עת"מ 19103-04-15 עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי ואח'

השאלה

1. לאחר קביעת שלוש זוכות במכרז למתן שירות לציבור, מתעוררת בין אחת הזוכות לבין הרשות המנהלית (וחלק מהזוכות האחרות) – מחלוקת בעניין המכרז ופרשנותו. עיקר המחלוקת מצוי בהחלטות שקיבלה הרשות המנהלית והנוגעות למגבלות על אפשרות המעבר של "לקוחות" (ציבור זכאים לפי המכרז) – ממתן שירות בידי זוכה אחת למתן שירות לציבור הזכאים בידי זוכה אחרת.

    

   המכרז

    

2. משרד הבינוי פרסם מכרז שעניינו "טיפול בבקשות לסיוע בדיור". מדובר במכרז המפקיד למעשה בידי חברות פרטיות שזכו בו, את הטיפול בשירותים של הרשמה והגשת בקשת שונות לסיוע בדיור. בין היתר – בנושאים של מימוש סיוע לרכישה; סיוע בשכר דירה; תעודות זכאות לצורך השתתפות בהגרלות של מחיר למשתכן; זכאות לדיור ציבורי ורכישת דיור ציבורי; טיפול בערעורים לוועדת חריגים; וכן טיפול במבקשי סיוע בדיור ב"כל מסלול סיוע אחר של המשרד או המדינה".

    

3. נותנת השירות הזוכה במכרז נדרשת לתת מידע בנדון. לקבל קהל בסניפים בפריסה ארצית תוך מתן מענה טלפוני. לאפשר מילוי טפסים ממוחשבים ולטפל באופן שוטף בשורה של עניינים כגון חידוש זכאויות. הזוכה נדרשת גם, בין היתר, לבצע בדיקות עמידה בכללי "מיצוי כושר השתכרות", ועוד שירותים רבים (והכל כמפורט בעיקר בנספח ב' לחוזה).

    

   הזוכות במכרז ו"הליך השיוך"

    

4. במכרז נבחרו – ועל פי תנאיו – שלוש זוכות. המציעות הזוכות דורגו ביניהן (נושא זה של דירוג היה מושא התדיינות קודמת בין הצדדים בעת"מ 5195-02-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (26.2.2015, כב' השופטת נ' בן-אור). בהתאם למכרז, כל אחת מן המציעות מקבלת "נתח שוק", כלומר אחוז מסוים מהתיקים בכל אחת מהערים שבהן אותה מציעה נותנת שירות. ביישובים קטנים – ניתן השירות ממילא רק בידי הזוכה שהציעה את ההצעה הנמוכה ביותר. לאחר בחירת הזוכות חילק משרד הבינוי את התיקים בין הזוכות השונות ובהתאם לשיעור זכייתן וטיב הצעתן. הליך זה כונה "הליך השיוך". ההודעה למקבלי השירותים, שהם ציבור הזכאים, על אודות ספק השירות שנבחר לפי המכרז ושאמור לתת לזכאי את השירות לפי אותו שיוך ראשוני – באה לעולם על דרך של "מכתב שיוך". אלא שקודם למשלוח המכתב האמור לציבור הזכאים, הוגשה לבית משפט זה העתירה שבכותרת.

    

   העתירה וההחלטה הנתקפת בה

    

5. העתירה הוגשה בידי אחת המתחרות שזכתה במכרז – היא חברת עמידר – זוכה שהצעתה זכתה בדירוג הנמוך ביותר ולפיכך "נתח השוק" שהיא קיבלה היה קטן יותר. העתירה הוגשה למעשה נגד כוונה שהייתה באותה העת של משרד הבינוי, לכלול במסגרת אותם מכתבי שיוך שעמדו להישלח לציבור הזכאים, הוראה מסוימת. מדובר בהוראה שלפיה לשם מעבר מנותן השירות הראשוני שאליו שויך הזכאי לנותן שירות אחר (שנבחר גם הוא במכרז) – יהיה על אותו זכאי לגשת פיזית למשרדי הזוכה שאליו הוא שויך ולהגיש לו את הבקשה לעבור לזכיין אחר. השאלה שעמדה להכרעה היא אפוא השאלה אם הוראה זו שבמכתבי השיוך היא כדין אם לאו.

    

6. עם הגשת העתירה, התבקש גם צו ביניים שימנע את משלוח מכתבי השיוך לציבור הזכאים וזאת זמן קצר קודם למועד שבו אמור היה להתחיל השירות עצמו (3.5.2015). לאחר קבלת תגובות של ב"כ הצדדים האחרים – שהם לבד מעורך המשרד משרד הבינוי, גם המציעות האחרות שזכו כלומר חברת מ.ג.ע.ר (המשיבה 2) וכן חברת מילגם (המשיבה 3) – ניתן צו ביניים שאיפשר אמנם את משלוח מכתבי השיוך אך בלא הכללת ההוראה שעניינה חובת ההתייצבות הפיזית במשרדי הזכיין לשם מעבר לזכיין אחר כמו גם החובה להגיש את הבקשה במשרדי החברה הראשונה שאליה שויך הזכאי.

    

7. לאחר צו הביניים שניתן, נשלחו מכתבי השיוך לזכאים בלא הוראה זו. עם זאת, נכללה באותם מכתבי השיוך הוראה שלפיה עצם המעבר מזכיין אחד לזכיין אחר תוכל להיעשות רק בחלוף שלושה חודשים מעת תחילת השירות הניתן (כלומר החל מיום 3.8.2015 שעה שהשירות החל ביום 3.5.2015). ונוסיף ונציין, שעל "תקופת הקפאה" זו של שלושה חודשים, הוחלט עוד קודם להגשת העתירה אך עניין זה של הקפאה לא נתקף בעתירה עצמה והוא לא עומד להכרעה לפניי (ראו גם עמ' 6 שורות 2-1 לפרוטוקול).

    

8. והגם שמכתב השיוך שנשלח לבסוף לא כלל את אותה הוראה מושא המחלוקת שלפניי, כלומר את ההוראה הדורשת התייצבות פיזית כאמור במשרדי הזכיין הראשוני והגשת הבקשה למעבר לחברה אחרת לידיו דווקא, הודיע ב"כ משרד הבינוי, עו"ד עמיצור איתם, במהלך הדיון שהתקיים לפניי לגופה של עתירה ולאחר הגשת כתבי תשובה מטעם כל המשיבים, שאכן יש לראות את הרשות המנהלית, כלומר משרד הבינוי, כמי שהחליטה לכלול במכתב השיוך את ההוראה הנתקפת בעתירה. כלומר שקיימת החלטה מנהלית (גם אם היא עדיין לא בוצעה) והיא אכן אותה החלטה שהעותרת משיגה עליה (עמ' 2 שורות 10-1). חוזרת אפוא השאלה למקומה בעניין תוקפה של החלטה-הוראה זו.

    

   עיקר טענות העותרת (והמשיבה 3 שהצטרפה לטיעוניה)

    

9. העותרת טענה בכתבי הטענות שהגישה ובדיון שהתקיים לפניי, באמצעות באי כוחה עורכי הדין שמואל גלינקא וצחי הראל, שהכללת אותה הוראה הנזכרת לעיל במכתבי השיוך לזכאים אינה כדין. לשיטתה מדובר בשינוי בדיעבד של תנאי המכרז כאשר המכרז עצמו לא רק שלא כלל במפורש או במשתמע מתן כוח וסמכות מעין זו לעורך המכרז לקבוע כאמור, אלא שמעבר לכך קביעה שכזו מצדו של עורך המכרז עומדת היא בניגוד לתכליתו של המכרז והוראות מפורשות שנקבעו בו. כך הדבר, היות שהמכרז קבע בשורה של הוראות והקשרים חופש בחירה מלא ובלעדי שניתן דווקא בידיו של הזכאי לשירות להחליט מידי מי הוא יקבל את השירות. ואין אפוא מקום – לא כעניין של לשון המכרז וגם לא כעניין של תכליתו – להוסיף על חופש בחירה זה מגבלות שלא נמצא זכרן במכרז המקורי. ומעבר לכך, בהכללת ההוראה האמורה במכתבי השיוך יש לא רק משום שינוי של תנאי המכרז, אלא גם פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים לבין עצמם היות שמדובר בהכבדה על העותרת כדי מימוש זכייתה שלה, ותוך פגיעה באינטרס ההסתמכות שלה.

    

10. העותרת טענה גם שלפי נהלי משרד הבינוי עצמו בהקשרים דומים, כאשר מתבקש לעבור מספק שירות אחד לספק שירות אחר, הספק הקולט הוא זה שמבצע את כל הפעולות הדרושות להעברת תיק לידיו. זאת בכדי לאפשר הליך מעבר נטול סיבוכים וקשיים מיותרים. על כן נטען, שהמנגנון שהרשות המנהלית – משרד הבינוי – החליט עליו, של הגשת הבקשה למעבר תוך התייצבות פיזית דווקא במשרדי החברה הראשונה – להבדיל מן החברה הנעברת – אינו הולם הוא את מנגנוני משרד הבינוי עצמו והוא משקף למעשה פגיעה באינטרס הציבורי. כך היות שחלף חופש בחירה לציבור, יבוא לעולם הליך רצוף קשיים, מכשולים ודחיות.

     

11. המשיבה 3, היא חברת מילגם, באמצעות עורכי הדין יניב מטלס וגיא בללי, הצטרפה למעשה לטיעוניה של העותרת. המשיבה 3 הדגישה שלדידה התכלית המרכזית של המכרז היא השירות שניתן לציבור הצרכנים והבטחת חופש הבחירה שלהם. על רקע תכלית זו, החיוב להתייצב פיזית בסניף הזכיין הראשוני והחיוב לקבל ממנו, ולו את שירות ההעברה לחברה אחרת – פוגע הוא במקבל השירות; בתחרות; ואין הוא הולם עקרונות יסוד של שוק חופשי. הוראת הרשות המנהלית מושא העתירה אינה עולה בקנה אחד עם החירות שעוגנה במכרז לעבור מחברה לחברה והיא תותיר מרחב תמרון פסול בידי הזכיין הראשוני שעלול להביא לכך שתהליך ההעברה יהיה בלתי ישים. משיבה 3 טענה שעצם ההקפאה שנקבעה במכתבי השיוך למשך שלושה חודשים היא בעייתית ודינה היה להתבטל בשל הכבדה מיותרת גם כן (אם כי משיבה זו לא עתרה בנדון ועניין זה של תקופת ההקפאה שנקבעה אינו עומד כאמור להכרעה לפניי שכן הוא לא נכלל בעתירה). אולם הוסיפה המשיבה 3 וטענה, שבהינתן תקופת ההקפאה הקיימת כבר כך, אין מקום להכבדה מלאכותית נוספת שהיא פוגענית ומיותרת במובן זה שלא רק שלא ניתן לעבור במשך שלושה חודשים מחברה לחברה, אלא שהרשות המנהלית, משרד הבינוי, מבקשת – שלא כדין ובאופן לא מידתי – לפגוע ביכולת המעבר, פגיעה נוספת, על דרך של חיוב בהתייצבות פיזית במשרדי הזכיין הראשוני והגשת בקשת המעבר רק לידיו.

