לרנר ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון

תכנית רצ/106/1, וטענות העותרים

1. ביום 18.5.05 פורסמה למתן תוקף "תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה – תמ"א/38". מכיוון שלא ניתן היה לחייב בעלי זכויות במקרקעין לחזק מבנים שבבעלותם, מעניקה תמ"א 38 תמריצים כלכליים והקלות תכנוניות, אשר בסמכותה של הועדה המקומית לאשר, לצורך חיזוק המבנה מפני רעידות אדמה. ההוראות העיקריות בענין זה מצויות בסעיפים 11 – 14 של תמ"א 38, הקובעים הוראות שונות בענין תוספת זכויות הבניה שהועדה המקומית רשאית לאשר.

   סעיף 23 של תמ"א 38 מאפשר למוסד תכנון לאשר תכניות מפורטות, שמטרתן חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על מנת להתאים את הוראות התמ"א לתנאים ייחודיים המתקיימים ביישוב מסוים או חלקים ממנו.

   סעיף 23א' של תמ"א 38 קובע כי אם אושרה תכנית (מפורטת) לפי סעיף 23 הנ"ל, כי אז לא יחולו הוראות סע' 11 – 14 של התמ"א, על מבנים בתחום התכנית המפורטת (אא"כ נאמר אחרת בתכנית).

    

2. ואכן, מכוח סעיף 23 הנ"ל, אישרה הועדה המחוזית "תכנית מתאר מקומית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה ולעיבוי בינוי, רצ/106/1", שפורסמה למתן תוקף ביום 17.9.08.

   בפרק "מטרות התכנית", בסעיף 7.1, נקבע כי המטרה היא "קביעת הוראות להוצאת היתרי בניה מכוח תכנית זו ובהתאם להוראות סעיף 23 בתמ"א 38, וזאת לצורך עיבוי וחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה, על פי מספר יחידות הדיור הקבועות בכל מתחם בתכנית זו".

   סעיף 15 של תכנית רצ/106/1 קובע כי:

   "15. הוראות נוספות לעיבוי בינוי:

   15.1 תותר הוצאת היתרים בהתאם לתכנית זו ללא התניות פרוגרמטיות בכל מתחם ומתחם (ר' נספח מתחמים), בהתאם לטבלה שלהלן:

   	טבלה 1 – מס' יחידות דיור מותרות לחיזוק, לפי חלוקה למתחמים
   מס' מתחם	תוספת יחידות דיור מותרת למתחם, ללא התניות פרוגרמטיות
   1	180
   2	150
   3	140
   4	150
   5	50
   6	150
   7	130

    

   15.2תנאי להפקדת תכניות מעבר ליחידות הדיור הקבועות בטבלה 1 שלעיל (סעיף 15.1) בכל מתחם, יהיה החלטה נוספת של הועדה המחוזית שתבחן את המצב הקיים לאחר מימוש יחידות הדיור ואת הפתרונות הפרוגרמטיים לרבות שטחי ציבור, תנועה וחניה המוצעים למתחם.

   15.3באזורים בהם נוצר ריכוז מבנים המיועדים לעיבוי בינוי (אזור מוטה עיבוי בינוי), יוגש פתרון כולל לכל המתחם, תוך מענה לסוגיות תכנוניות כגון: אופי המתחם, עיצוב אדריכלי, צרכי ציבור, חניות, תנועה, תשתיות וכו', בתאום ואישור מהנדס העיר והועדה המקומית".

    

3. טוענים העותרים, כי משאושרה תכנית רצ/106/1, כל בקשה להיתר, הנוגעת לבנין בתחום התכנית, כפופה למגבלות הקבועות בתכנית, ובכלל לזה למכסה המרבית המותרת של תוספת יח"ד חדשות מכוח התכנית בכל מתחם ומתחם. לטענתם, המשיבה מנועה מלאשר למעלה מ-950 יח"ד (במסגרת פרוייקטים של חיזוק מבנים) לכל המתחמים שבתכנית. אולם בפועל, לטענת העותרים, חרגה המשיבה באופן משמעותי ממגבלה זו, הקבועה בתקנון התכנית, ואישרה עד כה 1,579 יח"ד, משמע – 629 יח"ד מעל למכסה המרבית הקבועה בתכנית. לטענת העותרים, הדבר גורם לפגיעה משמעותית ברווחת ובאיכות חייהם של כלל דיירי השכונות בעיר, באשר מדובר ביצירת עומס מוגזם בעליל על התשתיות הקיימות בשכונות, ומן הראוי היה שהמשיבה תקיים את הוראות התכנית, שהיא עצמה יזמה אותה. העותרים מציינים את העומס הכבד על תשתיות החשמל, התיעול והביוב, התחבורה והשירותים הקהילתיים, וכן את מצוקת החניה הקשה הקיימת בסביבת מגוריהם ובכל מתחמי התכנית.

