ס"ע 11700-07-10

לפתחנו עומדות להכרעה שלוש סוגיות עיקריות: האחת- נוגעת לשאלת נסיבות סיום העסקת התובעת והנובע מכך: פיצוי לפי חוק עבודת נשים התשי"ג-1953 (להלן: חוק עבודת נשים), לפי חוק שווין הזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988(להלן: חוק שויון הזדמנויות), ובשל העדר שימוע; השניה -נוגעת לתחשיב זכויותיה הסוציאליות השונות של התובעת (חופשה, פנסיה, הבראה ,דמי כלכלה ופיצויי פיטורין), ובקשר לכך – נדרשים אנו להכריע גם בשאלה מהי המשכורת הקובעת של התובעת; השלישית- נוגעת לטענת התובעת כי היא זכאית למתן חשבונות ביחס לרכיב עמלות הסוכן שקיבלה בשכרה, ואשר לטעמה שולם שלא בהתאמה לתנאי ההסכם עמה (קרי, לא בגין כלל המכירות שבצעה וכמתחייב מכך).

סוגיות אלה ידונו להלן על פי הסדר האמור.

רקע נדרש

התובעת, ילידת שנת 1961, היא אחות מוסמכת.

הנתבעת (להלן גם: כמיטק) היא חברה העוסקת ביבוא שווק והפצה של מוצרים רפואיים ובכלל זה בתחום חבישת פצעים וטיפול בהם. כחלק מפעילותה מפעילה מערכי שווק, הפצה והדרכה לבעלי מקצועות הרפואה בכל רחבי הארץ ומשווקת מוצרים למוסדות רפואיים (בתי חולים וקופות חולים).

הנתבעת פועלת באמצעות נציגי מכירות אשר מיועדים לפעול באזורים שונים שחולקו על ידה.

התובעת עבדה אצל הנתבעת כנציגת מכירות ואחות טיפולית באזור ירושלים והשפלה, החל מראשית שנת 2005 (מועד מדויק לכאורה שנוי במחלוקת- בכתב התביעה צוין התאריך 3.3.05, בכתב ההגנה -5.2.05 ואילו בתצהיר התובעת 5.2.05, באישור ההעסקה שהוצא לתובעת עם פיטוריה נרשם 27.2.05 ולטעמנו זהו התאריך המדויק) התובעת עבדה אצל הנתבעת עד ליום 6.4.2010 עת פוטרה מעבודתה.

ההתקשרות בין הצדדים באה לביטוי עלי כתב במסמך הצעת עבודה מיום 5.2.2005 שכתב מנכ"ל הנתבעת דאז , מר יוסף לוין ז"ל- נספח א' לכתב התביעה (להלן: ההסכם). על פי ההסכם: שכר התובעת הועמד על 7,000 ₪ לחודש ועוד 500 ₪ בגין שנ"ג וכן 38 ₪ ליום כדמי כלכלה. כמו כן סוכם כי התובעת תקבל עמלות בגין מכירותיה.

שכרה של התובעת עלה בחודש 12/2007 ב 700 ₪ ובחודש מרץ 2009- ב1,500 ₪ נוספים.

מנכ"ל כמיטק בזמנים הרלבנטיים היה כאמור מר לוין ז"ל. הממונה הישיר על התובעת היה מר איתמר הניג ז"ל (להלן מר הניג).

לטענת התובעת החלה בטיפולי הפריה חוץ גופית בחודש יוני 2009.

בחודש דצמבר 2009 יצאה התובעת לחופשה בת עשרה ימים – החל מיום 10.12.2009,כנטען, לשם טיפולי הפריה חוץ גופית.

ביום 8.3.2010 נערכה פגישה בביה"ח אסף הרופא בין נציגי הנתבעת ובכללם אח שהיה ממונה על אזור הדרום (מר אליהו) וכן מר הניג, לבין גורמים רלבנטיים לתחום פעילות הנתבעת בביה"ח. לפגישה לא הוזמנה התובעת, ואולם משנודע לתובעת כי נערכת פגישה זו, החליטה על דעת עצמה להתייצב אליה, וכך עשתה למבובכתה של הנתבעת(להלן: הארוע באסף הרופא).

מר הניג בתצהירו ציין כי בעקבות הארוע באסף הרופא, דרש ממר לוין פיטוריה של התובעת.

ואכן, ביום 15.3.10 נערכה פגישה בין התובעת לבין מר לוין ז"ל. לדברי התובעת נאמר לה על ידי מר לוין כי מר הניג אינו רוצה לעבוד עמה עוד.

התובעת זומנה על ידי מר לוין לפגישה נוספת ביום 25.3.10 וזאת לאחר שהיא זו שיצרה קשר טלפוני עמו. לאחת מפגישות אלו (לטענת התובעת, זו מה-25.3.10 ולטענת הנתבעת, זו מה- 15.3.10) הגיעה עם אחיה מר י.כ. (להלן: האח), אשר המתין מחוץ לחדר במהלך השימוע. בפגישה נמסר לתובעת כי תפוטר. לדברי התובעת מסרה אז כי היא ממתינה לראות האם היא בהריון. לדבריה עבדה עד ליום 6.4.10 כאשר באותו יום ביצעה בדיקת דם שהבהירה כי אינה בהריון ומידית הודיעה זאת למר לוין.

ביום 8.4.2010 קיבלה התובעת מידי מר לוין שני מכתבים בדבר סיום עבודתה (נספחים ה/1 וה/2 לתצהירה- להלן: מכתבי הפיטורין). בו ביום חתמה התובעת על "כתב קבלה וסילוק" (נספח ו' לתצהירה- להלן: כתב הסילוק).

בהמשך לכך כתב ב"כ התובעת לנתבעת ביום 25.4.2010 מכתב ובו טענות כנגד תקפו של כתב הסילוק (נספח ז' לתצהירה).

להשלמת התמונה יאמר כי לכתחילה התייצב לדיונים המקדמיים מטעם הנתבעת מר לוין ז"ל, והנתבעת אף הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמו ביום 23.9.2012 ואולם, בטרם הגיעה עת שמיעת עדותו נפטר מר לוין, כהודעת הנתבעת מיום 15.10.2012,זאת לאחר שנסיון לגבות עדותו כעדות מוקדמת במהלך מחלתו הקצרה, לא צלח, בשל החמרה במצבו.

עקב כך, הגישה הנתבעת ביום 4.2.2013 תצהיר חלופי של מר הניג מטעם הנתבעת. בסופו של דבר, בטרם הגיעה עת שמיעת עדותו, ביום 22.7.15, נפטר גם מר הניג.

בקשר לכך ביקשה הנתבעת להתיר לה לקבל לתיק בית הדין את תצהירו של מר הניג בלא שנחקר עליו עקב הנסיבות.

בסוגיה זו נתנה החלטת בית הדין מיום 21.9.2015 (להלן: ההחלטה)

דיון והכרעה

תצהירו של מר הניג

בטרם נדון לגופן של מחלוקות, ובעיקר ,ככל שהן נוגעות לשאלת נסיבות סיום עבודת התובעת, ראוי להכריע ראשית לכל במחלוקת הנוגעת לתצהירו של מר הניג כדלעיל.

הנתבעת הסבירה כי נוכח פטירתו של מר לוין, לא נותר לה אלא להעיד את מר הניג ומשזה נפטר, אין באפשרותה להעיד עדים אחרים.

בהחלטה נסקרה הפסיקה הרלבנטית למצב שבו מבוקש להגיש במסגרת הליך בתיק העיקרי תצהירו של אדם שנפטר , ללא שזה יחקר ביחס אליו. כאמור שם, יכול תצהיר כזה להתקבל אם יענה על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות שמיעה. במסגרת מגמת התפתחותם של דיני הראיות בכלל- במעבר מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל, ובפרט "בהתייחס לכלל הפוסל עדות שמיעה, הנטיה היא לרכך את מגבלות הכלל במקום שבו , על פני הדברים, יש נקודת אחיזה למהימנות העדות. במקום לחסום את דרכה של הראיה לבית המשפט מלכתחילה, ניתן לבחון את מהימנותה ומשקלה לגופה" (ע"א 703/86 ברנשטיין - היועמ"ש, 19.11.89).

בהמשך להחלטה, הגישה הנתבעת תצהירה של הגב' מאיה לוין גנור, בתו של מר לוין אשר משמשת כמנכ"ל הנתבעת. העדה הבהירה בתצהירה מהן הנסיבות בהן נודע לה דבר מחלתו ופטירתו של מר הניג, (על דבר המחלה נודע לה עקב פניית האלמנה לקבל עבורו ציוד רפואי ביום 27.5.2015 וארבעה ימים לאחר מכן, ביום 31.5.2015, כבר נפטר מר הניג- ר' ס' 5- 7 לתצהירה). העדה הסבירה כי קודם לשיחה עם אשתו של מר הניג לא היתה מודעת למצבו. כן אשרה כי כשהלה פרש מעבודתו בנתבעת, בשנת 2013, נעשה הדבר בסמיכות לניתוח שהיה עליו לעבור באותם ימים בקשר למחלת סרטן שנתגלתה בו. עוד ציינה כי מר הניג היה נמרץ והתנהג ונראה צעיר מכפי גילו (כבן 72) וכי אף השתתף בהרמות כוסית בנתבעת כולל אף בערב חג הפסח, כחודש טרם פטירתו, ונראה כשורה.

לדרישתו של ב"כ התובעת, נחקרה הגב' לוין גנור על תצהירה. גם הגב' נילי רן מלקביץ', שהעידה מטעם הנתבעת, נדרשה בחקירתה הנגדית להתייחס למצבו הרפואי של מר הניג ולמידת הידע שהיה לה בקשר לכך בתקופה שמאז 2013. אמנם נתגלעה סתירה בין עדויות השתיים לעניין סוג מחלתו, בעוד הגב' לוין גנור סברה כי מר לוין סבל מסרטן ברגל כפי הידוע לה, הרי שגב' רן מלקביץ' ציינה שחלה בסרטן הכליות ואולם הבריא ממנו (ר' פרו' עמ' 69 שורה 17).

טוענת התובעת כי לא נעשו מאמצים מספקים לגבות עדותו של מר הניג במסגרת עדות מוקדמת, שהיתה מתבקשת נוכח גילו ונוכח מצבו הרפואי. כן טוענת כי מכל מקום, היה בידי הנתבעת להעיד עדים חלופיים למר הניג (עובדים אחרים ולקוחות אשר יעידו על מערכת היחסים העכורה שהיתה , אליבא דנתבעת, בין התובעת לקולגות שלה, לממונים עליה וללקוחות). בנסיבות בהן נמנעה מכך אין כל הצדקה לחרוג מן הכלל בדבר פסלות עדות שמיעה.

אין בידינו לקבל טענתה של התובעת בענין חוסר במאמצים מספיקים לגביית עדותו של מר הניג. כאמור, למרבה הצער נפטר מר הניג בתוך זמן קצר מאז שחלה, וזמן קצר אף יותר מאז שנודע לנתבעת על כך. העובדה כי היה אדם בשנות ה70 לחייו כשלעצמה בוודאי אינה מצדיקה גביית עדות מוקדמת. גם העובדה כי חלה בסרטן עובר לפרישתו בתחילת שנת 2013, אינה מחייבת זאת : מתוך עדויות שתי העדות דלעיל עולה כי שתיהן סברו כי מדובר באפיזודה שחלפה (ר' עדויותיהן בעמ' 49 ש' 31- עמ' 50 ש' 3, ובעמ' 69 ש' 17); שתיהן ציינו כי לא ידעו באופן מדויק מצבו הרפואי- הגב' לוין גנור ,כיון שקשריה עמו היו קורקטיים בלבד, ואף הגב' רן מלקביץ', שציינה כי היתה ביחסים מאד קרובים עמו, ציינה כי לא נהג לעדכן באופן שוטף דבר מצבו הרפואי. העובדה כי השתתף בארועים משרדיים ונראה כפי הרגיל, ודאי הסבירה מדוע לא נתעורר חשש כלשהו בלב מי מטעם הנתבעת. אם כן ,דוחים אנו טענת התובעת כי הנתבעת לא עשתה די כדי להעיד בזמן את מר הניג.

אשר לטענה כי היה על הנתבעת להביא עדים חלופיים: דומה כי יש לחלק בין הנושאים לגביהם נדרשה עדותו של מר הניג (גם כחלופה לעדות מר לוין): אשר לטענות בדבר יחסי אנוש בלתי תקינים- אכן לשם הוכחתם של אלה יכולה היתה הנתבעת לגבות עדויות גם מאותם גורמים שהיו עדים לאותו מצב נטען, ואולם, נדמה כי עשתה כן בעצם כך שלכתחילה, עוד עם הגשת עדותו של מר לוין, צרפה גם תצהירה של הגב' רן מלקביץ' (אשר בפתח עדותה לפנינו צינה כי מר הניג הוא שפנה אליה על מנת שתעיד על טיב יחסי התובעת עם עובדים אחרים ועמו עצמו). אמנם נכון כי יתכן ויכולה היתה לעשות למעלה מכך ולהביא ראיות נוספות ואולם, כפי שיפורט להלן – די במה שהעידה התובעת עצמה לענין זה. מכל מקום, נוכח האפשרות שהיתה בידי הנתבעת להביא ראיות נוספות בסוגיה זו, אכן ראוי שלא להסתמך על תצהירו של מר הניג לענין זה.

כמו כן, בכל הענינים החשבונאיים שבמחלוקת, דומה כי אף הנתבעת אינה סבורה כי היא נזקקת לעדותו של מר הניג, והביאה בקשר לכך מסמכים וכן עדותו של מר אריאל בשארי שהוא מנהל תפעול ולוגיסטיקה אצלה (להלן: מר בשארי). ודאי הוא שמסמכים (שהתובעת אינה חולקת עליהם בסופו של דבר), הנוגעים לשיעור שכרה ונגזרותיו, ביחס לזכויותיה הסוציאליות הנתבעות (להבדיל מהמחלוקת בתביעה למתן חשבונות) אינם נסמכים בסופו של דבר על עדותו של מר הניג עצמו.

שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לסוגיות העובדתיות הנוגעות הן לטיפולי הפוריות של התובעת ומידת המודעות של מר הניג ומר לוין אליהם, והן להחלטה לפטרה. אף אליבא דגרסת התובעת, כבר בכתב התביעה, ולאחר מכן, גם בתצהירה- המעורבים היחידים בכך היו מר לוין ומר הניג- אף אחד אחר לא יכול היה להעיד מידיעתו האישית- לא בשאלה האם ידע מי מהם על דבר טיפולי הפוריות ולא בשאלה מה היו הצעדים שנעשו לקראת פיטוריה של התובעת. לפיכך, ביחס לסוגיות אלה, יש מקום לקבל את תצהירו של מר הניג כראיה לתיק – כמובן במשקל המוגבל שיש לתת לו נוכח העדרה של חקירה נגדית. לטעמנו, ככל שלא כך ייעשה, תוותר הנתבעת ללא אפשרות אמיתית להציג גרסה כנגד גרסתה של התובעת ביחס לסוגיות עובדתיות אלה ובכך יגרם לה עוול.

כלל ידוע הוא כי כאשר מוגשת תביעה נגד עזבון , מוטל על התובע נטל הוכחה כבד יותר מאשר ברגיל. כך נקבע בענין זה בע"א 5997/92 דוד מלק- מנהל עיזבון הרב יהושע דויטש ז"ל, 28.9.97:

"המדובר בענייננו בתביעה נגד עיזבון. בתביעה מסוג זה, "מידת ההוכחה הנדרשת היא ברמה גבוהה בהרבה מזו המספיקה בהליך אזרחי רגיל" (ע"א 323/86 לרנר נ' ניב ואח' [3]). מן התובע מעיזבון נדרשות "ראיות חזקות יתר על המידה הרגילה וסיוע לעדותו שלו" (דברי הנשיא שמגר בע"א 843/87 כוכב נ' עזבון המנוח חיטרוש שמעון ז"ל ואח' [4]). הטעם לכלל זה נעוץ בעובדה, ש"בהעדר הבעל-הדבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח – אילו עוד בחיים חייתו – להזים או לסתור את ראָיות יריבו..." (ע"א 459/59 מ' פינקלשטיין ואח' נ' פרושטייר ואח' [5], בעמ' 2330)."

אמנם אין עסקינן כאן בנתבע שהוא בן אנוש, אלא בנתבעת, שהיא תאגיד, ואולם לגופם של דברים אין כל הבדל מהותי בין בן אנוש שנפטר ועזבונו נתבע, לבין תאגיד שפועל באמצעות שניים מטעמו, ונתבע, ואותם שנים הולכים אף הם לבית עולמם. הטלת נטל הוכחה כבד על כתפיו של תובע עזבון היא תמונת ראי להכרה באפשרות של העזבון להגיש גם ראיות שאינן קבילות ברגיל, מטעם אותו עזבון (ובהיקש לכאן- מטעם אותם עדים יחידאים של הנתבעת).

ואולם, גם אם ישנה הצדקה לכך שהנתבעת לא ביקשה לגבות בנפרד את עדותו של מר הניג בשלבים מוקדמים יותר, ואף אם מקובלנו כי לולי הגרסה שבתצהירו, נותרת הנתבעת נעדרת עדות כלשהי לתמיכה בגרסתה בנקודות הרלבנטיות- עדיין נדרש כי הנתבעת תעמוד בדרישה המינימלית שנקבעה בפסיקה והיא, כי על פני הדברים יש נקודת אחיזה למהימנות העדות.

לטעמנו ישנה אחיזה כזו: אותו חלק בעדותו של מר הניג הנוגע לטיב היחסים עם העובדים ואף אי קבלת מרות, נתבררו כמהימנים מתוך גרסת התובעת עצמה עליה נעמוד בהמשך, ואף מתוך עדות הגב' רן מלקביץ'. מכך יש מקום להניח, כי, במשקל המתאים, וככל שהאמור בתצהירו יהא קוהרנטי ומסתבר, יש נקודת אחיזה למהימנות האמור ביתר חלקי תצהירו.

העולה מן המקובץ- החלטנו לקבל את תצהיר מר הניג כראיה בחלקים הרלבנטיים לענין טיפולי הפוריות וסיום העסקת התובעת בלבד- במגבלות דלעיל.

פיטורי התובעת -האם תוצאת אפליה בשל טיפולי הפוריות שעברה?

לטענת התובעת (ס' 35-37 לתצהירה) פוטרה בעקבות התנכלותו של מר הניג אליה בשל טיפולי הפוריות שעברה והעדרויותיה בגינם- ובכלל זה, בעיקר, ההעדרות בחודש דצמבר 2009.

מאידך, טוענת הנתבעת כי פיטורי התובעת נבעו מהקשיים ביחסי אנוש שהיו בינה לבין הצוות עמו עבדה ואחרים

על פי סעיף 9(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות:

"9(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

...

(2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

היינו, על התובעת, הטוענת לאפליה בשל טיפולי הפוריות שעברה, להוכיח ראשית לכל כי לא היה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטוריה. רק ככל שכך תוכיח, יעבור הנטל להוכחת העדרה של אפליה לכתפיה של הנתבעת.

