עע"מ 2707/14 וורצ'י ביטאו אינשט ואח' נ' שר הפנים ואח'

     הנשיאה מ' נאור:

     עניינו של הערעור שלפנינו בשאלה האם המערער 3 וילדיו זכאים לקבל מעמד בישראל מכוח החלטות הממשלה בנושא הבאתם לישראל של בני הפלשמורה.

המסגרת הנורמטיבית

1. בני הפלשמורה הינם אתיופים המהווים נצר למשפחות יהודיות שהתבוללו במרוצת הדורות. להבדיל מיהודי אתיופיה שזכאותם לעלות לישראל נבחנת על פי חוק השבות, התש"י-1950, זכאותם של בני הפלשמורה נבחנת על פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 ומספר החלטות ממשלה שניתנו בעניינם לאורך השנים. החלטות ממשלה אלה נסקרו כבר, ברובן, במספר פסקי דין של בית משפט זה (ראו, למשל: בג"ץ 5904/03 אמבאו נ' ממשלת ישראל(21.3.2011); עע"ם 5417/13 דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 3 (11.9.2014) (להלן: עניין דג'יטנו); עע"ם 7623/12 מטאלין נ' שר הפנים (2.10.2014)). כלל החלטות הממשלה התנו את הזכאות בהיותו של המועמד נצר לשושלת אימהות יהודיות ("זרע ישראל"). לצד זה, חלק מהחלטות הממשלה התנו את העלייה בתנאים נוספים כגון המצאות המועמד ברשימה כזו או אחרת, בהמתנתו לעלייה באזור גיאוגרפי מסוים, ובהגשת בקשה לגביו מצד קרובי משפחה בישראל. מאחר שהחלטות הממשלה הרלוונטיות הן שעומדות בלב העניין שלפנינו, אסקור את עיקריהן בקצרה.

2. בהחלטה 2948 של הממשלה ה-29 "שארית יהודי אתיופיה" (16.2.2003) (להלן: ההחלטה הראשונה), נקבע כתנאי הזכות לעלייה היותו של המועמד נצר לשושלת אימהות יהודיות המבקש לשוב ליהדות.

           בהחלטה 3356 של הממשלה ה-30 "דיווח בעניין העלאת הממתינים לעלייה מאתיופיה" (6.3.2005) (להלן: ההחלטה המדווחת), צוין כי הושלמה הכנת "רשימת הפוטנציאל" העומדת על סך של 5021 בקשות המונות 17,188 נפש.

           בהחלטה 3368 של הממשלה ה-30 "הבאת בני הפלשמורה לישראל" (10.3.2005) (להלן: ההחלטה השנייה), נקבעו שני תנאי זכאות לעלייה: 1. נצר לשושלת אימהות יהודיות כאמור; 2. הופעה ב"רשימת הפוטנציאל".

           בהחלטה 4082 של הממשלה ה-31 "בני הפלשמורה" (14.9.2008) (להלן: ההחלטה השלישית), נקבעו שלושה תנאי זכאות לעלייה: 1. נצר לשושלת אימהות יהודיות; 2. הופעת המועמד ב"סקר אפרתי-ולדמן" ובלבד שהתגורר בגונדר לפחות שנה; 3. קרובי משפחה בישראל הגישו בקשה. בהחלטה צוין כי הסתיימה בדיקת הבקשות של 17,188 בני הפלשמורה, בהתאם להחלטות ממשלה הראשונה והשנייה, וכי נכנסו לארץ 16,095 מתוכם.

           בהחלטה 2434 של הממשלה ה-32 "הבאתם לישראל של אחרוני הפלשמורה" (14.11.2010) (להלן: ההחלטה הרביעית), נקבעו שלושה תנאי זכאות לעלייה, כמו בהחלטת הממשלה השלישית, למעט זה שהתנאי השני דרש את הופעת המועמד ב"פנקס קהילת הממתינים בגונדר" משנת 2007 כפי שעודכן בשנת 2010. בהחלטה נקבע כי לאחר מימוש החלטה זו לא תהיה עוד הבאה מאורגנת של בני פלשמורה לישראל.

