- העותרת הגישה עתירה זו על מנת שבית המשפט יורה על ביטול החלטת חברת החשמל לבחור כזוכה במכרז פומבי מס' 102410370 את המשיבה 2, מהטעם שלא עמדה בתנאי הסף.
- תמצית הרקע
2.1 חברת החשמל פרסמה ביום 8.12.07 מכרז פומבי לפינוי בעזרת מיכלית שאיבה לממגורות אפר מרחף ממשקע אלקטרוסטטי ביח' 1-4 וממערכות פחם ואפר , שאיבת מדוזות לנקודת איסוף, שאיבת אבן גיר וגבס בתחנת הכוח רוטנברג באשקלון (להלן "המכרז").
2.2 המועד האחרון להגשת ההצעות היה 21.1.18. במועד פתיחת התיבה נמצאו 3 הצעות שלטענת המשיבה עמדו בתנאים המוקדמים של המכרז והן הצעת העותרת , הצעת המשיבה 2 והצעה של מציעה נוספת. הצעת המשיבה 2 היתה נמוכה בכ- 25% מהאומדן של חברת החשמל, (הצעה של 766,875 ₪ ללא מע"מ לעומת אומדן חברת החשמל של 1,021,200 ₪ ללא מע"מ) . הצעת המשיבה 2 היתה נמוכה בכ – 13% מהצעת העותרת.
2.3 בשל המחיר הנמוך שנתנה המשיבה 2 החליטה ועדת המכרזים לערוך שימוע למשיבה 2 ואכן נערך שימוע טלפוני ביום 01.03.18 . נציגי ועדת המכרזים התרשמו בתום השימוע כי המשיבה 2 הבינה את דרישות המכרז.
2.4 ביום 7.3.18 קבעה ועדת המכרזים כי הצעתה של המשיבה 2 היא ההצעה הזוכה במכרז בשל היותה הזולה ביותר וככזו העומדת בתנאים המוקדמים במכרז.
2.5 ביום 13.3.18 קיבלה העותרת הודעה בדבר אי זכייתה במכרז.
- תנאי הסף במכרז
3.1 סעיף 38 במכרז שכותרתו "תנאים מוקדמים" קובע מהם תנאי הסף שיש לעמוד בהם עד למועד הגשת ההצעות. דרישות הסף החשובות לענייננו בתמצית הינן :
א. דרישה ל- 2 מיכליות שאיבה בנפח 13 קוב ומעלה.
ב. ניסיון מוכח של שנתיים במהלך 5 השנים האחרונות.
ג. בעל היתרים ורישיונות הדרושים על פי דין (רישיון מוביל בשכר
ממשרד התחבורה).
ד. במקרה של העסקת קבלני משנה, יש לצרף מסמכים על כך שקבלן המשנה עומד בדרישות המכרז.
3.2 להלן נוסח הדרישות כפי שמופיעות במסמכי המכרז -
"38.1.4 בבעלות או בשליטתו של המציע נמצאים , בתפעול שוטף, לפחות 2 מכליות שאיבה בנפח 13 קוב ומעלה , עם מערכות שאיבה פנאומטיות בלתי נפרדות מהמכלית. על המציע להמציא לחח"י עותק של רישיונות הרכב, המעידים על בעלות בכל אחת מהמשאיות במועד האחרון להגשת ההצעות למכרז ו/או לחילופין עותק שלם ונכון של הסכמי שכירות של המשאיות התקפים במועד האחרון הגשת ההצעות בצירוף עותק של רישיונות הרכב תקפים , בתוקף במועד האחרון להגשת ההצעות. (ההדגשה לא במקור)
38.1.5 על המציע להיות בעל ניסיון מוכח של שנתיים במהלך חמש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות, בעבודות שאיבת אפר נשוא המכרז. להוכחת התנאי יש לצרף רשימת לקוחות חתומים ע"י בעל משרה מוסמך אצל הלקוח.