נבהיר כבר עתה כי מתוך המצוי בתיק, שוכנענו כי לא היה קשר בין פיטורי התובעת לבין טיפולי הפוריות. למעשה שוכנענו כי התובעת מנפה טיפולים אלה על מנת שיסיעו בידה להעלאת טענות כנגד הנתבעת.

מאידך שוכנענו כי אכן מר הניג מצא קושי להתנהל מול התובעת, בדיוק כפי שציינה בתצהירה כי נאמר לה על ידי מר לוין בפגישה מה 15.3.10, וכשהגיעו מים עד נפש, ביקש להביא לפיטוריה, ומר לוין נענה לכך, וזאת במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלו. יוזכר כי מר הניג היה הממונה הישיר של התובעת.

במה דברים אמורים?

לטענת התובעת כביכול היחסים בינה לבין מר הניג היו טובים וכי היא כביכול בצעה הוראותיו באהבה (סיפת עמ' 25 – רישת עמ' 26) אלא שבאה עדותו של האח, ומפריכה את הדברים, וכך אמר (עמ' 33 ש' 16)

"ש. מפנה לסעיף 6. המלצת לה להוועץ עם מנכל החברה. האם יש מקום ליידע את המנהל האישי.

ת. כמו שהבנתי ממנה מנהל אישי שלה בלשון המעטה לא אהב אותה. אמרתי לה שתפנה למנהל החברה אם הוא ירצה הוא יפנה אליו" 

האח מתיחס בעדותו למועד פנייתה הנטענת של התובעת אל מר לוין בחודש יוני 2009 על מנת ליידעו בדבר הכוונה לעבור טיפולי פוריות- דהינו כבר קודם לתחילת הטיפולים, היו יחסים לא תקינים בין התובעת לבין מר הניג ומצב זה, הוא שהביא, אליבא דאח, את התובעת שלא ליידע את מר הניג בדבר הכוונה לעבור טיפולים.

בסעיף 6 לתצהירו מעיד האח " עצתי לנ' היתה לפנות למנכ"ל החברה , ליידע אותו באופן אישי ולהוועץ עמו האם יש מקום ליידע את המנהל האישי של נ'". אלא שהתובעת עשתה בדיוק ההפך מאותה הצעה- לדבריה , דרשה ממר לוין "לשמור ענין זה בסוד ולמיטב ידיעתי, כך היה" (סעיף 26 לתצהירה).

לא למותר לציין כי התנהלות התובעת גם בהמשך, באופן שבו "עקפה" את הממונה עליה, מר הניג ופנתה ישירות למנכ"ל מר לוין כשנדרש לה דבר מה, מצביעה על יחסים קלוקלים ומכל מקום יש בה כדי ליצור יחסים שכאלה. (ר' לענין זה עדותה בסיפת עמ' 29 –שכשלעצמה היתה בלתי סבירה ובלתי מהימנה עלינו- ולענין זה ר' בהמשך לענין ימי מחלה)

אם כן, כבר הרבה לפני תחילת טיפולי ההפריה, לא היו היחסים בין התובעת לבין מר הניג , בלשון המעטה.

מאידך גיסא- התובעת דרשה ממר לוין שלא ליידע איש (ובכלל זה מר הניג) דבר הטיפולים, ולדבריה גם "כך היה". לפיכך נשמטת הקרקע תחת הטענה להתנכלות מר הניג עקב היציאה לחופשה בשל טיפולי ההפריה.

מאליו מובן כי טענת התובעת כי דבר הטיפולים נשמר בסוד אצל מר לוין , סותרת את טענתה האחרת כי מר הניג התנכל אליה בשל עניינם הכרוכים בטיפולי ההפריה. לא יפלא איפוא כי בחקירתה, נסוגה התובעת מהגרסה לפיה מר הניג לא היה מודע לטיפולים, לעבר גרסה מעורפלת יותר (ר' עמ' 15 ש' 24, "יכול להיות שמר לוין כן אמר לאיתמר שאני עוברת טיפולי פוריות..." וכן עדות האח- עמ' 33 ש' 19, ועמ' 35 ש' 12: "אמרתי שאני מניח שמעסיק כמו מנכל החברה מיידע את הבוס הישיר של נ' על המצב הזה"). עצם שינוי הגרסה פוגם במהימנות הטענה, ולכך יוסף כי הגרסה האחרונה אינה גרסה עובדתית אלא השערה בלבד. השערה אינה אלא סברה ולא ראיה.

מתוך האמור מעלה קורסת הגרסה כי מר הניג התנכל לתובעת בשל הטיפולים ומכאן נופלת הטענה לאפליה.

להשלמת התמונה בענין זה יאמר עוד כי התובעת ניסתה ליצור רושם של העדרויות ממושכות בשל הטיפולים – שבגינן התנכל לה מר הניג, ואולם, כפי שהעידה בעצמה, בסופו של דבר כמעט ולא נעדרה לשם כך, אלא הקפידה לבצע בדיקות בשעות הבוקר המוקדמות לפני תחילת שעות העבודה, ואף ההעדרויות (למעט זו שבדצמבר 2009) היו מעטות ובעיקרן כלל לא היו קשורות לטיפולים (טיפול היסטרוסקופיה וגרידה בחודש אוגוסט 2009 אשר הצורך בהם נתברר מתוך טיפולי הפוריות אך לא היה קשור בהם- ואשר צוין בתלוש השכר של אותו חודש כימי מחלה וכלל לא כימי חופשה) (ר' עדותה בעמ' 13 וכן תצהירה בס' 5). עיון בתלושי השכר שצרפה התובעת לתצהירה מעלה כי מעת לעת, גם קודם לתקופת הטיפולים, היתה נוטלת ימי חופשה. אם כן, אין מדובר בהעדרויות חריגות.

ואולם מעבר לכך: שוכנענו כי התנהלותה של התובעת כלפי מר הניג וכלפי הנתבעת בכללותה היתה במקרים רבים לעומתית, באופן שיש בו כדי להסביר מדוע פוטרה- דהינו התובעת לא הצליחה לעמוד בנטל הראשוני המוטל עליה להוכיח כי לא היתה בהתנהגותה סיבה לפיטוריה.

כך, העובדה שכאשר, לדבריה , לא אישר לה מר הניג לצאת לחופשה- פנתה לשם כך אל מר לוין וכן כאמור לעיל, לענין טיפול גרידה שעברה- גם אז פנתה אל מר לוין כשלדבריה מר הניג לא אישר לה להעדר חלק מהיום. (ואם תאמר כי עשתה כן כיון שמר הניג לא היה מודע לעריכת הטפולים, הרי שהדבר מחזק המסקנה כי אין כל קשר בין אותה "התנכלות" של מר הניג לבינם).

כך- אשרה התובעת כי עזבה באמצע היום בנסיבות כעוסות כנס שהתקיים ביום 8.2.10 של כלל אנשי המכירות ואשר נועד להציג תכנית שנתית של כל נציג ביחס לאזור עליו הוא אחראי. אשר לנסיבות בהן עזבה חלוקים הצדדים: אליבא דתובעת עצמה היא הכינה תוכנית שבה התכוונה להציג בפני אנשי המכירות האחרים "כיצד חברה אמורה לנהוג בעובדים" וזאת כדי להראות שלא כך נוהגת הנתבעת (עמ' 24). התובעת טוענת בעדותה שם, כי נדרשה לעזוב. (אם כן התובעת ,לשיטתה, ניסתה לנצל התכנסות למטרה מסוימת על מנת לצבוע באור שלילי את הנתבעת).

מאידך מעידה הגב' רן מלקביץ' עדת הנתבעת אשר נכחה בכנס בתצהירה כי "בכנס סיכום פעילות של שנת 2009, למשל, כאשר מר יוסי לוין מהל החברה (בזמנים הרלוונטים לכתב התביעה) פנה אליה בצורה עדינה ומנומסת ובסה"כ ביקש ממנה להעביר בצורה עניינית ומהירה יותר את המצגת, הגיבה נ' בצורה מוגזמת ואמרה "שאם זה היחס שלו להשקעתה במצגת היא מפסיקה את המצגת". כשביקש ממנה יוסי להמשיך ואמר לה "שהוא מעריך את עבודתה, אך רק אם אפשר להעביר את המצגת בקצב מהיר יותר", סירבה ויצאה בהפגנתיות מהחדר ולא שבה".

בעדותה מאשרת התובעת למעשה את גרסת גב' מלקביץ' כי לא נדרשה לעזוב ואומרת כי עזבה ביזמתה כיון שלדבריה נגרמה לה סערת רוחות (עמ' 24 ש' 29).

מעדיפים אנו את כלל גרסתה של הגב' רן מלקביץ' על פני הגרסה המשתנה של התובעת בענין זה ועולה מכך שהתובעת עשתה כעולה על רוחה והפרה חובתה לנוכחות בכנס תוך עזיבתו ההפגנתית.

כך- מעידה הגב' רן מלקביץ' כי היחסים בין התובעת לבין עובדים אחרים היו מתוחים. מקובלת עלינו לענין זה גרסתה של התובעת כי באופן רגיל היקף היחסים שבין התובעת לבין שאר נציגי המכירות היה מצומצם, שכן כל אחד מהם היה אחראי על האזור שלו. עם זאת אין לומר כי לא היו כלל נקודות השקה בין אלו . ראשית- בכך שאח- נציג מאזור אחד נקרא לעתים (שהגב' רן מלקביץ' טוענת כי היו תכופות למדי), לסייע לאח מאזור אחר (ר' עדות הגב' רן מלקביץ' עמ' 70 ש' 20), שנית – בכך שהיו מפגשים חד או דו חודשיים ביניהם. (עמ' 70 ש'23 , ע'71).

ואולם לא זה העיקר. הגב' רן מלקביץ' העידה כי נכחה באופן אישי בעימותים שבין התובעת לבין מנהליה מר הניג ומר לוין, שבהם לא קיבלה התובעת את מרותם של מנהליה. נכון אמנם שהגב' רן מלקביץ' לא הצליחה לנקוב בפרטים ספציפיים, ואולם למרות זאת השאירה עלינו עדותה רושם אמין, שוכנענו מהסברה בדבר חוסר היכולת לנקוב בפרטים, כנובע מכך שחלפו שנים רבות מאז כלל הארועים שלהם התיחסה ועד עדותה. בהתחשב בכך שעדה זו לא היתה בעלת תפקיד שחייב אותה ליתן הדעת באופן ספציפי להתנהלות התובעת- הרי ניתן להבין שלא יכולה היתה לנקוב בפרטים. בהקשר זה יצויין כי הארוע בכנס דלעיל עליו אין התובעת חולקת, משקף הדברים.

גם כאשר כפתה התובעת את נוכחותה באירוע באסף הרופא (הוא הארוע שסמוך לפגישה מיום 15.3.16 שבו הודע לתובעת כי אין מר הניג מסכים להמשיך לעבוד עמה) מהווה ביטוי לקשיים בהתנהגותה. גם אם סברה התובעת כי היה מקום שתוזמן לארוע באסף הרופא, הרי כמי שכפופה להוראות מנהליה וידעה כי לא הוזמנה, לא היתה רשאית לנהוג כפי שנהגה ולהתיצב אליו על דעת עצמה. יצוין כי התובעת מאשרת בסופו של דבר כי זימונו של מר אליהו לאותה פגישה , על רקע היותו בוגר ביה"ס של אותו בית חולים, היה הגיוני וסביר (ר' תצהירה ס' 47 ועדותה עמ' 27 ש' 12).

די בעובדות דלעיל, עליהן למעשה אין התובעת חולקת, כדי להצביע על פגמים בהבנת התובעת את מעמדה כעובדת כפיפה להוראות מנהליה, וכדי להצביע על גישה כללית שלה בנושאים אלה. כאשר עובד כופה על מעביד נוכחותו בפגישה אליה לא זומן- הוא חותר תחת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. התנהלות כזו , ובוודאי על רקע דברים אחרים שעלו מן הראיות היא כזו שיש בה כדי ליתן טעם של ממש להחלטת הפיטורין.

פן אחר של הארוע באסף הרופא מתגלה מתוך הדברים והוא, כי התובעת היא זו שהיתה מוטרדת מהשלכות שלדעתה יהיו להעדרותה הקצרה על מעמדה כסוכנת. התנהלות התובעת מאז, והארוע באסף הרופא הוא האינדיקציה הבולטת לכך, מצביעה על דאגותיה שלה ולא על כל התנהלות פגומה מטעם הנתבעת.

כאמור, היה על התובעת להוכיח כי לא היתה בהתנהגותה סיבה לפיטוריה. לטעמנו לא זו בלבד שלא כך הוכיחה , אלא אף הוכח כי היו סיבות משמעותיות להחלטה לפטרה. משכך לא עבר הנטל אל הנתבעת להוכיח העדר אפליה. מעבר לדרוש- אף שוכנענו כי לא היה כל קשר בין טיפולי ההפריה לבין הפיטורין.

משלא עמדה התובעת בנטל המוטל עליה, הרי שדין תביעתה ברכיב זה להדחות.

התובעת כרכה את סכום הפיצוי הנתבע בגין הפרת חוק שויון הזדמנויות עם הפיצוי הכללי מכח חוק עבודת נשים (ס' 35 לכתב התביעה)- משכך מסקנותינו הסופיות לענין הפיצוי הנתבע- תקבענה לאחר שידון גם רכיב התביעה האמור.

פיטורין בניגוד להוראות חוק עבודת נשים- האמנם?

בהתאם להוראות סעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים רשאית עובדת להעדר מן העבודה "בתקופה, כאמור בתקנות, שבה היא עוברת טיפולי פוריות לרבות טיפולי הפריה חוץ-גופית, אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר, ובלבד שהודיעה על כך למעסיקה מראש; דין היעדרות לפי פסקה זו כדין היעדרות מפאת מחלה"

בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק עבודת נשים:

"(ה)(1)לא יפטר מעסיק עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור.".

לטענת התובעת, פיטוריה נעשו בניגוד להוראות סעיף 9(ה)(1) לחוק עבודת נשים. לא למותר לציין כי במועד שבו פוטרה התובעת כבר נכנס לתקפו תיקון מס' 45 לחוק עבודת נשים אשר כלל בין היתר את סעיף 9(ה)(3) אך היות והתובעת נסמכה בכתב התביעה (להבדיל מאשר בסכומיה) על החלופה הקבועה בסעף 9(ה) (1) בלבד , תידון אך היא. מכל מקום, יצוין כי גם לענין החלופה שבסעיף 9(ה)(3)- מקובלות עלינו טענות הנתבעת בסכומיה , בסעיפים 20 ואילך.

אליבא דתובעת ,כאמור מעלה, היא יידעה את מר לוין בטרם החלו הטיפולים שאותם התעתדה לעבור ובקשה להציג בפניו מסמכים רפואיים.

זוהי גרסתה לענין זה בכתב התביעה: "התובעת יידעה את מנכ"ל הנתבעת, מר יוסף לוין בדבר טיפולים הרפואיים אותם היא עוברת וזאת בסמוך לחודש יוני 2009 (סעיף 12). הנתבעת בכתב ההגנה הכחישה הטענה כי התובעת יידעה מי ממנהליה אודות הטיפולים. (סעיף 40 לכתב ההגנה שלשונו: "כי בזמנים הרלוונטים לכתב התביעה לא נאמר למי ממנהלי הנתבעת על היות התובעת בטיפולי פוריות. משכך, לא ניתנה כל הודעה מצד התובעת בדבר התחלת תהליך של טיפולי פוריות במועד, כנדרש על פי חוק עבודת נשים התשי"ד- 1954"). לפיכך, בתצהירה העידה התובעת כך (ס' 22,23):

"כבר בחודש יוני 2009 הודעתי למנכ"ל החברה , מר לוין, כי אני עתידה לעבור טיפולי פוריות, במסגרת הפריה חוץ גופית בביה"ח "הדסה " עין כרם שבירושלים. עוד הסברתי למר לוין שישנן בדיקות והכנות שעלי לבצע מפעם לפעם, לפני הטיפול, אך הבטחתי כי אעשה ככל יכולתי שהדברים לא יבואו על חשבון שעות העבודה וכי אשתדל מאד שעבודתי לא תיפגע. מר לוין קיבל את הודעתי בהבנה ואף התרשמתי שהוא תומך בי. מר לוין אמר כי אין צורך בהצגת המסמכים הרפואיים וכי הוא מכבד את פרטיותי וכי הוא מאשר לי, מראש, להעדר ממקום העבודה כל אימת שאצטרך, לצורך טיפולי ההפריה, והכל מתוך אמון שנבנה ביננו משך השנים, כאשר מר לוין ידע היטב כי לא אעדר אלא כאשר לא תהיה לי ברירה אחרת וכי ממילא לא אנצל את האמון שניתן בי"

ובסעיף 30 "לפגישתי עם מר לוין, בחודש יוני 2009 הגעתי עם מסמכים מהתיק הרפואי שלי המעידים על כוונתי לבצע טיפולי פוריות ועל ההכנות הנדרשות לכך, ביחידה להפריה חוץ גופית בבית החולים הדסה, ועל העובדה כי אאלץ להיעדר מספר ימים ממקום העבודה לצורך ביצוע הטיפולים"

בחקירתה הנגדית העידה(עמ' 6):

"ש. מפנה לס' 30 לתצהירך, בסעיף זה את טוענת כי הגעת לפגישה עם מר לוין בחודש 6/01 עם מסמכים מתיקך הרפואי המעידים על רצונך לעבור טיפולים רפואיים, איזה מסמכים בדיוק הצגת למר לוין.

ת. המסמכים שפתחתי את תיק טיפולי הפוריות.

ש. האם מסמכים אלה צורפו לתצהירך.

ת. כן.

ש. את טוענת בעצם שהצגת בפני מר לוין מסמכים רפואיים, אבל בסעיף 23 לתצהירך את טוענת כי מר לוין אמר לך: "אין צורך בהצגת...", כלומר, לגרסתך מר לוין אמר שאין צורך להציג מסמכים, אבל בכל זאת הצגת לו.

ת. הם היו בידי שבאתי לפגישה, אמרתי לו שהם המסמכים ואני מתחילה טיפולי פוריות, ואז הוא אמר לי אין צורך, עבדתי בחברה משנת 2005 והוא כבר הכיר את היושר שלי ולכן אמר לי שאין צורך במסמכים. אני הגשתי לו את המסמכים וזה מה שהוא אמר לי.

ש. כלומר, הוא לא ראה מסמכים.

ת. אני הגשתי לו וזה מה שהוא אמר לי."

התרשמנו כי גרסתה של התובעת בתצהיר נתפרה על מנת להתאים למידותיהן של הוראות חוק עבודת נשים. העובדה כי בכתב התביעה לא צוין דבר ביחס למסמכים שהוגשו אך לא נבחנו, מחזקת מסקנה זו. לא זו אף זו, התובעת טוענת כי היו בידה מסמכים באותה שיחה עם מר לוין, ואולם לתיק בית הדין לא הוגש שום מסמך רפואי שתאריכו קודם למועד סיום עבודתה- אם הוכנו מסמכים כאלה לשם הצגה למעסיק- הכיצד זה לא מצאה התובעת לנכון לצרפם ולו במסגרת ההליך, על מנת להראות כי אכן היו בידה בזמן בו טוענת- קרי ביוני 2009?