     

    עיקר טענות המשיבים

     

12. משרד הבינוי עורך המכרז (המשיב 1) כמו גם המשיבה 2 (היא חברת מ.ג.ע.ר.) באמצעות באי כוחה עורכי הדין עודד מהצרי ואורן אביטל, טענו שדין העתירה להידחות. המשיב 1 טען שההחלטה מושא העתירה מצויה בלב מתחם הסבירות העומד לעורך המכרז וכי ההוראה שמתבקש להוסיף למכתבי השיוך עולה בקנה אחד הן עם הוראות המכרז והן עם השכל הישר. הודגש בטיעון שהעותרת – עמידר – סיפקה עד למכרז הנוכחי את עיקר השירות בנדון שעה שהיא החזיקה ב-50% מתיקי הזכאים. בעקבות תוצאות המכרז הצטמצם חלקה של עמידר בשיעור משמעותי (לכדי 11.5%). לא בכדי – מבקשת העותרת להערים מכשולים על המתחרות האחרות. ולא בכדי היא מבקשת לשמר או לחזור לחלקה היחסי ואף מעבר לכך, במספר התיקים של זכאים שבהם היא מטפלת. המכרז קבע חלוקה ראשונית של התיקים בין המציעים השונים בהתאם לאיכות הצעתם. בלא קביעת תנאים שיאפשרו מימוש חלוקה זו של "השוק" בין המציעים לפי איכות הצעתם, בין היתר באמצעות ההוראה מושא העתירה לעניין מעבר מחברה לחברה ואופן הגשת הבקשה, תסוכל תוצאת המכרז. ניתן אמנם במכרז חופש לכל זכאי לקבל שירות ממי שיחפוץ בכך. אך יש לאזן בין חופש זה לבין הציפייה הברורה של הזוכים במכרז שלפיה חלוקת התיקים הראשונית תהיה באופן שיאפשר לזכיין "ולו מגע ראשוני" עם הלקוח מקבל השירות קודם למעבר לנותן שירות אחר.

     

13. הוסף, שתכלית המכרז היא מתן הזדמנות הוגנת ומלאה לזוכה לממש את ההתקשרות ואת מתן השירות עם מלוא הלקוחות המשויכים לו בהתאם להוראות המכרז. ההוראה מושא העתירה באה לאפשר אפוא "אפשרות הוגנת" לטפל בכמה שיותר לקוחות המשויכים לו. המשיב 1 – משרד הבינוי – הדגיש גם את ההוראות במכרז, שנידרש אליהן מיד, שהותירו לו לפי הטענה את שיקול הדעת בעניין זה של קביעת הנחיות למעבר בין זוכה לזוכה. הודגשו גם שאלות ותשובות שניתנו לעניין זה במסגרת כנס המציעים, ושגם הן לפי הטענה הותירו שיקול דעת מספיק בנדון לעורך המכרז. והודגש בהמשך לכך, שהעותרת לא תקפה – לא את תנאי המכרז הללו וגם לא את התשובות שניתנו בכנס המציעים. משכך הדבר היא מושתקת מלעשות כן בעת הזו. ועוד נטען, שקבלת העתירה תאפשר לעותרת לעשות "סיבוב" על חשבון הקופה הציבורית שכן העותרת הגישה את ההצעה היקרה ביותר אך היא תזכה לקבל זכות ראשונים ובלעדיות על השירות לזכאים המקבלים ממנה שירות כעת. ובאשר לנוהל שהעותרת הזכירה, שלפיו מוגשת בקשה דווקא במשרדי החברה הנעברת, הרי שנוהל זה מתייחס לנסיבות אחרות. ולא רק שהוא לא מחייב אלא שהוא גם לא היה חלק מן הנהלים החלים במכרז.

     

14. המשיבה 2 מ.ג.ע.ר טענה גם היא כאמור שדין העתירה להידחות. משיבה זו הדגישה בפתח טיעוניה את חוסר תום הלב של העותרת בבואה לבית המשפט בטענה שבה היא אוחזת כאשר למעשה מדובר בלא יותר מאשר ניסיון של העותרת לשמר את היקף שליטתה ב"שוק". המשיבה 2 גם טענה שבית משפט זה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים נעדר סמכות עניינית להיזקק לעתירה. גם המשיבה 2 טענה לעניין מניעות של העותרת מלטעון נגד הוראות המכרז בשלב זה. וגם משיבה זו טענה, כמו משרד הבינוי, שהמכרז כלל הוראות בנוסחו המקורי, כמו גם בתשובות לשאלות שניתנו בכנס המציעים – שמכוחן רשאית הייתה הרשות המנהלית לתת את ההוראה במכתבי השיוך מושא העתירה. מ.ג.ע.ר הדגישה שתכלית המכרז לשיטתה הוא שהזכיינית בעלת המחיר המשוקלל הנמוך ביותר תזכה בנתח התיקים הגדול ביותר. ותכלית זו רשאי ואף חייב היה עורך המכרז לקיים על דרך של מתן הוראות שיבטיחו את שיעור הזכייה של כל זכיין וזכיין. בין היתר – על דרך של הבטחת מעבר מחברה אחת לחברה אחרת רק לאחר מתן שירות ולו בדמות הגשת בקשה להעברה לחברה אחרת על דרך של התייצבות פיזית בסניף של החברה הראשונית דווקא. בלא עשות כן, הרשות הציבורית תיאלץ לשלם לעותרת את התמורה הגבוהה והיקרה ביותר. מ.ג.ע.ר גם הדגישה שאין לשיטתה כל פגיעה בציבור הזכאים – ציבור שממילא מקבל שירות ממשלתי וממילא יכול היה להידרש בידי משרד הבינוי עצמו להתייצב בסניפיו לצורך קבלת ההטבה.

     

    מהלך בירור העתירה

     

15. קודם להכרעה בעתירה אציין, שבפתח הדיון שהתקיים לפניי הוצעו מתווי פשרה שונים לבאי כוח הצדדים וכדי ייתור אפשרי של המחלוקת. הוצע לצדדים שהגשת בקשת מעבר תוכל להיעשות בין לזכיין הראשוני ובין לזכיין הנעבר לפי שיקול דעת הזכאי עצמו, כלומר שתתאפשר הגשה בכל מקום שיבחר. הצעה אחרת שהועלתה היא שבקשות להעברה מזכיין לזכיין יוגשו למשרד הבינוי עצמו (שנדרש ממילא לאשר זאת). אולם הצעות אלה לא זכו להסכמה של כל הצדדים. לאחר הדיון שהתקיים לפניי ביקשו הצדדים שהות נוספות על מנת לנסות ולהגיע להסדר – זה או אחר – בינם לבין עצמם. אך הודע לבית המשפט שעניין זה לא צלח והתבקש לתת פסק דין בעתירה.

     

    דיון והכרעה

     

16. לאחר שעיינתי במכלול החומר שלפניי ושמעתי בהרחבה את טענות באי כוח הצדדים מסקנתי היא שדין העתירה להתקבל ויש להורות על ביטול החלטתו של משרד הבינוי, המשיב 1 לכלול את ההוראה מושא המחלוקת במכתבי השיוך (או בדרך הודעה אחרת). מן הטעמים שיובאו להלן, מסקנתי היא תחילה שבית משפט זה מוסמך לדון בעתירה זו. בהמשך לכך מסקנתי היא שהוראות המכרז אינן כוללות הוראה מפורשת המאפשרת למשרד הבינוי לקבוע הוראה מעין זו שנתקפה בעתירה. ההוראות שעליהן נסמך משרד הבינוי בהחלטתו – אין גם מקום לפרשן כמאפשרות את ההוראה שהתבקש לכלול במכתבי השיוך (או בדרך הודעה אחרת) שכן הדבר אינו עולה בקנה אחד – לא עם תכליתו של המכרז הספציפי ולא עם עקרונות יסוד של דיני המכרזים והמינהל הציבורי. אין הדבר גם עולה בקנה אחד עם האופן שבו משרד הבינוי עצמו נהג בנדון בהקשר אחר ומבלי שניתן להבחנה בין המקרים הסבר מספק. אפרט.

     

    שאלת הסמכות העניינית

     

17. קודם שנבוא לגוף העתירה אציין שהתעורר ספק בעניין סמכותו העניינית של בית משפט זה, לברר את ההליך כעתירה מנהלית, וזאת נוכח סיום לכאורי של הליכי המכרז ומעבר לשלב המימוש. ביחס לעניין זה התבקשה התייחסות הצדדים (החלטתי מיום 14.4.2015, תוך שהובהר שאין בהחלטה הבעת עמדה). העותרת טענה שבית משפט זה מוסמך לדון בעתירה וכך גם המשיבה 3. לעומת זאת, משיבה 2 טענה שבית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בעתירה. ואשר לעורך המכרז – הוא המשיב 1 – הרי שהוא לא טען בעניין זה של סמכות והותיר אותו לשיקול דעת בית המשפט (עמ' 4 שורה 17 לפרוטוקול).