    

4. יתר על כן, ביום 21.2.16 התקיים דיון במליאת הועדה המקומית בענין הכוונה להכין תכנית חדשה לחיזוק מבנים, שתהיה תיקון לתכנית רצ/106/1. בפרוטוקול הדיון צוין כי "נכון לעת הזו אושרו בקשות להיתר, שבחלק מהמתחמים הגיעו ואף עברו את סף מכסת יח"ד שנקבעה בתכנית רצ/106/1. מכאן שעל פניו לא ניתן עוד להוציא היתרים לחיזוק במתחמים אלו, לכאורה בסתירה לתמ"א". בסופו של דיון זה התקבלה החלטה, לפיה הועדה מודיעה, על פי סעיף 77 לחוק התכנון והבניה, על כוונתה להכין תכנית חדשה לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לפי סעיף 23 לתמ"א 38, תכנית שתהיה תכנית תיקון לתכנית רצ/106/1. כמו כן, באותה החלטה קבעה הועדה המקומית, עפ"י סעיף 78 לחוק, תנאים להוצאת היתרי בניה, בתחום רצ/106/1, וזאת עד להפקדת התכנית החדשה, ולא יותר משלש שנים. במסגרת התנאים הללו נקבע, כי היתרי בניה לחיזוק ועיבוי מבנים בתחום תכנית רצ/106/1 לא יינתנו בשלב זה לפי הקבוע ב- רצ/106/1, אלא לפי תמ"א 38 בלבד (מלבד במקרים חריגים). הודעה על כך פרסמה המשיבה בעיתונות ביום 25.3.16.

    

5. העותרים טוענים כי זהו ניסיון חמור של המשיבה לעקוף את החוק ולעשות שימוש בלתי ראוי בסעיף 78, בדרך של הקפאת תכנית רצ/106/1, מתוך מטרה ברורה להתעלם מן המגבלות שבה (קרי: מכסת יחידות הדיור בכל מתחם ומתחם), ותוך פגיעה באיכות ורווחת חייהם של תושבי השכונות הוותיקות בעיר, שתכנית זו חלה עליהן. המשיבה מיצתה את סמכותה מכוח תכנית רצ/106/1, ואישרה בקשות להיתרי בניה בכמות יח"ד העולה על המותר לפי התכנית, ובדרך האמורה לעיל היא מנסה למעשה להביא לבטלותה של תכנית רצ/106/1 ולהמשיך ולאשר בקשות להיתר מכוחה של תמ"א/38. לטענתם, המשיבה אינה רשאית לעשות כן. מטרתו של סעיף 78 לחוק איננה לבטל דה פקטו תכנית קיימת וראויה, על מנת לעקוף את מגבלותיה.

    

6. טוענים העותרים כי לא ניתן לאשר כל בקשה לתוספת יח"ד, שכן קיימת סטיה ניכרת מהוראות תכנית רצ/106/1. זאת משום שמספר יח"ד החדשות, שהמשיבה אישרה להוסיף מכוח תכנית זו, עובר באופן ניכר את המכסה המקסימלית של 950 יח"ד חדשות לכל המתחמים, וזאת בלא שהוגש ולא נבחן פתרון כולל לכל מתחם, כדרישת סעיף 15.3 לתקנון התכנית, ובלא שאושרה תכנית בנין עיר חדשה ומתקנת לתכנית רצ/106/1, שתנאי להפקדתה הוא החלטה נוספת של הועדה המחוזית, כדרישת סעיף 15.2 לתקנון התכנית.