התובעת אף חטאה לאמת בציינה בח"נ כי המסמכים צורפו לתצהירה. כל שצורף לתצהירה הוא כאמור, המסמכים שלאחר סיום עבודתה- והעובדה כי טענה שאלה הם המסמכים שברשותה ושהיו ברשותה, מחזקת את הרושם כי דבר לא היה ברשותה ולא ניסתה להציג כל מסמך בזמן ההודעה הנטענת למר לוין. (לענין זה יוזכרו גם גרסאותיה הבלתי מסתברות של התובעת על מנת להסביר את הטעם לקבלתם של חווה"ד והמכתב של פרופ' סימון- אשר תאריכי שניהם מאוחרים לתאריך פיטוריה. על מנת שלא להאריך נפנה לאמור בסעיפים 28,30-34 לסכומי הנתבעת המקובלים עלינו- ברי כי מסמכים אלה הוכנו לשם התביעה). אם כן, לא שוכנענו כי בידי התובעת היו מסמכים אותם הציגה למר לוין בחודש יוני 2009, כגרסתה.

גם אם נקבל את גרסת התובעת לפיה הודיעה בעל פה למר לוין בדבר הכוונה להתחיל בטפולי פוריות, (ואף זאת בקושי רב , הן עקב חוסר האמינות שנתגלה לעיל, והן כיון שמדובר בעדות נגד נפטר- כמפורש מעלה), הרי שלא המציאה כל מסמך בקשר לטיפולים בזמן אמת- לא כיון שהלה לא ביקש זאת, אלא כיון שפשוט לא היה בידיה כל אישור בכתב כדרישת סעיף 7(ג) לחוק עבודת נשים.

לטעמנו לא די בכך שעובד/ת המבקש/ת לעבור טיפולי פוריות י/תידע את מעסיקו/ה אך ורק על הכוונה לעשות כן ובכך י/תצא חובת היידוע לגבי כל תקופת טיפולים שאורכה יהא לא מוגדר ואף הפסקות בה לא יוגדרו. המחוקק ביקש להטיל נטל על מעסיק לשאת בהשלכות שיכול ותהינה לאיכות והיקף עבודת העובד/ת העוברים טיפולי פוריות. המחוקק הביא בחשבונם של דברים את העובדה שצרכי ההעדרות בשל טיפולים שכאלה, מעצם מהותם, אינם יכולים להקבע מראש, ובכך הם מכפיפים את המטופל/ת ובשל כך, את המעסיק, לצורך בגמישות רבה. עם זאת, ובהתחשב בנטל זה המוטל על המעסיק ופוגע בו, על לא עוול בכפו, מצא המחוקק לראוי גם כי לפחות במידת האפשר תנתן לו היכולת להערך לאותה תנודתיות צפויה בהתייצבות העובד/ת לעבודה. מידת האפשר היא כזו שבה, לכל הפחות בטרם תחילתה של כל "סדרת טיפולים" , יוודע למעסיק על כך באופן שיאפשר לו להערך ככל הניתן להעדרויות הצפויות. ההתיחסות אל כל סדרת טיפולים כיחידה נפרדת מצאה ביטויה גם בהתקנת תקנות עבודת נשים (העדרות בשל טיפולי הפריה ופריון) התשנ"א-1991- שם נקבע מקסימום ימי ההעדרות המתאפשר לכל סדרה.

בענין דכאן, התובעת לא יידעה את המעסיק אלא רק, כטענתה , בראשית הדרך. התובעת טוענת אמנם בסעיף 33 לתצהירה כי ידעה את מר לוין גם בדבר אופי הנסיעה לחו"ל בדצמבר. אלא שמדובר בטענה סתמית ובלתי מפורטת (והשוו' הגרסה ביחס להודעה מ06/2009) ואף התובעת לא טוענת כי צורף להודעה זו אישור בכתב. התובעת עצמה טוענת כי הנסיעה לצורך הטיפול נעשתה על ידה תוך שהיא מנצלת ימי חופשה (ס' 31 לתצהירה). לו היתה התובעת מיידעת את מעסיקיה כי המדובר בהעדרות לשם טיפולי פוריות הרי שימים אלה, בהתאם להוראות סעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים, היו נחשבים כימי מחלה. כפי שיוראה להלן, התובעת הקפידה על זכויותיה. לו אכן היו הנוגעים בדבר (ולו מר לוין לבדו- כנטען בסעיף 34 לתצהירה) מודעים למטרה האמיתית של הנסיעה, היתה יכולה לדרוש כי לא יקוזז דבר מימי החופשה שלה. העובדה כי בקשה ימי חופשה מחזקת הרושם כי כלל לא הודיעה, אף לא למר לוין, על כך שהמדובר בנסיעה לצרכי טיפולים. מכל מקום, ודאי שלא מסרה אז כל מסמך רפואי כנדרש.

כך נפסק בבג"ץ 554/05 אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה 8.9.05 (להלן: ענין אשכנזי) מפי כב' השופט לוי:

"עם זאת, נראה בעיניי נכון כי לא כל הודעה מטעמו של עובד בדבר טיפולים מתוכננים תקנה לו את ההגנה שבדין, אלא רק הודעה שעל פי האמור בסעיף 7 לחוק נדרשת להיות מגובה באישור רפואי מתאים ואשר תתייחס לטיפולים העלולים לפגוע בתפקודו המקצועי של העובד. ועוד ברור כי על ההודעה להתייחס לטיפולים שמועד תחילתם אינו רחוק במידה ניכרת ממועד מסירתה של ההודעה, ומבחן השכל הישר הוא שיכריע בכל מקרה לגופו." (ההדגשות במקור וכן להלן אא"כ צוין אחרת)

אין כל אסמכתא לכך שהתובעת הגישה מסמך המפרט הטפולים העלולים לפגוע בתפקודה כעובדת ואף ברור כי לא נעשו טיפולים שהפריעו לתפקודה בסמיכות סבירה לחודש 6/2009 שבו לטענתה הודיעה למר לוין על הכוונה להתחיל בטיפולים, ומשכך לא עמדה בתנאים הנדרשים בחוק עבודת נשים על מנת שתכנס בגדר החלופה שבסעיף 7(ה) (1).

בסוגיה זו הפנתה הנתבעת בסכומיה לפסיקה רבה של בתי הדין האזוריים אשר פעלו בהתאם לשנקבע בענין אשכנזי ולטעמנו-כך נכון.

התובעת הפנתה לפסק דינו של ביה"ד האזורי בע"ב (ת"א) 7219/09 רינה הורוביץ- smart point training (29.7.2007), אשר בו הובעה עמדה שונה במקצת. אין עמדתנו כעמדת בית הדין דשם ולטעמנו עמדה זו סותרת מפורשות את הוראות חוק עבודת נשים (סעיף 9 המפנה לסעיף 7) ואת הפרשנות שניתנה בענין אשכנזי להוראות סעיף 7. איננו סבורים כי תוצאה לפיה תפגע עובדת שלא המציאה אישורים מראש בדבר טיפולי פוריות היא "תוצאה קשה", ודאי לא בנסיבות דכאן. כאמור מעלה, על מעסיק להערך לסדרת טיפולים באופן שיאפשר לו צמצום נזקיו מהעדרויותיו הבלתי ניתנות להערכה וצפיה של העובד. המחוקק קבע איזון בין ערך ההורות והאפשרות לנסות לממשה- לבין אינטרסים ברורים של המעסיק לגבי ניהול עסקיו ובכך, זכותו לקניינו. פגיעה באיזון חותרת תחת מטרות הסעיף כשלעצמה, ואף עלולה להזמין, כפי שהזמינה את התובעת דכאן- לטעון בדיעבד טענות כספיות נעדרות בסיס כלפי המעסיק.

העולה מן האמור הוא כי התובעת לא עמדה בתנאי הקבוע בסעיף 7(גׁׂ4) לחוק עבודת נשים שהוא הבסיס לתחולתו של סעיף 9 לחוק האמור, בכך שלא יידעה את המעסיק מראש כנדרש באמצעות מסירת אישור רפואי מתאים בדבר טיפולי הפוריות.

בשולי הדברים נתיחס גם למסמך שצרפה התובעת לתצהירה והמוכתר בכותרת "חוות דעת רפואית" מטעם פרופ' סימון מהיחידה להפריה חוץ גופית בביה"ח הדסה עין כרם. יש לומר כי למעשה אין מדובר בחוות דעת שכן אין במסמך כל סברה מקצועית רפואית, ואינו אלא תאור השתלשלות הארועים מפי הרופא- אשר לא הובא להעיד.

הנתבעת התנגדה לקבילות המסמך נוכח המנעות התובעת מזימון העד, ואילו ב"כ התובעת טען כי כיון שהתובעת נחקרה ביחס אליו, הרי שבפועל הפך חלק ממסכת הראיות. לטעמנו, היות שהתנגדה התובעת להגשת המסמך, ומשברי כי עורכו לא נחקר, הרי שאינו קביל אלא שהנקודות העובדתיות לגביהן נחקרה התובעת, הפכו חלק מהראיות – וידונו לגופן.

כפי העולה מהשתלשלות הארועים המתוארת ע"י פרופ' סימון אשר צורפה כנספח_ד' לתצהיר התובעת, התובעת עברה שתי סדרות טיפולים: אחת שנסתיימה בשלב הגרידה, וסדרה נוספת שהחלה בחודש נובמבר 2009 -לתרומת ביציות בחו"ל. כדברי התובעת, ההיעדרות היחידה לצורך טיפולים, היא מחודש דצמבר 2009, אלא שכאמור גם לגביה לא הומצא כל אישור רפואי. (ככל הנראה עברה התובעת טיפול של הכנסת ביציות גם בחודש מרץ 2010 ואולם לא נטען לענין זה, ודאי לא הוכח, כי הומצאו מסמכים לנתבעת בקשר לכך, או אף, כי התובעת נעדרה מעבודתה לשם כך.)

למעלה מן הצורך יאמר כי במסגרת סקירת האירועים מפי פרופ' סימון צוין כי התובעת נסעה לחו"ל ב10.12.09 כפי שטענה התובעת עצמה ,ואולם אף שם לא צוין שם האם נדרשה העדרותה למשך 10 ימים כפי שנעדרה. אין חולק כי לא חלפו 150 יום בין נסיעתה עד לפיטוריה של התובעת, אלא שכאמור, בכך לא סגי ע"מ לעמוד בדרישות הוראות חוק עבודת נשים.

העולה מן האמור כי לא שוכנענו כי התובעת יידעה את הנתבעת בדבר טיפולי הפוריות, וגם אם נקבל גרסתה כי יידעה את מר לוין בעל פה, הרי שאין בכך די על פי דין. לא שוכנענו כי בקשה להמציא מסמכים למר לוין והלה סרב, וגם אם כך הדבר, הרי שאין במסמכים אלה כדי להוות אישור רפואי ביחס לטיפול היחיד שבגינו הוכח כי נעדרה מעבודתה, כחצי שנה לאחר מכן, בחודש 12/09. משכך אין התובעת חוסה תחת הגנת סעיפים 7 ו-9 לחוק עבודת נשים. לפיכך פיטוריה אינם עומדים בניגוד להוראותיו.

נוכח האמור נדחית תביעתה לתשלום בגובה 5 חודשי משכורת ע"ס 74,065 ₪ (אשר גם לגופו לא ברור כיצד נקבע ועל יסוד מה) וכן את התביעה לפיצוי סטטוטורי בסך 100,000 ₪ בגין הפרת חוק עבודת נשים וחוק שויון הזדמנויות בעבודה.

פיצוי בגין נזק מיוחד ועגמת נפש 

התובעת טענה כי נסיבות פיטוריה הכרוכות בהיותה בטיפולי פוריות, גרמו להכשלתם הכלכלית של הטיפולים מחד, ולעגמת נפש רבה מאידך. משכך מבקשת כי בית הדין יקבע פיצויים בגין אלה.

מששוכנענו כאמור מעלה כי התובעת פוטרה מטעמים עניניים הנוגעים בהתנהלותה, ולכל הפחות בשל יחסים בלתי תקינים עם הממונה הישיר , וחוסר קבלת מרות, גם לא מצאנו מקום לפסוק לה פיצוי בגין "נזק מיוחד" הכרוך בפגיעה במצבה הכלכלי כתוצאה מפיטוריה.

יותר מכך, מששוכנענו כי אין קשר בין הפיטורין לבין טיפולי הפוריות (גם לשיטת התובעת מי שהיה מעונין בהפסקת עבודתה- מר הניג- היה זה שלא ידע על הטיפולים), הרי שגם אם תוצאותיהם של הפיטורים הפסקת הטיפולים- איך בכך כדי להטיל אחריות כלשהי על המעסיק. ברי כי לפיטורין תוצאות הן בתחום הכלכלי, והן בתחום הנפשי- ואולם אין נגזרת מכך כל אחריות משפטית על המעסיק, אלא במקרים בהם נכנס הדבר בגדר הוראותיו של הדין.

לא למותר לציין כי פסיקת בתי הדין קבעה כי רק במקרים חריגים ביותר יפסק פיצוי בגין עגמת נפש. משקבענו כי אין קשר בין הפיטורין לטיפולים הרי שאין הענין נכנס בגדר אותם מקרים חריגים.

עוד יאמר כי לא שוכנענו בטענת התובעת בדבר השלכות כלכליות משמעותיות שהיו לפיטורין על תכניותיה להרות (ר' לענין זה ההבדלים בין לוחות הזמנים שתארה התובעת ביחס לארועים מחודש מרץ ועד יוני 2010 לבין לוחות הזמנים שתאר פרופ' סימון ב"חווה"ד". לוחות זמנים אלה סותרים בנקודות רבות כשלעצמם והעובדה כי לא ניתנה אפשרות לחקור את פרופ' סימון מנעה כל אפשרות להבין מהם הגורמים האמיתיים שהביאו להפסקת נסיונותיה של התובעת להרות). לענין ההשלכות הכלכליות של הפיטורין ,לא למותר לציין כי התובעת ציינה בעדותה כי החלה לעבוד במקום חדש כבר בחודש יוני 2010 (ע'23 ש'17), כשבחלל הזמן שבין שתי תקופות העבודה קיבלה גם דמי אבטלה וגם כ-70 אש"ח מהנתבעת, וכי משכורותיה במקומות העבודה החדשים היו גבוהות יותר מאלה שהשתכרה בנתבעת (ע' 23). אם כן, לא שוכנענו בכל קושי כלכלי אמיתי שמנע מן התובעת להמשיך בנסיונות להרות. (ור' גם עדות האח "אני חושב שהיה פה יותר מפח נפש מאשר יכולת כלכלית" (ע' 38 ש' 23).

אם כן, גם לו היה פגם בפיטוריה של התובעת (ולעיל קבענו כי לא היה), לא נגרם לתובעת כל נזק כלכלי שהשליך על נסיונותיה להרות. משקבענו כי הפיטורין אינם קשורים לטיפולים הרי שגם עגמת נפש ככל שהיתה, אינה מקימה עילה לפיצוי.

אם כן, דוחים אנו את תביעת התובעת ברכיבים אלה מכל היבטיה.

העדר שימוע

בכתב התביעה נתבעו פיצויים בשל העדר שימוע בסך 31,000 ₪. מאידך בסכומיה (ס' 27) כללה התובעת את הפיצוי בגין העדר שימוע ביחד עם רכיבים אחרים- אפליה וכו'.

בנסיבות העניין לא ברי מה תובעת התובעת ואולם מכל מקום ולמען הזהירות נבהיר כי גם לגופה של טענה בעניין השימוע, לא מצאנו מקום לקבלה.

בסכומיה קוראת התובעת לבית הדין לקבוע כממצא עובדתית כי התובעת זומנה לפגישת שימוע ביום 25.3.10 בעל פה, ללא שניתן לה זימון לשימוע, וללא שנאמר לה כי מטרת השיחה היא הכוונה לפטרה ובכלל זה לא פורטו כלל נימוקי הפיטורין וכך גם לא התקימו יתר הקווים המנחים בפסיקה, באשר לאופן עריכתו של שמוע.

אכן, הנתבעת לא המציאה אסמכתא למסירתו של מכתב זימון לשמוע, או ראיה אחרת כלשהי לזימון מבעוד מועד לישיבת שימוע באותו מועד. כן לא הוצג לפנינו פרוטוקול השמוע.

עם זאת, לפי גרסת התובעת עצמה (ס' 58-59 לתצהירה) שיחת הטלפון שבמסגרתה סוכם על פגישה ב25.3.10 נעשתה ביזמתה של התובעת עצמה יום קודם לכן (24.3.10) . אין להתפלא על כך שהתובעת לא קיבלה כל התראה בענין זה. (לא למותר לציין שמר הניג בתצהירו הציג השתלשלות ארועים שונה מאשר תארה התובעת ביחס לארועי ה24.3.10 .אף שכאמור מצאנו מקום לקבל תצהירו בענינים אלה, לא ניתן לו משקל , היות והתובעת עצמה לא נחקרה ביחס לאותם ארועים כלל).

ואולם, גם אם מתברר כי לשיחה זו לא קדמה התראה , ברי כי התובעת הבינה כי מדובר בשיחה שבה עמדו פיטוריה על הכף, (כך כדבריה שם) והיא אף נערכה בהתאם וזימנה את אחיה לאותה פגישה.

מכל מקום גם אם נפלו פגמים בהליך השימוע, לא שוכנענו כי הנסיבות דכאן מצדיקות פיצוי בגינם. נבהיר:

מן הראיות הוברר כי לשיחה בתאריך האמור, קדמה שיחה אחרת ובה נדון סרובו של מר הניג להמשיך לעבוד עם התובעת. התובעת טוענת בסעיף 55 לתצהירה כי נפגשה עם מר לוין כבר ביום 15.3.10 (בכך מאשרת גרסת הנתבעת שבכתב הגנתה). עוד מאשרת התובעת כבר בתצהירה כי באותה שיחה הועלה בפניה ע"י מר לוין המידע לפיו מר הניג טוען שאינו רוצה לעבוד עמה יותר, והיא אף הבינה כי מר לוין "נוטה לכיונו של מר הניג". התובעת טוענת כי בתגובה לכך השיבה כי היא עושה עבודתה "בנאמנות ובמסירות ושהתוצאות, בין היתר , במכירות משקפות זאת היטב" (ס'56) וכי תעשה על מנת ליישב ההדורים עם מר הניג. התובעת עצמה מאשרת כי לפגישה זו זומנה מראש (והדבר מתיישב עם גרסתו של מר הניג בתצהירו כי בסיום הארוע באסף הרופא ביקש פיטוריה ממר לוין)

לטענת הנתבעת, אותה ישיבה היתה ישיבת שימוע, בעוד התובעת טוענת כי ישיבת השימוע היתה , כאמור ב25.3.10. לטעמנו, מתוכן השיחה ניתן ללמוד על כך שכשלעצמה היתה זו שיחת שימוע (אף כי גם אליה לא נערכה הזמנה על פי כל הכללים והדקדוקים).