           לבסוף, בהחלטה 716 של הממשלה ה-34 "הבאתם לישראל של אחרוני בני קהילות הממתינים באדיס אבבה ובגונדר" (15.11.2015) (להלן:ההחלטה החמישית), נקבעו ארבעה תנאי זכאות לעלייה: 1. נצר לשושלת אימהות יהודיות; 2. המתנת המועמד באדיס אבבה או בגונדר לא יאוחר מיום 1.1.2010; 3. הופעת המועמדת ברשימות הממתינים בגונדר ובאדיס אבבה החל משנת 1999 ואילך או ברשימות שבאו לאחריהן על פיהן פעל משרד הפנים, וכניסתו לישראל לא הותרה בהתאם להחלטות הממשלה הקודמות; 4. קרובי משפחה מדרגה ראשונה בישראל הגישו בקשה. גם בהחלטה זו נקבע כי לאחר מימושה לא תהיה עוד הבאה מאורגנת של בני פלשמורה לישראל.

רקע עובדתי

3. ענייננו במשפחה אתיופית שעקרה מכפר מגוריה באזור גונדר אל העיר אדיס אבבה במטרה לעלות לישראל, ומזה שנים מנהלת הליכים להשלמת העלייה המיוחלת. ראש המשפחה היא המערערת 1 (להלן: הסבתא), בת פלשמורה שעלתה ארצה ביום 8.6.2004 והצטרפה לבנה (המערער 2) ולבתה שעלו עוד קודם לכן. בתה הנוספת של הסבתא, וורקנש טריקו ז"ל (להלן: המנוחה) נפטרה באדיס אבבה בשנת 2003, עת המתינה לעלות ארצה יחד עם בן זוגה הלא יהודי – המערער 3 (להלן: האב) – וארבעת ילדיהם. האב והילדים עודם ממתינים לעלייה באדיס אבבה. במרוצת השנים הוגשו אל הרשויות מספר בקשות כי תותר עלייתם ארצה של האב והילדים, אולם הן לא נענו. הבקשה האחרונה נשלחה אל המשיבים על ידי בא-כוח המערערים ביום 9.10.2013 וגם עליה, לטענתו, לא ניתן מענה. לבסוף, ביום 1.1.2014 הגישו המערערים את העתירה מושא הערעור, שעניינה בזכאותם של האב והילדים לעלות לישראל.

פסק הדין קמא

4. בית משפט קמא דחה את העתירה. נקבע כי האב והילדים לא עמדו בתנאי ההחלטה השלישית מכיוון שלא התגוררו בגונדר; וגם לא בתנאי ההחלטה הרביעית (שהייתה ההחלטה העדכנית ביותר באותה העת) מכיוון שלא נכללו ב"פנקס קהילת הממתינים בגונדר". צוין כי התוצאה לא הייתה שונה גם לו המנוחה הייתה עדיין בחיים, שכן אף היא לא עמדה בקריטריונים הנדרשים. על יסוד האמור נקבע כי לא נפל פגם בהחלטת המשיבים, שיישמו את החלטות הממשלה "על-פי לשונן וכתבן" (פסקה 12 לפסק הדין). למעשה, בית משפט קמא ראה את העתירה שלפניו כמכוונת נגד החלטות הממשלה עצמן ולא נגד יישומן במקרה הקונקרטי.

           מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים

5. המערערים העלו שורה של טענות ביחס להחלטות הממשלה השונות, כדי לבסס את זכאותם של האב והילדים לעלות לישראל. הם תקפו את התנאי שהופיע בהחלטות הממשלה השלישית והרביעית שלפיו זכאים לעלות רק אלו שהמתינו בגונדר, וטענו כי הוא אינו הוגן, וכי מכל מקום הם לא היו מודעים לו. הם הוסיפו וטענו כי מלבד ביחס לתנאי ההמתנה בגונדר, הילדים עונים ליתר הקריטריונים על פי החלטת הממשלה השלישית. לשיטתם, החלטת הממשלה הרביעית אינה מבטלת את זכאותם הפוטנציאלית של בני הפלשמורה לפי החלטת הממשלה השלישית, ומכאן שהילדים זכאים לעלות לישראל על פיה. אשר לאב, אף שאינו נצר לשושלת אימהות יהודיות ומשכך אינו זכאי על פי החלטות הממשלה, טענו המערערים כי יש להעלותו ארצה משני טעמים: הראשון, מטעם מוסרי שלא להפריד אב מילדיו היתומים מאם. השני, על יסוד היקש מההסדר שבנוהל "נתיב" הנוגע לעליית יהודי חבר העמים על פי חוק השבות, שלפיו אלמן של יהודייה שלא נישא בשנית (כמו האב בענייננו) זכאי לאשרת עולה. לטענת המערערים, אין מקום להפלות לעניין זה בין יוצאי אתיופיה ליוצאי חבר העמים.  