     

18. בנימוקיה לטענת חוסר הסמכות טענה משיבה 2, שמדובר בסוגיה "חוזית" שהתעוררה לאחר הזכייה במכרז. ומשהסתיים ההליך המכרזי עוברים אנו לשלב החוזה, שמקומו בהליך אזרחי. נטען שאף הסעדים המבוקשים בעתירה אינם "סעדים מכרזיים", שעה שהם מופנים כלפי ניסוחם של "מכתבי השיוך", הוראות ביצוע וקביעת הנחיות לביצוע ההתקשרות. לטענת העותרת, לעומת זאת, לבית משפט זה נתונה כאמור הסמכות העניינית לדון בעתירה. נטען שהליך יישומו של המכרז טרם החל שעה שבעת הגשת העתירה "מכתבי השיוך" טרם נשלחו לזכאים, ואותם "מכתבי השיוך" הם המהווים את "יריית הפתיחה" ליציאה לשלב ההליך החוזי. נטען עוד שהסוגיה העיקרית בעתירה היא בסוגיה "מכרזית", כלומר סמכותה של הרשות המנהלית לשנות באופן מהותי את תנאי ההתקשרות עם זוכה כפי שנקבעו במכרז, באופן בלתי שוויוני ובדיעבד. עצם טיבו ומהותו של דיון מסוג זה מצוי בדיני המכרזים, והעילה היא אפוא "מכרזית".

     

19. בנסיבות המקרה שלפניי מצאתי כי קיימת לבית משפט זה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים סמכות להיזקק לעתירה. הסמכות העניינית לדון בעתירה מנהלית דורשת קיומם של שני תנאים מצטברים: הראשון, מתמקד במיהותו של המשיב בעתירה, שצריך להיות "רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה..."; והשני, מתמקד בעניין עצמו שביסוד העתירה ובהיותו "עניין המנוי בתוספת הראשונה..." (ראו, סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000; עע"מ 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פ"ד נט(6) 433, 441-443 (2005); עע"מ 7832/08 כפר הנוער דרך תקוה נ' משרד הרווחה, בפס' 6 (19.10.2009)).

     

20. אין חולק ש"מכרזים" ו"ענייני מכרזים" – מצויים בתוספת הראשונה (פרט 5 לה). עיקר הקושי במקרה שלפניי כביכול, ובמקרים דומים, הוא הרכיב ה"חוזי" של ההליך המכרזי וליתר דיוק, המציאות הנורמטיבית שבה בשלב מסויים הופך תהליך בחירת הזוכה המכרזי, להתקשרות חוזית עם הזוכה. מציאות נורמטיבית זו, הקשורה קשר הדוק למהות הדואליות של מכרז מלכתחילה (ראו למשל עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פס' 10 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות (5.1.2012)) מובילה לא פעם לצורך בהבחנות שונות וקריטריונים שונים לזיהוי השלב ה"מכרזי" אל מול השלב ה"חוזי". כך, למשל, הבחנה בין מיהות הטוענים – תובע שזכה במכרז או תובע שלא זכה בו; הבחנה המבוססת על התיחום הכרונולוגי – כלומר, מקום שבו הזוכה במכרז עבר לשלב החוזי; והבחנה בין עילות שמתחום דיני המכרזים ומרכז כובד של "המשפט הציבורי" לעילות מתחום "המשפט הפרטי" – כלומר, האם "הצליל" שהעילה משמיעה הוא מדיני המכרזים או מהמשפט הפרטי. נדמה שמבחן "העילה" או מבחן "ליבת התביעה" הוא המבחן המכרזי (ראו, רע"א 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (6.1.2013); רע"א 3995/11 וולך נ' מדינת ישראל (11.7.2012); רע"א 1425/14 נוף לים עכו בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (2.4.2014); עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 266-265 (2005)). על-כן, הבחינה הנדרשת אינה בהכרח כרונולוגית, אלא מהותית. ויצוין שבחינה מהותית זו, היא הנדרשת גם "ממבט-על" בהבחנה שבין סיווגו של ההליך כמנהלי או אזרחי (ראו, ע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל, בפס' 23 (6.12.2006); בג"ץ 4504/05 סקבורצוב נ' השר לבטחון פנים, בפס' 20 (4.11.2009)).

     

21. במקרה זה, על-אף קיומם של יסודות שונים (אזרחיים ומנהליים) המשולבים בעתירה, הרי שהיסוד המנהלי הוא הדומיננטי במוקד העניין, והזיקה המהותית שבעתירה מתייחסת לעילות מנהליות. ממילא מוסמך בית משפט זה לדון בהליך. מיקומו ה"גיאומטרי" של העניין הנדון על הציר הכרונולוגי שבין המכרז לחוזה מצוי אמנם באותו "אזור דמדומים". המכרז "התגבש" – במובן זה שבעת הגשת העתירה כבר נבחרו הזוכים במכרז. נחתמו החוזים. אך בעת הגשת העתירה טרם נשלחו "מכתבי השיוך" והשירות לזכאים טרם החל. מאז אמנם השתנו הנסיבות והוחל במתן השירות תוך שנשלחו לאחר הגשת העתירה אותם "מכתבי שיוך". אולם עיקר המחלוקת אינה עוסקת ביישום החוזה או בעניין שקשור להסכם ההתקשרות עצמו, אלא שהיא מתייחסת לפרשנותו של עורך המכרז את היקף סמכותו כנגזרת מההוראות שקבע במכרז עצמו; ובטענה של העותרת שחובת ההתייצבות הפיסית של הזכאים כמו גם הפקדת הטיפול בהעברתו בידי הזכיין הראשוני – היא שינוי מהותי ובדיעבד של הוראות המכרז. עיקר הטענות העומדות בליבת העתירה קשורות לפיכך ביחס שבין הפרשנות הרחבה ששמר לעצמו עורך המכרז כביכול בנדון לבין הוראות המכרז ותכליתו. המדובר אפוא בטענה ביחס למכרז עצמו ולהוראותיו, ובתקיפת החלטת הרשות עצמה – החלטה שהרשות מייחסת לעצמה את הסמכות להחליט בה כנגזרת מהוראות המכרז עצמו. טענות מעין אלה – למשל אם יש בהן טענה של שינוי תנאי המכרז כפי הטענה שלפניי – הן בתחום דיני המכרזים (ראו פס' 25 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית בפרשת קוטלרסקי שלעיל). זאת ועוד, הסעד המבוקש אינו סעד כספי והוא בעיקרו סעד מינהלי של ביטול החלטה מנהלית שהתקבלה. ולבסוף, ה"עימות" בהליך זה אינו למעשה רק בין העותרת לבין עורך המכרז, אלא בין העותרת לבין עורך המכרז והמתחרות-הזוכות האחרות ובעילה "מכרזית" של פגיעה בשוויון ושינוי בדיעבד של כללי התחרות המכרזיים. טענות אלה – עיקרן מצוי הוא במישור המינהלי. העילה היא אפוא בעלת "צליל" מכרזי. ומטעמים אלה מסקנתי היא כאמור שבית משפט זה מוסמך – עניינית – להיזקק להליך דנן.

     

    הוראות המכרז

     

22. עמדנו בפתח פסק הדין על עיקר מהותו של המכרז – שהוא כאמור מכרז למתן שירות של טיפול בבקשות לסיוע בדיור. כעת הגיעה העת להידרש להוראותיו הספציפיות שעליהן נסמכו הצדדים, כל צד כפי טענותיו.

     

23. סעיף 10 למכרז עניינו חלוקת התיקים בין שלושת הזוכים. סעיף 10.1 קובע את שיעור התיקים שיינתן לכל זוכה לפי דירוגו במכרז – ביישובים גדולים. הזוכה הראשון יקבל 50% מהתיקים. הזוכה השני 30% והזוכה השלישי 20%. ביישובים בינוניים נבחרו שני זוכים. האחד מקבל 60% מן התיקים והאחר 40%. ביישובים קטנים נבחר זוכה אחד שהוא בעל ההצעה הכספית הנמוכה ביותר.

     

24. וכאן בא סעיף 10.4 למכרז הקובע כך: "מובהר בזאת, כי קביעת השתייכות תיקים ליישוב מסויים וחלוקת התיקים בין הזוכים תיעשה על ידי המשרד כפי שיקול דעתו הבלעדי ולזוכה לא תהיה כל טענה בעניין זה".

     

25. סעיף 10.6 למכרז קובע בהמשך כך: "מובהר ומודגש, כי חלוקת התיקים כמתואר הינה לצורך התנעת תהליך מתן השירות. לא ניתן יהיה לחייב זכאי/פונה לקבל שירות אצל מי מהזוכים, הזכאי/ פונה רשאי לפנות על דעתו לכל אחד מן הספקים" (ההדגשה במקור).

     

26. ומוסיף סעיף 10.8 למכרז כך: "מובהר בזאת, כי מלבד החלוקה הראשונית של התיקים כמתואר לעיל, אין המשרד מתחייב לספק תיקים בהיקף כלשהו לזוכים. כמו כן יהיה זכאי המשרד בכל עת להורות על העברת תיקים מסניף של זוכה אחד לסניף אחר של אותו זוכה ו/או לסניף של זוכה אחר, על פי שיקול דעתו הבלעדי. כמו כן מבקשי הסיוע רשאים להחליט על דעתם לעבור מזוכה אחד למשנהו, ולזוכים לא תהיה כל טענה בעניין כלפי המשרד ו/או כלפי מבקשי הסיוע".

     

27. ולבסוף קובע סעיף 10.9 למכרז כי "מובהר כי הליך העברת תיק מזוכה אחד לזוכה אחד, במהלך תקופת הזכאות יהיה מבוקר ובהתאם להנחיות שיועברו על ידי המשרד".