בין כך ובין כך, שוכנענו כי הובהר לתובעת היטב בפגישה מה 15.3.10 כי יש כוונה לסיים את תפקידה בשל סירובו של מר הניג לעבוד עמה. התובעת הבינה כאמור כי מר לוין נוטה על כן לפטרה. התובעת, כדבריה שלה השיבה לטענות. בין אם היתה זו עצמה שיחת שמוע ובין אם היתה היא שיחת "אזהרה", ברי כי התובעת ידעה היטב, מראש ובטרם השיחה מה 25.3.10 כי יש כוונה לפטרה, ומהם הטעמים לכך.

העובדה כי התובעת צרפה לפגישה מה 25.3.10 את אחיה שהוא חשב שכר ושכפי שהבהיר בעדותו מבין מתוקף תפקידו בדיני משכורות ודיני עבודה, אף כי אינו עו"ד.(בכלל זה ידע העד לספר מהו תקפו המשפטי של כתב ויתור וסילוק- כגון גם שניתן לבטלו, וכן היה מודע לטענות אחרות שבפי התובעת) מצביעה על כך שסברה כי עליה להערך לפיטורין צפויים.; אין גם חולק (עמ' 14) כי התייעצה עם האח בטרם חתמה על כתב הויתור בהמשך לכך (והדבר מצביע על כך שמצאה בהסתמכות על האח משום אפשרות לממש זכויותיה. לענין האח יאמר עוד כי התובעת הודתה כי התייעצה עמו כבר משלב חתימת ההסכם בראשית תקופת עבודתה,ואילו האח הודה כי ליוה אחרים בישיבות שימוע- עמ' 32 שורה 27).

אם כן, הפגישה נערכה תוך שהתובעת יודעת מטרתה וכן יודעת הטעמים לכוונה לפטרה. הפגישה נערכה לאחר שהתובעת לוותה ע"י אחיה (אם כי לא השתתף בישיבה עצמה, כאמור) ונועצה עמו. על כן מבחינת יכולת צפיית העומד על הפרק, וההכנה אליו, גם אם נפלו פגמים פורמליים, הרי שמבחינה מהותית לא נפגעו אפשרויותיה של התובעת.

נדגיש: התובעת אינה טוענת כי חזרה באותה פגישה(25/3) על הטעמים בגינם לטעמה אין לפטרה- אותם לדבריה צינה בפגיגשה מה 15.3 עם מר לוין, אלא , כפי העולה מדבריה שלה, בחרה התובעת בפגישה זו לטעון שהיא צפויה לקבל תשובה שהיא בהריון. התובעת לא ביקשה בפגישה מה 25.3.10 כי תנתן לה אפשרות לשקם יחסיה עם מר הניג אלא רק כי הנתבעת תמתין עד שיובהר האם היא בהריון.

לפיכך, גם אם נכון הדבר כי לא היו זימונים בכתב לאיזו מן הישיבות, גם אם לא הוברר לתובעת באופן מפורש כי השיחה ב15.3 היא שיחת שימוע וכי לא נוהל פרוטוקול, הרי שלגופו של ענין היו עם התובעת שתי שיחות, הראשונה שבה הובהרה הכוונה ביחס אליה, ונתנה לה אפשרות להגיב לכך – והיא ניצלה זאת, וכן פגישה נוספת שנועדה לפיטורין ושהתובעת ידעה שזו מטרתה, שבה נכחה עם אחיה שאינו חסר ידע בתחום ושבסופה דחתה הפיטורין. אם כן, לא שוכנענו כי מבחינה מהותית לא היה שימוע.

לא זו אף זו, גם במכתב ב"כ שנכתב לאחר מכן, אין כל תלונה על פגמים בשימוע, אלא אך ורק טיעון לענין כתב הויתור, הדבר מגלה דעתה של התובעת כי לא היתה מעונינת בשמירה על מקום עבודתה. גם בסכומיה תובעת התובעת בענין זה רק השלמת דמי הודעה מוקדמת להם טוענת וזונחת למעשה הטענה לפיצוי עצמאי בגין הפגמים בשמוע.

כבר נפסק בענין שימוע כי: "על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר בי חייבים להתקיים "כללי טקס" צורניים מסויימים, השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל "פגם" בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי - כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו". (ע"ע 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר,(03.1.2011).

בנסיבות אלה, בהן לא נגרם נזק בשל הפגמים בשימוע ומכל מקום נזנח, לא מצאנו לפסוק דבר ברכיב זה והוא נדחה.

בשולי הדברים ,אך לא בשולי חשיבותם, ראוי לומר גם כי הגרסה שמסרה התובעת למר לוין ביום 25.3.16 לפיה, "למרות זאת אמרתי למר לוין שהוא יודע שעברתי טפול פוריות בחו"ל בחודש דצמבר 2009, ושנקבעה לי בדיקת דם ליום ה6.4.10 שלאחריה אדע אם אני בהריון" והמשכה בתצהירה (ס'66) כאילו אכן ביצעה בדיקות דם ב 6.4.10 שאז הוברר כי אינה בהריון, נתבררה כלא נכונה.

כך-בחוו"ד פרופ' סימון מצוין כי ב21.3.10 הוחזרו עוברים ו"לצערנו גם במחזור זה לא הרתה" ובהמשך מצוין כבר ב"1.4.10 -מחסור וסתי ותום טיפול". התאריך הבא המוזכר בחווה"ד הוא 4.5.10- שהוא ביקור במרפאה שנועד לבחון אפשרויות.

יוסף גם כי פרופ' סימון נתן גרסה סותרת לחלוטין הן את גרסת התובעת והן את הנתונים ה"עובדתיים" שכתובים בחווה"ד שלו עצמו , כאשר ביום 11.4.10 ציין במכתב נספח ח' לתצהירה "וכרגע במהלך טיפול נוסף".

הפרש פיצויי פיטורין 

טוענת התובעת כי לא שולם לה מלא המגיע בגין פיצויי פיטורין. בסופו של דבר, אין הצדדים חולקים על תקופת העבודה (27.2.05-6.4.10) אלא על שעור המשכורת הקובעת לענין זה.

לענין זה אין חולק כי שכר הבסיס של התובעת הוא 9,700 ₪ וכי היות והתובעת קבלה גם עמלות מכירות, הרי שאף הן בגדר המשכורת הקובעת. המחלוקת נוגעת לשאלות הבאות: האם נכללים במשכורת הקובעת גם רכיב השעות הנוספות אשר שולם באופן גלובלי (500 ₪ בחודש), דמי כלכלה, פיצוי רכב, טלפון נייד, וכן כיצד יש לחשב את רכיב עמלות המכירות. נעמוד על כך:

רכיב הש"נ הגלובליות

טוענת התובעת כי רכיב זה שולם באופן קבוע, ללא כל תנאי, וללא קשר לביצוע עבודה בש"נ. ראיה לדבר היא העובדה כי במסגרת התשלום בגין תמורת הודעה המוקדמת- שולם רכיב זה.

טוענת הנתבעת כי התובעת עצמה לא טענה בתצהירה כי לא עבדה שעות נוספות, כי לא היתה לנתבעת כל יכולת פיקוח על שעות עבודתה, וכי לכן לא הרימה התובעת את הנטל המוטל עליה להראות כי למרות שמו של רכיב זה, לא היה תשלומו מותנה בתנאי כלשהו.

אין לטעמנו קשר בין השאלה האם לנתבעת היה פיקוח על שעות עבודת התובעת בפועל לבין השאלה האם עבדה ש"נ, שכן די באפשרות הפיקוח אף אם לא נעשתה בפועל (ראה עע (ארצי) 37676-01-14 יונה רם עברי נ' מדינת ישראל, 20.03.16). עם זאת לעובדה כי התובעת לא טענה שלא עבדה ש"נ יש משמעות. גם בכך לא היינו מסתפקים אילולי היו מוגדרות בהסכם מפורשות שעות העבודה, באופן שאין חולק כי הוא כולל גם ש"נ. כך נקבע בסעיף 2 להסכם כי שעות העבודה בימים א-ה היו 8.00-17.00 וכן פעם בחודש, ביום שישי, בין השעות 8-12. אם כן, בשבוע עבודה רגיל עבדה התובעת 45 שעות, שהן מעבר למגבלת שעות העבודה השבועיות, וקל וחומר בשבוע החודשי שבו נדרשה לעבוד גם ביום שישי. על כן, שעות נוספות היו מובנות בתכנית עבודת התובעת, והתשלום בגינן התחייב איפוא.

אין לומר אם כן, כי הכינוי "שעות נוספות גלובליות" הוא כינוי פיקטיבי לתשלום שבוצע עבור העבודה ה"רגילה". משכך, אין מדובר ברכיב הנכנס בגדר "שכר יסוד" ועל כן אינו חלק מהמשכורת הקובעת.

כלכלה

על פי הקבוע בהסכם, תשלום האש"ל נעשה על בסיס 38 ש"ח ליום "כפול מספר ימי העבודה בפועל בחודש". רכיב זה הוא רכיב לכיסוי הוצאות. בתצהירה אין התובעת מתייחסת כלל לרכיב זה מעבר לטיעון הלקוני שהוא רכיב שמוגדר בפועל "משכורת" למרות תיאורו. התובעת אינה מתמודדת עם הוראות ההסכם ו/או טוענת כי למרות האמור בו לא שולם לה רכיב זה בהתאם למספר ימי עבודה בפועל. עיון בתלושי השכר מעלה כי אכן תשלום רכיב זה נעשה בהתאמה למספר ימי העבודה בפועל שבכל חודש. העובדה כי התובעת לא נדרשה להוכיח כי אכן הוציאה כספים בגין כלכלה אין בה כדי לשלול מרכיב זה את אופיו.

בנסיבות אלה נדחית טענת התובעת כי רכיב זה דינו להכלל במשכורת הקובעת.

החזר הוצאות רכב וטלפון

התובעת קיבלה בפועל טלפון נייד ורכב לשימושה ושווים של אלה, הכרח שיופיע בתלוש השכר לצרכי מס. אין בכך כדי להפוך רכיבים אלה לתשלומים בפועל או לרכיבים הכלולים במשכורת הקובעת. לא יכול להיות חולק כי אספקת הרכב והטלפון הם רכיבי הוצאות במהותם ולא שכר.

שונה הדבר לענין גילום הוצאות הרכב. בענין נב/3-19 מרקוס בן יפלח נ' פלוגת תעשיות בע"מ 5.5.93, שאליו הפנתה גם הנתבעת עצמה, נקבע כי גילום הוצאות רכב אינו בגדר ביטוי מיסויי להטבה בתלוש, אלא רכיב שכר ממש. על פי ההסכם נקבע כי התובעת תקבל "רכב צמוד עם גילום מחצית מזקיפת ההכנסה עבורו". ואכן עיון בתלושי השכר מעלה כי התובעת קיבלה גילום של חלק מהוצאות הרכב בסך שעמד, נכון לחודשי עבודתה האחרונים על 843.62 ₪. (פיצוי רכב).

על כן מהווה סך זה חלק מהמשכורת הקובעת.

חישוב רכיב העמלות

לענין אופן חישוב רכיב זה חלה תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורין (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964. הוראות תקנה זו קובעות מפורשות כי לשם קביעת שיעורו של רכיב זה לצורך קביעת המשכורת הקובעת יש להביא בחשבון את השכר הממוצע של שנים עשר החודשים שקדמו לפיטורין. על אף זאת מבקשת התובעת (אשר לטעם הדבר, סתמה ולא פרשה), כי ילקח בחשבון שיעור העמלה בחודש העבודה (המלא) האחרון שלה- הוא חודש 3/2010. משאין הדבר תואם את הוראות התקנה האמורה, הרי שלא ניתן לעשות כן. התובעת לא חלקה על עצם התחשיב שערכה הנתבעת לענין זה אלא הסתפקה בטענה דלעיל. משכך אנו מאמצים תחשיבה של הנתבעת וקובעים כי רכיב העמלות (כפוף לטענות התובעת לענין פגמים בעמלות ששולמו, אשר ידונו בהמשך, בפרק הדן במתן החשבונות), יהא בהתאם לתחשיב (שכלל לא פורט) של הנתבעת- ואשר כעולה מטופס 161 (שצורף לכתב ההגנה) קבע את המשכורת הקובעת , לפי יסוד+ עמלה , ע"ס 12,101 ₪.

סכום לענין רכיב זה

אם כן, השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים של התובעת, מורכב משכר היסוד וכן עמלות, בסך של 12,101 ₪ ובתוספת גילום הוצאות הרכב , בסך של 844 ₪. סה"כ עומדת המשכורת הקובעת על 12,945 ₪. התובעת עבדה 5.11 שנים ועל כן היתה זכאית לפיצויי פיטורין בסך של 66,149 ₪.

התובעת קיבלה פיצויי פיטורין בסך של 61,836 ₪, ומשכך זכאית להפרשי פיצויי פיטורין בסך של 4,313 ₪.

נוכח הפסיקה המפורשת לענין גילום הוצאות רכב כחלק מן השכר, לא מצאנו מקום שלא לפסוק לתובעת פיצויי הלנה בגין הפחתת רכיב זה מחשבון הפיצויים. משכך תשלם הנתבעת הסך האמור בצירוף הפרשי הצמדה ורבית כדין וכן סך נוסף של 2,500 ₪.

הודעה מוקדמת

לתובעת ניתנה תמורת הודעה מוקדמת בתשלום במשכורת חודש 04/2010 בסך של 10,200 ₪. עם זאת, נוכח מסקנותינו דלעיל, זכאית היתה כי ההודעה המוקדמת תכלול את מלוא רכיבי שכרה וע"כ על הנתבעת להשלים החסר ולשלם לה בגין כך סך של 2,745 ₪. (לפי יסוד+ עמלה (ממוצעת)+ פיצוי רכב ובסה"כ 12,945 ₪)

חוסרים בהפרשות הפנסיוניות

הנתבעת הפרישה עבור התובעת לקרן פנסיה הפרשות בשיעור 10% (5% חלק עובד ו5% חלק מעסיק).

טוענת התובעת כי הפרשה זו שבצעה עבורה (לקרן הפנסיה ה.ע.ל. בתכנית "תשורה") היא הפרשה של פחות מן הנדרש- הן בכך שהופרש בשיעורים נמוכים מן הנדרש (17.5%) כפי שנקבע בתקנון קרן הפנסיה, והן בכך שהופרש מתוך שכר קובע נמוך מהמתחייב. התובעת טוענת כי בשל שיעור הפרשות זה נגרם לה נזק בשעור הפנסיה שתקבל עם הגעתה לגיל פרישה שאותו תובעת. להוכחת שיעור הנזק צרפה התובעת חוות דעתו של האקטואר מר גד שפירא, אשר אף נחקר בבית הדין.

טוענת הנתבעת כי לא היתה עליה כל חובה שבדין לבצע הפרשות פנסיוניות בעת שנחתם ההסכם וכי גם לאחר שנכנס לתקפו צו ההרחבה הכללי במשק בדבר הפרשות פנסיוניות, עדיין בפועל הפרישה מעבר לשעורים שנקבעו בצו לשנים הרלבנטיות עד לסיום עבודת התובעת. לטענתה, שיעור ההפרשות לפנסיה הוא כפי שהוסכם בפועל בין הצדדים ושלא היה לגביו פוצה פה ומצפצף במשך כל תקופת העבודה, זאת למרות שהתובעת ידעה לעמוד על זכויותיה ודרישותיה בענינים אחרים. לטעמה אין תקנון קרן הפנסיה יכול להכתיב את שיעורי ההפרשות שיש לבצע ומכל מקום אינו מכתיב את השיעורים להם טוענת התובעת. לתובעת השגות גם על חוות דעתו של מר שפירא ועל שעלה מהח"נ שלו. בקשר לכך אף המציאה חוו"ד אקטואר מטעמה- מר פפרמן, אשר עיקר גרסתו אינה אלא חזרה על טענתה המשפטית של הנתבעת והרחבתה. (אף מר פפרמן נחקר בבית הדין).

להשלמת התמונה יצוין כי בהתאם להוראת בית הדין המציאה הנתבעת לתיק את תקנון קרן הפנסיה של ה.ע.ל. (בתכנית תשורה) בנוסחו הרלבנטי לעת סיום יחסי העבודה בין הצדדים (להלן: התקנון).

שעור ההפרשות: הוראות ההסכם והדרך להשלמתן

כל שקובע ההסכם ביחס להפרשות הפנסיוניות הוא "קרן פנסיה תשורה- החל מהחודש הראשון". ברור אם כן כי לשון ההסכם חסרה באופן מהותי, שכן לא מצוין בה מהו שיעור ההפרשות (חלק עובד וחלק מעביד) כלל. כל שמובהר בהסכם הוא זהותה של קרן הפנסיה וכן, כי ההפרשות יבוצעו כבר מהיום הראשון לעבודה.

הוראות סעיפים 25 ו26 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) דנות בדרכים לפירוש הסכם והשלמתו וכך נקבע בסעיף 25:

 "(א)חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

(ב)...

(ב1)חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.

(ג)ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים".

ואילו בסעיף 26 נקבע:

"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".

התשובה לשאלה מהם שיעורי ההפרשות לפנסיה שעליהם הוסכם בין הצדדים אינה יכולה להגזר, לטעמנו מתוך "פירוש" להסכם- שכן לשונו הפשוטה של ההסכם מצביעה על כך שאין בו כל קביעה לכאן או לכאן בענין זה. לטעמנו אין לקבל טענת התובעת כי בשל כך שבהסכם נקבע כי ההפרשות הן לקרן "תשורה", משתמע מכך כי הסכמת הצדדים היא כי ההפרשות תהינה כקבוע בתקנון. לו היו הצדדים מבקשים לקבוע כי שעור ההפרשות, או כל ענין אחר יהיה כמקובל בקרן וכיו"ב, היו הדברים צרכים לבוא לידי ביטוי כלשהו , וזה אינו. שמה של קרן תשורה לא נועד אלא לומר לאיזו קרן יופקדו ההפרשות. הא ותו לא. זאת אנו סבורים, אף אם מקובל עלינו כי ההסכם נוסח על ידי הנתבעת וכי לפיכך, לכאורה, מקום שהוא נתון לפירושים שונים, יש להעדיף פירוש הפועל כנגדה. כאמור, לטעמנו אין מדובר ב"פירוש" לאמור בהסכם, אלא בלקונה- העדרם של פרטים , ולפיכך אין לישם לגביו הוראות סעיף 25 לחוק החוזים אלא הוראות סעיף 26 לו.