    

7. טוענים העותרים כי החלטות המשיבה ביחס לבקשות לתוספת יח"ד חדשות כנגד חיזוק, מתקבלות מבלי שקיימים לנגד עיני המשיבה נתונים פרוגרמתיים כלשהם על השפעת העיבוי על השכונה ותושביה. המשיבה, לטענתם, לא מילאה כראוי את תפקידה וחובתה הציבורית כלפי תושבי השכונות הכלולות בתכנית רצ/106/1, ולא הכינה תכניות ודו"חות באשר להשלכות של תוספת והגדלת יח"ד, באזורים שהם צפופים ממילא, על רווחת התושבים, כגון בחינת הסוגיה של כמות השטחים הנדרשים לצרכי ציבור, עומס על התשתיות הקיימות, תנועה, נגישות, מטרדים, ועוד.

    

8. לאור כל האמור לעיל מבקשים העותרים כי בית המשפט יצהיר כי המשיבה חרגה מסמכותה ופעלה בניגוד לדין, כאשר דנה בבקשות להיתרי בניה שהוגשו מכוח תמ"א 38, ולא מכוח תכנית רצ/106/1; כי המשיבה מנועה מלאשר כל בקשה נוספת להיתר בניה מכוח התכניות תמ"א 38 ו- רצ/106/1; וכן מבוקש כי ביהמ"ש יבטל את כל החלטות המשיבה לאישור בקשות להיתרי בניה, שהוגשו מכוח התכניות הנ"ל, בחריגה מן המכסה הקבועה בסעיף 15.1 של תכנית רצ/106/1; וכן מבוקש כי ביהמ"ש יתן צו האוסר על המשיבות לדון בכל בקשה נוספת להיתר בניה מכוח התכניות הנ"ל, וזאת עד לאישור תב"ע חדשה והשלמת כל ההתניות הקבועות ב- רצ/106/1.

    

   טענות סף של המשיבה

9. המשיבה העלתה מספר טענות מקדמיות לסילוק העתירה על הסף, כלהלן:

   הטענה הראשונה היא, כי העתירה הוגשה בלא שצוין, כנדרש בתקנות, תיאור ההחלטה נושא העתירה. לטענת המשיבה, ההחלטה הנתקפת לאמיתו של דבר היא החלטת הועדה המקומית בדבר תנאים למתן היתרים לפי סע' 77 – 78 לחוק התכנון והבניה, אלא שבית המשפט אינו מוסמך לדון בעתירה מנהלית על החלטה זו. הסמכות לדון בתקיפת החלטתה הנ"ל של הועדה המקומית נתונה, לפי סעיף 78(ב) לחוק, לועדת הערר המחוזית.

   יתר על כן, העותרים 1 – 6 אכן הגישו (סמוך לאחר הגשת עתירה זו לביהמ"ש) ערר לועדת הערר על החלטת הועדה המקומית לקבוע תנאים זמניים לפי סעיף 78 לחוק, ונכון למועד הגשת כתב התשובה לעתירה זו, ועדת הערר טרם הכריעה בערר. מדובר, לפיכך, בעתירה מוקדמת, שמהווה ניסיון להקדים ולעקוף את החלטת מוסד התכנון, עוד בטרם מוצו ההליכים בענין.

   כפי שנאמר למשל בעע"מ 2141/09 הועדה המחוזית נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון (בפסקה 12) כי:

   "נפסק באופן עקבי ושיטתי, כי מקום בו טרם מוצו הליכי ההתנגדות הקבועים בדין, אין מקום לכך שבית המשפט ישים עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ויקדים לדון בהשגות תכנוניות; וכי ככלל, אין מקום לעריכתה של ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של רשויות התכנון, שעה שההליכים התכנוניים תלויים ועומדים. העמדה המקובלת היא, אפוא, כי זמנה של ביקורת שיפוטית מעין זו יגיע, כאשר הליכי התכנון יבואו אל סיומם".

    

10. אינני מקבל טענה זו. הערר בפני ועדת הערר עסק בשאלה האם רשאית היתה המשיבה לקבוע תנאים להוצאת היתרים לפי סעיף 78 לחוק, ואילו עתירה זו עוסקת בעיקר בשאלה האם המשיבה פעלה בניגוד לדין בכך שאישרה בקשות להיתרי בניה בניגוד להוראות סעיף 15 לתכנית רצ/106/1. ומכל מקום, ועדת הערר, נכון להיום, הכריעה כבר בערר, וביטלה את התנאים שקבעה המשיבה לפי סעיף 78 לחוק.