38.1.6 המציע , קבלני המשנה שלו, והחברות אותן הוא מייצג יהיו בעל כל ההיתרים והרישיונות הדרושים על פי דין בנוגע לעיסוק בתחום הובלה ופינוי של אפר, פחם, לרבות על פי הוראות:
38.1.6.1 .....
38.1.6.2 רישיון מוביל להובלה בשכר ממשרד התחבורה, על פי חוק שירותי הובלה, התשנ"ז – 1997 והתקנות מכוחו. הערה: על המציע להגיש להצעתו את כל ההיתרים כאמור בסעיף 38.1.6 לעיל תקפים, לרבות התנאים הסביבתיים המצורפים ברישיון העסק, במידה ויש כאלה.
38.1.7 במידה והמציע מתכון להעסיק קבלני משנה, כאמור בסעיף 38.1.6 לעיל, הינו נדרש לצרף להצעתו את המסמכים המעידים על עמידתו של קבלן המשנה בדרישות המכרז כאמור לעיל, כל אחד בתחומו. יצוין כי גם הספק וגם קבלן המשנה צריכים לעמוד בכל התנאים המוקדמים.
- התכתבויות בין העותרת וחברת החשמל לאחר ההודעה על זכיית המשיבה 2.
4.1 מיום 14.3.18 ועד 06.5.18 התקיימה התכתבות בין העותרת לחברת החשמל , כאשר העותרת טוענת כי יש לפסול את זכייתה של המשיבה 2 מנימוקים שונים.
4.2 כבר בפניה הראשונה מיום 14.3.18 נטען כי המשיבה 2 איננה עומדת בתנאי המכרז בשל כך שהמיכלית שברשותה היא בנפח 8 קוב בלבד .
4.3 ביום 28.3.18 השיבה חברת החשמל כי פנתה למשיבה 2 וזו המציאה לה הצהרת מהנדס מכונות מוסמך לפיה נפח המיכליות שבבעלותה עונה על דרישת המכרז.
4.4 ביום 2.4.18 פנתה שוב העותרת לחברת החשמל וטענה הפעם שנפח המיכלית של המשיבה 2 הוא 12 קוב, צירפה את תווית היצרן המלמדת על כך שמדובר ב 12 קוב והציעה לפנות למר קוני מחברת קוני הנדסה על מנת לברר עניין זה.
4.5 ביום 15.4.18 חתמה חברת החשמל את חוזה השירות עם המשיבה 2. רק ביום 23.4.18 , 21 יום לאחר קבלת מכתב העותרת, השיבה חברת החשמל לעותרת כי פנתה לחברת קוני הנדסה אשר מסרה במכתב מיום 18.4.18 כי נפח המיכל נטו (ללא בית הפילטרים) הוא 12 מ"ק והנפח של בית הפילטרים שבתוך המיכל הוא 2.5 מ"ק . סה"כ הנפח הכללי של המיכל הוא 14.5 מ"ק. לפיכך, קבעה חברת החשמל כי המשיבה 2 עומדת בדרישת התנאי המוקדם.
4.6 העותרת חזרה ועמדה על טענותיה במכתב מיום 2.5.18 תוך הדגשה כי נפח מיכל המשאית שבבעלות המשיבה 2 הוא 12 קוב ולכן דין ההצעה להיפסל. העותרת אף צירפה מכתב של חברת "אמפיטה" יצרנית של מרכב מערכות שאיבה באירופה , שם נכתב במפורש כי בית הפילטרים איננו לשם איסוף חומרים ולכן איננו מחושב לצורך נפח המיכל.
4.7 חברת החשמל הגיבה גם למכתב זה במכתב ביום 6.5.18 הדוחה שוב את טענות העותרת.
4.8 ביום 9.5.18 הגישה העותרת את העתירה יחד עם בקשה לסעד זמני.