בהתאם להוראות סעיף 26 לחוק החוזים, השלמת פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו תהיה , כאפשרות ראשונה, בהתאם לנוהג בין הצדדים. אין חולק כי הדרך בה נהגו הצדדים בפועל היא של הפרשה בשעור 5% ע"ח המעסיק ו5% ע"ח התובעת-בישום ההסכם עצמו (שכן נוהג כללי ביניהם לא היה בהעדר התקשרות קודמת). אם כן, יש מקום לומר כי לפחות מתוך מה שנהגו הצדדים בדיעבד, ללא שמי מהם משיג על כך, זוהי הדרך להשלמת הפרט החסר בהסכם, וככל שכך, יש לדחות טענת התובעת. יוסף עוד כי התובעת לא הצביעה על כל נוהג כללי ולו אצל הנתבעת, לבצע הפרשות בשיעורים אחרים לקרן הפנסיה, ואף לא ניסתה לעשות כן. יצוין כי הפרשות בשעור שבוצע בפועל הן הפרשות המקבילות להפרשה נפוצה ל"פנסית יסוד" ולא הוצגה כל אינדיקציה לכך שלא לכך כוונו הצדדים. לטעמנו, די בכך כדי לדחות טענת התובעת. עם זאת נוסיף אף את הדברים הבאים:

הוראות התקנון

אף לו סברנו כי עסקינן בהוראה הדורשת פירוש ולא השלמה, ואם אף נקבל כי יש להעדיף פרשנות הפועלת לטובת התובעת, קרי, לשיטתה, פרשנות המפנה להוראות התקנון כביכול הן שצריכות להשלים את פרשנות ההסכם, אין בכך כדי לסייע בידיה. נפרט:

על פי סעיף ההגדרות של התקנון: "הכנסה מבוטחת: אותו חלק משכרו של העמית, המחושב על פי דמי הגמולים המשולמים לקרן והמחולקים באחוז ההפרשה". אם כן, על פי הוראות התקנון, ההכנסה המבוטחת נגזרת מתוך שעור ההפרשות עצמן ולא נקבעת על יסוד דווח של שיעור שכר כפי שנקבע במקום אחר (ובכלל זה גם לא , בהסכם בין העובד למעסיק). מכאן שאף אליבא דגרסת התובעת, לא היה בסיס לנתונים על פיהם ערך מר שפירא את תחשיביו- אשר ערך אותם לפי הנחה אחרת מזו הקבועה בתקנון, והוא אכן ציין כך בסעיף 1.6 לחות דעתו "התבקשתי להניח כי המעסיק והתובעת היו אמורים להפריש לקרן פנסיה ה.ע.ל. הפרשה בשיעור 17.5% (כפי שדורשת הקרן) על מלוא השכר על כל רכיביו".

האם אמנם דורש התקנון שעור הפרשה של 17.5% מהשכר?

על פי סעיף 15 לתקנון: "המעסיק ו/או העמית ישלמו לקרן מדי חודש בחודשו סכום המהווה 17.5% מההכנסה המבוטחת".

אם כן, על פי התקנון, חובה להפריש 17.5% מ"ההכנסה המבוטחת" קרי לא מהמשכורת שנקבעת ע"י הצדדים (המדובר אכן בהוראות מעגליות).

לא זו אף זו, תקנון הקרן כלל אינו קובע כי ההפרשות בשעור 17.5%ֵֵֵֵ יופרשו על ידי המעסיק דווקא , אלא ע"י המעסיק ו/או העמית. אם כן, בהוראות התקנון אין כל קביעה פוזיטיבית מהו שיעור ההפרשות שעל המעסיק עצמו להפריש- כפי שטען מר פפרמן בחוות דעתו (ושהוא, לכן, השעור שאי הפרשתו על ידי הנתבעת גרם לנזק לתובעת כנטען).

אם כן, לו היה מקום להעזר בהוראות התקנון כדי לפרש את ההסכם, לא היה בהוראות אלה עצמן כדי ליתן כלים טובים ובהירים לפרשנות.

ראיה לכך שאף התובעת עצמה אינה סבורה כי היה מקום לבצוע הפרשות בשעורים הקבועים בתקנון, היא האופן שבו פעל מר שפירא בחוות דעתו. בחווה"ד (ס.1.11) הפחית מר שפירא מסכום הנזק הנטען את סכום פיצויי הפיטורין- בכך גילה דעתו כי הוא סבור ש17.5% משקפים הפרשות לפנסיה וגם לפיצויים. ואולם, לכתחילה לא הוסכם על הפרשה לקרן הפנסיה גם ברכיב הפיצויים ואלו לא הופרשו מעולם.

בחקירתו הנגדית ציין מר שפירא לראשונה כי מתוך ה-17.5%,חלק ההפרשה עבור פיצויים הוא 6 % (עמ' 75 ש' 26) . אף המקור לסברה זו לא הובא- ולו היה יסוד לסברה זו, הרי שמר שפירא היה מפחית מסכום הנזק לא את כל סכום הפיצויים ששולם לתובעת , אלא רק 72% ממנו (שווה ערך ל 6% בלבד). העובדה כי ביצע הפחתה של מלוא סכום הפיצוים שקבלה התובעת, מצביעה על כך שמדובר בסברה שגם אחרת יכולה לבוא (ובאה בפועל) במקומה. אם כן, מתוך דברי מר שפירא עצמם עולה כי אין נוסחה ברורה של שעור ההפרשות שהיה צריך לבצע המעסיק – שאותו ניתן ללמוד מתקנון הקרן.

(נעיר כי גם אם יש ממש בטענה שחלק הפיצויים בהפרשה הוא 6% בלבד הרי הנכון הוא כי לכל היותר היה על הצדדים להפריש בגין פנסיה 11.5% מסכום המשכורת הקובעת. משהופרשו 10% הרי שישנו פער של 1.5% בלבד. משכך, אין לקבל בכל מקרה את חוות דעתו של מר שפירא. ויוטעם לענין זה: כאמור , אין ציון בהסכם להפרשה לפיצויים. לכן, עריכת תחשיב המביא חלק זה בחשבון, ומפחית סכום הפיצויים, אין לה מקום. ברי כי שעור ה"נזק" מאי הפרשה לרכיב זה גבוה משעור הפיצויים עצמם.)

מכל מקום, משלא נקבע בתקנון הקרן מהו שיעור ההפרשות שצריך כל צד לבצע, אין לראות בו מקור להשלמת הפירוש להסכם. התובעת , והמומחה מטעמה לא עשו דבר כדי להוכיח את אופן ביצוע החלוקה של שעור 17.5% בין הצדדים. (יאמר, אף כי ערים אנו לכך שהפרשה לגמל בשעור 6% ע"י המעסיק ו5.5% ע"י העובד היתה הפרשה מקובלת לקרן פנסיה מקיפה (בתעשיה למשל), ואולם התובעת לא טענה, ודאי לא הוכיחה, כי זהו הבסיס לפיו יש לפרש הוראות התקנון ולכן הוראות ההסכם. איננו סבורים כי הסקת מסקנות בדבר אומד דעת הצדדים , גם אם עסקינן בפרשנות לפי ס' 25 לחוק החוזים, יכולה להתגבש מתוך התקנון בנסיבות דנן, שכן אין כל אינדיקציה לכך, ויש, מאידך, אינדיקציה לאומד דעתם בהתנהלותם השוטפת). גם אם טועים אנו במסקנתנו זו, הרי שהנזק שנגרם לתובעת בשל העדר הפרשת מעסיק הוא של 1% בלבד. לא נערך כל תחשיב בהתאם לכך והיות והמומחה נמנע מלפרט תחשיביו ומלצרף את נירות העבודה שלו, גם לא ניתן לחלץ מתוך הנתונים את שעור הנזק בגין כך, ככל שהתובעת היתה זכאית לו.

העולה מן המקובץ- דוחים אנו את פרשנות התובעת להוראות ההסכם לענין שיעור ההפרשות לפנסיה.

שעור המשכורת לצרכי הפרשה

כזכור, טענה התובעת גם כנגד שעור המשכורת ממנה היה על הנתבעת להפריש לפנסיה. לענין זה הניח מר שפירא משכורת קובעת כפי שטענה לה התובעת, "מלוא השכר על כל רכיביו". כאמור מעלה , קבענו כי לא כל הרכיבים הם רכיבים שהם חלק מהשכר והאמור לעיל ביחס לפיצויי הפיטורין. הדברים יפים גם לעניננו. מטעם זה לא ניתן להסתמך על חוו"ד מר שפירא גם לענין זה.

הנתבעת ערכה תחשיב הפרשות לפי שכר בסיס וכן ש"נ ובסה"כ 10,200 ₪ לחודש. לעיל קבענו כי שכרה של התובעת עמד על 12,945 ₪. סה"כ מדובר בהפרש של 2,745 ₪ לחודש בגינם לא בוצעו הפרשות לפנסיה מדי חודש , קרי , לא בוצעה הפרשת חלק מעסיק בסך של 137.25 ₪ לחודש. בהעדר תחשיב לענין זה, אנו קובעים כי למשך כל התקופה (5.11*12*137.25) זכאית התובעת לסך של 8416 ₪ בגין הפרשה לפנסיה בשעור הפחות מן הנדרש, בצירוף הפרשי הצמדה ורבית כדין..

חופשה

לטענת התובעת נגרעו מחשבון ימי החופשה שלה ימים שבהם לא נטלה חופשה. לדבריה צברה במהלך תקופת עבודתה 72 ימים, מתוכם ניצלה רק 38.5 ועל כן זכאית לפדיון 33.5 ימי חופשה. מתוך שווים של אלה יש להפחית את הסכום ששולם כפדיון חופשה עם סיום עבודתה- 2,100 ₪. התובעת תבעה ברכיב זה סך של 20,698 ₪.

תחשיבה של התובעת מניח כי היא זכאית ל14 ימי חופשה בשנה ב4 השנים הראשונות ו-16 ו-18 ימים בשנים החמישית והשישית בהתאמה, אלא שהדבר נכון ביחס למי שעבדה 6 ימים בשבוע. התובעת עבדה 5 ימים בשבוע (למעט פעם בחודש). זכאותו של עובד שעובד בשבוע עבודה מקוצר היא ל12 ימי חופשה ב-4 השנים הראשונות, 14- בשנה החמישית ובחלק היחסי של השנה השישית (רבע שנה)- 4 ימים. סה"כ 66 ימים. לכך יש להוסיף 0.25 מהפער במספרי הימים בין עובדי 6 ימים בשבוע לעובדי 5 ימים בשבוע, בשל העבודה בימי שישי אחת לחודש. פער זה שווה 0.5 יום לכל שנה ובסה"כ, לכן, זכאית היתה ל- 68.5 ימים.

עוד טענה בפי התובעת, והיא, כי חויבה ב10.5 ימי חופשה על אף שלא נוצלו על ידה בפועל- 6 ימים בחודש 11/2009 ו4.5 ימים בחודש 2/2010.

עיון בפנקסי החופשה שצורפו לכתב ההגנה ולתצהיר מר הניג מעלה כי אכן רשום לגבי התובעת ניצול 6 ימי חופשה בחודש 11/09 ואולם רשום ניצול של חצי יום בלבד בחודש 2/2010.

ביחס לחודש פברואר ציינה התובעת עצמה ע"ג תלוש אותו חודש "בתאריך 21.2.10 יצאתי לחצי יום חופשה". בכך אישרה בענין זה נתוני פנקס החופשה של הנתבעת. אלא שהנתבעת עצמה היא שכשלה ברישום בתלוש השכר ובמקום לציין 0.5 ימי ניצול ציינה 5 ימי ניצול. היות והדבר השליך בסופו של דבר על תחשיב ימי החופשה כפי ששולם לה בהמשך, ואף בעת פדיון החופשה, הרי שיש לקבל טענתה כי זכאית להפרש בגין 4.5 ימים.

ביחס לחודש נובמבר 2009 ציינה התובעת כי גם ביחס לכך ערכה רישום ע"ג התלוש. אלא שהרישום הוא רק של "?". בענין זה ישנה התאמה מלאה בין הרישום בפנקס החופשה לבין הרישום בתלוש, הן ביחס לרכיב החופשה והן ביחס למספר הארוחות שקיבלה. למרות זאת, ומשנטל ניהול פנקס חופשה מוטל על המעסיק, ומשאין הנתבעת יכולה להצביע בפנקס החופשה שערכה, על ימי החופשה הספציפיים שנטלה התובעת, במדויק- הרי שיש מקום לקבוע כי אין אסמכתא לרישום הניצול שבוצע.

משכך: לתובעת נצברו בסה"כ 68.5 ימי חופשה, מתוכם ניצלה 38.5 כפי דבריה והיא זכאית לתשלום בעד 30 ימים בקיזוז 2,100 ₪ ששולמו לה במשכורת 04/10. משהעמדנו משכורתה הקובעת על סך 12,945 ₪, הרי שיש להעמיד ערך יומי של עבודתה בסך 562.82 ₪. משכך, סך זכאות פדיון ימי החופשה עומדת על סך 16,884 ₪, ובקיזוז 2,100 ₪ אשר שולמו- על הנתבעת להשלים החסר ולשלם לה בגין כך סך של 14,784 ₪.

נוכח טענת התובעת כי נגרעו ממנה שלא כדין תשלומי כלכלה בגין ימים בהם כאמור לא נטלה חופשה, הרי שיש להוסיף לסך זה 361 ₪ ובסה"כ זכאית ל 15,145 ₪.

התביעה למתן חשבונות

בהתאם להוראות ההסכם זכאית היתה התובעת ל"בונוס מכירות עפ"י יעדים- 1% למכירות "רצות" ומתחדשות ו-2% למכירות חדשות. בכתב התביעה נסמכת התובעת על הוראות ההסכם וטוענת כי המוסכם לא שולם לה.

התובעת היתה אחראית מבחינת הנתבעת על מכירות וטיפולים באזורי ירושלים והשפלה.

לטענת התובעת, לא קיבלה דווחים שקופים בדבר היקף מכירותיה, וכנגזרת מכך לא יכולה היתה להווכח האם מה ששולם לה בגדר עמלות המכירות תאם את היקף המכירות. יוער לענין זה כי אין חולק שאף כאשר התובעת היא זו ששמשה הנציגה מטעם הנתבעת, הרי שהעסקאות לא "נסגרו" בינה לבין נציגי בתי החולים או המוסדות הרפואיים, אלא בביצוע הזמנות של אגפי הרכש של אותם גורמים, אל מול הנתבעת, ותשלומים על ידי אותם גורמים ישירות לנתבעת.

לדברי התובעת, היא חזרה ובקשה פירוט בדבר חישוב העמלות ממר לוין אך בפועל לא ארע דבר. התובעת טוענת כי ניהלה רישום משל עצמה של מכירותיה (נספח ה' לכתב התביעה, שאותו לא צרפה לתצהירה שלה לאחר מכן) וממנו עולה כי ישנן מכירות שבצעה שכלל לא השתקפו בסופו של דבר בתשלומי העמלה שלה.

לטענת הנתבעת, קיבלה התובעת לבקשתה כל המידע הדרוש כדי לבחון העמלות ששילמה. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי שילמה בשיעור 2% על כלל המכירות, בין החדשות ובין ה"שוטפות" והמתחדשות, על אף המוגדר בהסכם (ס' 70 לכתב ההגנה).

מהו שיעור העמלה לו זכאית התובעת?

כפי שצוין, על פי ההסכם היה פער בשעור העמלה שלו זכאית התובעת כאשר המדובר במכירה "חדשה" לבין שעור העמלה לו זכאית כאשר המדובר במכירה "מתחדשת" או "שוטפת". הנתבעת טענה כי בשל הקושי המעשי להפריד בין סוגי המכירות חישבה בפועל את כלל העמלות לפי ה"ממוצע" בין השעורים שנקבעו בהסכם, קרי 1.5% (ס' 62 לתצהיר מר הניג).

התובעת טענה כי למעשה "אין חולק" שבפועל הוסכם על תשלום בשעור של 2% ביחס לכלל העמלות. (ר' למשל ס' 95 לתצהיר התובעת, ס' 5 לסכומיה)

אלא שמחלוקת כזו קיימת גם קיימת (ר' למשל ס' 62 לתצהיר מר הניג, ס' 192 לסיכומי הנתבעת).

לא למותר לציין כי בכתב התביעה לא טענה התובעת כלל כי היא זכאית לעמלות בשעור השונה מזה הקבוע בהסכם או כי "הוסכם" שלמרות האמור בהסכם תקבל עמלות על כלל המכירות בשיעור 2% (אדרבה, בס' 40 לכתב תביעה טענה לעמלות בשיעור 1% ו- 2% לפי האמור בהסכם).

אלא שבכתב ההגנה אישרה הנתבעת כי בפועל נערך תחשיב לפי 2%- אך טענה כי המדובר בתשלום החורג מעבר למגיע לתובעת על פי ההסכם. התובעת למעשה מבססת טענתה על הנטען בכתב ההגנה, אלא שזאת אין מקום לקבל שכן גם אם נאמר שאין מדובר בטעות סופר (כדאליבא דנתבעת), הרי שנטען באותו סעיף עצמו שהיתה זו טעות לשלם בשיעור כזה, שכן חורג מן ההסכם. אין התובעת יכולה לבור לה חלק מטענת כתב ההגנה ולזנוח היתר. ודאי אין לקבל זאת כאשר התובעת עצמה בכתב התביעה לא תבעה דבר על בסיס עמלה של 2% וטענה לבסיס אחר.

אם כן, אין למעשה גרסה עובדתית של מי מן הצדדים כי התובעת היתה זכאית לעמלה בשעור 2% ונותרנו איפוא עם גרסת הנתבעת לזכאות ל1.5% (לפי ממוצע האחוזים שנקבעו בהסכם).

ההליכים שננקטו במסגרת תיק זה ביחס למתן חשבונות.

במהלך השנים בהן מתנהל הליך זה הוגשו בקשות, תשובות ותגובות לבלי ספור וניתנו החלטות רבות אשר עסקו בשאלת דרכי הוכחת טענת התובעת לפיה זכאית לכך שינתנו לה חשבונות.

כך- בקדם המשפט שהתקיים בחודש מאי 2011 לאחר שהנתבעת מסרה דוחות מכירות מוצרים וטיפולים שבוצעו על ידי התובעת (נספח יא לתצהיר התובעת- להלן: י"א), ואילו התובעת טרם גילתה את המידע שבידיה, הורה בית הדין לתובעת להעביר המידע החסר, ולנתבעת לבחנו ולעדכן המידע שברשותה. כן הורה לתובעת כי לאחר העדכון תסכום את תביעתה להפרשי עמלות.

בעקבות בדיקה מחודשת שעשתה הנתבעת בספריה, ערכה דוחות מתוקנים (נספח יא2 לתצהיר התובעת, להלן: י"א2). אין חולק כי בעקבות הבדיקה הנוספת נתברר כי חסרו בדוחות הנתבעת מכירות שונות.

התובעת לא נאותה לקבל את י"א 2 כאסמכתא לחישוב עמלותיה וטענה כי דווקא העובדה שנתגלו אותם פערים שנתגלו בין י"א לי"א 2 מצביעה על כך שהמידע שמסרה הנתבעת, גם בי"א 2, אינו מלא.

משכך עמדה על טענתה כי יש להורות על מתן חשבונות.