     

11. טענת סף נוספת בפי המשיבה היא, כי העותרים לא צירפו משיבים הכרחיים. שכן, העותרים מבקשים כי בית המשפט ימנע מהועדה המקומית לאשר כל בקשה נוספת להיתר בניה לחיזוק מבנים, ואף יבטל החלטות שכבר נתקבלו ע"י הועדה המקומית לאישור היתרי בניה. מדובר לפי הטענה בפגיעה חמורה בכל מי שכבר הגיש בקשה להיתר ובקשתו תלויה ועומדת, ופגיעה אף חמורה עוד יותר באלה שכבר אושרה בקשתם להיתר בניה, ועתה מבוקש לבטל ההחלטה שניתנה, מבלי שהם צד בעתירה זו, ומבלי ליתן להם זכות טיעון בענין זה. לטענה זו אתייחס בהמשך, בפסקה 29 להלן.

     

12. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי העתירה היא כללית וכוללנית, תוך שימת כל הבקשות להיתרים בכל העיר ובכל מועד בסל אחד, על אף ההבדלים המהותיים בין סוגי בקשות שונות ובין המתחמים השונים בתכנית רצ/106/1, שהמצב התכנוני בכל אחד מהם שונה. נטען כי ישנם מתחמים, בתחום התכנית, שהיתרי הבניה שניתנו בהם אינם קרובים למכסת יחידות הדיור, כפי שנקבעה בתכנית לאותם מתחמים. וכן נטען כי העותרים עשו ספירה כללית של בקשות להיתרים שאושרו, מבלי שבחנו מהו מספר ההיתרים שהוצאו בפועל, במתחמים הרלוונטיים. בנוסף, ישנן אף בקשות להיתרי בניה שאושרו ע"י הועדה המקומית וע"י ועדת הערר, האם גם במקרים כאלה יבוטל ההיתר, שאושר כאמור ע"י ועדת הערר? קיצורו של דבר, הטענה היא, כי העתירה כללית וכוללנית, ואינה מביאה בפני ביהמ"ש תשתית עובדתית ומשפטית אשר מצדיקה דיון בעתירה ומתן הסעדים הגורפים המבוקשים בה.

     

    לטעמי, בטענה זו אין צורך לדון, בשים לב לכך (כפי שאראה להלן) שהושגה למעשה הסכמה בין הצדדים ביחס למרבית הסעדים האופרטיביים המבוקשים בעתירה זו.

     

    טענות המשיבה לגופו של ענין

13. טוענת המשיבה, כי המכסה של תוספת יח"ד לחיזוק בכל מתחם, הקבועה בתכנית רצ/106/1, מתייחסת להוצאת היתרים, להבדיל מאישור בקשות להיתרים. יש פער ניכר בין מספר בקשות להיתר שאושרו, לבין מספר ההיתרים המוצאים בפועל. לטענת המשיבה, למעט במתחם אחד, לא ניתנו היתרי בניה למספר יח"ד העולה על המכסה הקבועה בתכנית.

     

14. בענין סמכות הועדה המקומית לקבוע תנאים למתן היתרי בניה לפי סע' 77 – 78 לחוק, טוענת המשיבה, כי העותרים 1 – 6 הגישו ערר לועדת הערר המחוזית, בין היתר בסוגיה זו, וכי אין מקום לכפל דיון בענין זה. המשיבה טוענת כי היא מוסמכת לקבוע תנאים למתן היתרים לפי סעיף 78, וזאת מכוחו של סעיף 24 לתמ"א 38, החל לדעתה גם במצב שבו תכנית חדשה ומתקנת לחיזוק מבנים נמצאת כיום בהכנה, ותכנית זו (החדשה) טרם אושרה; ומכוח העובדה שהתכנית החדשה היא (לטענת המשיבה) תכנית בסמכות הועדה המקומית.

     

    ברור הדבר שהנני פטור מלדון בכל הטענות הללו, הנוגעות לסע' 77 – 78, אחר שועדת הערר קיבלה את טענות העוררים בענין זה, וביטלה את התנאים שקבעה המשיבה לפי סעיף 78 לחוק.