6. המשיבים מצדם טענו כי החלטת הממשלה הרביעית הינה ממצה, ואת זכאותם של האב והילדים יש לבחון כיום על פיה, ולא על פי החלטות ממשלה קודמות. מכיוון שהילדים אינם מקיימים את התנאי הקבוע בה שלפיו יש להופיע ברשימת הממתינים בגונדר, ומכיוון שהאב אינו מקיים גם את תנאי שושלת האימהות היהודיות, הרי שהם אינם זכאים לעלות לישראל. למעלה מן הצורך הוסיפו המשיבים ופירטו מדוע לשיטתם האב והילדים לא היו זכאים לעלות ארצה גם מכוח החלטות הממשלה הקודמות. החשוב לענייננו שהמשיבים טענו כי האב והילדים לא היו זכאים לעלות אף מכוח החלטת הממשלה השנייה מכיוון שלא הופיעו ברשימת הפוטנציאל כנדרש בהחלטה זו. המשיבים גם בקשו לדחות את ההיקש שעשו המערערים מההסדר שבחוק השבות לענייננו, לנוכח השוני בין תנאי הזכאות לפי חוק השבות לבין תנאי הזכאות מכוח החלטות הממשלה בעניינם של בני הפלשמורה.

ההליכים לפנינו

7. בדיון על-פה שהתקיים בפנינו ביום 22.12.2014, התעורר ספק בשאלה האם המנוחה או מי המערערים מצויים ברשימת הפוטנציאל, והורנו כי הצדדים יודיעונו את התשובה לכך. בהחלטה רשמנו את הודעת בא-כוח המערערים שלפיה אם יסתבר שהמערערים או המנוחה אינם מופיעים ברשימת הפוטנציאל הוא יחזור בו מהערעור. ביום 29.6.2015 הודיעו המשיבים כי מבדיקה שנערכה ברשות האוכלוסין וההגירה עלה כי המנוחה מופיעה ברשימת הפוטנציאל הקובעת לעניין החלטת הממשלה השנייה. בהודעתם המשלימה מיום 18.10.2015 הסבירו המשיבים כי אין לייחס משמעות לכך שהאב והילדים אינם מופיעים ברשימה, מכיוון שהרשימה מכילה ראשי משפחות בלבד. חרף הופעתה של המנוחה ברשימה, נותרו המשיבים בדעה כי אין להעניק לאב ולילדים מעמד בישראל. הם שבו על טענתם כי החלטת הממשלה השנייה אינה רלוונטית עוד משניתנו החלטות הממשלה המאוחרות יותר. עוד הם טענו כי גם בעת שהחלטת הממשלה השנייה הייתה בתוקף, האב והילדים לא יכלו להיכנס לישראל בשל פטירתה של המנוחה שנתיים קודם לכן. האב לא היה זכאי כיוון שאינו נצר לשושלת אימהות יהודיות, ואילו הילדים היו קטינים באותה העת. בתגובתם טענו המערערים כי פטירת האם אינה יכולה לפגוע בזכאותם של ילדיה, שזכותם כבר השתכללה, וכי "מן הדין ובעיקר מן הצדק" להעלות יחד עמם את אביהם הזקן.