     

28. עוד יש לציין שהמכרז כלל הליך מפורט של קבלת שאלות ותשובות במסגרת מפגש מציעים (נספח 2 לעתירה) כאשר הצדדים הפנו למספר שאלות ותשובות שניתנו במסגרת מפגש זה במסגרת טיעוניהם. אין חולק שהליך זה מהווה חלק מהוראות המכרז דנן. נפרט:

     

29. שאלה 109 הייתה הצעה של אחד המציעים שלפיה לאחר חלוקת התיקים יתאפשר מעבר לחברה אחרת רק לאחר שלפחות פעם אחת מבקש הסיוע היה בחברה אליה שויך. התשובה שנרשמה הייתה: "ההחלטה נתונה למקבל השירות באופן בלעדי. הנחיות טכניות בדבר העברת התיקים מחברה לחברה יימסרו לזוכים". בשאלה 86 הוצע למשרד שהחלפת חברה תוכל להיעשות רק לאחר הגעה פיזית לחברה החדשה, אך תשובת המשרד הייתה הפניה לתשובה לשאלה 109 הנ"ל. גם בשאלות 224 עד 226 נשאל עורך המכרז שאלות לגבי מעבר לקוחות מספק אחד לספק אחר. עורך המכרז הפנה לתשובה 43.22. תשובה זו לשאלה שהייתה: מה ייעשה בכל החומר שנמצא אצל הספקים הקיימים, הייתה: "תצאנה הנחיות מפורטות לביצוע העברות בין כל הגורמים הרלוונטיים לאחר בחירת הזוכים". ומשנשאל עורך המכרז לאור לקחי העבר והאנדרלמוסיה שהייתה במעבר בין ספקים, כיצד נערך המשרד ללחץ שאמור להיווצר, הושב: "תינתן הודעה מראש לכל הלקוחות אשר יועברו מזכיין לזכיין" (שאלה 43.23). לבסוף, משנשאל עורך המכרז כיצד טכנית יחולקו הלקוחות באה תשובה שיהא "מכתב בסמוך למועד התחלת מתן השירותים המעודכן" (שאלה 45). ובתשובה לשאלה מה יעשה לקוח שקיבל הודעה ואינו מעוניין לעבור לספק, באה תשובה המפנה שוב לעניין ההודעה מראש לכל הלקוחות (שאלה 43.23) והוסף ש"יינתן מידע באשר לאפשרות לבחור לקבל השירותים מזכיין אחר והתהליכים הכרוכים בכך".

     

30. הרחבנו לא מעט בתיאור ההוראות שבמכרז הנוגעות לענייננו. ניתן לומר, על יסוד סקירה זו ועיון בה, שלא נמצאה במכרז הוראה מפורשת וברורה בדמות ההוראה שמבקשת הרשות המנהלית לכלול במכתבי השיוך (או באופן אחר). כלומר אין במכרז במסגרת תנאיו המפורשים, הוראה שלפיה כתנאי למעבר מזוכה אחד לזוכה אחר, יחויב הזכאי להתייצב פיזית במשרדי הזוכה הראשוני שאליו הוא שויך. ולזוכה ראשוני זה – יהיה הזכאי חייב להגיש את בקשת ההעברה לזכיין אחר. אף ב"כ משרד הבינוי, בטיעוניו, הסכים שקיימת במקרה זה עמימות מסוימת (עמ' 4 ש' 2 לפרוטוקול). וניתן ללמוד בעיקר משאלות ההבהרה, שעניין זה עלה מפי חלק מהמציעים באופן זה או אחר אך הרשות המנהלית עורכת המכרז לא מסרה פירוט נוסף. על רקע עמימות זו, לא מצאתי מקום לקבל את טענות המשיבים 2-1 לעניין מניעות כביכול של העותרת מלטעון נגד החלטת הרשות. העותרת אינה תוקפת את התנאים במכרז או את תוצאת המכרז. היא תוקפת החלטה מנהלית שהתקבלה כביכול לפי תנאי המכרז – אך תוך טענה שמדובר בשינוי של התנאים בדיעבד או לחלופין בפרשנות שגויה של המכרז. אין לדידי בנסיבות המקרה מקום לקבוע שהיא מושתקת מלעשות כן היות ולא עתרה בנדון בשלב מוקדם מזה.

     

31. ודוקו: אם נחזור להוראות שנסקרו לעיל, אכן הן קובעות את "נתח השוק" הראשוני של כל זוכה וזוכה ואת חלוקת השוק הראשונית בין הזוכים לבין עצמם (סעיפים 10.3-10.1 למכרז הנ"ל). אך בה בעת מהוראות המכרז עצמו ברור שחלוקת התיקים לפי מפתח זה הייתה רק לצורך "התנעת תהליך מתן השירות" (סעיף 10.6). מדובר כלשון המכרז עצמו ב"חלוקה ראשונית" של התיקים (סעיף 10.8) בלא חובה של המשרד לספק תיקים בהיקף כלשהו לזוכים מעבר לכך (שם; ראו גם תשובה 142). המכרז הוסיף וקבע במפורש את חופש הבחירה הבלעדי של הזכאים מזוכה אחד למשנהו בלא כל טענה של הזכיין (סעיפים 10.6 ו-10.8 הנ"ל). חופש הבחירה של הזכאים מצוי כנזכר לעיל גם בתשובה לשאלה 46 בכנס המציעים; ובתשובה לשאלה 109; כמו גם בתשובה לשאלה 142. אולם המשיבים 2-1 לא הפנו כאמור להוראה מפורשת במכרז או בתשובות לשאלות בכנס המציעים, שעל יסודה ניתן לתלות את ההחלטה מושא הליך זה ככזו.

     

32. ניתן לציין כבר עתה, שאם אכן המסקנה היא שאין ביטוי מפורש במכרז להחלטה שקיבלה הרשות המנהלית במקרה זה (כאמור), יתכן ודי בכך כדי להביא לביטול ההחלטה. מן הטעמים שנביא מיד בהרחבה, משקפת החלטת הרשות המנהלית בנסיבות המקרה בכל הקשור בתנאים שהיא קבעה למעבר בין זוכות במכרז, הגנה מכוונת שניתנת לזוכות במכרז שהן שחקניות "חדשות" בשוק. זאת, אל מול הזוכה העותרת שהחזיקה בנתח השוק העיקרי קודם למכרז. הרשות המנהלית מצדיקה את החלטתה במימוש תוצאת המכרז וחלוקת השוק כפי שהיא נקבעה ב"שיוך הראשוני" – תוך שימורו ככל שניתן באמצעות הוראות המעבר שקבעה. אכן, הגנה יתרה מעין זו, מכונה היא לעיתים "הגנת ינוקא". היא מוכרת בהקשרים שונים של אסדרה שמטרתה קידום תחרות בשוק מסוים שנשלט במידה רבה בידי שחקן דומיננטי. או-אז, יכול קידום התחרות לבוא על דרך של מתן הגנה זמנית יתרה למציע או לשחקן בשוק, שמבקש להיכנס לתחרות, ושכוחו בנקודת המוצא קטן יותר לעומת שחקן דומיננטי קיים בשוק (ראו עוד והשוו בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423, 431-430 (1999); בג"ץ 6884/05 סלקום ישראל בע"מ נ' משרד התקשורת – מדינת ישראל, פס' 39 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות (27.12.2010);גיא שגיא, "הגנת הינוקא המגבילה את כוח התחרות של יצרנים דומיננטיים – האם לעולל הזה פיללנו", משפטים מב 521, 536-533 (2012)).

     

33. אולם במקרה זה החלטת הרשות המנהלית נעשית במסגרת מכרז. ונקודת המוצא – תכלית העל – של מכרז ככזה, היא עיקרון השוויון (ראו למשל עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 38 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה (5.7.2009)). באין לפני חולק על כך שמבחינה מעשית התנאים למעבר בין זוכה לזוכה שקבעה הרשות המנהלית במקרה זה יסייעו למתחרות החדשות ויקשו בה בעת על המתחרה הוותיקה (העותרת), מדובר לפיכך בפגיעה בשוויון. וניתן ללמוד מן הפסיקה, שגם אם יתכנו נסיבות שבהן מכרז – למרות עיקרון השוויון שבמרכזו – יבטא למעשה אי שוויון בין מציעים בשל הצורך לקדם תחרות ולהגן מפני מתחרה דומיננטי, צריך הדבר להיעשות על בסיס תכנית ברורה ומפורטת או לפחות קווי יסוד "שמן הראוי לכלול במכרז גופו" (השופט א' מצא (כתוארו אז) בבג"ץ 3136/98 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נב(5) 705, 714 (1999), ההדגשה אינה במקור); ראו עוד והשוו עע"ם 5525/11 נ.ע. מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר (15.1.2012)). המכרז שלפניי חילק אמנם את השוק בין הזוכים השונים, אך אין בו ביטוי מפורש או קווי יסוד להגנה דווקא על המתחרים החדשים. כעניין של תוצאת המכרז, העותרת זכתה לנתח השוק הקטן ביותר (הצעתה דורגה אחרונה). המכרז לא קבע הוראות מפורשות לעניין מעבר מחברה לחברה ולמעשה לא קבע הוראות בעניין זה בכל הקשור במחלוקת שבהליך שלפניי. בנסיבות אלה, ונוכח האמור בפרשת אגד שלעיל והשוויון המכרזי, ספק בעיני אם אין די בכך כדי להביא לבטלות החלטת המשיב 1 ולו בשל כך שההגנה שניתנה למתחרות מסוימות לא נקבעה במפורש במסמכי המכרז (עיינו גם שגיא לעיל, בעמ' 536).

     

34. כך בכלל וכך בפרט בשל נתון מרכזי נוסף: והוא העובדה, שלמעשה מגבלת המעבר מזוכה לזוכה נעשתה בנסיבות המקרה לא רק בהיעדר ציון מפורש במכרז אלא בדיעבד, במובן זה, שמדובר בשינוי המכוון ישירות נגד העותרת כאשר לא היה ברור בעת ניסוח המכרז שהעותרת תתמודד בו לא כל שכן שתזכה בו ובוודאי שלא היה ברור שיעור זכייתה. לא נטען לפני אחרת בעניין זה מפי משיבים 2-1. ומשזהו מצב הדברים, קיים בהחלטת הרשות המנהלית בנסיבות המקרה קושי מיוחד אף אם התכלית הנטענת היא תכלית של קידום התחרות. מקום שבו הפגיעה בשוויון שלעיל נעשית בלא אפיון במפורש – ובדיעבד – וכנגד מתחרה ספציפי – קיים בכך כאמור קושי מיוחד שיתכן שדי בו בנסיבות המקרה כדי להביא לבטלות ההחלטה.

     

35. אך איני נדרש להכריע בנדון וניתן להשאיר עניין זה של חובת הקביעה של תנאים מסוג זה במפורש במכרז, כתנאי לתוקפם, בצריך עיון לעת מצוא. כך הדבר, שכן בנסיבות המקרה לא מצאתי לקבל את טענת המשיבים 2-1 שלפיה קיים כלל עוגן להחלטה שהתקבלה בתנאי המכרז – לא רק שלא במפורש; אלא גם לא במשתמע כלומר כעניין של פרשנות המכרז.