     

15. ביחס לטענה העיקרית בעתירה, טוענת המשיבה, כי החלטותיה לאישור בקשות להיתרי בניה לחיזוק מבנים ותוספת יח"ד כן מבוססות על נתונים פרוגרמתיים שנבחנו, וזאת במסגרת הכנת תכנית רצ/2030, שזוהי תכנית מתאר מקומית חדשה, שאושרה ע"י הועדה המחוזית, ונמצאת בשלבי תיקון סופיים לפני פרסום למתן תוקף. תכנית זו צופה ובוחנת גידול אוכלוסיה בעיר כולה, עד לשנת 2030. במסגרת הכנת תכנית רצ/2003 נבחן גידול האוכלוסיה בעיר כולה, וכן מיצוי שטחי ציבור ומוסדות חינוך, תשתיות וכיו"ב. על יסוד צפי הגידול באוכלוסיה ותוספת יחידות הדיור הצפויה, הוכנה פרוגרמה לשטחי ציבור. הפרוגרמה מהווה נספח ב' לתכנית רצ/2030, וכותרתה: "טבלת תוספת יחידות דיור והקצאות לצורכי ציבור לפי צרופים של מתחמי תכנון". בצד הפרוגרמה, נקבעו בתכנית רצ/2030 הוראות שנועדו להגדיל את ניצול שטחי הציבור ולטייב אותם.

     

    המשיבה טוענת כי החלטתה מיום 21.2.16 לפיה היתרי בניה לחיזוק מבנים בתחומה של תכנית רצ/106/1 יינתנו לפי תמ"א 38 בלבד, היא החלטה סבירה, כאשר המשיבה מתבססת על בדיקות פרוגרמתיות שנעשו במסגרת הכנת תכנית רצ/2030, אשר נותנת מענה מספק לשטחי הציבור הנדרשים עבור תוספת יחה"ד הכרוכות במימוש תמ"א 38.

16. לבסוף, המשיבה טוענת, כי לא נכונה טענת העותרים כאילו המשיבה כבר אישרה בקשות להיתרי בניה בחריגה של 629 יח"ד מעבר למכסה, שכן, העותרים מבצעים ספירה כללית של בקשות להיתר שאושרו, אך אינם מבחינים בין בקשות להיתר שאושרו במתחמים שבתחום תכנית רצ/106/1, לבין בקשות שאושרו בעיר כולה, וכן הם כוללים בספירתם גם בקשות שאושרו בעבר ותוקפן פג משלא הוצא היתר בניה בגינן.

     

    דיון והכרעה

17. כפי שקבעה ועדת הערר בהחלטתה מיום 14.6.16 בערר מס' 85/16/41 + 74/16 (שצורפה כנספח 5 לכתב התשובה לעתירה, ותיקרא להלן: "ההחלטה נספח 5"), "סעיף 15.1 (של תכנית רצ/106/1 – צ' ד') אינו אוסר קטגורית על הוצאת היתרים מעבר למכסת יח"ד שנקבעו לכל מתחם, והדבר יתאפשר בכפוף לשקילת התניות פרוגרמתיות". טענתה העיקרית של המשיבה היא, שהיא אכן ערכה את הבדיקות הפרוגרמתיות הנדרשות, וזאת במסגרת עריכת תכנית רצ/2030. ואילו העותרים טוענים, כי לא נערכו בדיקות פרוגרמתיות. ב"כ המשיבה טענה בדיון בפניי כי מחלוקת זו ממש תלויה ועומדת בפני ועדת הערר, בערר מס' 7017/16/41, וכי אין טעם לקיים דיון כפול בשאלה זו. ואכן, בסיום הדיון החלטתי להשהות את המשך הדיון בעתירה, עד להחלטתה של ועדת הערר, בערר 7017/16/41.

     

18. למעשה, כבר בהחלטה נספח 5 (שקדמה לדיון בפניי) החליטה ועדת הערר בצורה ברורה (ראה סעיף 23 וסעיף 26 להחלטה) כי המשיבה לא ביצעה בדיקה פרוגרמתית, וכי על המשיבה לבצע בדיקה כזאת בהקדם האפשרי.

