אחמד מוצטפא אסעד חדרג נ' שלומי בק

1.התובע טוען שהועסק כפועל שיפוצים על ידי הנתבע, במשך כעשר שנים. הנתבע מכחיש את עצם ההעסקה. על כן, הפלוגתא הראשונה שבה עלינו להכריע בגדר פסק דין זה הינה בשאלה האם בכלל התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.

תמצית כתב התביעה

2.התובע, שהינו אזרח הרשות הפלסטינית, תושב קלקליה, תיאר את עצמו בתביעתו כפועל בניין ושיפוצים ותיק ומקצועי. לפי כתב התביעה, הנתבע הינו עוסק מורשה המפעיל עסק לבניה ושיפוצים בכפר סבא, שבו הועסק התובע ברציפות ממאי 2005 ועד לתחילת מרץ 2015, דהיינו במשך קרוב ל-10 שנים. נטען, שמתכונת ההעסקה היתה של שישה ימי עבודה בשבוע, בכל יום החל מהשעה 07:00 בבוקר ועד השעה 19:00 בערב, ובנוסף שש שעות עבודה בימי שישי. עוד נטען ששכר העבודה ששולם היה שכר יומי כולל של 450 ₪, ששולם במזומן וכשלאורך כל תקופת העבודה לא שולמו או הופרשו כספים כלשהם עבור זכויות סוציאליות.

התובע מוסיף וטוען בתביעתו, כי לאחר שהשלים כמעט 10 שנות עבודה הוא ביקש מהתובע שיסדיר את תנאי עבודתו, ובעקבות כך התפתח ביניהם ויכוח על תשלום גמול שעות נוספות וזכויות סוציאליות, ויכוח שהוביל לפיטוריו של התובע, לאלתר, ללא שימוע וללא הודעה מוקדמת.

ביום 12.4.15 פנה ב"כ התובע לנתבע במכתב דרישה לתשלום מלוא זכויותיו (נספח א' לכתב התביעה). ביום 26.4.15 נשלח אליו מטעמו של ב"כ הנתבע מכתב תשובה, ובו הכחשה גורפת של טענותיו ודרישותיו. משכך, הגיש התובע ביום 31.5.15 את התביעה שבפנינו, שבגידרה הוא טוען שהנתבע חייב לו פיצויי פיטורים כמו גם שורה ארוכה של רכיבי שכר.

תמצית כתב הגנה

3.בכתב הגנתו הודה הנתבע כי הוא בעל חברה בתחום השיפוצים והתיקונים בשנים האחרונות, מאז 2012, אך טען שלפני כן היה שכיר בחברות אחרות וכלל לא היה לו עסק משלו. מכל מקום, טען שהן לפני 2012 והן לאחריה, התובע כלל לא היה עובד שלו, אלא סיפק לחברות שבהן הועסק ובהמשך לעסק שהחל להפעיל "שירותים קבלניים של שיפוצים ותיקונים... לפי פרוייקטים ו/או הצעות מחיר, כשהתובע היה מביא עובדים לפרויקט, שסוכם עמו ושילם לאותם פועלים באופן ישיר שכר עבודה", כשהתובע היה אחראי על קניית חומרי הגלם והבאת הכלים.

מהלך ההתדיינות

4.קדם משפט התקיים ביום 13.1016 בפני כב' השופטת כרמית פלד. במהלכו, אישר ב"כ התובע שהתובע היה מביא עמו פועלים לאתרי הבניה, אך ציין שעשה זאת לבקשת הנתבע, שהיה מסכם עם אותם פועלים על שכרם ומשלם להם בעצמו. בתום קדם המשפט הועבר התיק לשמיעת ההוכחות בפני מותב זה. לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית, התקיים דיון ההוכחות ביום 1.2.18. במהלכו, נחקר התובע על תצהירו, וכן נחקר עד מטעמו, מר חאמד חאזם האשם צאלח (שניהם נחקרו באמצעות מתורגמן לשפה הערבית). מטעם ההגנה נחקר הנתבע על תצהירו, וכן עד מטעמו, מר אדם יצחק. בתום הדיון סיכם התובע בעל-פה, אך בהתאם להסכמה דיונית שאליה הגיעו הצדדים, נקבע שסיכומי הנתבע יוגשו בכתב. משהוגשו אלה, כמו גם סיכומי תשובה מטעם התובע, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענה.

דיון והכרעה

האם התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה?