     

    שיקול הדעת שהותיר בידיו עורך המכרז

     

36. אכן, בהיעדר עיגון מפורש במסמכי המכרז להוראה (ההחלטה) מושא העתירה שלפניי, וככל שכאמור לעיל ניתן כלל בהיעדר עיגון מפורש שכזה לאפשר את ההחלטה שהתקבלה על פי דין, נאחז משרד הבינוי באותם חלקים בהוראות המכרז ובתשובות לשאלת ההבהרה שהותירו בידיו שיקול דעת, כעוגן פרשני להחלטתו מושא העתירה שלפניי. כלומר, הגם שהדברים לא הוסדרו במפורש במכרז, הם נלמדים מהוראותיו כעניין של פרשנות. כך, הקביעה שבסעיף 10.9 הנ"ל שלפיה העברת תיק מזוכה אחד לזוכה אחר תהיה בתהליך "מבוקר ובהתאם להנחיות שיועברו על ידי המשרד". כך, בתשובה 109 לשאלות שעלו במפגש המציעים לעניין מעבר מחברה לחברה בהתאם ל"הנחיות טכניות בדבר העברת התיקים מחברה לחברה" שיימסרו לזוכים. כך גם בהוראות הכלליות שבאו באותו מפגש מציעים לעניין עצם מתן ההודעה מראש ללקוחות ככזה (תשובות 43.22 ו-43.23 הנ"ל והתשובות לשאלות 226-224). השאלה היא, אם אכן ניתן ליצוק את התוכן הנטען מפי משרד הבינוי עורך המכרז וכן המשיבה 2 מ.ג.ע.ר לתוך הוראות אלה שבמכרז. כלומר, האם ניתן לראות הוראות אלה כמעניקות למשרד הבינוי את הסמכות ואת שיקול הדעת – אם במובן החוזי-ההסכמי ואם במובן המינהלי – לקבוע את ההוראה מושא העתירה שלפניי, כלומר את החיוב של המבקש לעבור מזכיין אחד לזכיין אחר, להתייצב פיזית במשרדי הזכיין הראשון ולהגיש דווקא לו את בקשת ההעברה. התשובה לשאלה זו מצויה במישור פרשנות המכרז והוראותיו. ושאלה זו של פרשנות המכרז כורכת היא הן שאלות של לשון והן שאלות של תכלית. נבחן את הדברים לפי סדר זה:

     

    לשון המכרז

     

37. במישור הלשוני, ניתן למצוא באופן הניסוח של חלק מההוראות שעליהן נסמך משרד הבינוי בהחלטתו מושא העתירה שלפניי, משום ניסוח רחב המותיר כביכול לעורך המכרז שיקול דעת. כך, התיבות שעניינן "שיקול דעתו הבלעדי" של עורך המכרז בסעיף 10.4, שעניינו עצם השיוך הראשוני וזכותו של עורך המכרז להעביר תיקים מסניף לסניף גם כן לפי "שיקול דעתו הבלעדי" (סעיף 10.8). אך יש לדייק שהוראות אלה לפי לשונן, אינן מתייחסות למעבר של זכאי מזוכה לזוכה. הסעיף הישיר במכרז עצמו המתייחס למעבר מזוכה אחד לזוכה אחר, לא נקט באותן תיבות של "שיקול דעת בלעדי". הוא ציין שתהליך יהיה "מבוקר ובהתאם להנחיות שיועברו על ידי המשרד" (סעיף 10.9 הנ"ל). טיבן של ההנחיות לא נקבע במכרז. לשון רחבה כביכול המותירה מרווח החלטה לעורך המכרז בעניין מעבר, ניתן למצוא בתשובה לשאלה 109 לשאלות ההבהרה שכללה את התיבות "הנחיות טכניות בדבר בהעברת תיקים מחברה לחברה" (ההדגשה אינה במקור). ועניין ה"הנחיות" ("מפורטות" בזה הניסוח) ניתן למצוא גם בתשובה לשאלה 43.22 ובכל הנוגע לביצוע העברות.

     

38. ניתן לסיכום, לצאת מנקודת מוצא לשונית שלפיה המכרז מאפשר למשרד (כלומר למזמין) לקבוע "הנחיות" או "הוראות" לגבי מעבר מזכיין אחד לזכיין אחר, גם אם אלו לא נקבעו באופן מפורש במכרז עצמו. ולמעשה בין הצדדים שלפניי לא הייתה מחלוקת בעניין זה כשלעצמו. נציין עם זאת שמלכתחילה ניצב לפני המשיבות 2-1 קושי לשוני, ולו בכל הקשור לפחות למגבלה הלשונית שעניינה הנחיות "טכניות" של מעבר מחברה לחברה. לשון זו על פניה אינה מתאימה להנחיות שהן מהותיות ושעה שלא נטען לפניי שההחלטה מושא העתירה שלפניי היא עניין טכני. אך אפילו אם המסקנה היא אחרת, והלשון שלעיל סובלת גם פירוש הכולל את ההחלטה מושא העתירה שלפניי, מתעוררת השאלה אם יש מקום לפרש לשון זו, ולו להוראות לעניין ההעברה, כמאפשרת לעורך המכרז לקבוע את ההוראה שנקבעה בהחלטה מושא העתירה שלפניי. כלומר, לחייב לשם מעבר מזכיין אחד למשנהו התייצבות פיזית במשרדו של הזכיין הראשוני והפקדת הבקשה בידיו. את התשובה לשאלה זו יש לתת לא רק על יסוד לשונו של המכרז אלא על יסוד תכליתו (ראו למשל עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פס' 19 לפסק דינה של המשנה לנשיא מ' נאור (כתוארה אז) והאסמכתאות שם (16.6.2014)).

     

    תכלית המכרז

     

39. מהי, אם כך, תכליתו של המכרז דנן? בטיעוניו לפניי, השיב לשאלה זו ב"כ משרד הבינוי עו"ד איתם, שמדובר בתכלית כפולה: ראשית, מתן חופש מעבר לזכאי מחברה לחברה, עניין שיאפשר רציפות של איכות שירות תוך שהזכיין ידע לכל אורך הדרך שהוא יכול לאבד לקוחות. שנית, הבטחת רמת שירות טובה של הזכיינים. והוסף עוד, שהמכרז בא גם לשרת את התכלית הרגילה של דיני המכרזים והיא זכייה של ההצעה הטובה ביותר מבחינת האיכות והמחיר. אכן, בכל הקשור לתכלית הספציפית של המכרז בדבר זכיית ההצעה הטובה ביותר, הרי שאין לפניי טענה שתכלית זו כשלעצמה לא מומשה. אין טענות כנגד מנגנון הזכייה, קביעת הזוכים ודירוג הזוכים עצמם. למעשה, משרד הבינוי ומ.ג.ע.ר מנמקים את הצורך במתן הוראה המטילה מגבלה על אופן המעבר מזוכה לזוכה, דווקא בצורך במימוש המכרז. כלומר, בהגשמת שיעור הזכייה של כל זוכה וזוכה, ובאופן עקיף בהגשמת תכלית המכרז בעניין עלות השירות לקופה הציבורית. זאת, על בסיס המנגנון הכלכלי של המכרז שלפיו עלות השירות לקופה הציבורית היא שונה במתן שירות בידי זכיין זה לעומת זכיין אחר. ממילא יש לפי הטענה להגשים את התכלית האמורה של מקסום התועלת לרשות המנהלית, על דרך של מתן עדיפות לאותם זוכים שהצעותיהם דורגו במקום גבוה יותר. ויש לעשות זאת כאמור על דרך של חיוב המבקש לעבור מחברה אחת לחברה אחרת בהתייצבות פיזית במשרדי החברה הראשונה והגשת בקשה להעברה דווקא לידיה כאמור.

     

40. ניתן להניח, שהמכרז דנן בא להגשים גם את התכלית הכללית של דיני המכרזים שעניינה החיסכון בכספי הציבור והבחירה בהצעה הכדאית לרשות המנהלית. ניתן גם להניח שניתן לפרש עד גבול מסוים את הוראות המכרז ואת שיקול הדעת שהשאיר בידיו עורך המכרז לקביעת הוראות והנחיות, באופן שיאפשר את מימוש הזכייה כפי שהדבר נקבע במכרז עצמו. עד גבול מסוים – אך לא מעבר לכך. ואותו "מעבר לכך" הוא התכליות האחרות – הן ספציפיות והן כלליות – שבנסיבות המקרה יש לראות אותן כגוברות על התכלית הכלכלית הנזכרת וכדי תוצאה פרשנית שלפיה משרד הבינוי לא רשאי היה להחליט כפי שהחליט בעניין ההוראה מושא המחלוקת שלפניי. אסביר.

     

    מרכזיות תכלית טיב השירות לציבור הזכאים

     

41. כפי שצוין לעיל מפי ב"כ משרד הבינוי, התכלית המרכזית של המכרז שצוינה לא הייתה התכלית הכלכלית במובן הקטנת עלות ההתקשרות לרשות המנהלית אלא דווקא נושא עצם מתן השירות וטיב השירות שניתן. תכלית מרכזית זו של המכרז מוגשמת – כך ניתן להבין מהוראות המכרז והגיונו (אם כי הדברים לא נכתבו במפורש במכרז) – באמצעות יצירת תחרות בין הזוכות במכרז. תחרות זו שבין הזוכות מוגשמת היא לפי המכרז באמצעות שני מנגנונים מרכזיים: הראשון, ריבוי זוכים במכרז תוך חלוקה שונה של נתח השוק ביניהם. השני, הבטחת חופש מעבר של מקבלי השירות מזוכה לזוכה לפי שיקול דעתם הבלעדי. נזכיר, את סעיף 10.6 למכרז שהבהיר והדגיש (במקור) שלא ניתן לחייב זכאי לקבל שירות ושזכאי רשאי לפנות על דעתו לכל אחד מהספקים. ונזכיר גם את סעיף 10.8 למכרז הקובע כאמור שמבקשי הסיוע רשאים להחליט על דעתם לעבור מזוכה אחד למשנהו ללא כל טענה של הזוכים במכרז בנדון. ברוח זו גם תשובה לשאלה 109 שהותירה את ההחלטה למקבל השירות "באופן בלעדי". כעולה מהטיעון שנשמע לפניי מטעם משרד הבינוי, חופש בחירה זה בא להגשים את התכלית של שיפור השירות מתוך ידיעת הזכיינים על כך שהזכאים יכולים לעבור מזכאי אחד למשנהו כלומר "לאבד לקוחות" (עמ' 2 שורה 13 לפרוטוקול).