- התקיים דיון בבקשה לסעד זמני
5.1 ביום 13.6.18 נדחתה בקשת העותרת לסעד ביניים שימנע מהמשיבה 1 להתקשר עם המשיבה 2. מכלל טענות העותרת שנשמעו נותרה טענה לכאורה לעניין דרישת הסף לגבי נפח המיכלית. וכך קבעתי –
"נותרה לכאורה לדיון הטענה המרכזית והיא – האם נפח מיכליות הזוכה במכרז אכן עונות לתנאי הסף של נפח של 13 קוב ומעלה. ענין זה צריך להיות מובהר בראיות – מהו המסמך הרשמי עליו חשבה חברת החשמל להסתמך, כשבקשה נפח של 13 קוב ומעלה, ולמה כיוונה.
העותרת טענה כי על תווית היצרן של המיכליות של המשיבה 2 שהיו קודם לכן בשימושה של חברת החשמל נרשם LOAD VOLUME 12" ". (צורף כנספח ד' לעתירה). נטען כי גם חברת קוני אישרה במכתב מיום 18.4.18 שנפח המיכל נטו (ללא בית הפילטרים ) הוא 12 קוב. (נספח י"ג לעתירה). נטען על ידי העותרת כי בית הפילטרים איננו מהווה שטח קיבול, ולכן העובדה שנפחו של בית הפילטרים במיכלית הוא 2.5 קוב, איננה מעלה ואיננה מורידה. בענין זה אף צרפה אסמכתא מחברת AMPHITEE , יצרנית מרכב של מערכות שאיבה לפיה בית הפילטרים לא צריך להיות מחושב כחלק מנפח המיכלית. (נספח י"ד לעתירה). המשיבה 1 הסתמכה מטעמה על מכתב חברת קוני שם נרשם כי נפח המיכל נטו אומנם 12 קוב, אך הנפח של בית הפילטרים הוא 2.5 קוב, וסה"כ הנפח הכללי של המיכל הוא 14.5 קוב. (חוזה ההתקשרות עם המשיבה 2 נחתם כבר שלושה ימים קודם לכן).
אי בהירות זו אמורה להתבהר במהלך שמיעת העתירה העיקרית.
5.2 לצורך הבהרת נושא זה נקבע דיון בעתירה העיקרית שהתקיים ביום 6.9.18. לא הוכחשה העובדה כי שתי המיכליות מושא הדיון הנמצאות בבעלות המשיבה 2, נרכשו על ידה מחברת החשמל, דהיינו קודם לכן היו בבעלות חברת החשמל.
- רישיונות המיכליות
6.1 המיכליות של המשיבה 2 מושא הדיון הן המיכליות הבאות –
מס' רשוי 8366515 שנת יצור 2002 . נרשם על גבי הרשיון כי הוא בתוקף רק בצירוף נספח .
מס' רשוי 8365015 שנת יצור 2002 . נרשם על גבי הרשיון כי הוא בתוקף רק בצירוף נספח.
אין מחלוקת כי המשיבה 2 שנתבקשה במכרז להציג את רישיונות המיכליות, הציגה אותן ללא הנספח.
6.2 ביום 21.6.18 הודיעה המשיבה 2 כי משרד התחבורה בטל את הדרישה לנספחים ברישיון הרכב ולכן ברישיונות שהגישה אין דרישה לצירוף נספח , מה שהסתבר כטענה שאיננה נכונה. (הודעה זו מנוגדת גם לרישיונות שהוצגו לחברת החשמל על ידי המשיבה 2, כפי שמסרה חברת החשמל, שכן על גבי הרישיונות נרשם שם במפורש שאין להם תוקף ללא הנספח ).
6.3 עוד מסרה המשיבה 2 בהודעה מיום 21.6.18 כי הנספחים היחידים המצויים ברשותה הם בניסוח הזה –
אלא שהנספחים שצירפה להודעתה זו הם הנספחים לרישיונות שבתוקף עד שנת 2003, ולא הרישיונות אותם הציגה לחברת החשמל במכרז, או שאותם היתה אמורה להציג לפי דרישת המכרז, כפי שבאה לידי ביטוי בניסוח דרישת הסף ("בצירוף עותק של רישיונות הרכב תקפים , בתוקף במועד האחרון להגשת ההצעות").