5.לאחר ששמענו את העדויות, בחנו את הראיות ושקלנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שהתקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. להלן נפרט את דרך הילוכנו בדרך למסקנה זו:

ראשית הנתבע אישר כבר מראשית ההתדיינות שהוא בעל עסק לשיפוצים, וכן שהתובע סיפק לו שירותים קבלניים של שיפוצים ותיקונים. דהיינו, אין מחלוקת על כך שבין הצדדים התקיימה, ולאורך זמן, מערכת יחסים שבה התובע מועסק כנגד תשלום בעסק השיפוצים של הנתבע;

שנית בניגוד לתובע, שמסר גירסה ברורה וסדורה בדבר מועד תחילת עבודתו עבוד הנתבע (מרץ 2005) ומועד סיומה (מרץ 2015), וכן גירסה בדבר היקף ההעסקה ומתכונתה, הרי שגרסת הנתבע היתה לאורך כל הדרך דלילה ומתחמקת ביותר. כך, במכתב התשובה הראשון ששלחה באת כוח הנתבע, מצוין רק שהתובע "נתן שירותים קבלניים", מבלי לפרט דבר מעבר לכך. גם בכתב ההגנה מצוין שהתובע סיפק שירותים קבלניים לנתבע עבור פרויקטים מסוימים, אך אין בו שום פירוט אודות המועדים שבהם סופקו "השירותים", התמורה המוסכמת וכיוצא באלה פרטים, וגם לא צורפה ולו ראיה אחת בכתב בתמיכה בטענות אלה. תצהיר הנתבע מעט מפורט יותר, אך גם ממנו לא ברור מתי קיבל שירותים מהתובע ומתי לא. לא מיותר לציין שגם לתצהיר הנתבע לא צורפה ולו בדל ראיה בתמיכה בטענות הנתבע בעניין מערכת היחסים שהיתה לו עם התובע. זאת, למרות שככל שעדותו בעניין זה הייתה אמת ניתן היה לצפות שיהיה לו תיעוד כלשהו בכתב בדבר אותם "פרוייקטים", ובין היתר בשים לב שבעדותו הוא עצמו טען שהיה "מוציא חשבוניות" לתובע אחת לשבוע (עמ' 25 ש' 12);

שלישית התובע הגיש כראיה הקלטה של שיחה שלו עם הנתבע מיום 10.3.15. הנתבע אישר שמדובר בהקלטה אותנטית (עמ' 4 ש' 14). השיחה הזו תומכת באופן מובהק בטענת התובע שהוא עבד אצל הנתבע. כך ובין היתר, הנתבע שואל את התובע מדוע הוא לא בא לעבודה, ובהמשך אומר לתובע שוב ושוב בכעס כי "כל העובדים שלי, מי שלא טוב לו, אתה יודע, אז שיישאר בבית", "לא חסר אנשים שיעבדו", ובאשר לטענות התובע כי יום העבודה מתארך עד שעות מאוחרות הוא אומר "כל העובדים מתעכבים, זה מה שיש..." , "כשאתם רוצים לשבת לשתות קפה אני לא מסתכל עליכם... לא כל יום אנחנו עובדים עד שבע בערב", "אני לא יכול לשלם את היומיות שלהם, כולם..,", "מי שלא רוצה .. שימצא את הדרך שלו בבית שלו... אני לא מכריח אף אחד לעבוד איתי", "אמרתי לכולם זו העבודה, משעה עשר בבוקר ועד עשר בלילה", "אני ישבתי עם אחד אחד מהעובדים... היחיד שלא ישבתי איתו – זה אתה";

רביעית התרשמנו מאד לחיוב עדותו של התובע (ראו בין היתר את תשובותיו לשאלות בית הדין בדבר אופן תשלום השכר, עמ' 8 ש' 7 ואילך, וכן בעמ' 11 ש' 24). האמנו לה והשתכנענו ממנה שהתובע אכן לא היה קבלן של הנתבע, אלא היה עובד שלו תמורת שכר יומי של 450 ₪, ששולם לו נטו במזומן;