     

42. ביטוי להיות התכלית המרכזית של המכרז בדמות שיפור השירות לציבור הזכאים ניתן למצוא במכתב השיוך שנשלח לאחר צו הביניים בהליך זה, לציבור הזכאים. במכתב שנשלח ממשרד הבינוי צוין שהשיוך נעשה במסגרת מהלך של בחירה מחדש של זכיינים המהווה חלק ממהלך רחב יותר שנוקט המשרד "שמטרתו שיפור רמת השירותים לאזרח". ונוסיף, שדגש זה שניתן במכרז על השירות לזכאים ועל שיפורו, לא נלמד רק מן הטיעון שלפניי ומן האמור במכתב השיוך אלא גם מעיון בנספח ב' לחוזה ההתקשרות, שאליו הפנה גם המכרז והמתאר בהרחבה את השירותים הנדרשים במכרז וטיב השירות שנדרש בו.

     

43. וניתן גם להוסיף, שזיהוי שיפור השירות לציבור כתכלית מרכזית של מכרז זה יכולה היא להילמד ולהיגזר מתכלית רחבה יותר – והיא מהות ההתקשרות שביסוד המכרז. מדובר במכרז למתן שירות שניתן לומר שמצוי הוא במידה רבה בליבת התפקוד של הרשות המנהלית (ומבלי שבית משפט זה נדרש בהליך זה לשאלה אם היה מקום מלכתחילה להפריט שירות מעין זה על כל רכיביו כפי שפורטו במכרז – וראו והשוו לדברי כב' השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) בעע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.2011)). השירות מושא המכרז עוסק בזכות חשובה – שהיא הזכות לדיור על נגזרותיה (ראו והשוו בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי (28.2.2012) פס' 35, 37 ו-46 לפסק דינה של כב' הנשיא ד' ביניש; פס' 4 לפסק דינה של כב' השופטת ע' ארבל; פס' 6 לפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן; עת"מ 1036-12-11 שריג נ' מדינת ישראל משרד הבינוי, פס' 22-21 והאסמכתאות שם (18.6.2013)). ובמימוש מנגנוני זכאות אלו ואחרים הנובעים מזכות זו. נתון זה, המצוי ב"רובד הפנימי" של המכרז הציבורי, משמיע הוא תכלית כללית של המנהל הציבורי וממילא של המכרז, כדי הקפדה על טיב השירות שמוענק לציבור הזכאים – ולו באמצעות התקשרות עם גורמים פרטיים (לסוגיית ה"רובד הפנימי" ראו עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (11.2.2008); כן ראו יגאל מרזל, "הרובד הפנימי של המכרז הציבורי", משפט ועסקים יח, ספר אילה פרוקצ'יה 363 (2015)).

     

44. ואם נשוב כעת לטיעון המשיבים 2-1 לפני, הרי שטענתם היא (כך ניתן להבין) שההחלטה שהתקבלה באה לחזק ולבצר את התחרות בין הזוכות לא רק בשלב הזכייה עצמה אלא גם לאחריה. זאת, על דרך של הטלת מגבלה על מעבר ציבור זכאים מחברה זוכה אחת לאחרת, והכל לשם קידום התכלית המרכזית של המכרז – והיא שיפור השירות לציבור.

     

45. לא מצאתי מקום לקבל טענה זו. גם אם התכלית המרכזית של המכרז היא שיפור השירות לציבור, וגם אם הדרך להגשמתה היא קידום התחרות בין הזוכות, נקל לראות שתנאי המכרז הפרידו בין שני המנגנונים שנקבעו לעניין זה כביכול: כלומר בין חלוקת השוק הראשונית (שהיא למעשה היקף הזכייה במכרז), לבין חופש המעבר של הציבור מזוכה אחת לזוכה אחרת. השלב הראשון של המכרז – שהסתיים ואינו עומד עוד לבחינה – הוא נתח השוק שקיבלה כל מתחרה. לפי המכרז עצמו, ותכליותיו, משלב זה שלאחר ההתנעה ה"ראשונית", המנגנון שעורך המכרז עצמו בחר כאמצעי למימוש התכלית של שיפור השירות – על דרך של עידוד התחרות, הוא דווקא המעבר החופשי של ציבור הזכאים מחברה אחת לחברה אחרת. זאת לפי שיקול הדעת הבלעדי של מקבל השירות. בהמשך לכך, לשון המכרז עצמו וההוראות שפורטו לעיל, לא הותירו בידי עורך המכרז שיקול דעת כה רחב ובלעדי בעניין מתן הוראות בשלב זה שלאחר הזכייה, המטילות מגבלות על המעבר של זוכים מחברה לחברה. במובן זה המגבלות שהוטלו על המעבר מחברה לחברה בהחלטה מושא העתירה שלפניי, הן מגבלות בעייתיות והן אינן עולות בקנה אחד עם המנגנון שקבע המכרז עצמו להגשמת תכליתו. אין ממילא מקום לפרש את אותן הוראות של שיקול דעת שהשאירה בידה הרשות המינהלית, כמאפשרות את ההחלטה שהתקבלה בדמות הטלת מגבלות נוספות על מעבר ציבור זכאית מזוכה לזוכה, ועל דרך של חובת התייצבות והגשת הבקשה לחברה הראשונה שאליה נעשה השיוך.

     

    השאת התועלת הכלכלית לרשות המנהלית

     

46. ודוקו: המשיבים 2-1 טענו לפני, במינון זה או אחר, שאי קביעת המנגנון שנקבע בהחלטה מושא המכרז תביא להשתת עלויות גבוהות יותר על הרשות הציבורית שכן מעבר של ציבור זכאים לטיפולה של העותרת שהצעתה הייתה היקרה ביותר לרשות המנהלית, תכביר עלויות על הקופה הציבורית ומכך יש להימנע. וגם מטעם זה נטען אפוא, שיש לפרש את תנאי המכרז כמאפשרים להוסיף תנאי מעבר מזוכה לזוכה כפי שנקבעו. לא מצאתי מקום לקבל טענה זו בנסיבות המקרה. אין חולק על כך שהתועלת הכלכלית יכולה וצריכה להיחשב כאחת התכליות שיש לקדמה במסגרת דיני המכרזים בכלל וכפועל יוצא מכך כחלק מפרשנות המכרז (ראו עומר דקל מכרזים 103-98 (2004)). אולם המנגנון שנקבע במכרז דנן הוא כזה שגם במונחי התועלת הכלכלית לרשות המנהלית, ביכרה הרשות המנהלית את חופש הבחירה של הזכאים על פני העלות הכלכלית לרשות המנהלית. כך הדבר, משעה שלפי המנגנון שנקבע במכרז – ועל כך לא היה חולק לפניי – התמורה שמשלמת הרשות המנהלית לכל אחת מן הזוכות – היא שונה. וממילא, כאשר זכאי ששויך לפי תוצאת המכרז לחברה זוכה שהציעה הצעה שהיא זולה יותר לרשות המנהלית, יבקש לעבור לפי אותו שיקול דעת בלעדי שהוקנה לו לחברה זוכה אחרת שהצעתה היא יקרה יותר לרשות המנהלית, יוכל עדיין הזכאי לעשות כן חרף תוספת העלות הכספית שתיגרם כתוצאה מכך לרשות המנהלית. כך נקבע במכרז. הדברים שבו ואושרו במהלך הדיון שהתקיים לפניי (עמ' 2 שורות 25-24).

     

47. משמעות הדבר היא כי עורך המכרז עצמו נתן אמנם ביטוי ומשקל מלכתחילה לשיקולי תועלת כלכלית – על דרך של דירוג שונה של ההצעות ו"חלוקת שוק" שונה ביניהן. זהו שלב התחרות במכרז כפי שהייתה – ועל בסיס שוויון בין המציעים (וראו פסק דינה של כב' השופטת בן אור בהתדיינות הקודמת במכרז זה – הנזכרת לעיל, עת"מ 5195-02-15). אולם הביטוי לכך בא במסגרת סעיפים 10.1 עד 10.3 למכרז שהקצה כעניין ראשוני לכל מציע ומציע "נתח שוק" שונה ובהתאם להצעתו. אולם מהוראות המכרז עצמן עולה כאמור שלבד מהקצאה ראשונית זו – שאף לשיטת עורך המכרז עצמו לא הייתה אלא "התנעה ראשונית" (וראו למשל סעיף 10.8 למכרז) – גובר חופש הבחירה של הזכאי על שיוך ראשוני זה בדמות זכותו לעבור מחברה לחברה לפי שיקול דעתו הבלעדי. זהו אפוא המנגנון שקבע עורך המכרז עצמו כאמצעי להגשמת התכלית של שיפור השירות לציבור על דרך של הגברת התחרות בין הזוכות. ונשוב ונפנה בעניין זה לסעיף 10.8 למכרז שבו הובהר כאמור שמלבד החלוקה הראשונית של התיקים המשרד לא מתחייב לספק תיקים בהיקף כלשהו לזוכים. ובאותו סעיף עצמו באה בסיפא אותה הוראה שלפיה מבקשי הסיוע רשאים לבקש על דעתם לעבור מזוכה אחד למשנהו וללא כל טענה כלפי המשרד או כלפי מבקשי הסיוע. אכן, משמעות הדבר היא שהגשמת חופש הבחירה של ציבור הזכאים כורכת בחובה עלות כלכלית נוספת לרשות המנהלית אך מדובר בעלות כלכלית נוספת שהרשות המנהלית קבעה מלכתחילה שהיא מוכנה לשאת בה כדי להגשים המעבר החופשי בין הזכיינים שיביא כשלעצמו לעידוד התחרות ביניהם ובסופו של דבר לשיפור השירות לציבור הזכאים. אין אפוא בטענה זו של תוספת עלות כביכול, כדי לבסס את החלטת הרשות המינהלית בנסיבות המקרה ולהצדיקה.