בקשר לכך בקשה התובעת זימונם של עשרות עדים מטעם 25 מוסדות רפואיים שונים ואחרים אשר ימציאו את המסמכים שלהם ביחס לרכישות מוצרים מהנתבעת באיזורים בהם פעלה התובעת. (בקשה מיום 8.3.2012).

מתוך טיעוני הצדדים בענין זה הוברר כי ישנם מוסדות אשר אצלם מסופקת הסחורה של הנתבעת למרכזי אספקה ארציים, ולפיכך למעשה אין דרך לעקוב אחר רכישות פרטניות של סניפים שונים המשויכים למחוזות שונים- ואשר הם תוצאת פעילות הנציג הספציפי האחראי על אותו מחוז. על כן נהגה הנתבעת לסכום את סה"כ המכירות לאותם מוסדות ולייחס חלקים שווים לכל אחד מנציגי המכירות שלה ובכלל זה התובעת. (ר' תגובת הנתבעת לבקשת התובעת לזימון העדים, מיום 28.3.2012) הנתבעת טענה בהקשר זה כי מנגנון זה אך היטיב עם התובעת. התובעת לא חלקה על אופן ביצוע חישוב העמלות כנטען ע"י הנתבעת או על כך שהיטיב עמה.

נוכח עמדת התובעת לפיה יש לשמוע העדים כאמור, ובהמשך להחלטות בית הדין בנושא, גובשה רשימה של מוצרים שאותם, אין חולק למעשה, מכרה התובעת עבור הנתבעת.

בית הדין לא נעתר לבקשה לזימון כלל העדים מעשרות המוסדות והורה לתובעת, כשלב ראשון, לבחור מספר מוסדות שמהם יתקבלו נתוני רכישות מן הנתבעת , כאשר מתוכם ניתן יהא לבחון האם אכן יש ממש בטענה כי היקף המכירות ולכן גם העמלות כפי שמשתקף בספרי הנתבעת- אינו נכון.

התובעת בחרה ב-5 מוסדות (משמעותיים ביותר מבחינת היקפי מכירות) ואלה צוו להעביר לבית הדין דווח על רכישות מן הנתבעת של מוצרים לפי הרשימה שגובשה כאמור. המדובר בבתי החולים שערי צדק והדסה (עין כרם והר הצופים), קופ"ח כללית, קופ"ח מאוחדת וקופ"ח לאומית. הנתונים שנתקבלו מן המוסדות נתקבלו בכתב ואילו העדים שביקשה התובעת לזמן ביחס לשניים מן המוסדות צוו להתייצב לדיון. בסופו של דבר (בנסיבות שיידונו בנפרד)- התייצבה נציגת ביה"ח שערי צדק לדיון ונחקרה ביחס למידע שמסרה.

כאמור, התובעת טענה כי יש לזמן את כלל הנציגים ולהורות על חקירותיהם. בענינים אלה ניתנו מספר רב של החלטות ואף הוגשה בר"ע לבית הדין הארצי ביחס לאחת מהן, שנדחתה. יאמר לענין זה, וכפתח לדיוננו דלהלן, כי מצויים אנו בשלב שבו על התובעת להצביע על כך שיש עילה המצדיקה מתן חשבונות ולא בשלב מתן החשבונות עצמו.

הנתבעת הגישה שני תצהירים של מר בשארי (להלן: התצהיר הראשון והתצהיר המשלים). לתצהירו הראשון צרף מר בשארי, בין היתר, גם את הנכלל בי"ב (נספח ב' לתצהיר הראשון)-וכפי שציין- התובעת לא כללה בי"ב את כלל מה שנמסר לה. לא למותר לציין כי לתיק בית הדין לא הגישה התובעת את המסמכים שציינה בתצהיר גילוי המסמכים מטעמה, ובית הדין אינו יכול להווכח באמיתות טענתה. מר בשארי נחקר על תצהירו.

על יסוד נתונים אלו שלפנינו , עלינו להכריע בתביעת התובעת למתן חשבונות. בטרם נעשה כן , נעמוד על המטריה המשפטית הרלבנטית.

המטריה המשפטית 

הכללים המנחים לקביעה האם יש מקום כי תובע יקבל חשבונותיו של הנתבע הוגדרו בפסיקה כדלקמן:

"כדי שהתובע מתן חשבונות יזכה בצו בשלב הראשון עליו להוכיח קיומם של שני תנאים. ראשית עליו להראות קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות... שנית עליו להוכיח - ולו לכאורה - כי קמה לו "זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות ..". תנאים אלה נועדו להבטיח "שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואומר שלי הוא" (בבלי בבא מציעא ג א). בעל דין אינו זכאי להגיש תביעה למתן חשבונות רק כדי לברר האם הנתבע אכן חייב לו כסף, בדרך של מסע דיג"" (בשא (ת"א) 2874/04  פופיק סלי נ' מבטחים - מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, (29.4.08) ; ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרויקטים בע"מ- מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ, (4.6.07).

פסיקת בית הדין הכירה בכך שיחסי עובד ומעביד הם כאלה, אשר בנסיבות מתאימות יש בהם כדי להצדיק מתן חשבונות. נסיבות כגון הנסיבות שאינן שנויות במחלוקת בהליך זה, לפיהן שכרה של התובעת נגזר גם מאחוזים מהיקף המכירות שבצעה, הן דוגמא מתאימה למקרה שבו יש מקום להורות על מתן חשבונות ככל שעלה מתוך הראיות שלפנינו כי קיימת לה זכות תביעה לגבי הכספים לגביהם מבקשת חשבונות.

אם כן, עלינו לבחון איפוא רק האם עלה בידי התובעת לשכנע כי לכאורה חייבת לה הנתבעת כספים שלא שולמו, אשר לשם בירור שיעורם יש להורות על מתן חשבונות, או שמא אין מדובר אלא בנסיון לדוג במסמכי הנתבעת (וצדדים שלישיים) על מנת לגלות האם קמה לתובעת עילת תביעה ברכיב זה.

על רקע הדברים האמורים יבחנו הראיות שלפנינו.

התובעת אינה מצביעה על חוסרים בתשלום עמלות מתוך הנתונים שיש בידה

במקביל להליכים מול המוסדות, טענה התובעת בתצהירה כי כפי שעלה מתוך המסמכים שלה ומהתיקון שנערך בי"א 2- הוספו מכירות של ארבעה מכשירי ואק. לטענת התובעת מכרה בסה"כ 10 מכשירים בכל תקופת עבודתה ואלה אינם מופיעים ברשימות של הנתבעת. התובעת צרפה לתצהירה את נספח י"ב (להלן: י"ב) שהוא לדבריה, המסמכים שיש ברשותה- שאינם אלא מסמכים שקבלה מהנתבעת במסגרת גילוי המסמכים, ואולם ברי כי אלה אינם כלל המסמכים שברשותה שכן את שצורף לכתב התביעה כנספח ה', לא צרפה.

מעבר לגרסתה דלעיל של התובעת בתצהירה, ולמסמכים שהוגשו לתיק על ידי המוסדות (במגבלות שנקבעו בהחלטות בית הדין), לא המציאה התובעת אסמכתאות נוספות לטענותיה לפיהן שולמו לה עמלות בחסר. כאמור, הטענה המפורשת היחידה לחוסרים נוגעת למכירת מכשירי ואק (ללא פירוט הגורמים שלהם מכרה ומועדים ולו כלליים של מכירות), (ס'92 לתצהירה עליו לא חזרה בסכומיה).

ואולם, מר בשארי צרף לתצהירו המשלים כלל החשבוניות בגין מכירת מכשירי ואק באמצעות התובעת. לדבריו, בסעיף 6 לתצהיר הראשון, זיכה בסופו של דבר את התובעת בגין מכירות 12 מכשירי ואק, קרי למעלה מאשר טענה לו. התובעת לא קעקעה גרסה זו (וכאמור נזנחה בסכומיה)ומכאן, כי בפועל על פי הדוחות בסופו של דבר, אין בידי התובעת כדי להצביע מתוך נתוניה שלה, מידע בדבר חסר תשלום עבור מכירות מכשירי ואק , או בכלל.

עלינו לבחון איפוא האם בכל זאת , מתוך הראיות שנפרשו לפנינו, עולה חשש כי אכן לא שולם לתובעת מלוא המגיע, באופן המצדיק להורות על מתן חשבונות.

האם נפלו פגמים בנתוני העמלות שבתלושי השכר של התובעת?

התובעת טענה כי למרות בקשותיה לא קיבלה פירוט מלא של חישובי העמלות שקיבלה. מתוך עדותו של מר בשארי עולה כי אכן כך היו הם פני הדברים . וכך הוא אומר (עמ' 53):

"ש. למעשה אתה אומר כי חודש בחודשו,  כל עובד הצוות הרפואי קיבל דו"ח.

ת. לא אמרתי את זה.  

ש. דוח המפרט את כל המכירות של אותו החודש?  

ת. לא. אני אמרתי כי דוחות נעשו לכלל הצוות לא למישהו ספציפי, הם עברו למי שעושה את החישוב של העמלות, זה היה לדעתי מר לוין, אני יודע על זה באופן אישי רק ב2007 הצטרפתי. מר לוין זקף את דוחות המכירה בתלושי השכר. למיטב ידיעתי הוא לא נתן דוח לכל אדם."

אם כן, מתברר כי נתוני המכירות היו מגיעים לשולחנו של מר לוין והוא זה שהיה עורך תחשיבי העמלות הנגזרות מהם עבור כל אחד מהעובדים מסוגה של התובעת, וזאת למעשה במשך רובה המוחלט של תקופת עבודתה של התובעת. את החישובים היה שומר מר לוין עמו והנתבעת לא הביאה כל עד על מנת שיתן תמונה ביחס לאותם תחשיבים חודשיים שעל פיהם פעל מר לוין.

התובעת לא הלינה במשך כל תקופת עבודתה על כך שאין משולמות לה העמלות במלואן. יותר מכך, התובעת לא סברה בזמן אמת כי יש פגיעה בשכרה במובן של תשלום עמלות בחסר (ר' עדותה לענין זה בעמ' 21 ש' 8-17 כשבהמשך לכך (ש26 ואילך) מעידה כי פעם אחת , ב12/06 פנתה בענין עמלות והנושא טופל- דבר שגם ניתן לזהות בתלושים). עם זאת, התובעת כן הלינה על עניינים אחרים , כגון קרן השתלמות ור' לענין זה מכתבה שצורף כנספח י' לתצהירה, בו היא מלינה גם על "העדר שקיפות" ביחס לדוחות המכירות. יצוין כי נספח י' מונה טעמים אחרים לחלוטין לחשיבותה של השקיפות ואין מצוין בו הטעם לפיו תוכל לעמוד על אמיתות התשלום שמקבלת. פרשנות לפיה נספח י' הווה בסיס להשגה בענין חוסרים בעמלות מובאת רק בדיעבד במסגרת ההליך דכאן.

אמנם נכון, היות ולא נמסרו לתובעת מדי חודש בחדשו פרטי מכירות ועמלות, לא יכולה היתה לעמוד על חוסרים ככל שישנם, ואולם ברי כי התובעת , כפי שציינה (ס' 42 לכתב התביעה) רשמה ולו נתונים חלקיים לעצמה וכי לו סברה כי ישנם פערים משמעותיים בין היקף המכירות שלה לבין ביטויים בתלושי השכר, לא היתה מתעלמת מכך.

לענין זה ובכלל לענין רמת מודעותה של התובעת לזכויותיה ראוי להביא מדבריה שלה בחקירתה (בענין אותה קרן השתלמות) לפיהם "אני כבר עובדת 28 שנה, אני מצפה מבן אדם שעובד שנים רבות שידע מה הזכויות הסוציאליות שלו" (עמ' 21 ש'16).

מאידך, בפועל נמצא כי אין בהכרח קשר ישיר בין מה שנכתב בתלושי השכר של התובעת כתשלום עמלות, לבין שעור זכאותה להן, זאת אף אליבא דנתבעת. זו,כאמור, צרפה דו"ח מתוקן של עמלות הוא י"א 2. עיון בעדותו של מר בשארי ולמעשה אף עיון בסכומיה של הנתבעת מעלה כי למעשה זו מאשרת שסכימת נתוני י"א 2 אינה תואמת את סכימת שיעורי העמלות שקיבלה התובעת במהלך השנים.

יאמר כבר עתה , לא היה מקום לצפות שתהיה הלימה מלאה בין שעור העמלות המצוין בכל תלוש שכר לבין היקף המכירות של התובעת ביחס לחודש שאליו מתיחס התלוש, שכן ברי כי גם בלא הקושי הנובע מכך שהזמנות מלקוחת שונים מבוצעות באמצעות מוקד ארצי, הרי שקיים קושי הנובע מפערי זמנים מקובלים בין מועדי הזמנה למועדי הוצאת חשבוניות, ודאי בין מועדי הזמנה למועדי תשלום.

עם זאת היה מקום לצפות כי סה"כ נתוני העמלות ששולמו בתלושים אל מול סך נתוני העמלות בדוחות הנתבעת, יהיו אף אם לא זהים, הרי קרובים קרבה המצביעה על אמינות הדוחות.

האם אכן כך הוא?

בהתאם לחישוב שערך בית הדין אשר סכם את כלל העמלות ששולמו לתובעת על פי תלושי השכר, אל מול סך העמלות להן היתה זכאית בהתאם לנספח י"א עולה התמונה הבאה:

* (שולם הפרש עבור 2005/6)

אם כן, ניתן לראות כי אין פער משמעותי בין מה ששולם על פי התלושים לבין סך העמלות אשר על פי י"א היתה חבה הנתבעת לתובעת. הפער הקיים , הוא לטובת התובעת.

אם כן, נספח י"א כשלעצמו אין בו כדי לשמש ראיה לכך שלתובעת עילת תביעה למתן חשבונות כנגד הנתבעת.

אלא מאי? כאמור, אף הנתבעת מאשרת כי תקנה את י"א וי"א 2 הוא הדוח הנכון יותר. לכן, טוענת התובעת כי אין ליתן אמון באף אחד מן הדוחות.

האמנם יש ממש בטענה?

משמעות פער הנתונים בין י"א לי"א 2

טוענת התובעת כי עצם קיומו של פער בין שני הדוחות שבכותרת, אף ששניהם נערכו על ידי הנתבעת (ובפועל על ידי מר בשארי, אשר לדבריו ערך את שניהם באופן אמין וכלשונו: "כל שלב שעשיתי, בכולם היתה מלאכת מחשבת הרצון הכן היה ונשאר" (ע' 54)) מעיד על כך שאין להסתפק בנתונים שנמסרו על ידי הנתבעת בגדר חשבונות מספקים ויש להורות על מעבר לכך.

יאמר כבר עתה כי עדותו של מר בשארי היתה מהימנה ביותר ואף התובעת מצאה כי כך הוא וציינה זאת בסכומיה (ע' 20 ס' 6 פסקה אחרונה).

מתוך דבריו של מר בשארי למדנו כי הפערים שנמצאו בין שני דוחות אלה, נמצאו לאחר שאת הדוח הראשון ערך הוא עצמו מתוך החשבוניות – לחומרא- בעוד שנוכח הנתונים שהתקבלו מן הנתבעת במסגרת גילוי המסמכים (נספח ב' לתצהירו כאמור), ערך את י"א2 לאחר שוידא מול מר הניג את הסוגיות בהן נתעוררו סתירות בין הנתונים, וכך מר הניג אישר שלא להפחית זיכויים שבוצעו ללקוחות מסך המכירות ומשכך, גם לא למנוע עמלות בגין מכירות אלה (ע' 55 ש' 22 ואילך). עוד ציין כי:

"היו כמה תיקונים שהיה צריך לעשות (הכוונה לתיקונים ביא 2 לעומת קודמו- ש.ב.י.) אם צריך להכנס לענין של תיקונים היו דברים שהיו פרווה ולא היו שייכים ואמרתי למעסיק שהיתה, שגם אם היתה במקום מסוים נגיעה של התובעת לעסקה ובעצם מי שטיפל היה סוכן שלא שייך לצוות לפנים משורת הדין שיתן למה. אמרתי את זה אחרי שהוצאתי את הדוחות מ2011", (ע' 54 ש' 12 ואילך, השגיאות במקור) .

מתוך עדות זו, המהימנה עלינו, ברי כי הפער בין הדוחות הוא כזה שהדוח בי"א 2 מיטיב עם התובעת והוא אינו נובע בהכרח מכך שי"א היה שגוי או כי נעשו מעשים בלתי תקינים בהפקת דוחות בלתי נכונים.

התובעת בבקשה להפריך דבריו של מר בשארי, ניסתה להראות כי הפערים בין הדוחות אינם זניחים והם מהוים אינדיקציה לחוסר האמינות שלהם. התובעת עמדה בח"נ שערך ב"כ ובסכומיו על דוגמא לכך ואף אנו נבחן אותה להלן.

בטרם נעשה כן נבהיר כי לטעמנו אין די לו לתובע כדי שיהא תוקף בטליתו של חברו, שיראה שיש אי התאמה בין שני דוחות שהונפקו במסגרת הליכי גילוי מסמכים על ידי חברו גופא. על תובע להראות ולו ראשית ראיה לכך ששולם לו פחות מאשר היה זכאי לו. מציאת סתירות ופגמים בין מסמכים שונים של מעסיק, לרוב, ואם אין מדובר בנתונים בעייתיים באופן מהותי, אינה הדרך להוכיח זכאות למתן חשבונות שכן דרך זו אינה אלא "מסע דייג". ידרשו תימוכין נוספים מעבר לבעיתיות שתתעורר בהשוואה בין דוחות, ככל שזו , כאמור ,אינה חריגה. ומן הכלל אל הפרט:

הדוח שעמו עימת ב"כ התובעת את מר בשארי בחקירתו היה "דוח מכירות- לקוחות, נ' 2005". סכימת סה"כ המכירות שבדוח זה בי"א ובי"א 2 מביאה לתוצאות שונות לחלוטין: בי"א 172,994 ₪ ובי"א 2 – 302,847 ₪. לא יכול להיות חולק כי המדובר בפער משמעותי ביותר אשר על פניו דורש הסבר משמעותי על מנת לשכנע כי אין מדובר בליקויים המצביעים על פגם מהותי בדוחות.

ב"כ התובעת הפנה את העד לשתי אי התאמות ברכיבי אותם דוחות- ביחס לנתוני בי"ח הדסה, וביחס לנתוני קופ"ח כללית. את הטעם לאי ההתאמה הבהיר העד כנובע מהשאלה האם נלקחו בחשבון העמלות גם זיכויים:

כך, בענין מכירות להדסה, ציין כי הפער בין יא ליא2 –לטובת התובעת ביא2- נובע מכך שבי"א 2 התעלמה הנתבעת מזיכוים (קרי מקום בו לקוח קיבל זיכוי (דהינו- ביטול מכירה) -לא קוזז מן העמלה של התובעת בגין כך). כן הסביר מדוע לא ניכר ביצוע זיכוי לביה"ח הדסה לכתחילה בי"א (בשונה מאשר לעניין קופ"ח כללית שידון להלן) בציינו כי "לא רואים כאן מינוס כי אם הזיכוי היה קטן מהפלוס לא רואים את זה, אני יכול להמציא לבית הדין ככל שאתבקש בנפרד דוח זיכויים שיהיה אפשר לראות אחד לאחד". ב"כ התובעת לא ביקש זאת. לטעמנו, דבריו לא זו בלבד שמהימנים ,אלא גם מתיישבים עם ההגיון, ואף אם מר בשארי לא תאר אותם פרטנית בתצהיר הראשון, הרי שלא מצאנו מקום שלא לקבל את הסברו שבח"נ.