חמישית לעומת זאת, גרסת הנתבע לפיה הוא מעסיק אך ורק "קבלני משנה" (למעט העסקתו של מר אדם יצחק, עניין שאליו נתייחס בהמשך), הינה תמוהה, ואינה מתיישבת עם התייחסותו אל "העובדים" באותה הקלטה שממנה ציטטנו קודם לכן (ראו עמ' 25 ש' 16 ואילך). נוסיף, שהתרשמנו שהנתבע נהג להעסיק לא רק את התובע אלא גם את כל שאר הפועלים ב"שחור", מבלי לשלם עבורם ביטוח לאומי ומבלי לשלם להם זכויות, ואפילו מבלי לערוך ביטוח למקרה שחס וחלילה היה נפצע אחד מהם (ראו הודאתו בכך שאת כל התשלומים הוא משלם ב"שחור", בעמ' 25 ש' 26). נוכח כל זאת, דומה שמנקודת מבט של האינטרס הציבורי מדובר כאן במקרה מובהק שבו נכון להכיר ביחסי עבודה;

שישית עדותו של התובע נתמכה בעדותו של פועל נוסף, אחמד חאזם האשם צאלח, שהעיד שעבד עם התובע כתף אל מול כתף בעיסקו של התובע, בין השנים 2013 ל-2015, תמורת שכר יומי של 400 ₪ נטו (ועוד 50 ₪ תוספת לשעות נוספות במקרה שיום העבודה התארך). יצוין כי העד הנוסף הגיש אף הוא תביעה כנגד הנתבע לבית דין זה, שבה טען אף הוא לקיומם של יחסי עבודה בינו ובין הנתבע. אף שאותה תביעה הסתיימה בפשרה (עמ' 17 ש' 27) "מבלי להודות בטענות" הרי שלדעתנו יש בכך כדי לתמוך ולחזק את עדותו בדבר כך שהוא (וגם התובע) עבדו אצל הנתבע;

שביעית לא נתנו אמון בעדותו של מר אדם יצחק, העד מטעם הנתבע. על פי עדותו בתצהירו, התובע נתן במהלך השנים 2008 עד 2014 "שירותי קבלנות" לחברה בשם א.ד. המרכז לבניה, שיפוצים ואינסטלציה (להלן: החברה), שהיתה בבעלותו של יצחק. גרסתו של יצחק היתה שהוא עצמו היה משלם לתובע מדי שבוע עבור השירותים "לפי התקדמות העבודה". גרסה זו כלל אינה מתיישבת עם גרסתו של הנתבע, בתצהירו ובעדותו, לפיה הנתבע עצמו (ולא יצחק או החברה), היה משלם לתובע מדי שבוע. נוסיף, כי בתצהירו של הנתבע מוזכר יצחק רק כעובד של הנתבע (ראו בסעיף 16) ואין כל אזכור שלו למעורבות כזו או אחרת שהיתה ליצחק בהעסקת התובע. נוסיף, כי גם יצחק לא צירף ולו בדל ראיה להוכחת טענותיו, וכאשר נשאל על כך בחקירתו הנגדית, תירץ זאת, בצורה שלא שכנעה אותנו, כי "כפי שאמרתי החברה לא פעילה 4 שנים, אין לי מה להראות לך" (עמ' 29 ש' 28). נוסיף, כי דווקא נוכח עדותו של יצחק לפיה החברה נמצאת כיום בכינוס נכסים, והוא עצמו נמצא בפשיטת רגל, ניתן היה לצפות שיוגשו לנו אי אלו ראיות בכתב בתמיכה בטענותיו – שכן אלה מצויים מן הסתם בתיקי חדלות הפירעון של החברה ושלו עצמו – אך כאמור, דבר לא הוגש. ולבסוף, גם העובדה שכיום יצחק מועסק על ידי הנתבע (ראו סעיף 16 לתצהיר הנתבע) פגמה באופן טבעי במידת האמון שנתנו בגרסתו, שכן היה לו אינטרס ברור להעיד לטובת מעסיקו הנוכחי;

שמינית הנתבע ביקש שנראה בעובדה שאין מחלוקת שהתובע נכנס ויצא מהשטחים לישראל באמצעות "תעודת סוחר", כראיה לכך שהתובע לא היה עובד שלו (אלא עסק במסחר). ברם, בהינתן שהנתבע עצמו מודה שהתובע "סיפק לו שירותים" בתחום השיפוצים, הרי שאין בעובדה שהתובע החזיק בתעודת סוחר שאיפשרה לו להיכנס מהשטחים כדי להשפיע על ההכרעה בשאלת מעמדו כעובד. אם כבר, אז להיפך, לולא היה בעל מעמד שכזה, ניתן היה לשאול הכיצד נכנס לישראל בקביעות לצורך עבודתו הנטענת. נוסיף, שככל שביקש הנתבע להוכיח כי התובע לא החזיק ברציפות בתעודת סוחר לאורך כל תקופת העבודה הנטענת (כפי שספק רמז ספק טען בסעיף 47 לסיכומיו) הרי שהיה עליו לבקש ולקבל צו לקבלת המידע אודות כך מהרשויות, ולהגיש את המידע שיקבל כראיה בתיק שלפנינו. משלא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו;