     

    תכלית השוויון

     

48. בכך לא מגיע מסענו לכדי סיום, שכן הקושי במובן התכלית – לשם פרשנות סעיפי המכרז והוראותיו – מוצא ביטוי גם בהיבט אחר. מדובר בתכלית הכללית המוכרת – שהיא כאמור לעיל "תכלית-העל" של דיני המכרזים והיא תכלית השוויון. לשאלה הפרשנית שהגדרנו בתחילת הדיון, והיא השאלה אם אותן הוראות שהותירו לעורך המכרז שיקול דעת לקבוע "הנחיות" או "הוראות" בעניין מעבר מחברה לחברה, יש להשיב גם תוך היזקקות למעמד העל של עקרון השוויון בדיני המכרזים. וכאן שבה ועולה טענת העותרת שלפיה ההחלטה מושא העתירה שלפניי משקפת פגיעה בעקרון השוויון. זאת בשל הוספת מגבלות שלא נמצא זכרן במכרז עצמו, על זכייתה. זאת על דרך של הטלת מגבלה על יכולת המעבר של זכאים מחברה אחת לחברה אחרת כאשר לא היה לפניי חולק על כך שמגבלה נוספת זו פוגעת יותר בחברה שנתח השוק הראשוני שלה הוא הקטן ביותר. אכן, הצעתה של העותרת דורגה במקום השלישי, ומלכתחילה "נתח השוק" שהיא זכתה לו היה בהתאם לתנאי המכרז, הקטן ביותר. על כך אין היא משיגה לפניי ולא זו השאלה העומדת במחלוקת. כאמור לעיל (פס' 32) הדין מכיר לעיתים באפשרות ובהצדקה לפגוע בשוויון בין מתחרים, דווקא כדי לקדם את התחרות. ויתכן וניתן בנסיבות מסוימות לעשות זאת אף במסגרת מכרז ולמרות עיקרון השוויון ה"מכרזי". אך במקרה זה המכרז לא כלל הוראה מפורשת בנדון מראש כחלק מ"כללי המשחק" המכרזיים. אשר על כן, לאחר השיוך הראשוני שנקבע בתנאי המכרז, כל הטלת מגבלה מהותית נוספת על מעבר מזוכה אחד לזוכה אחר, משמעותה היא – אם לא במישרין אזי בעקיפין – כדי מתן יתרון לזוכה אחד על פני זוכה אחר. ומכוח עקרון השוויון בין המציעים, שתחום פריסתו אינו מסתיים על פניו – ולא נטען אחרת – עם ההכרזה על הזכייה, ובמיוחד תחת טענה של שינוי תנאי המכרז בדיעבד, מחויבת הרשות המנהלית לקיים את המכרז באופן המגשים את עקרון השוויון. על חשיבות תכלית זו של שוויון בהתייחס אף למכרז ספציפי זה, ועל הקושי בשינוי תנאי המכרז בדיעבד, עמדה גם כב' השופטת בן-אור בפסק הדין הקודם בהתייחס למכרז זה (עת"מ 5195-02-15 הנזכר). אלא שלא ניתן לעגן את החלטת הרשות המינהלית דנן תוך קיום תכלית העל של השוויון, באותן הוראות שהותירו בידי עורך המכרז את האפשרות לקבוע הוראות או הנחיות (טכניות) בעניין ההעברה. משעה שמדובר, ולא היה חולק על כך, בעניין מהותי, לא ניתן למצוא להחלטה מושא העתירה שלפניי יסוד מספיק בשיקול הדעת הכללי שכביכול שמרה לעצמה הרשות המנהלית במכרז. יש בכך משום שינוי בדיעבד של תנאי התחרות והזכייה במכרז – ולו בגדר מימוש הזכייה. ובלא עיגון לכך בתנאי המכרז עצמם – אין מקום כעניין של תכלית המכרז, לפרשם באופן זה המביא לכדי פגיעה בשוויון.

     

    תכלית השירות הראוי לציבור: מבט נוסף

     

49. ואם לא די בכל האמור לעיל, ועדיין במישור התכלית, ניתן להוסיף שבמישור השירות הניתן לזכאים, קיים קושי נוסף בהחלטת הרשות המנהלית מושא העתירה שלפניי. אם נבחן את החלטת הרשות המנהלית כעומדת בפני עצמה, הרי שמטילה היא על ציבור הזכאים חובה להתייצבות פיזית במשרדי נותן השירות הראשוני, וכל זאת רק בכדי להגיש בקשת העברה לחברה אחרת. הוראה מעין זו, כפי שטענה העותרת בהרחבה והדגישה המשיבה 3, מעוררת היא קושי נוסף והוא במישור השירות שניתן לפרט.

     

50. עמדנו כבר לעיל על כך שהמכרז עצמו – כפי תכליתו וכפי הוראותיו – הדגיש את זכותו של הפרט לעבור מזוכה לזוכה ואת חופש הבחירה הבלעדי שלו בנדון. ועל כך ניתן להוסיף, שהמכרז דנן עוסק מלכתחילה באוכלוסייה נזקקת רחבת היקף (לפי נציג משרד השיכון מדובר בלמעלה מ-100,000 זכאים). חלק מאוכלוסייה זו, ועל כך לא היה מחלוקת, הוא אוכלוסייה של קשישים. ומאפיון השירות כפי שעורך המכרז קבע אותו, נדרשת התאמה של סניפי השירות השונים גם לאנשים עם מוגבלויות (נספח ב' – מפרט השירות). תחת מאפיינים אלה של שירות לציבור ככזה בכלל; והשירות לאוכלוסייה הנזקקת לשירותים בתחום הסיוע לדיור כפי שפורט לפניי – בפרט (ועניין זה לא נסתר), קיים קושי מובנה בחיוב הזכאי לשירות להגיע פיזית למשרד החברה הראשונה שאליה שויך רק כדי להגיש בקשת העברה לחברה אחרת. וזאת בנוסף לנטען בעניין הקשיים שיוערמו בפני מי שיבקש לעבור מחברה אחת לחברה האחרת באופן זה. הדבר עולה כמעין "קיבוע" של ציבור הזכאים לחברה זכאית אחת, ומעבר להוראות המכרז, ובלא שבאה לכך הצדקה מספקת ולמעשה בלא הסבר ענייני לנדון במונחי טיב השירות ככזה. החשש המתעורר נוכח המגבלה שהוספה הוא דווקא לפגיעה באותם זכאים שיבקשו לקבל שירות טוב יותר מחברה אחרת אך לא יוכלו לעבור מחברה לחברה. ויוסף, שכעולה מן ההסבר שבא לפניי מנציג משרד השיכון, תקופת הזכאות מלכתחילה היא למסגרת של שנה וכדי לחדש אותה יש לפנות לאחת מן החברות הזוכות. ממילא באופן עקרוני תקופת ההקפאה של יכולת המעבר במשך אותם שלושה חודשים, אין בה כדי למצות את תקופת הזמן שבמסגרתה יידרשו ממילא הזכאים לקבל שירות מאחת החברות שכן יש זכאים שהצורך שלהם בקבלת שירות יהיה במועד מאוחר יותר מתקופת שלושת החודשים שכן זכאותם טרם פקעה משלא חלפה עדיין שנה (עמ' 7 לפרוטוקול). ממילא המשמעות היא שה"קיבוע" של ציבור הזכאים לחברה שאליה הם שויכו שיוך ראשוני, על דרך של חיובם בהתייצבות פיזית רק לשם המעבר, היא למעשה ולכאורה אף לתקופה ממושכת יותר. כך, שכן חלק מן הזכאים יגיע לחברה הזוכה לאחר תקופת שלושת החודשים. נתון זה אף מעצים את הקושי שלעיל.

     

51. הקושי בנדון במונחי השירות לציבור בחובת ההתייצבות הפיזית והגשת בקשה דווקא לחברה שאותה מבקש לעזוב מוצא הדגשה דווקא לאור אותו נוהל שצוין מפי העותרת עוד בטיעוניה שלעיל. לפי נוהל העברת תיקים מיום 27.12.2006 (נספח 16 לעתירה), שעניינו מעבר מחברה לחברה לצורך סיוע, יכול כל זכאי לעבור מחברה לחברה. אולם לפי סעיף ב.1 לאותו נוהל, בקשת ההעברה תיחתם בחברה הקולטת ולא בחברה המעבירה. נוהל זה לא היה אמנם חלק מן הנהלים המחייבים במסגרת המכרז דנן. ומוכן אני לצאת מנקדות מוצא שלפיה אין בו כשלעצמו כדי לחייב את הרשות המנהלית (מה גם שנטען שהוא אינו רלבנטי במלואו לסל השירותים מושא העתירה שלפניי). אולם אפילו תחת נקודת מוצא זו ניתן ללמוד מנוהל זה שהגיונו לא נסתר. ולמעשה לא הובאו מפי משרד הבינוי טעמים של ממש שלא להחילו לפניי ולא הובאו נתונים מספיקים בכדי לפתור את חשיבות העיקרון הצרכני שלפיו מימוש חופש הבחירה בשירות במעבר מנותן שירות אחד לנותן שירות אחר – ראוי שייעשה כעקרון על דרך של הגשת בקשה אצל הזוכה הנעבר להבדיל מהזוכה המקורי. וגם אם לא מדובר בהכרח בדרך היחידה לממש את חופש הבחירה – ונתון לרשות המנהלית שיקול דעת בעניין זה – הרי שקיימות אפשרויות אחרות. כגון ההצעה שעלתה ולא התקבלה שלפיה הזכאי יוכל להגיש את הבקשה היכן שיבחר – בין בחברה הראשונה ובין בחברה הקולטת או שיוכל להגיש הבקשה במשרדי משרד הבינוי. אך בטיעונים שבאו לפניי לא בא הסבר מספק למהות ההחלטה שהתקבלה, לבד מן הרצון לחזק את אחיזתן של המציעות הזוכות האחרות בחלק השוק הראשוני שניתן להן בעקבות זכייתן במכרז. ומן הטעמים שהובאו לעיל, ועל אף החשיבות שאפשר לייחס לתכלית זו בנסיבות המקרה, אין בה די כדי להצדיק את ההחלטה כפי שהתקבלה.