8. לאור הממצא העובדתי החדש לפיו המנוחה הופיעה ברשימת הפוטנציאל, הורינו למשיבים ביום 10.11.2015 להודיע עמדתם בנוגע לאופן שבו נבדק עניינם של הילדים בתקופה שבין החלטת הממשלה השנייה לבין החלטת הממשלה השלישית, ובדבר תוצאות הבדיקה; וכן בנוגע לסיבה שבגינה עובדת היותם של הילדים קטינים בתקופה האמורה מנעה מהם להיכנס לבדם לישראל. ביום 14.3.2016 הודיעו המשיבים כי אותרו שני מסמכים הקשורים לאופן שבו נבדק עניינם של הילדים. המסמך הראשון הוא תחקיר העלייה הראשוני של המנוחה, תחקיר שנערך זמן רב לפני קבלת החלטת הממשלה. המסמך השני הוא תחקיר עלייה מעמיק שנערך לסבתא בשנת 2004, שבעקבותיו הוחלט לאשר את כניסתה לישראל. לא אותרה החלטה הנוגעת לאב ולילדים, והמשיבים ציינו את הערכת גורמי המקצוע ברשות האוכלוסין וההגירה שלפיה הבקשה בעניינם לא טופלה לנוכח פטירת ראש המשפחה הזכאי – קרי, המנוחה. לעניין כניסת הילדים לישראל טענו המשיבים כי מדיניות רשות האוכלוסין וההגירה – שאושרה על ידי בית המשפט – היא שלא לאפשר כניסתם של קטינים זכאי שבות לישראל בלא אפוטרופוס. לשיטתם, מדיניות זו מוצדקת מקל וחומר גם ביחס לקטינים שעמדו בתנאי הזכאות להיכנס לישראל מכוח החלטת ממשלה על פי חוק הכניסה לישראל. לבסוף הודיעו המשיבים על אודות החלטת ממשלה חדשה – היא החלטת הממשלה החמישית – שעניינה "הבאתם לישראל של אחרוני בני קהילות הממתינים באדיס אבבה ובגונדר", וציינו כי לכשתיושם ההחלטה ייבחן גם עניינם של המערערים על פיה.

           בתגובות המערערים להודעת המשיבים, שהוגשו ביום 15.3.2016 וביום 21.3.2016, טענו המערערים כי גם בהתחשב במדיניות האמורה ביחס להעלאת קטינים לישראל, ניתן היה לבחון את מינוי סבתם של הילדים, דודם או דודתם, המתגוררים בישראל, לאפוטרופוסים. מכל מקום, המערערים ציינו כי שניים מהילדים הינם בגירים – ומשכך הם זכאים לעלות מידית לישראל ואף יכולים לשמש כאפוטרופוסים של אחיהם הקטנים. המערערים ציינו גם כי הם עומדים על ערעורם חרף החלטת הממשלה החדשה, וזאת בשל עיכוב שיכול להתרחש ביישומה.

דיון והכרעה

           גדר המחלוקת

9. הצדדים אינם חלוקים בדבר היותה של הסבתא – וממילא גם בדבר היותם של בתה המנוחה והילדים – נצר לשושלת אימהות יהודיות, כנדרש בכל אחת מהחלטות הממשלה. גם אין חולק עתה כי המנוחה הופיעה ברשימת הפוטנציאל הקובעת לעניין החלטת הממשלה השנייה, וכי מאחר שרק ראשי משפחה הופיעו בהחלטה זו, יש לראות גם את הילדים כמופיעים בה. כפועל יוצא מכך, אין חולק כי הילדים עמדו בתנאי הזכאות, הן לפי החלטת הממשלה הראשונה הן לפי החלטת הממשלה השנייה. יחד עם זאת, אין חולק כי האב אינו נצר לשושלת אימהות יהודיות ולכן אינו עומד בתנאי הזכאות של אף אחת מהחלטות הממשלה (שבכולן נכלל תנאי שושלת האימהות).

10. המחלוקת בין הצדדים מצומצמת אפוא לשתי שאלות משפטיות: הראשונה, האם זכאים הילדים לעלות לישראל מכוח החלטות ממשלה קודמות, בשים לב להחלטות הממשלה המאוחרות יותר. ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית, מתעוררת השאלה השנייה, והיא האם זכאי האב לעלות לישראל יחד עם ילדיו אף שאינו עומד בקריטריונים של אף אחת מהחלטות הממשלה הרלוונטיות. אדון בשאלות אלו כסדרן.