ולבסוף אף הודאת התובע בכך שנהג להביא עימו פועלים לאתרי התובע לא גרמה לנו לסבור שהתובע היה קבלן עצמאי, להבדיל מעובד. השתכנענו ממכלול הראיות והעדויות שמדובר היה בפועלים שהנתבע ביקש ממנו להביא לעבודה, ושאלה קיבלו את שכרם מהנתבע (ולא מהתובע).

תקופת העבודה

6.משהגענו לכלל מסקנה שהתקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, נעבור עתה לקבוע את תקופת העבודה. התובע טען כי עבד קרוב ל-10 שנים, החל ממאי 2005 ועד למרץ 2015. הנתבע אמנם הכחיש את עצם קיומם של יחסי עבודה, אך מעבר לכך גם טען בסעיף 5 לכתב הגנתו שבכל מקרה הוא היה שכיר ולא היה לו עסק פרטי משלו עד שנת 2012, שרק אז נרשם כעוסק מורשה בעסק ל"עיצוב ובניה" (תעודת עוסק מורשה מיוני 2012 צורפה כנספח 1 לתצהירו).

7.לאחר שבחנו את מסכת הראיות, הגענו לכלל מסקנה שהתובע לא הוכיח, מצד אחד, את מלוא תקופת ההעסקה בת עשר השנים הנטענת על ידו, אך גם הנתבע לא הוכיח שקשרי העבודה שלו עם התובע נמשכו רק כשלוש שנים (החל משנת 2012), ושנכון בנסיבות להעמיד את תקופת העבודה על שמונה שנים בדיוק. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית באותה שיחה המוקלטת שבין הצדדים, שכבר התייחסנו אליה מוקדם יותר בפסק דין זה, אומר הנתבע לתובע "שמונה שנים היית איתי...". המדובר לדעתנו בהודאה ברורה מצד הנתבע בדבר כך שהקשרים בין השניים – שקבענו שהיו יחסי עבודה – נמשכו שמונה שנים. נציין כי גם בחקירתו הנגדית הודה הנתבע שהוא הכיר את התובע במשך שמונה שנים ורק ציין כי "הוא לא עבד אצלי כי הייתי שכיר" (עמ' 27 ש' 2). דהיינו, מהאמור משתמע שהנתבע מודה שהשניים עבדו ביחד בעסקי השיפוצים במשך שמונה שנים, רק שהוא טוען שהיה שכיר ולא בעל העסק והמעסיק, טענה שכאמור דחינו;

שנית בכתב ההגנה טען הנתבע טענה עובדתית לפיה לא ייתכן שהתובע הועסק על ידו לפני 2012, שכן "בשנים 2008-2012 התובע עבד אצל דודו במשתלה". מעיון בתצהיר הנתבע, עולה כי הוא זנח לחלוטין טענה עובדתית זו, דהיינו הוא לא טען – וממילא לא הוכיח – שהתובע עבד במשתלה בשנים האלה. למעשה, הוא אף הודה כי גם בשנים האלה, עת שלטענתו הוא היה מנהל עבודה שכיר, הוא היה מתקשר עם התובע "כקבלן" לקבלת שירותים (סעיף 7 לתצהירו). בכך אנו מוצאים חיזוק משמעותי לגרסת התובע כי לפחות משנת 2008 ועד לפיטוריו בשנת 2015 הוא הועסק על ידי הנתבע;

שלישית גם בתצהירו ובעדותו של עד הנתבע אדם יצחק מצאנו חיזוק לטענות התובע כי לפחות משנת 2008 הוא היה חלק מהעסק (אם כי נזכיר, כי דחינו את טענת יצחק כי הוא עצמו וגם הנתבע היו שכירים של חברה בבעלותו של יצחק, שהיא זו ששכרה באותם השנים את שירותיו של התובע כ"קבלן שירותים");

