לוותר על טענתה בדבר העדר יריבות ועל טענתה לפיה העתירה צריכה להיות מופנית למשיבות 2-3 בלבד.

114.לאחר שהמדינה חזרה על טענתה קבעתי בהחלטתי מיום 6.12.2018 כי ככל שיתברר "בסופו של יום" כי לא היה מקום לטענת העדר היריבות , אחייב את המדינה בהוצאות המשיבות 2-3 .

115.לעמדתי, מכל הטיעונים לעיל עולה כי לא היה מקום להתעקשותה של המדינה לדבוק בטענה לפיה העתירה הייתה צריכה להיות מופנית למשיבות 2-3 , וזאת מאחר ומלכתחילה היה ברור כי מאחר וחלקה 37 הועברה למדינה , המדינה והיא בלבד הגורם היחידי כנגדו יכול העותר לטעון כי יש להשיב את החלקה לידיו.

116.כל האמור מקבל משנה תוקף , לאחר שהמדינה הודיעה כי ערכה את כל הבדיקות הנדרשות ולא מצאה כי בוצעה פעולה הפקעה כלשהי או אפילו פעולת אישור תכנית כלשהי שבוצעה על ידי הועדה המקומית , באופן שהיה בו כדי לבסס טענה כלשהי כנגד הועדה המקומית , ובנסיבות אלו משבחרה המדינה לדבוק בטענותיה והמשיבות 2-3 נותרו בחוסר ברירה כצד להליך , יש לחייב את המדינה בהוצאותיהן.

סיכום

117.לפיכך ולאור כל האמור לעיל אני מורה על דחיית העתירה על כל חלקיה והעותר ישא בהוצאות המדינה בסך של 25,000 ₪ , המדינה תשא בהוצאות המשיבות 2-3 בסך של 15,000 ₪ (7,500 ₪ לכל אחת מהמשיבות).

ניתן היום, כ"ח תשרי תש"פ, 27 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.