             שאלת זכאותם של הילדים לעלות לישראל מכוח החלטות ממשלה קודמות

11. כזכור, הצדדים מיקדו את טענותיהם בהקשר זה בשאלת היחס בין החלטות הממשלה המאוחרות לבין החלטות הממשלה הקודמות. אולם איני סבורה כי שאלה זו טעונה הכרעה במקרה שלפנינו. זאת, בשל נסיבותיו הייחודיות של המקרה, שבו בקשה בעניינם של הילדים על פי החלטות הממשלה הראשונה והשנייה עמדה בפני המשיבים עוד קודם שניתנו החלטות הממשלה המאוחרות יותר, כאשר אין מחלוקת על כך שהם עמדו בקריטריונים הרלוונטיים על פי החלטות אלה, בהיותם צאצאים לשושלת אימהות יהודיות ובשל כך שאמם המנוחה – ראש המשפחה – אכן הופיעה ברשימת הפוטנציאל (עובדה שכזכור לא הייתה בפני בית המשפט קמא). ודוק, אין ענייננו בשאלת האפשרות להגיש כיום בקשה מכוח החלטות ממשלה שקדמו להחלטת הממשלה האחרונה, כי אם בזכות שכבר השתכללה מכוח בקשה שהוגשה בעבר – במועד שבו היא הייתה רלוונטית גם לשיטת המשיבים. אפרט.

12. מעיון בהחלטות הממשלה עולה כי לגבי כל מי שנמנה על רשימת הפוטנציאל הוגשה בקשה, ועניינו אף נבדק, או לכל הפחות החל להיבדק, באופן פרטני אצל המשיבים. כך, בהחלטה המדווחת נכתב כי רשימת הפוטנציאל עמדה "על סך 5021 בקשות המונות 17,188 נפש", וכי מתוך בקשות אלה נבדקובארץ מדי חודש בבדיקה פרטנית, בהתאם לקריטריונים שנקבעו בהחלטת הממשלה הראשונה, כ-160 משפחות, אשר נשלחו להמשך בדיקה באדיס אבבה. בנוסף, בהחלטת הממשלה השלישית נכתב כי תמה בדיקת הבקשות של 17,188 בני הפלשמורה שהופיעו ברשימת הפוטנציאל. לענייננו, מכיוון שהילדים אכן נכללו ברשימת הפוטנציאל (מכוח אמם המנוחה), הרי שגם בעניינם הוגשה בקשה שנבדקה – או לכל הפחות החלה להיבדק – באופן פרטני. למעשה, גם המשיבים לא הכחישו כי הייתה בפניהם בקשה כזאת. הם אך העריכו כי הבקשה לא טופלה וכי לא ניתנה בה החלטה ספציפית, בשל פטירת האם.בנסיבות אלה, שבהן הבקשה בעניינם של הילדים עמדה בפני הרשויות בשעה שהחלטות הממשלה הראשונה והשנייה היו בתוקף, אף לשיטת המשיבים – קרי, עוד קדם למתן החלטות הממשלה המאוחרות יותר – ואין חולק כי לו היה נשלם הטיפול בבקשה, הילדים היו נמצאים זכאים, וזאת לנוכח עמידתם בקריטריונים הרלוונטיים כאמור, יש לראות את זכותם של הילדים לעלות לישראל כאילו כבר השתכללה.

13. כאן המקום לציין כי שניים מהילדים עודם קטינים, והמשיבים טענו – טענה שאותה לא דחו המערערים – כי מדיניות רשות האוכלוסין וההגירה היא שלא לאפשר כניסתם של קטינים זכאי שבות לישראל בלא אפוטרופוס; וכי המדיניות אושרה על ידי בית המשפט (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) (1992); בג"ץ 1292/12 ליבשיץ נ' שר הפנים (5.3.2014)). מוצא לעניין זה עשוי להימצא בהצעת המשיבים כי האחים הבגירים ישמשו אפוטרופוסים לאחיהם הקטינים, או שיעשו כן קרובים אחרים שבארץ.