רביעית מצד שני, ולעומת הראיות שהצגנו זה עתה בדבר העסקה במשך שמונה שנים (כלומר משנת 2007 עד 2015) או לפחות העסקה במשך שבע שנים (משנת 2008) לא הוצגה לנו כל ראיה או עדות תומכת בגרסת התובע לפיה העסקתו נמשכה כמעט עשר שנים מלאות, והחלה כבר בשנת 2005. לפיכך הנכון לדעתנו לקבוע כי הוכחה תקופת עבודה של שמונה שנים, ולא מעבר לכך;

חמישית לא נעלם מאיתנו, כי הנתבע ביקש להוכיח שכלל לא היה לו עסק, אלא שהיה שכיר עד שנת 2012, גם באמצעות צירוף מכתב (נספח 2 לתצהירו) שנכתב לכאורה לביטוח הלאומי ביום 11.2.07, ע"י אדם בשם רפי כחלון, על גבי נייר מכתבים של של חברה לפינוי פסולת וגזם בשם מצדר. במכתב מציין כחלון שהינו מנכ"ל מצדר וכי הנתבע היה שכיר בחברה זו מיום 1.1.07. הנתבע צירף גם תלושי שכר על שמו שהוצאו לו על ידי מצדר החל מיום 1.1.17 ועד מאי 2008. הנתבע בסיכומיו טען כי על פי ההלכה הפסוקה, תלושי שכר מהווים דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, ומכאן שיש בתלושים אלה כדי להוכיח שבאותה תקופה היה שכיר, ולא בעל עסק משלו. לזאת נשיב בכך שאף בהינתן הלכה זו יש בידי בית הדין "את האפשרות לקבוע כי הנתונים בתלושי השכר אינם משקפים את הנתונים הנכונים, עת עובדה זו עולה ממכלול הראיות" (עע 2635-01-15 מחמוד נ' שורי (23.1.18); עע 14403-10-16 Gang נ' סוראל יישום שירותי בניה (31.12.17)). במקרה שלפנינו, ממילא התלושים שבהם עסקינן, הן אלה שבהם המעסיק הרשום היא מצדר, והן תלושים נוספים שמתקופת העסקה נטענת מאוחרת יותר על שם מעסיק בשם "ליאל העמסות בע"מ", כלל אינם כוללים נתון בדבר היקף המשרה או מספר ימי העבודה בחודש, ועל כן אין בהם כדי להוכיח כי הנתבע לא ניהל עסק משלו "בשחור", בד בבד עם עבודה בהיקף מצומצם זה או אחר אצל מעסיק אחר (ונזכיר בקשר לכך שהנתבע הודה שלפחות במגעיו מול התובע כל התשלומים נעשו "בשחור" (עמ' 25 ש' 24). על כן, ומשלא הובאו עדים כלשהם או הוגשו ראיות התומכות בכך שהנתבע הועסק בכלל, ועל אחת כמה וכמה שהועסק בהיקף משרה משמעותי או מלא, אצל המעסיקים האחרים האלה, לא השתכנענו שיש בתלושים כדי להוכיח שלא ניהל באותם השנים את עסק השיפוצים העצמאי שלו, כפי טענת התובע;

שישית נוסיף כי התעוררו אצלנו סימני שאלה ותהיות לגבי אמינותם של התלושים של מעסיקים אחרים שהגיש הנתבע, גם מן הטעם שחלק מהתלושים האלה, שהוצאו לכאורה על ידי החברות המעסיקות "מצדר בע"מ" ו"ליאל העמסות", נראים זהים כמעט לחלוטין. כך למשל מהשוואה בין תלוש מצדר המתייחס למאי 2008 ותלוש ליאל המתייחס לאוגוסט 2008, עולה שהם דומים להפליא, הן מבחינת נתוני השכר שיש בהם והנתונים שאין בהם, והן בכך שעל שניהם מצוין בצד שמאל למטה שהם הודפסו באותו התאריך (16.7.09) ועל שניהם מופיע כיתוב מימין למטה "בוצע ע"י: עוז משא הובלות בע"מ". משכך, ובשים לב לכך שהנתבע התקשה מאד בחקירתו הנגדית למסור פרטים ולענות לשאלות בקשר לעבודתו הנטענת בחברות האלה (עמ' 21 ש' 19 ואילך) לא מצאנו ליתן להם משקל ראייתי משמעותי, ולא השתכנענו שלא מדובר בתלושים פיקטיביים ש"יוצרו" עבור ההליך שלפנינו – אולי על ידי קרובי משפחה של הנתבע (ראו תימוכין מסויימים לעניין זה בעדות התובע עמ' 15 ש' 6) – להבדיל מתלושים אותנטיים;