     

19. החלטת ועדת הערר בערר 7017/16/41 ניתנה ביום 7.12.16. גם בהחלטה זו נקבע כי המגבלה על מתן היתרים, הקבועה בתכנית רצ/106/1, משמעותה היא "שתוספת יח"ד מעבר למכסה מסוימת במסגרת חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה תותר בכפוף להתניות פרוגרמתיות מתאימות, ככל שיימצא כי נדרשות". ובאשר למחלוקת בין הצדדים בשאלה האם נעשתה בדיקה פרוגרמתית כנדרש, אם לאו, הכריעה ועדת הערר (שוב) כי "תכנית רצ/2030 היא תכנית מתאר כוללנית. היא אינה כוללת הוראות של תכנית מפורטת שמכוחה ניתן לאשר היתרי בניה, אלא היא קובעת הוראות להכנת תכניות מפורטות, המחייבות מצדן בדיקות פרוגרמתיות נוספות טרם ניתן יהיה לאשר תוספת יח"ד (פסקה 27 להחלטה).

     

    ובהמשך ההחלטה קבעה ועדת הערר כי: "לא מציגה בפנינו הועדה המקומית עבודה פרוגרמתית מתאימה, כפי שמורה אותה להבנתנו תכנית רצ/106/1 לצורך חריגה ממכסות תוספת יח"ד שנקבעו. לפיכך לדעתנו אין מנוס מלחזור על הנחייתנו (בהחלטתנו הנ"ל בעררים 85/16/41 +74) שלפיה על הועדה המקומית לבצע בדיקה פרוגרמתית בלא דיחוי נוסף, לענין האפשרות להתיר תוספת יח"ד במתחמים השונים מעבר למכסות שנקבעו בתכנית רצ/106/1" (פסקה 28 להחלטה).

     

    ובאשר לתנאים שקבעה המשיבה לפי סעיף 78 לחוק, ועדת הערר החליטה לקבל את הערר ולהורות על ביטול התנאים (ראה בייחוד פסקאות 13, 20, 21, 23, 29 להחלטתה).

     

20. בעקבות ההחלטה הנ"ל, הוריתי לצדדים להגיש שנית עיקרי טיעון חדשים ומעודכנים מטעמם, והצדדים עשו כן. אינני רואה צורך לפרט כאן את הטענות השונות ואת ההתפתחויות התכנוניות שחלו, שכן, בסופו של דבר, ישנה למעשה הסכמה בין הצדדים ביחס למרבית הסעדים האופרטיביים שנתבקשו בעתירה:

     

    כך, המשיבה, בעיקרי הטיעון מטעמה, מציינת (בפסקה 15) כי בהתאם להחלטתה הנ"ל של ועדת הערר (וכל עוד לא תתקבל החלטה אחרת בערכאה מוסמכת), המשיבה לא תאשר ואף לא תדון בבקשות להיתרי בניה מכוח תכנית רצ/106/1.

     

    אשר לסעד אופרטיבי נוסף שנתבקש בעתירה: לבטל החלטות שכבר ניתנו, לאישור בקשות להיתר בחריגה מן המכסה, ובכן, בענין זה מסכימים העותרים (ראה סע' 17 להשלמה לעיקרי טיעון מטעם העותרים) כי החלטות שכבר נתקבלו לא תבוטלנה, והאישורים יישארו על כנם, אולם, לעמדתם, לא יונפקו היתרים בפועל, ככל שיש חריגה מן המכסה.

     

    את האמור לעיל העליתי על הכתב בהחלטתי מיום 24.1.17, וב"כ העותרים הודיע על הסכמתו לאמור לעיל, ואילו ב"כ המשיבה הודיעה על הסתייגות אחת, והיא, שלגבי בקשות להיתרי בניה שכבר אושרו, עמדתה היא, שעליה כן לתת היתרי בניה.

     

21. המחלוקת שנותרה אפוא כיום בין הצדדים מצטמצמת לשאלה אחת בלבד:

    בקשות להיתר שאושרו ע"י הועדה המקומית לפני החלטת ועדת הערר מיום 7.12.16, האם – כעמדת העותרים – אין להנפיק בפועל היתרי בניה בגין בקשות אלה בחריגה מן המכסה, או שמא – כטענת המשיבה – רשאית היא להנפיק היתרי בניה בגין בקשות אלה, בחריגה מן המכסה.

     

22. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בנקודה זו, דעתי היא, כי בקשות להיתר, שאושרו ע"י המשיבה לפני יום 7.12.16, אין להנפיק בגין בקשות אלה היתרי בניה בחריגה מן המכסה, אלא בכפוף לבדיקות וההתניות הפרוגרמתיות הנדרשות לפי תכנית רצ/106/1.