6.4 ביום 12.8.18 ולאחר מתן ההחלטה בבקשה לסעד ביניים, נתתי לבקשת העותרת צו למשרד הרישוי להוצאת הנספחים של רישיונות המכליות . בנספחים שהוצגו על ידי העותרת עלה כי רשום בנספח כי קיבולת כל אחת משתי המכליות היא 8 קוב. בנספח רשום מספר רישיון הרכב, מספר השלדה וקיבול המיכל – 8 מ"ק.
6.5 או אז טענה המשיבה 2 כי במשך שנים פנתה למשרד הרישוי על מנת להוציא את הנספח אולם כל ניסיונותיה כשלו. לגופו של ענין טענה כי הנפח המופיע על גבי הרישיונות מתייחס לנפח המנוע ולא לנפח המיכלית המותקנת עליה. לטענתה מהנדס מכונות מוסמך מדד את נפח המשאיות והגיע למסקנה כי נפח המיכליות הוא מעל 13 קו"ב. גם מכתב קוני הנדסה שהינו יצרן בארץ, הסביר במכתבו כי אומנם נפח המיכל נטו (ללא בית הפילטרים) הוא 12 מ"ק אך הנפח של בית הפילטרים הוא 2.5 מ"ק ולכן סה"כ הנפח הכללי הוא כ14.5 מ"ק. עוד נטען כי נציג של חברת החשמל שקל את המיכלית כשהמיכלית ריקה, ולאחר מכן שקל אותה כשהיא מלאה במים, ומסקנתו כי הנפח הוא מעל 13 קוב.
6.6 ביום 6.9.18 התקיים דיון בעתירה עצמה.
- הדיון בעתירה
7.1 במהלך הדיון בקשה המשיבה 1 בקשה לכנס מחדש דיון בוועדת שימוע על מנת להבהיר את הנושא של נפח המיכלית. מועד הכינוס נקבע ליום 11.10.18 כאשר בתוך 7 ימים לאחר מכן ולא יאוחר מיום 17.10.18 תתכנס ועדת המכרזים לדיון מחודש לאחר קבלת המלצות ועדת השימוע.
7.2 יצוין כי החל מחודש אפריל 2018 ובעקבות דחיית הבקשה לסעד זמני עובדת משיבה 2 בשרות המשיבה 1 במסגרת תנאי המכרז.
7.3 ביום 11.10.18 פנתה המשיבה 1 בבקשה לדחיית מועד השימוע בשל כך שמנכ"ל המשיבה 2 נמצא בחדר מיון בבית חולים. לאחר מכן נתבקשה דחיה נוספת שלא אושרה על ידי וקבעתי כי לא יאוחר מיום 1.11.18 תינתן עמדת ועדת המכרזים לאחר גמר התהליך כולו.
7.4 ביום 1.11.18 אכן הוגשה הודעת ועדת המכרזים אשר לאחר בדיקות שונות שבצעה סברה כי המשיבה 2 עומדת בתנאי הסף. העותרת חלקה על ממצאי ועדת המכרזים.
- הודעת ועדת המכרזים בעקבות הדיון החוזר
8.1 המשיבה 1 קיימה ועדת שימוע, לשמיעת הצדדים בנפרד. בוועדת השימוע השתתפו מטעם חברת החשמל עורכי דין מחברת החשמל ונציגי המחלקה המשפטית שלה, עורכי דין חיצוניים וכן נציגי מחלקת המכרזים . לשימוע לא זומן נציג משרד התחבורה. לאחר שמיעת טענות הצדדים החליטה ועדת השימוע לערוך בדיקות פיזיות של נפח המיכלית. נמסר כי ביום 25.10.18 וביום 29.10.18 ערכה חברת החשמל בדיקת נפח המיכליות ומצאה כי נפח מיכלית 8366515 הוא 14.217 מ"ק בקירוב, ואילו נפח מיכלית 8365015 הוא 14.744 מ"ק בקירוב. העותרת טענה כי בדיקה זו נערכה בנוכחות נציגי המשיבה 2 אך לא בנוכחות העותרת. ועדת השימוע המליצה לקבוע כי הצעת המשיבה 2 עמדה בתנאי הסף.