ולבסוף אשר לכך שהתובע עצמו הודה בכך שהנתבע היה מנהל עבודה בחברת ינוב (עמ' 6 ש' 10), הרי שאין בכך כדי להטות את כף המאזניים הראייתית באופן שיצדיק קביעה שהתובע לא עבד אצל הנתבע. בקשר לכך, עדותו של התובע היתה אמינה לדעתנו (עמ' 6 ש' 9):

"ש. אני אומרת לך ששלומי היה מנהל עבודה בינוב.

ת. אין לי מושג מה היה תפקידו ומה עבודתו, אני יודע שהוא היה שם והוא הכניס אותי לשם, אני יודע שהוא היה בעל הבית שלי, הייתי עושה מה שהוא ביקש ממני, ואני עובד רק מולו.... אני לא עובד בחברה ואני לא מכיר אותה בכלל".

בכל מקרה, הנתבע לא מסר גירסה בדבר התקופה שבה הוא הועסק בחברת ינוב, והוא הגיש כתימוכין לטענתו שהועסק בחברה זו רק תלוש שכר אחד, מחודש דצמבר 2005 (וגם משאלה ששאלה באת כוח בחקירה הנגדית עולה שהוא הועסק בינוב רק ב- 2005, ראו עמ' 7 ש' 2). מכאן, שאפילו אכן היה הנתבע בראשית הדרך עובד שכיר בינוב, ושם הוא גם הכיר את התובע, אין בכך כדי לסתור את מסקנתנו שהחל מאפריל 2007 הוא העסיק ישירות את התובע.

8.נוכח כל האמור, אנו קובעים כי העסקת התובע נמשכה שמונה שנים, החל מתחילת אפריל 2007 ועד סוף מרץ 2015.

תחולת צו ההרחבה בענף הבניה

9. התובע טען שצו ההרחבה בענף הבנין חל על העסקת התובע. כידוע, הנטל להוכיח את תחולת הצו חל על הטוען לתחולה (עע 22305-02-15 חזון נ' נען (8.6.17, והאסמכתאות שם)). במקרה שלפנינו, לא היתה מחלוקת שהעסק שמפעיל הנתבע הינו של עבודות שיפוצים קלות יחסית, בעיקר בדירות פרטיות (כפי שהעיד התובע עצמו, עמ' 6 ש' 23). בקשר לכך, הנתבע היפנה לפסיקת בית-הדין הארצי בעניין שוחט (עע 33316-02-12 שוחט נ' אסדוב (1.5.14, פסק דין שוחט)) שבו ביטל בית-הדין הארצי קביעה של בית הדין האזורי לפיה צו ההרחבה בענף הבנין חל על עסק מתחום השיפוצים, תוך שהוא קובע כך:

"יש קושי בקביעת בית הדין האזורי, בדבר תחולת צו ההרחבה בענף הבניין על עסקו של המערער, העוסק בשיפוצים מסוגים שונים. הצדדים מופנים להגדרת 'מעביד' שבצו ההרחבה שהרחיב את הוראותיו של ההסכם הקיבוצי מ-2010. ההגדרה אומנם כוללת מעביד בתחום השיפוצים, אלא שהגדרת 'מעביד' בתחום השיפוצים כמפורט בסעיף 6(ו) לצו הינה 'מעביד שעיקר עיסוקו בעבודות שיקום, שימור ושדרוג מבנים בהתאם לסיווג 131 לרשימת הענפים המפורסמת מטעם רשם הקבלנים'.

על פני הדברים, לא כל מי שעיסוקו בתחום השיפוצים, נכנס בגדר ס"ק ו' הנ"ל. אכן, צו ההרחבה הזה לא חל בתקופת העבודה מושא התיק. עם זאת, יש בו כדי ללמד או לעורר סימני שאלה, לעניין משמעות הגדרת 'מעביד' כפי שהייתה בהסכם הקיבוצי הקודם".