23. מסקנתי זו נובעת בראש ובראשונה מהוראות תכנית רצ/106/1. סעיף 20 לתקנון התכנית, שכותרתו: "תנאים למתן היתר בניה", קובע (בסעיף 20.1) כי: "תותר הוצאת היתרי בניה בכפוף לסעיף 15 בתכנית זו". (סעיף 15 הוא הסעיף הקובע את המכסה המרבית של תוספת יח"ד בכל מתחם ומתחם). זוהי אם כן הוראה מפורשת בתכנית, הקובעת כי עמידה במכסה שנקבעה היא תנאי למתן היתר בניה. מכאן, שגם אם אושרה בקשה להיתר, היתר בניה לא יינתן, ללא בדיקה פרוגרמתית, אם הוא חורג מן המכסה.

     

24. תמיכה במסקנה זו ניתן למצוא בדברים שנאמרו במליאת הועדה המקומית עצמה, מיום 21.2.16 (נספח 1 לכתב התשובה לעתירה), שם נאמר כי "נכון לעת הזו אושרו בקשות להיתר שבחלק מהמתחמים הגיעו ואף עברו את סף מכסת יח"ד שנקבעה בתכנית רצ/106/1. מכאן שעל פניו לא ניתן עוד להוציא היתרים לחיזוק במתחמים אלו, לכאורה בסתירה לתמ"א".

     

25. תמיכה נוספת ניתן למצוא בהחלטת ועדת הערר מיום 14.6.16 (נספח 5), שם אומרת הועדה (בסעיף 23) כי יש מקום לבצע בדיקות פרוגרמתיות ללא דיחוי, וכי "הדבר יאפשר לוודא אם אכן יש קושי בהוצאת ההיתרים שכבר אושרו (וטרם ניתנו) לכמות החורגת מזו שנקבעה....". וכך גם בהמשך ההחלטה (בסעיף 24) נאמר, כי "בהתאם לממצאי הבדיקה הפרוגרמתית, גם אפשר שיעלה, שאין מניעה להוציא את כל ההיתרים שאושרו...". מן האמור עולה, כי גם אם אושרה בקשה להיתר, לא יינתן ההיתר, כל עוד לא נעשתה בדיקה פרוגרמתית, ובהתאם לממצאיה.

     

26. כך גם בהחלטת ועדת הערר, בערר 7017/16/41, מיום 7.12.16, הועדה מפנה (בסעיף 16) אל החלטתה הנ"ל (נספח 5), ומציינת: "הנחינו שם, כי על הועדה המקומית להימנע ממתן היתרים באותם מתחמים בהם אושרו בקשות מעבר למכסה שנקבעה להם לתוספת יח"ד, אלא בכפוף לבדיקה פרוגרמתית שתיערך, ותוך קביעת התניות מתאימות ככל שיימצא בהם צורך".

     

27. וכך גם בהחלטת ועדת הערר, בעררים 7066/16/41 + 7065, מיום 7.2.17 (בטעות צוין בה 7.2.16) (ההחלטה צורפה אל "תגובת העותרים לעמדת המשיבה", מיום 12.3.17). באותו מקרה ניתנו 248 החלטות המאשרות מתן היתר, כאשר המכסה לתוספת יח"ד היתה 150 בלבד. בפועל הונפקו 145 היתרי בניה. ועדת הערר (בפסקה 14) קובעת כי "ולמעשה גם לשיטת הועדה המקומית לא ניתן לתת היתרים לתוספת של יותר מ-5 יח"ד נוספות". משמע – בקשות שאושרו, אין לתת היתר בגינן, בחריגה מהמכסה (אלא בכפוף לבדיקות פרוגרמתיות).

     

28. מאחר שמסקנתי דלעיל נוגעת רק לאלה שבקשתם להיתר בניה אושרה, אך טרם ניתן היתר, יש להתייחס עתה לשאלה האם חובה היתה על העותרים לצרף את אלה כמשיבים בעתירה זו, בבחינת "כל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה", והאם יש מקום למחיקת העתירה, בהתאם לתקנה 6 לתקנות בתי משפט מנהליים (סדרי דין) תשס"א – 2000, בשל כך שלא צורפו.