8.2 ביום 31.10.18 החליטה ועדת המכרזים לאמץ את המלצות ועדת השימוע . עוד קבעה כי לא הונחה בפניה תשתית ראייתית מספקת על מנת לקבוע כי המשיבה 2 נהגה בתכסיסנות ושלא בתום לב.
8.3 לפיכך בקשה המשיבה 1 כי בית המשפט ישאיר על כנו את החלטתה כי המשיבה 2 היא הזוכה במכרז.
- דיון והכרעה
9.1 מושא הדיון הן המיכליות הבאות הנמצאות בבעלות המשיבה 2 –
מיכלית מס' רשוי 8366515 שנת יצור 2002. נרשם על גבי הרשיון כי הוא בתוקף רק בצירוף נספח .
מס' רשוי 8365015 שנת יצור 2002. נרשם על גבי הרשיון כי הוא בתוקף רק בצירוף נספח.
9.2 אין מחלוקת כי הרישיון שהציגה משיבה 2 להוכחת עובדת היותה בעלים של מיכלית שנפחה הוא מעל 13 קוב, לא היה רישיון בתוקף, שכן הוצג ללא הנספח שלו. על גבי הרישיון כתוב באופן מפורש שאיננו בתוקף ללא הנספח שלו. נספח סתמי שצירפה המשיבה 2 במהלך הדיון בפני הוא משנת 2003 ואיננו נספח רלוונטי.
9.3 הדרישה בתנאי הסף היא דרישה דווקנית, להציג רישיון של המיכלית שהוא תקף למועד הגשת ההצעה . הדרישה מתייחסת למיכלית שהיא בנפח של 13 קוב ומעלה. רישיון תקף כזה לא הוצג על ידי המשיבה 2.
די בכך כדי לקבוע כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף במכרז.
9.4 עוד ברור כי כאשר תנאי המכרז דורשים שנפח מיכלית יהיה מעל 13 קוב, אין הכוונה שעובד חברת החשמל ימלא לאחר הגשת ההצעות מים בכל אחת מהמיכליות של המציעים, כדי למסור – מהי כמות המים שנכנסה למיכל, דרך תמוהה ולא מקצועית , כאשר לכל מיכלית מיוצרת יש אפיון לגבי נפח הקיבולת שלה, ולתפישתי רק תעודה רשמית ומוכרת יכולה להעיד על כך.
העובדה שאת המיכלית ניתן למלא במים בכמות מסוימת (ולשקול אותה לפני ואחרי), איננה מלמדת על כך שזו כמות הנפח המותרת מבחינה תחבורתית , ללא מגבלות שינוע , מה גם שחומרי התכולה הרלוונטיים, במקרה זה הם בין היתר, אבקת פחם, אבן גיר וגבס, אפר מרחף וכד' ולא מים.
9.5 את העובדה שמציעה עומדת בתנאי הסף יש להראות במועד הגשת ההצעה, ולא במועד שלאחר מכן. זו המשמעות של תנאי סף. במועד הגשת ההצעות לא הראתה המשיבה 2 כי היא עומדת בתנאי הסף הנדרש.
9.6 בנוסף, הצטברו בפני ראיות המבססות את העובדה כי מיכליות המשיבה 2 אינן מוגדרות כמיכליות שהנפח שלהן עולה על 13 מ"ק.
א. העותרת הפנתה לרישיון המיכלית כפי שהוצג על ידי המשיבה, (בתוקף עד 6.1.19) ונרשם שם תחת הרישום נפח – 11,976 . (בקרוב 12 מ"ק).
ב. העותרת צירפה את תעודת היצרן של מיכליות המשיבה 2, חברת DISAB , שם נרשם - LOAD VOLUME – 12 M3 .