בפסק דין מחמוד נ' שורי (עע 2635-01-15 מחמוד נ' שורי (23.1.18)) שניתן לאחרונה, נידון ערעור על פסק דין שניתן בבית דין זה (סע 38347-04-10 מחמוד נ' שורי (18.11.14, מותב בראשות כב' השופטת דגית ויסמן) שבו נדחתה טענה בדבר תחולת צו ההרחבה בענף הבנין על עסק של עבודות שיפוצים קלות, בין היתר על יסוד פסק דין שוחט. מעיון בפסק דינה של ערכאת הערעור עולה, שהוגש ערעור גם על הקביעה בדבר העדר תחולה של צו ההרחבה בענף הבניין, אך בית הדין הארצי לא התערב בקביעה זו.

כן ראו שני פסקי דין אזוריים נוספים מן השנים האחרונות שבהם נדחתה טענה בדבר תחולת צו ההרחבה בענף הבניין על עסק של שיפוצים "קטנים": סעש 2420-10-13 נוייסרי נ' טבורינסקי (29.10.15, מותב בראשות כב' השופט (כתוארו אז) מירון שוורץ); סע 36026-01-11 דדשוב נ' שוחט (23.9.14, מותב בראשות כב' השופטת דלית גילה)).

10.מעיון בסיכומי התשובה שהגיש לנו התובע עולה שאין בהם מענה לטענת הנתבע לפיה בהתאם לפסק דין שוחט אין מקום לקביעה בדבר תחולת צו ההרחבה על העסקתו. בסיכומי התשובה מצאנו רק חזרה כללית ולא מנומקת על הטענה בדבר תחולת "צו ההרחבה בענף הבנין". זאת, מבלי להתייחס לצו ההרחבה שהיה בתוקף לפני שנת 2010 לעומת זה שנכנס לתוקף בשנת 2010, שכלל את אותה ההגדרה החדשה ל"מעסיק בתחום השיפוצים".

11.נוכח כל האמור, ועל יסוד הנפסק בעניין שוחט, שאושרר גם בעניין מחמוד נ' שורי, וכן על יסוד שני פסקי הדין האזוריים הנוספים אליהם הפנינו, אנו קובעים שלא הוכחה במקרה שלפנינו תחולת צווי ההרחבה בענף הבניה על העסקתו, ומכאן שהתובע אינו זכאי לזכויות על פיהם.

גובה השכר

12.בכתב התביעה ובתצהירו טען התובע כי שכרו לאורך כל תקופת עבודתו עמד על סך 450 ₪ נטו. הנתבע כאמור טען שלא העסיק את התובע, ונמנע לפיכך מלהתייחס לשאלת גובה השכר, או להביא ראיות כלשהן ביחס לכך. בסיכומיו, ציין התובע רק כי אין מקום שנקבל את השכר הנטען הזה כשכר הנכון, שכן הוא גבוה משמעותית מזה הנקוב בטבלאות השכר בצו ההרחבה בענף הבנין לשנת 2012. זאת, גם בהנחה שהתובע היה מנהל עבודה. אין בידינו לקבל טענת הגנה זו. צו ההרחבה – שממילא קבענו לפי טענת הנתבע שאינו חל על העסקת התובע – קובע תעריף מינימום. אין כמובן כל מניעה שיסוכם עם פועל זה או אחר על שכר גבוה יותר. למעלה מהנדרש נעיר שבמספר פסקי דין שניתנו בתקופה האחרונה על ידי בית הדין הארצי נקבע כי בענף הבניה משולמים לא פעם לפועלי בניה סכומים הגבוהים משמעותית מהתעריפים שבצו ההרחבה, כשלעיתים רק חלק מהשכר מתועד בתלושי השכר, והשאר משולם במזומן (ראו: עע 2635-01-15 מחמוד נ' שורי (23.1.18); עע 14403-10-16 Gang נ' סוראל יישום שירותי בניה (31.12.17), כן ראו את שלושת ההליכים הנוספים שהגישו פועלי בניין ושהתבררו בבתי-הדין האזוריים, המאוזכרים בסעיף 57 לפסק דין זה, ושגם בהם נקבע ממצאים עובדתיים בדבר תשלום שכר נטו במזומן לפועלים הגבוה משמעותית מזה שנקבע בתלושי). לאור זאת, ברור שאין זה בלתי סביר שהתובע השתכר שכר יומי, ששולם לו נטו "במזומן ביד", שהיה גבוה משמעותית מהתעריף הקבוע בצו ההרחבה.