14. בסיכומם של דברים, אציע לחבריי לקבוע כי שני הילדים הבגירים זכאים לעלות לישראל באופן מידי, בעוד ששני הילדים הקטינים זכאים לעלות לישראל בכפוף להסדר אפוטרופסות מתאים.

             שאלת זכאותו של האב לעלות לישראל יחד עם הילדים

15. כזכור, האב אינו עומד בקריטריונים המזכים שבהחלטות הממשלה. אף על פי כן, טענו המערערים כי יש להעלותו לישראל בין אם מכוח היקש להסדר העוסק בעליית יהודים על פי חוק השבות, ובין אם מטעמים מוסריים. מנגד, המשיבים טענו כי אין לבצע היקש זה באשר אין קשר בין תנאי הזכאות לעלייה לישראל על פי חוק השבות לבין התנאים המקבילים על פי החלטות הממשלה שעניינן בבני הפלשמורה.

16. בסוגיה זו, אין בידי לקבל את טענות המערערים. המערערים לא עשו די כדי לבסס את ההיקש בין הסדר העלייה לפי חוק השבות לבין ההסדר בעניינם של בני הפלשמורה. המדובר בהסדרים שונים. ההסדר הראשון מבוסס על חוק השבות, ואילו ההסדר השני מבוסס על חוק הכניסה לישראל והחלטות ממשלה קונקרטיות. השוני בין ההסדרים יוצר אמנם הבדל בין (למשל) זכאותם של יהודי חבר העמים לבין זכאותם של בני הפלשמורה, ואף בין בני הפלשמורה לבין עצמם. כבר עמד על כך בית משפט זה:

"בראשיתם של דברים יש להזכיר את ההבחנה בין יהודי אתיופיה מ"ביתא ישראל", הזכאים למעמד מכוח חוק השבות, תש"י-1950 (להלן: "חוק השבות"), לבין אלו מ"זרע ישראל", שאינם יהודים בעצמם (או בקרבה ישירה ליהודים), אלא שהם נצר למשפחות יהודיות בעברן. אנשים אלו אינם זכאים למעמד מכוח חוק השבות. כניסתם לישראל והמעמד שקיבלו נובעים מהוראות חוק הכניסה לישראל ומהחלטות הממשלה הרלבנטיות שאוזכרו לעיל, וכפופים לתנאים שנקבעו בהן." (ענייןדג'יטנו, בפסקה 21).

           בשים לב לשוני בין ההסדרים, אין די בטענת אפליה כללית כדי להחיל על האב הסדר שעל פני הדברים אינו רלוונטי לגביו.

17. המערערים הוסיפו וטענו כי יש להעלות את האב מטעמים שבמוסר. המערערים לא הצביעו על דין המזכה את האב בעלייה לישראל. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות על פי שורת הדין את הערעור בכל הנוגע לזכותו של האב לעלות לישראל. אכן, מדובר בתוצאה משפטית המלווה בקושי, אולם בשים לב לאפשרות לפנות לוועדה ההומניטרית, ובשים לב לכך שאין מחלוקת על כך שהאב לא עומד בקריטריונים לזכאות לעליה, אין בידי אלא לדחות את טענות המערערים.

סוף דבר

18. אם תשמע דעתי, נקבל את הערעור באופן חלקי ונקבע כי הילדים הבגירים זכאים לעלות לישראל באופן מידי, והילדים הקטינים זכאים לעלות לישראל בכפוף להסדר אפוטרופסות מתאים. לצד זאת, נדחה את הערעור ביחס לזכותו של האב לעלות לישראל. בנסיבות, אציע כי המשיבים יישאו בהוצאות המערערים בסך 20,000 ש"ח.

                                                                             ה נ ש י א ה

השופט י' עמית:

           אני מסכים.

                                                          ש ו פ ט

השופט צ' זילברטל:

           אני מסכים.

                                                ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה מ' נאור.

           ניתן היום, ‏ח' בסיון התשע"ו (‏14.6.2016).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   14027070_C28.doc   דז

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il