ג. בנספח לרישיון המיכליות במשרד הרישוי נרשם כי הנפח של כל מיכלית הוא 8 מ"ק. לוועדת השימוע הוצגה תעודת עובר ציבור של משרד הרישוי בבאר שבע, לגבי רישיונות שתי המשאיות בהן נרשם במפורש כי קיבולת המיכל היא 8 מ"ק.
אין לכן לתמוה על כך שהמשיבה 2 לא הגישה את נספח הרישיון ביחד עם רישיון המיכלית.
המשיבה 2 בררה בדיעבד, כחודשיים לאחר דחיית הבקשה לסעד זמני במשרד הרישוי מדוע נרשם כי קבולת המיכל היא 8 קוב ומסרה שהוסבר לה במשרד הרישוי כי זהו הנפח האפקטיבי של המיכלים (8.26 מ"ק) לפי שרטוט טכני.
ד. גם במכתב חברת קוני הנדסה (נספח י"ג לעתירה) , שהומצא על ידי חברת החשמל עצמה, נרשם כי הנפח של המיכל ללא בית הפילטרים הוא 12 מ"ק. לא קבלתי את הטענה כי כאשר מדובר במכרז על "מכליות שאיבה בנפח 13 קוב ומעלה", יש להביא בחשבון גם את בית הפילטרים שבמשאית, שהוא איננו משמש כבית קיבול לתכולת השאיבה, ענין שאיננו שנוי ממחלוקת ועולה באופן ברור ממכתב חברת אמפטיק, יצרנית מרכב של מערכות שאיבה (נספח י"ד לעתירה) – שנכתב בו במפורש -THE FILTER CHAMBER IS NOT FOR COLLECTING MATERIAL AND IS NOT TO BE CALAULATED TO THE VOLUME OF THE TANK " .
מטעם זה גם לא מצאתי ענין בחישובי מהנדס מטעם המשיבה 2 שחישב לדבריו את נפח גליל המשאית בנוסחה מתמטית.
ה. יש לזכור כי שתי המיכליות מושא הדיון היו קודם לכן בבעלות חברת החשמל, אשר עשתה בהן שימוש לפחות 12 שנה ,ורק סביר ונכון להניח שחברת החשמל ידעה בעצמה מהו האפיון של המיכליות הללו.
ו. עוד אבקש להאיר את העובדה כי חברת החשמל הזדרזה להתקשר עם משיבה 2 בהסכם מכוח המכרז, וזאת עוד טרם השיבה לטענת העותרת, ועוד טרם הייתה בידה ולו ראיה לכאורה לכך שמיכליות המשיבה 2 עונות לדרישת הסף.
9.7 המסקנה המתבקשת מניתוח הנתונים כי המשיבה 2 לא עמדה בדרישת הסף.
9.8 ברור לי האינטרס הכלכלי של חברת החשמל להתקשר עם חברה אשר נתנה הצעה שנמוכה ב-25% מהאומדן של חברת החשמל למכרז זה. (הצעה של 766,875 ₪ ללא מע"מ לעומת אומדן חברת החשמל של 1,021,200 ₪ ללא מע"מ). ההפרשים הכספיים אינם מבוטלים ומגיעים לסדרי גודל של רבע מיליון ₪. אך ענין זה שחוזר ועולה בסוגית המכרזים נסוג מפני עקרון השוויון וההגינות שהם אבני היסוד של כל מכרז.
9.9 ביסודו של המכרז הציבורי, עומדים, שני עקרונות יסוד: הראשון, עניינו בשמירה על השוויון וטוהר המידות על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, בלא משוא פנים ובלא שרירות. השני הוא השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז (ראו עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, (2003); עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, (13.9.10)).
9.10 עיקרון השוויון מקבל מעמד עדיף בשל מרכזיותו במכרז הציבורי, אף במחיר של ויתור מסוים על יעילות כלכלית במקרה של התנגשות בין השיקולים (ראו עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים, (2003).