     

29. גם בהנחה שצריך היה לצרף כמשיבים לעתירה את כל אלה שבקשתם להיתר אושרה, אך טרם ניתן היתר, אין פירושו של דבר, בהכרח, תמיד, ובכל הנסיבות, שיש להורות על מחיקת העתירה, אם הדבר לא נעשה. תקנה 6(ב) קובעת, כי ביהמ"ש רשאי להורות על מחיקת העתירה אם לא צורף משיב ראוי. ישנם מקרים שבהם, בשל מספרם הגדול של הנפגעים הפוטנציאליים, לא עמד ביהמ"ש על צירופם, משום שעמידה על צירופם עלולה היתה לסכל את הגשת העתירה, וביהמ"ש העדיף, בנסיבות אלה, את זכות הגישה לערכאות (בג"ץ 702/05 בצרה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, בפסקה 6, בש"א (נצ') 116/09 אלימלך נ' ועדת הערר מחוז הצפון).

    במקרה שבפניי אושרו עד כה סה"כ 1,579 יח"ד, דהיינו 629 יח"ד מעל המכסה המותרת לכל המתחמים. אין בפניי נתון כמה מתוכם טרם קיבלו היתרי בניה, אך מדובר ככל הנראה בעשרות רבות אם לא מאות אנשים. ויודגש כי כל אלה שבקשתם להיתר אושרה – ההחלטה תעמוד בעינה, ולא תבוטל. במלים אחרות, אין "לוקחים מהם" (ללא שמיעת עמדתם) את מה שקיבלו. כל מה שנקבע בפסק דין זה הוא, שהיתרי בניה, בגין בקשות מאושרות אלה, לא יינתנו, אם וככל שיש חריגה מהמכסה, וכל עוד לא נעשתה בדיקה פרוגרמתית. הקביעה הזאת אין בה כל חידוש, והיא אינה פוגעת בזכויותיהם, באשר היא משקפת ממילא את מצבם המשפטי כיום: כל מי שבקשתו להיתר בניה אושרה, וטרם קיבל היתר, צריך, כתנאי למתן היתר (ראה סעיף 20.1 לתכנית רצ/106/1), לעמוד בתנאי סעיף 15 לתכנית, היינו, לעמוד במכסה, שנקבעה לכל מתחם ומתחם, או לחלופין הוא יכול לקבל היתר, גם בחריגה מן המכסה, אך זאת רק בכפוף לעריכת בדיקה פרוגרמתית ובהתאם לתוצאותיה.

    בנסיבות אלה, שה"פגיעה" במבקשי היתר שבקשתם אושרה אך טרם קיבלו היתר, היא מועטה ביותר, וספק אם קיימת, ובשים לב למספרם הרב, והרצון לא לסכל עתירה זו (שהתבררה כמוצדקת), ולא למנוע מהעותרים – מחמת טענה דיונית – את זכות הגישה לערכאות, סבורני כי לא זה המקרה שבו על ביהמ"ש להפעיל שיקול דעתו לפי תקנה 6, ולהורות על מחיקת העתירה מטעם זה.

     

     

    סיכום

    30. א.הנני מורה, על יסוד הצהרתה והתחייבותה של המשיבה בעקבות ההחלטה בערר 7017/16/41, כי המשיבה לא תאשר ואף לא תדון בבקשות להיתרי בניה מכוח תכנית רצ/106/1 (וזאת כל עוד לא תתקבל החלטה אחרת בעתירה נגד ההחלטה בערר הנ"ל).

      ב.לגבי בקשות להיתרי בניה שאושרו טרם החלטת ועדת הערר מיום 7.12.16 – ההחלטות לא תבוטלנה, אולם לא יינתנו היתרי בניה לפי החלטות אלה, ככל שיש בכך חריגה מן המכסה הקבועה לאותו מתחם בתכנית רצ/106/1, וככל שלא נערכה בדיקה פרוגרמתית מתאימה כנדרש בהוראות רצ/106/1, ובהתאם לתוצאותיה.

    ג.המשיבה תשלם לעותרים את סכום האגרה ששולמה על ידם, וכן תישא בשכ"ט עו"ד של העותרים בסך 20,000₪ בצירוף מע"מ, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

     

    ניתן היום, ז' סיוון תשע"ז, 01 יוני 2017, בהעדר הצדדים.

    המזכירות תשלח פסק דין זה לצדדים בדואר.

    צבי דותן , שופט