כך גם, בענין הזיכוי לקופ"ח כללית": בי"א מפורט דוח המכירות הכולל הפחתת סך של 58,182 ₪ בגין זיכוי לקופ"ח . מאידך, בי"א 2 מצוין סך לחיוב (לקופ"ח) של 63,175 ₪. כאמור, הסביר מר בשארי כי הוחלט בעריכת י"א 2 , להתעלם מזיכוים (שפוגעים בתובעת), ואף להמנע מלהפריד בין זיכויים שונים מאותה תקופה- תוך יחוס ספציפי של זיכויים הקשורים בתובעת לה בלבד, אלא כל התחשיב נערך כך שכל הזיכויים "אופסו" (ר' פרוטוקול עמ' 55, שורות 3-12).

טוענת התובעת בסכומיה (ע' 21 ס' 12) כי גם אם נלך לשיטתו של מר בשארי, עדין לא יהא בכך כדי להסביר את פער התוצאה הגדול (כפי 2) שבדוח זה בין יא ליא2 כדלעיל. אין דעתנו כדעתה. להלן התחשיב:

כפי שציין ב"כ התובעת בסכומיו בצדק, כדי לבחון האם ענין ה"זיכויים" יכול להסביר את הפער הגדול, יש לנטרל מי"א את הזיכוי ולהוסיף לו את החיוב שמופיע לקופ"ח בי"א 2 – קרי יש להוסיף לי"א 158,182 ₪ (נטרול הזיכוי) +63,175 ₪ (הוספת החיוב). סך זה, כפי שציין = 181,489 ₪. אמנם צודק ב"כ התובעת בטענתו דשם כי אין סך זה יכול להסביר הפער שבין הסך המצטבר שבשני הדוחות (302847-181489=121,358 ₪- הוא הפער כאשר מנטרלים את הזיכוי לקופ"ח כללית, בעוד הפער בין תוצאות שני הדוחות (302847-172,994 ) =129,853 ₪- הוא הפער האמיתי בין שני הדוחות- דהינו, נטרול הזיכוים לקופ"ח כללית אינו יכול להסביר עדין פער של כ8,500 ₪ בין י"א לי"א2).

אלא שכאמור מעלה , לא בוצע "נטרול" של הזיכויים בי"א 2 רק ביחס לקופ"ח כללית, אלא גם ביחס ללקוחות אחרים, ור' כאמור פער של כ5,000 ₪ הנובע מנטרול זיכוי לבי"ח הדסה כאמור, וניתן אף לראות פערים בשורות של לקוחות אחרים (כגון שע"צ, מרואן אבו אצבע, ברהום פריד). אם כן, אופן הצגת הנתונים כפי שנעשה על ידי התובעת בסכומיה (עמ' 25) אינו נכון ואף מטעה. בפועל אם מחייבים את התובעת בחלק העמלות הנגזר מזיכויים ללקוחות הנתבעת בי"א 2- אין התובעת מצליחה להצביע על פער שבין שני הדוחות.

התובעת הסתפקה בסכומיה (ואף בחקירה הנגדית) בטענה הסתמית כי "זה הוא אך קצה קצהו של הקרחון". ולא מצאה להביא ולו מקטע אחד נוסף של "קרחון הסתירות" בין שני הדוחות להן כביכול אין הסבר מניח את הדעת. אם כן התובעת הראתה סתירות בין י"א לי"א 2 רק ביחס ל"דוח מכירות- לקוחות, נ' 2005"- ואולם אלה יושבו באופן משכנע ע"י מר בשארי. בחירתה זו שלא להצביע- לא על סתירות בדוחות אחרים הכלולים בי"א ובי"א 2 ולא על פערים שאינם מתישבים עם הסבריו של מר בשארי (אלא לערוך תחשיב מטעה בענין זה בסכומיה), מדברת בעד עצמה.

משכך כשלה התובעת בהוכחת הטענה כי הפערים בין י"א לי"א 2, כשלעצמם ,מצביעים על כך שאין ליתן אמון באמור בהם.

מה מגלים נתוני י"א 2 ?

מי מן הצדדים לא טרח לערוך השוואה בין הנתונים בדבר תשלום בפועל של עמלות לתובעת –כפי העולה מתלושי שכרה, לבין הנתונים בדבר זכאותה של התובעת לעמלות, כפי שעלו מי"א 2. כל אחד מהם התבצר בעמדותיו שלו (התובעת נגעה אך ורק בנקודות שבהן מצאה סתירות "לרעתה" ואילו הנתבעת סברה כי אין מוטל עליה לערוך תחשיבים שהנטל לערכם מוטל על התובעת, כדי לבסס עילת התביעה דכאן). הרבה לפנים משורת הדין, ערך בית הדין התחשיב וממנו עלה כדלקמן:

*הערה : בסוף יא2, לאחר פירוט כל שנה ושנה, יש דוח עבור כל השנים "מכירות מדידנטה" ודוח עבור כל השנים "מכירות צעד צעד". אלו צורפו, לפי פירוט השנים המופיע בדוח.

כאמור, הנתבעת, ומר בשארי מטעמה הסכימו כי יש מקום לשלם לתובעת בהתאם לי"א 2 ולפיכך, למרות ששוכנענו כאמור כי הפער בין הדוחות נובע אך מתוך כך שהנתבעת פעלה לקולא עם התובעת בי"א 2, הרי שהתובעת זכאית להפרש הסכום שבין מה ששולם לה לבין מה שעולה מי"א 2- קרי סך של 10,102 ש"ח.

העולה מן המקובץ עד כה הוא כי התובעת לא הצליחה להראות כי שולמו לה עמלות בחסר מתוך הפערים שבין תלושי השכר לבין הדוחות שהמציאה הנתבעת במסגרת גילוי המסמכים בהליך זה, או הפערים שבין הדוחות לבין עצמם.

עם זאת ,כאמור, לא מצאנו מקום לשלול מן התובעת הפרשי עמלות כפי שנבעו מנתוני יא2 בהם הודתה הנתבעת.

לא נפטור עצמנו בכך ונעמוד על אותן נקודות ספציפיות שהעלו הצדדים ביחס לנתונים הקיימים של הנתבעת אל מול נתונים שהתקבלו מטעם עדי המוסדות- שמא יש ממש בטענה כי אין לתת אמון כלל בנתונים הסוכמים שבי"א2 – לא מתוך עצמם ובהשוואה לנתוניה האחרים של הנתבעת, אלא מתוך כך שאינם מתיישבים עם ראיות אחרות בדבר היקף המכירות של התובעת.

לענין זה יאמר, כי למעשה לא היו בפי התובעת כל טענות בדבר סתירה בין נתונים שנתקבלו משלושה מוסדות- ביה"ח הדסה, קופ"ח מכבי וקופ"ח כללית לבין נתוני הנתבעת. ההשגות שהיו לה נגעו לפערים בין הנתונים שנתקבלו מביה"ח שערי צדק וקופ"ח לאומית לבין אלו של הנתבעת בלבד.

כאשר מתברר כי אין לתובעת השגות ביחס למרבית הנתונים שנתקבלו, יכול הדבר כשלעצמו להצביע על כך שאין מקום לקבוע כי י"א2 (או י"א) אינו משקף נכונה את זכויותיה של התובעת לעמלות.

ונעיר לענין זה: אל כל אחד מ-5 המוסדות הוצאו צווים פעמיים (מהותיות- למעשה הוצאו שלושה). בעקבות הצוים הראשונים שנשלחו למוסדות, הגיב כל אחד מהם. נוכח תשובות המוסדות לצוים, ניתנה לצדדים אפשרות להעלות השגות ביחס למידע שנמסר ואכן שני הצדדים העלו השגותיהם ובעקבות כך הוצאו צוים שניים למוסדות הרלבנטיים שבהם נדרש כל אחד ליתן נתונים משלימים בהתאם לדרישות הצדדים. גם צוים אלו נענו על ידי המוסדות, ולאחריהם העלתה התובעת השגות רק ביחס לתשובות שנתקבלו מביה"ח שערי צדק ומקופ"ח לאומית. (ר' החלטות מהימים 14.4.15 ,18.5.15,8.6.15,236.15 ,21.9.15). אמנם התובעת טענה עם קבלת הנתונים מאותם 3 מוסדות כי אין היא שבעת רצון מהם (ר' למשל עמדתה מיום 17.10.15 וההחלטות שנתנו בקשר לכך) ואולם טענות אלה נטענו בעלמא ולא פורטו כלל ולכן לא היה בהן בשעתו כל ביסוס להצדקת זימונם של נציגי אותם מוסדות לעדות ואף כיום אין בהן כל ממש לביסוס עילת התביעה של מתן חשבונות.

מסמכי שערי צדק אל מול י"א2

בטרם נכנס לעבי הקורה בענין זה, נסיר מדרכנו סוגיה אשר חזרה ועלתה מאז מסירת הצו הראשוני לשערי צדק והמשיכה לעלות עד לשלב הסכומים: כפי שהוברר ונדון גם בהחלטה מיום 26.2.2014, פנה ב"כ הנתבעת ישירות אל ב"כ שערי צדק במכתב מיום 4.2.14 וזאת לאחר קבלת מסמכים בעקבות הצו הראשון שנשלח לשערי צדק, והעלה השגות ביחס למידע שנמסר. פניה זו לא נעשתה באמצעות בית הדין וללא יידועו. הדבר נודע לבית הדין ולב"כ התובעת רק בעקבות פניה של שערי צדק עצמו מיום 17.2.14 במסגרתה צרף את פנית ב"כ הנתבעת (ללא נספחיה) ובקש כי יפסקו הוצאות לטובתו בשל הצורך בהכנת הנתונים המבוקשים.

כאמור בהחלטה שאוזכרה לעיל, מצאנו בעיתיות רבה בהתנהלות זו מטעם הנתבעת, ובמיוחד כאשר עדי המוסדות הם עדים שזומנו לבקשת התובעת ואם כן, עדיה הם.

עם זאת לגופם של מסמכים שנמסרו על ידי שערי צדק בשלבים השונים, לא מצאנו כי לפנייה לקויה זו היתה נפקות כלשהי:

ראשית- כפי שהובהר לנו מתוך טיעוניה של התובעת עצמה (ר' הודעותיה מיום 4.3.14 וכן מיום 14.1.2015)- אף היא לא מצאה כי יש במידע שנמסר על ידי שע"צ בתשובתו לצו הראשון מה28.1.14 משום קיום הוראות הצו או משום מתן מידע ספציפי מלא. שנית- כפי שהעידה הגב' רלב"ג נציגת שערי צדק – אליה לא נערכה כל פניה מטעם הנתבעת ישירות . העדה אף הביעה עמדתה כי גם לו היתה נערכת פניה של ספק למאן דהוא בשע"צ, לשינוי דוחות, לא היה האחרון עורך שינויים למטרות "כאלה ואחרות" (עמ' 68). עדת שע"צ הבהירה את טיב והיקף מערכת קשרי העבודה שבין בית החולים לבין הנתבעת ועדותה חזקה את הרושם שבלבנו כי הנתונים שנמסרו, כפי שנמסרו לא נועדו להטות את הכף לטובתה של הנתבעת בכל צורה שהיא.

מאידך גיסא הוברר בדיון שאליו התייצבה הגב' רלב"ג, כי דווקא התובעת –שנכון לאותם מועדים, עובדת שערי צדק - היא שפנתה הן ישירות והן באמצעות שליח מטעמה, אל העדים מטעם שערי צדק. כפי שעלה מדברי נציגת שע"צ וב"כ בדיון, גם לפניה זו לא היתה נפקות מעשית, כפי שציין ב"כ שערי צדק, אשר הופיע לדיון מיום 15.11.15 ביחד עם העדה האמורה, כי "לפני מתן עדותה של הגברת רלבג ביום שישי נעשה איתה קשר במהלכו התברר כי התובעת הינה עובדת בשערי צדק. התובעת יצרה קשר עם הגברת רלבג, והקשר הראשון והיחיד שהתובעת עשתה עם הגברת רלבג, בנושא זה. בתגובה, הגברת רלבג ציינה בפניה כי היא מנועה מלשוחח עמה על התיק כך גם ציינה הגברת רלבג בפני גורם אחר, יובל קורן, ספק באופן שוטף לשערי צדק שניסה לשוחח עמה על התיק דנן, מטעם התובעת. ספק שוטף של שערי צדק שניסה לשוחח עם הגברת רלבג על התיק, הובן כי הוא פונה מטעם התובעת". (עמ' 64) אמנם הגב' רלב"ג היא עדה מטעם התובעת, אך ודאי אין לקבל כי התובעת (עדה בעצמה) תפנה לעדים אחרים בעניינים הכרוכים בעדותם.

נוסיף ונאמר עוד: התובעת מרמזת על כך שפניית הנתבעת לשע"צ השפיעה בסופו של דבר על שינוי הנתונים שמסרה שע"צ- לטובת הנתבעת. כאמור מעלה לא מצאנו יסוד לכך ואולם הוספנו ובדקנו גם את הנתונים שנמסרו בתשובה לצו השני- אשר הוצא נוכח השגות שני הצדדים ביום 21.4.2015. ניתן לראות כי נתונים אלה אכן אינם דומים כלל לנתונים שנמסרו בתשובה לצו הראשון, אך גם אינם זהים לנתונים שהעביר ב"כ הנתבעת מתוך הדוחות שלה לב"כ שע"צ במסגרת השגותיו על התשובה לצו הראשון (ר' לענין זה נספח 1 למכתבו של עו"ד זטורסקי לב"כ שע"צ שצורף ל"תגובה לתגובת הנתבעת מיום 3.3.14, והשוו' לנתוני הצו השני). כך למשל: הנתונים המספריים ביחס ל"השכרת מכשיר ואק ליום" ו"השכרת מכשיר ואק ליום טיפול" שונים בין שני המסמכים, בין לגבי כל אחד מאותם מוצרים כשלעצמו, ובין אם בצבירת שני מוצרים אלה).

לא למותר לציין כי המסמך השני שהנפיק שע"צ לא הוצא בסופו של דבר לפי פניית ב"כ הנתבעת לב"כ שע"צ, אלא, בתשובה לצו השני שהופנה אל שע"צ ואשר הוצא נוכח הערות שני הצדדים למידע שנתקבל על פי הצו הראשון. יאמר עוד כי שע"צ הבהירה כי נתונים מדויקים דורשים עבודה שונה לגמרי מזו שנעשתה עובר לתשובה לצו הראשון (ולפיכך בקשה שיפוי להוצאותיה).

התובעת תוקפת את אמינותו את התשובה לצו השני מטעם שע"צ ומעבר לטענה כי הכנתו הונחתה למעשה על ידי הנתבעת עצמה, היא טוענת גם כי הוא חסר מוצרים מסוימים (סכומיה בס' 12 בעמ' 24), כי הגב' רלב"ג עצמה אישרה כי אינה חתומה על הדו"ח, ולכן אינה יכולה לאשרו (ולפיכך למעשה לא הוגש כדין- ר' לענין זה עדותה של הגב' רלב"ג בעמ' 66). משכך קוראת היא לבית הדין להגיע לשתי מסקנות: האחת- כי יש לקבוע ביחס לשע"צ כי התשובה שמסר שע"צ בתגובה לצו הראשון היא זו שמשקפת את היקף המכירות האמיתי (ולכך יש להוסיף את מכירות הואק שכלל לא נכללו בו), השניה- כי בכך יש כדי ללמד כי הכרח להורות על מתן חשבונות.

אין בידינו לקבל איזו ממסקנותיה של התובעת. אלה טעמינו לכך:

אשר לאימוץ תשובת שע"צ לצו הראשון- ברי כי לא ניתן לעשות כן: התובעת עצמה, כאמור , טענה בתגובתה לתשובה זו, כי מסמך זה כללי ואינו מפורט ואין להסתמך עליו; ברי גם כי המסמך אינו כולל רכישת 5 מכשירי ואק ששני הצדדים טוענים כי נרכשו ע"י שע"צ באמצעות התובעת, ומכאן שבהכרח אינו אמין- עצם החסר במידע זה מטיל צל כבד על מהימנות כלל הנתונים שבמסמך ואין התובעת יכולה, לנוחותה, ליטול מן המסמך חלקים שנושאים חן בעיניה, ולהתעלם מחלקים אחרים בו; גם הגב' רלב"ג מסרה כי המדובר בדו"ח לוגיסטי ולא בדו"ח כספי, ומשמעות הדבר כי הנתונים הכספיים הכלולים בו אינם מדויקים (הדוח משקף היקף רכישות בעוד המחיר של כל מוצר יכול להשתנות מעת לעת בתקופה המוצגת)- ר' עדותה לענין זה בעמ' 65 ש' 12, ובעמ' 67 ש' 13. מכאן שלא ניתן לקבל כל מסקנה כספית מתוך נתונים אלה; הגב' רלב"ג הוסיפה עוד כי אין ביכולתה להסביר את הפערים בין שני המסמכים וכי התיעוד במערכת הלוגיסטית והתאמתו למערכת הכספית בעיייתי (שם). אם כן, לא שוכנענו כי יש מקום לאמץ דווקא מסמך זה כראיה להיקף המכירות של התובעת ביחס לשע"צ.

התובעת טוענת כי יש להתעלם מתשובת שע"צ לצו השני שכן אין מתנוססת עליה חתימת העדה שהתייצבה לדיון מטעם שע"צ. אם נקבל עמדה זו של התובעת , הרי שהמסקנה העולה מכך היא כי התובעת באמצעות העדה מטעמה, הגב' רלב"ג- לא הצליחה להציג, בסופו של דבר, כל נתון עובדתי מהימן ביחס להיקף הרכישות של שע"צ מהנתבעת, ולכן ,גם , לא הצליחה התובעת להראות מתוך נתוני שע"צ, כי המידע שמסרה הנתבעת עצמה , אינו מהימן, ולפיכך יש להורות על מתן חשבונות.

יאמר כי לטעמנו אין מקום לקבל עמדת התובעת ביחס לתשובה לצו השני. על התשובה אמנם לא מצויה חתימת הגב' רלב"ג, אך מתנוססת חתימה זהה לחתימה האחרת שהופיעה ע"ג התשובה לצו הראשון, חתימתו של מי שהובהר ע"י הגב' רלב"ג כי למעשה ערך גם את המסמך הראשון (ואילו היא רק אישרה אותו מתוקף תפקידה)- מר יהודה קידר מנהל מחלקת הרכש. אם חתימת העדה אינה אלא חתימת אישור, ואינה בקיאה בתוכן המסמכים, כפי שהעידה, ומשהיא עדה מטעם מוסד- אין מקום שלא לקבל הרשומה שהוצגה על ידי המוסד באמצעותה, גם אם לא נחתמה על ידה.