במקרים בהם ישנה התנגשות בין עקרון השוויון לבין היעילות הכלכלית, יגבר בדרך כלל עקרון השוויון, בשל ההנחה כי בטווח הארוך תוצאה זו תגביר את האמון ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים (ראו: עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, (5.1.2012)).
9.11 אין הרווח הכספי קצר הטווח שקול כנגד ההפסד החברתי לטווח הארוך.
ראו לענין זה דברי כב' השופטת נתניהו, בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת-גן ואח' (30.11.82) -
"המדיניות שנקטו המשיבות 1 ו-2 עשויה, אולי, בטווח הקצר, לחסוך מכספי הציבור, אך בטווח הרחוק פוגעת היא במטרותיו היסודיות של המכרז, שהן קבלתן של ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השוויון בין המתחרים, ועל טוהר המידות. מטרה זו ניתן להשיגה, רק כשהמציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז"
וכן דברי כב' הנשיא ברק בעא 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ. מדינת ישראל (24.12.97) -
"אכן, דיני המכרזים נבנו במשך השנים על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם בהפסדים כספיים כבדים. דיני המכרזים עומדים על הצורך לקיים את תנאי המכרז ועל פסילתה של הצעה שאינה מקיימת אותם. בכך מעודדים קיומם של תנאי המכרז, ושוללים כל יוזמה להגיש הצעות שאינן מקיימות התנאים. בכך נוטעים אמון בשיטת המכרזים ומונעים התחושה כי "המכרז מכור" (ראה בג"ץ 368/76, 376 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח' [6], בעמ' 512).
9.12 יש לשמור בדווקנות על קיום הדרישה של תנאי הסף. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון כערך מרכזי ולוודא שהמציעים מתמודדים בתנאים שווים. אי עמידה בתנאי סף, אשר מעניקה למציע יתרון על פני מציעים אחרים, נחשבת בדרך כלל לפגם מהותי, אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה (ראו: עע"ם 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, (28.4.2008) עעמ 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ. חברת נמל אשדוד (16.6.14).
9.13 תנאי סף חייבים להיות ברורים וחד משמעיים. יש להיזהר ממצב של הגמשת תנאי הסף, על מנת שיתיישבו עם ההצעה הזולה יותר. וכי מה סברה חברת החשמל כשהוציאה את המכרז ובו דרישה לרישיון תקף של בעלות במיכלית שאיבה שנפחה מעל 13 מ"ק – שהיא פטורה מלבחון האם הוצג רישיון תקף כזה ? האם למרות שלא הוצג רישיון תקף כזה, אפשר באותות ,במופתים ובמבחני מים - ליצור יש מאין ?
ראו לענין חשיבותם של תנאי הסף דבריו של כב' השופט פוגלמן בעעמ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ. משרד הבריאות (28.2.11)( והפסיקה המצוטטת שם )-
.. "הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז. על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים" .
9.14 המסקנה הנדרשת היא כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף, ולכן היתה צריכה להיפסל. ההתקשרות עמה איננה כדין.
- לסיכום
10.1 העתירה מתקבלת במובן זה שי ש לפסול את זכייתה של המשיבה 2 במכרז.
10.2 המשיבה 2 כבר עובדת בשירות המשיבה 1 לפי מכרז זה כבר מאפריל 2018. אין בפני נתונים על היקף העבודה שכבר בוצעה או שעוד צריכה להיעשות. מכל מקום, על המשיבה 1 להפסיק להעסיק את המשיבה 2 במסגרת המכרז בתוך 10 ימים מהיום.
10.3 כל אחת מהמשיבות תשא בהוצאות העותרת בסך של 15,000 ₪ (ובסה"כ 30,000 ₪). הסכום ישולם לעותרת בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
10.4 המזכירות תודיע לצדדים על החלטה זו.
ניתנה היום, י"ז כסלו תשע"ט, 25 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.