     

52. ודוקו: לא נעלמה מעיניי העובדה שטענה זו של פגיעה בטיב השירות לציבור הזכאים, לא נטענה לפניי מפי ציבור הזכאים עצמו – אי מי מיחידיו – אלא מפי משתתף במכרז (העותרת בשלהי טיעוניה; וכן משיבה 3). משיבים 2-1 לא טענו לפניי להיעדר מעמד בדין למשתתף במכרז מלטעון בזו הטענה ועל כן לא ארחיב בנדון (ראו דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי 195-194 (כרך ג' משפט מינהלי כלכלי (2013); עע"ם 868/13 עמותת קו לעובד נ' משרד החינוך (4.4.2013); מרזל לעיל, בעמ' 387-382). זאת, הגם שלכאורה מגמת הרחבת זכות העמידה יש בה כדי להכיל טיעון מעין זה במיוחד כאשר הוא בא מפי משתתף במכרז עצמו. אין צורך בהכרעה סופית בעניין זה בנדון ואפשר להשאירו בצריך עיון שכן אף בלעדיו המסקנה הפרשנית היא – מן הטעמים המפורטים שלעיל – כדי דחיית טענות משיבים 2-1.

     

     

    פרשנות המכרז – סיכום

     

53. אם נסכם את מהלכנו עד לנקודה זו, הרי שאפילו אם הרשות המינהלית רשאית הייתה לקבל את ההחלטה שקיבלה במקרה זה בלא עיגון מפורש במסמכי המכרז ככזה – הרי שעדיין לשיטתה היא מדובר בהחלטה שהתקבלה מכוח תנאי המכרז עצמם. אך התנאים שאליהם הפנתה הרשות המינהלית בעניין זה אינם מאפשרים לדידי – כעניין פרשני – את המהלך שעשתה הרשות המינהלית במקרה זה. עמדנו על הקושי בלשון ההוראות שאליהן הפנתה הרשות המינהלית במישור הלשוני. ובמישור התכלית – הרי שגם אם ההחלטה באה לשרת כביכול את קידום התחרות בין הזוכות ולהביא לפיכך לשיפור השירות לזכאים כתכלית העל של המכרז – לא זה המנגנון שקבע המכרז בנדון לשם קידום התכלית אלא דווקא – בשלב זה שלאחר הזכייה – מנגנון של חופש בחירה ומעבר של ציבור הזכאים מזוכה לזוכה. עמדנו גם על כך שאין בשיקולי תועלת כלכלית כדי להביא למסקנה אחרת. ובה בעת, שיקולי תכלית כלליים של מעמד העל של עיקרון השוויון כמו גם השירות הראוי לציבור – מובילים גם הם לדחיית עמדת הרשות המינהלית במקרה זה שלפיה תנאי המכרז ניתנים לפירוש כדי ההחלטה שהתקבלה.

     

    שיקול דעת הרשות המנהלית

     

54. נטען מפי משיבים 2-1 שאין עילת התערבות בנדון נוכח שיקול הדעת הרחב של הרשות המנהלית. אכן, לרשות המנהלית ככזו וגם במסגרת דיני המכרזים, עומד שיקול דעת ובכלל זה מתחם של סבירות בהחלטותיה ומבלי שבית משפט זה יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה (ראו למשל עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); עע"ם 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל, פס' ח' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) (16.1.2007)). אולם בשל מכלול הטעמים שהובאו לעיל, מסקנתי היא שההחלטה כפי שהתקבלה אינה עומדת בתנאי המכרז. לא בתנאי המכרז המפורשים וגם לא תחת פרשנות של התנאים הכלליים שאליהם הפנתה הרשות המנהלית. ונוכח הקושי בהחלטה שהתקבלה ביחס לתכליות המכרז עצמו כמו גם ביחס לתכליות כלליות של דיני המכרזים ושל שיקול הדעת המינהלי ככזה, קיימת עילה להתערבותו של בית משפט זה. וניתן גם להוסיף, שהחלטת הרשות המנהלית צריכה להיות לא רק סבירה אלא גם מידתית והדבר נכון גם במסגרת דיני המכרזים (ראו עע"ם 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פס' 16 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית (6.9.2011); כן ראו יגאל מרזל "פגם בערבות ושאלת המידתיות בדיני המכרזים", משפטים מה 203 (2015)). כנזכר לעיל, במכרז זה החליטה הרשות המנהלית, המשיב 1, על תקופת הקפאה של שלושה חודשים בתוכה ממילא לא יכולים הזכאים לעבור מחברה לחברה. ציינו כבר שעניין זה לא נתקף בעתירה והוא אינו עומד להכרעה ולכן נצא מנקודת מוצא זו כנתון. אך כפי שציינה בצדק המשיבה 3, בהינתן תקופת הקפאה זו יש לבחון את ההחלטה שקיבלה הרשות המנהלית בדבר הוספת מגבלה נוספת בעניין חובת ההתייצבות והמען להגשת בקשת ההעברה. תחת מגבלה נוספת זו, ניתן לקבוע גם שההחלטה שהתקבלה היא החלטה בלתי מידתית בגין פגיעתה בעותרת – ואף בציבור הזכאים מעבר למידה הדרושה לשם השגת התכלית של קידום התחרות שלשמה נטען שהיא נעשית (וראו עוד והשוו, בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 468 (2000). גם מטעם זה דינה להתבטל.

     

    שינוי תנאי מכרז

55. המשיבים 1 ו-2 בטיעונם לפניי, עמדו על כך ההחלטה מושא העתירה משקפת קיום של תנאי המכרז ולא שינוי שלהם. לא נטען לפניי, שגם אם היה מדובר בשינוי של תנאי המכרז, מדובר בשינוי שהוא כדין. משזה היה הילך הטיעון לפניי, ולא באה טענה חלופית שלפיה גם אם מדובר בשינוי של תנאי המכרז, הרי שמדובר בשינוי כדין של תנאי המכרז, אוכל להשאיר את התשובה לשאלה זו בצריך עיון לעת מצוא. אציין עם זאת מעבר לנדרש, שעל פניו וככל שזו הייתה הטענה בנסיבות המקרה שלפניי, הרי שהיה בה קושי. מלכתחילה סוגיית השינוי של תנאי מכרז בשלב מימוש ההתקשרות היא שאלה לא פשוטה שיש בה פנים לכאן ולכאן (ראו בהרחבה עומר דקל, "שינוי תנאיה של התקשרות שנדחתה בעקבות מכרז", משפט ועסקים ה, 287 (2006); עע"ם 6116/10 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (28.8.2011); עת"מ (ירושלים) 52171-07-10 נרקיס גל הסעות בע"מ נ' מדינת ישראל (24.10.2010)). נקודת המוצא היא של הקפדה על תנאי המכרז וההתקשרות בעקבותיו צריכה להיות ככתב המכרז וכלשונו. סטייה ושינוי מתאפשרים רק בנסיבות מיוחדות שעיקרן צורך ציבורי משמעותי הנדרש לשם השלמת ההתקשרות וכן היעדר סטייה משמעותית מן המכרז המקורי ותנאיו. גם אם אניח, והכל כאמור מעבר לנדרש, שמדובר בשינוי לא משמעותי של תנאי המכרז במקרה שלפניי, הרי שלא בוסס לפניי אותו צורך ציבורי משמעותי בשינוי לשם השלמת ההתקשרות המקורית. ובהתייחס גם – ועדיין מעבר לנדרש – לקריטריונים שפורטו במאמרו של ע' דקל הנזכר לעיל, ניתן לומר שהשינוי שנעשה – ככל שיש לראותו כשינוי אפוא – ניתן היה לצפייה מראש (שם, בעמ' 310). למעשה הנושא עלה כבר בכנס המציעים. ועוד נוסיף, שגם אם החוזה המקורי – הנובע מן המכרז עצמו – הותיר לעורך המכרז שיקול דעת לשנות מתנאי המכרז, הרי שלשון אותן הוראות שעליהן עמדנו כמו גם תכליתן הם על פניו בגדר אופציה שהיא "צרה"; המעניקה לרשות שיקול דעת צר במימושה (ראו שם, בעמ' 313). על פניו לא מדובר בשינוי טכני אלא בעניין מהותי (שם, בעמ' 314). וכמו כן, במונחי נחיצות השינוי להגשמת יעדי ההתקשרות, הרי שקיים בנדון קושי של מידתיות (ראו שם, בעמ' 316). ועל כל האמור לעיל יש עוד להוסיף שבמקרה דנן אין ענייננו ולו במישור התיאורטי – והכל שוב מעבר לנדרש – בשינוי תנאי התקשרות שהם פועל יוצא של הסכמה מפורשת או משתמעת בין הרשות הציבורית לבין הזוכה במכרז, אלא בשינוי לכאורי של תנאי המכרז שהוא פועל יוצא של אקט חד צדדי של הרשות המנהלית המזמינה. ולעניין זה של סיווג השינוי, יכולות גם כן להיות השלכות אף מעבר לאמור לעיל, על תוקף השינוי ובמיוחד שעה שהטוען נגד השינוי הוא זוכה במכרז עצמו התוקף את השינוי (ראו והשוו Helene Hoepffner La modification du contract administratif 355-390 (2009)).

     

    התוצאה והסעד

     

56. בשל מכלול טעמים אלה מסקנתי היא שדין העתירה להתקבל ודין החלטתה של הרשות המנהלית מושא העתירה שלפניי בעניין חובת ההתייצבות הפיזית כמו גם המען להגשת בקשת ההעברה – להתבטל. משאין בית משפט זה מחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית, אין זה המקום במסגרת עתירה זו שבית המשפט יקבע את ההוראות למעבר מחברה לחברה – עניין שלא הוסדר עד כה במכתבי השיוך לרבות המנגנון והאופן שבו ציבור הזכאים יקבל הודעה על הנדון והעניין מסור לשיקול דעתה של הרשות המנהלית בהתאם להוראות המכרז, לעקרונות המשפט הציבורי וממילא לאמור בפסק דין זה.

     

57. המשיבות 1 ו-2 יישאו בהוצאות העותרת ובשכר טרחת עו"ד בסך של 40,000 ₪ (20,000 ₪ כל אחת).

     

    58. הערבות שהפקידה העותרת כתנאי לצו הביניים תושב לה.

     

     

    המזכירות תשלח פסק-דין זה לב"כ הצדדים.

    ניתן היום, ד' תמוז תשע"ה, 21 יוני 2015, בהעדר הצדדים.