(יוער כי לגופו של ענין מצאנו כי התשובה לצו השני , אף כי אף היא מעוררת קשיים, הרי לכל הפחות משמעותית וענינית מהתשובה לצו הראשון: כך למשל, במסמך הראשון מופיעים פריטים שכלל לא מצוינות מכירות ביחס אליהם (הגב' רלב"ג מסבירה לענין זה את אותו חסר בפריט שציין ב"כ התובע בסעיף 12 לסכומיו כדלעיל- ר' עמ' 66); המסמך השני מסודר הרבה יותר (כולל מק"טים- ר' התיחסותה שם)).

כך או כך, שערי צדק לא הציג ולו מסמך אחד קוהרנטי המקובל ולו על התובעת עצמה אשר יש בו כדי ללמד מה היקף הרכישות שלה מהנתבעת ומשכך אין בעדות מטעם שערי צדק כדי להועיל לתובעת שבקשה לזמנה. אם כן, אין באיזה מן המסמכים או העדות שהוגשו על ידי שע"צ מטעם התובעת כדי לבסס טענתה של זו האחרונה כי נתוני המכירות שלה כפי שהוצגו על ידי הנתבעת, שגויים.

האמור מביאנו גם לומר את הדברים הבאים: התובעת בקשה כאמור, סעד של מתן חשבונות באופן שיופנה גם לצדדים שלישיים. עסקינן בזכותה של התובעת לקבל עמלה על מכירותיה. אלו צריכות להגזר מהכנסותיה של הנתבעת. נתונים המצויים אצל צדדים שלישיים, אינם בהכרח מדויקים ובוודאי אין להניח כי הם מהימנים יותר משל הנתבעת. בנסיבות העולות מענינו של שערי צדק ,שלגביו נתנו כל המסמכים ואף זומנה הנציגות לעדות, עולה בבירור כי גם לו היתה הצדקה לכך (ונוכח מסקנותינו דלעיל, לא היתה כזו) הרי שמתן צו לצדדים שלישיים במסגרת בחינת חשבונותיה של הנתבעת יגרור צורך ליישב סתירות שבין מסמכים שונים של אותו צד ג' ואחר כך לבחון איזה מהנתונים של הנתבעת או של צד ג' נכונים. תוצאה כזו לא תשרת תשלום על פי חשבונות אלא הפך הדבר.

דומה כי אף התובעת ערה לכך ועל כן, כבר בחקירתו הנגדית של מר בשארי לא הסתפקה בנתונים העולים מתוך מסמכי שע"צ, אלא הפנתה לסתירות שנתגלו לדעתה בין יא2 (ויא) (שלדברי ב"כ התובעת סכם את המכירות הכלולות בהם והגיע לכ589 אש"ח) לבין אותו דוח ששלח ב"כ הנתבעת לשע"צ – באופן בעייתי כאמור- קרי לדוח נוסף של הנתבעת עצמה(שם המכירות לשע"צ מגיעות לסך של 626,166 ₪) ובין שני אלה למוצג ת/1 – אף הוא של הנתבעת-הנושא כותרת "דוח שערי צדק שנזקפו לנ'" (סה"כ המכירות שם 588,440 ₪.) דהינו, גם כאשר צד ג' מסר מידע, עדין ניסתה התובעת למצוא פגמים בנתוני הנתבעת- לא מתוך אותו מידע, אלא מתוך סתירות לכאוריות בין נתונים אלה ואחרים של הנתבעת. המסקנה המתחיבת היא כי גם לו היה מקום להורות על מתן חשבונות, לא היה כל מקום לעשות כן אצל צדדים שלישיים. (זאת אף אם נתעלם מכל הקשיים האחרים הכרוכים בכך- פגיעה במידע קונפידנציאלי של הנתבעת, הוצאות לצדדים שאינם חלק מן ההליך ועוד)

ולגופה של השגת התובעת בענין זה: בחקירתו לא יכול היה מר בשארי, באופן טבעי, להתיחס למספר שסכם ב"כ התובעת (אופן הסכימה לא הוצג כלל לבית הדין לא אז ואף לא במסגרת הסכומים). אשר לפער בין ת/1 לבין הדוח שנשלח לשע"צ, הסביר מר בשארי כי הפער בסכומים נובע מכך שבעוד הדוח שנמסר לשע"צ התיחס למכירות מיום 1.2.05 ועד ליום 30.4.2010, הרי שת/1 התיחס לתקופה מצומצמת יותר- התואמת יותר לתקופת עבודת התובעת- שמיום 1.3.05 ועד ליום 31.3.10. לדבריו, יש בידיו נתונים מדויקים על היקפי המכירות באותם כחודשיים שבהם חורג הדוח שנשלח לשעצ מעבר לתקופת ת/1 והדברים מתיישבים היטב (ר' עמ' 62).

כאמור, עדותו של מר בשארי מהימנה עלינו ולמעשה מתיישבת עם העולה משני דוחות אלה ביחס לפערים בין התקופות. אם כן, אין גם בפערי הסכומים שמצאה התובעת בין שני הדוחות כדי להצביע על פגמים בתחשיבים שעשתה הנתבעת.

המסקנה המתחיבת היא כי התובעת לא הצליחה להראות, מתוך כל הנתונים ביחס לשערי צדק-ובכלל זה של הנתבעת עצמה, ולו לכאורה, כי שולם לה פחות מן המגיע לה בגין עמלות.

מסמכי קופ"ח לאומית

טוענת התובעת כי מתוך תשובת קופ"ח לאומית לצו הראשון עולה כי סך המכירות של מוצרים וטיפולים לקופה זו בתקופה הרלבנטית עומד על כמליון ₪. אלא שכפי שצוין בצדק ע"י הנתבעת- לא זה המסמך היחיד שהמציאה קופ"ח לאומית. קופה זו המציאה גם תשובה לצו השני שקיבלה מיום 21.4.15. הצו השני, כאמור, הוצא לאחר שלשני הצדדים היו השגות על הנתונים שנכללו בתשובה לצו הראשון ור' לענין זה ההחלטה מיום 14.4.15 והצו שהוצא בעקבותיה. הנתונים שנתקבלו על פי הצו השני היו מפורטים הרבה יותר ואף מהימנים יותר. כך, בעוד שבתשובה לצו הראשון צוין מידע ביחס לכל התקופה המבוקשת,(קרי מ2005) הרי שביחס לצו השני כבר נמסר כי אין בידי הקופה מידע הקודם לשנת 2008. הנסיבות בגינן לא הותר לתובעת לחקור את עד הקופה, לאחר שהסתירה מבית הדין ומן הצד שכנגד את העובדה כי הקופה השיבה לצו השני, פורטו בהחלטה מיום 6.12.15 ועל מנת שלא להאריך נפנה אליה.

כאמור מעלה, הסכומים שקיבלה התובעת בגין מכירות לקופות החולים שולמו על בסיס חלוקת כלל המכירות בין כלל הסוכנים באופן שויוני בלא קשר אמיתי להיקף המכירות של כל אחד ואחד מהם. משכך ברי כי אם עסקינן בכלל החשבוניות שהוצאו על ידי הנתבעת לכל אחת מקופות החולים –המדובר בהיקף עצום.

בתצהיר המשלים צרף מר בשארי את החשבוניות הנוגעות לטיפולי ואק בלבד. הסבריו בדבר היקף החומר הדורש גילוי בענין יתר החשבוניות להבדיל מענין זה, מקובלים עלינו ( עמ' 60 שורה 7 ).

הזכרנו נתון זה בהקשר של תשובת קופ"ח לאומית לצו השני שכן השוואת החשבוניות שצרף מר בשארי לתצהיר המשלים לגבי טיפולי ואק (כאשר כלל לא ידע על תשובת קופ"ח לאומית לצו השני שהוסתרו כאמור) לנתוני הקופה (כגון מכירות 2010-נספח 1ו' לתצהיר זה , החל מעמ' 152 לקובץ) מעלה כי יש התאמה מלאה בין סכום החשבוניות שהציגה הנתבעת לבין הסכומים הרשומים אצל קופ"ח לאומית (ללא מע"מ) בתשובה לצו השני.

אם כן, לגבי תחום ספציפי של מכירות- טיפולי ואק – שלגביהם הומצאו על ידי הנתבעת גם החשבוניות עצמן ולא רק דוחות מרכזים (ובכך למעשה , במקטע זה, בוצע מתן חשבונות מלא) וניתן לערוך השוואה בינן לבין נתוני צד שלישי באופן מדויק- מתגלה התאמה מלאה ביניהן. הדבר מחזק מסקנתנו כי גם מתוך נתוני צדדים שלישיים לא הצליחה התובעת להראות כי שולם לה בחסר, ולהפך, כאשר ניתנו נתונים ראויים מצדדים שלישיים, הם איששו את נתוני הנתבעת.

ראוי להזכיר כי ,כפי שהבהיר מר בשארי בתצהיר המשלים (סעיף 5), מתברר כי בסופו של דבר היו מקרים בהם התובעת קבלה עמלות בכפל בגין טיפולי ואק- פעם אחת כאשר נזקפו על שמה פרטנית ופעם נוספת כשקיבלה חלק מתוך כלל הטיפולים למוסד כגון קופ"ח לאומית, וכי סה"כ ההפרש הוא כ 31,000 ₪ לטובתה. נתון זה לא נסתר כלל.

אם כן, גם במסמכי קופ"ח לאומית אין ולו משום ראשית ראיה לכך שלתובעת לא שולם מלוא מה שזכאית לו בגין עמלות.

סכום בינים 

התובעת לא הציגה מתוך נתוניה שלה כל ראיה לחוסרים בתשלום העמלות (מה שהוצג לכתחילה- חוסר בתשלום עבור מכירות ואק- פג כוחו במהלך ההליך); התובעת לא השכילה להראות כי נפל דופי בדוחות המכירות שהמציאה הנתבעת בגילוי המסמכים ולכן גם לא הצליחה מתוך כך להצביע על קיומם של חוסרים לכאורה בתשלומי העמלה ששולמו לה.

גם הבדיקה של נתוני 5 מוסדות משמעותיים העלתה כי גם מתוכם לא תוכל התובעת להראות כי שולם לה בחסר (ארע אחד משניים: נתוני המוסדות תאמו את נתוני הנתבעת (קופ"ח לאומית וכן בי"ח הדסה, קופ"ח כללית ומכבי- מתוכם לא מצאה התובעת כל נתון הסותר את נתוני הנתבעת), או – נתוני המוסד היו בלתי בהירים, כך שבוודאי לא יכולים היו לשפוך אור על פגמים נטענים בחישובי העמלה של התובעת ע"י הנתבעת (שע"צ)).

בנסיבות אלה לא הוכיחה התובעת כי היא זכאית למתן סעד של מתן חשבונות כלל.

בשולי הדברים , גם הודגם מתוך נתוני אותם 5 מוסדות, כי הדרישה להמצאת מסמכים ולמתן עדות היתה בבחינת גישוש באפלה ונסיון דייג, אשר הכביד על ניהול ההליך הרבה מעבר לצורך וזאת אף במתכונת המצומצמת שהתיר בית הדין כי תעשה, ובסופו של דבר, ללא כל הצדקה.

סוף דבר לענין רכיב זה- התביעה למתן חשבונות נדחית. עם זאת זכאית התובעת לתשלום הסך של 10,102 ₪ כאמור מעלה.

היות והוסף סך זה, הרי כנגזרת מכך זכאית התובעת גם להפרשות לפנסיה בגין סך זה – בסך של 500 ₪.

לא מצאנו לגזור מתוך סך זה גם החלק היחסי של פיצויי הפיטורין נוכח העולה מן הטבלא דלעיל לפיו הכנסות אלה לא נצברו בשנת העבודה האחרונה ומכל מקום ,אין כל פירוט לענין זה.

כתב קבלה וסילוק

בשולי הדברים אף כי לא בשולי חשיבותם, מצאנו מקום לדון בטענות הנוגעות לכתב הסילוק שעליו חתמה התובעת. יאמר כבר עתה כי לא שוכנענו נוכח הנסיבות שתוארו מעלה, כי המסמך נכתב תחת לחץ וכפיה. התובעת אישרה (פרוטוקול עמ' 13- 14) כי בפועל יצאה להוועצות עם אחיה בענין זה:

"ש. מפנה לס' 11 לתצהירך, את טוענת בעניין כתב הויתור כי מר לוין ז"ל הכריח אותך לחתום על כתב הויתור בו במקום, לעומת זאת מר לוין טוען כי הוא הבהיר לך שאת רשאית להתייעץ כרצונך ואף טוען שביצעת שיחת טלפון במשך כ- 15 דקות מבלי שהופעל עלייך לחץ, האם מר לוין משקר.

ת. לא, הוא לא משקר, אכן ביצעתי שיחת טלפון, אבל אם הייתי יודעת מראש שזהו המעמד שבו אני אחשף אני הייתי אולי הייתי מביאה איתי עורך דין כי אני לא מכירה סיטואציות כאלה ולא מבינה מבחינה משפטית מהו כתב הויתור, הרגשתי שאני במבוך ואולצתי לחתום וחתמתי.

ש. עם מי שוחחת.

ת. עם אחי.

ש. מה נאמר בשיחה זו ועל מה התייעצת.

ת. אמרתי שיש כתב ויתור ואני לא יודעת מה לעשות והוא מאלץ אותי לחתום ואני לא מכירה את הסיטואציות האלה, והוא המליץ לי לחתום ושנמשיך אחר כך לבדוק.

ש. את התייעצת עם אחיך.

ת. הוא לא יועץ משפטי, הוא חשב שכר והוא אח שלי, יש לו ניסיון גדול בחיים מתוקף זה שהוא אח גדול יותר וחשב שכר. אילו ידעתי מראש שזו הסיטואציה הייתי מתייעצת עם עורך דין, אבל לא נחשפתי למקרים כאלה, ולא הייתה לי ברירה, הרגשתי שאני בין הפטיש לסדן, אני לא מכירה את החוקים האלה ולא עוסקת במשפטים.

ש. שידעת שאת מתבקשת לחתום על כתב ויתור לא ידעת מה הסיטואציה, לא חשבת להתייעץ עם עורך דין והאם עלה וביקשת ממר לוין להתייעץ עם עורך דין.

ת. זה בוודאי לא עלה מצד מר לוין, הוא אילץ אותי לחתום.

ש. האם במהלך שיחת הטלפון עם אחיך לא עלתה האפשרות להתייעץ עם עורך דין.

ת. לא". 

גם האח אישר כי ייעץ לאחותו. כן אישר בעקיפין כי יש לו הבנה ביחס למסמכים אלה וכי לא מצא מקום שלא להדריך את אחותו לחתום על המסמך כיון שלשיטתו, בלאו הכי אין תוקף למסמך זה כל פי יעוץ שקיבל בעבר מעו"ד ,וכי בדק הנתונים שטחית בלבד. (פרוטוקול עמ' 38-39):

גם אם נאמר שהתובעת הרגישה במצב "לחוץ" עקב הצורך לחתום הרי שלא שוכנענו בכך שהתנאי שהוצב לקבלת זכויותיה היה חתימה על המסמך (ס' 11 לתצהירה). בהקשר זה גם כן, אין לפנינו אלא גרסת התובעת. נוכח הפגמים הרבים במהימנות גרסתה גם בענינים אחרים, איננו מוצאים די בעדותה לענין זה (נוכח מה שנאמר לעיל) אל מול הכחשת הנתבעת ובהתחשב בעובדה שהעד הרלבנטי מטעם הנתבעת- מר לוין, לא יכול היה בסופו של דבר למסור גרסתו בענין זה.

למרות האמור מצאנו מקום להותיר סוגיה זו לסיפת פסק הדין – ולא מצאנו מקום כי תהווה הנמקה לדחיה על הסף של כל טענות התובעת לגופן. טעם הדבר הוא כי לשיטתנו כתב הויתור והסילוק נועד להסדיר בפועל את סוגיית סיום העסקת התובעת בלבד. לא עמדו אז על הפרק שאלות הנוגעות להפרשי שכר וכיו"ב ובודאי שבעת החתימה לא יכולה היתה התובעת לדעת האם חושבו פיצויי הפטורין שלה כדבעי, כשבבסיסם אמור להכלל גם רכיב משתנה של עמלות.

סוף דבר

התובעת זכאית לתשלום הסכומים דלקמן:

- הפרשי פיצויי פיטורין בסך של 4,313 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כדין החל מיום 1.4.2010 ועד התשלום בפועל.

- פיצויי הלנת פיצויי פיטורין בסך נוסף של 2,500 ₪.

- הפרשים בגין דמי הודעה מוקדמת בסך של 2,745 בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כדין מיום 1.4.10 ועד התשלום בפועל.

- הפרשים בגין אי הפרשה לפנסיה בסך של 8416 ₪. סך זה ישא הפרשי הצמדה ורבית כדין החל מיום 1.9.2007 (מחצית התקופה) ועד התשלום בפועל.

- פדיון חופשה בסך של 15,145₪ בצירוף הפרשי הצמדה ורבית כדין החל מיום 1.4.2010 ועד התשלום בפועל. 

- הפרשי שכר בגין עמלות והפרשי הפרשות לפנסיה הנגזרות מכך בסך של 10,602 ש"ח. אף הם ישאו הפרשי הצמדה ורבית החל מיום 1.9.2007.

לענין ההוצאות:

נוכח הפער המשמעותי שבין הסכום הנתבע לבין התוצאה אליה הגענו (כ10%), מצאנו כי יש מקום לפסוק הוצאות כנגד התובעת.

יאמר בהקשר זה כי התובעת הקשתה והכבידה ביותר על ניהול ההליך כאשר למרות עמדת בית הדין כפי שהובעה גם ע"י כב' הרשם דאז כב' השופט אבו קאעוד בקדמי המשפט, גם ע"י כב' השופטת בר"ג (ר' החלטה מ2.7.2012) וגם בהחלטות בית הדין בהרכבו זה- עמדה על צורת ניהול ההליך אשר הכבידה ביותר על קידומו- לענין הצדדים השלישיים. (ר למשל הודעתה מיום 20.9.12) כאמור, התרשמנו כי כל אלה לא התבססו על מידע ממשי שבידי התובעת כי לא שולמו לה זכויותיה כדין, אלא היו בבחינת "מסע דייג".

לכך יוסף כי התנהלות התובעת היתה במקרים רבים בלתי ראויה הן בסגנון פנייתה לבית הדין והן בהתיחסותה לצד שכנגד. על מנת שלא להאריך נפנה אל המסמכים שצרפה הנתבעת לסכומיה (מתוך תיק בית הדין), להודעה מיום 24.6.15 ועוד, וכן בין היתר להחלטות שנתנו ב25.9.2015,6.12.2015.

בנסיבות אלה, ואף זאת הרבה לפנים משורת הדין, תשא התובעת בהוצאות הנתבעת בסך 12,000 ₪. 

ניתן היום, כ' טבת תשע"ז, (18 ינואר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.