13.על פי סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, במקרה כמו זה שלפנינו, שבו לא מסר המעסיק הודעה לעובד בדבר תנאי עבודתו, הנטל להוכיח שהשכר לא היה כפי הנטען על ידי העובד התובע מוטל על המעסיק. לפיכך, ומשלא הוכיח התובע שכר אחר, היה עלינו לכאורה לקבל את טענת התובע לפיה השתכר 450 ₪ נטו ליום.

למרות זאת, מעיון בכתב התביעה ובתצהיר התובע עולה שהוא הגביל וחישב את זכויותיו הסוציאליות לפי שכר חודשי של 7,438 ₪ בלבד. בהינתן שהתובע עבד 6 ימים בשבוע, או 25 ימי עבודה בחודש. הרי ששכרו היומי לצורך הנטען לצורך חישוב זכויותיו הועמד על ידו על סך 298 ₪ ברוטו ליום בלבד, וזה יהיה השכר לפיו נחשב את זכויותיו.

גמול שעות נוספות

14.התובע טען בכתב התביעה ובתצהירו שעבד מדי יום במשך 12 שעות מעשה 07:00 עד 19:00 וכן עבד שש שעות מדי יום שישי. לאור זאת טען שהוא זכאי לגמול שעות נוספות, שאותו העמיד על פי תחשיבו על סך 43,744 ₪. אף שבהעדר הודעה לעובד, גם במקרה הזה הנטל להוכיח שגרסת התובע אינה נכונה מוטלת היתה על הנתבע, הגענו לכלל מסקנה שדין התביעה לגמול שעות נוספות להידחות, וננמק:

ראשית כראיה מרכזית להוכחת טענתו בדבר מספר שעות העבודה, הסתמך התובע גם במקרה שלפנינו על אותה שיחה שהקליט עם התובע (ושתמלילה צורף לתצהירו). ברם, באותה שיחה הנתבע אמנם מודה בכך שלעיתים יום העבודה היה מתארך, אך מצאנו באותה שיחה גם תימוכין לכך שלא מדובר היה בימי עבודה של 12 שעות, ודאי שלא בקביעות. כך למשל, התובע עצמו מלין על כך ש"כל יום אנו חוזרים בשש, שבע", אמירה שממנה ניתן ללמוד שלכל הפחות בחלק מהימים הייתה העבודה מסתיימת לפני שבע בערב. כמו כן, תגובותיו של התובע לטענות הנתבע לפיהן העבודה התחילה לא פעם לאחר השעה 07:00 הובילה אותנו למסקנה שאכן יום העבודה לא התחיל תמיד ב- 07:00. ואשר לאמירה של הנתבע לפיה "אמרתי לכולם זו העבודה, משעה עשר בבוקר ועד עשר בלילה" הרי שברור מהקשר הדברים שהיא התכוון לומר מטאפורית שעובדים אצלו הרבה שעות, ובכל מקרה ממילא גם התובע לא טוען שאלו היה שעות העבודה;

שנית בעדותו בפנינו ציין התובע שהוא כעס על הנתבע כאשר היו "עיכובים" שהביאו לכך שיום העבודה התארך. כאשר שאלנו אותו על כך הסביר שבהרבה ימים היו עיכובים של שעה או שעתיים. כאשר שאלנו אותו למה כוונתו ציין שהיו ימים רבים שבהם כל הפועלים נשארו בעבודה "עד השעה חמש, שש ושבע", למרות שהיו אמורים לסיים בשלוש וחצי ארבע (עמ' 13 ש' 6). עדות זו, בדבר ימים רבים שבהם העבודה נמשכה עד חמש, שש או שבע, עומדת בניגוד לטענת החד-משמעית של התובע בכתב התביעה ובתצהירו שבכל יום ויום המשיכה העבודה עד שבע בערב;

ושלישית גם העד מטעם התובע, פועל בנין שעבד לצידו, העיד ששעות העבודה היו רק משעה 07:00 עד השעה 16:00 "ולפעמים היו שעות נוספות" (עמ' 17 ש' 12), כאשר עבור שעות נוספות אלה היה הנתבע משלם להם 50 ₪. עדות הסותרת במובהק את טענות התובע בדבר כך שבכל יום ויום העבודה הסתיימה בשעה 19:00, ומשעולם לא שולם לו עבור שעות נוספות.

החזר הוצאות נסיעה

15.התובע טוען שהיה מגיע בכוחות עצמו לעבודה, ושהוא זכאי להחזר הוצאות נסיעה, בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, שמעולם לא קיבל. התובע דרש החזר לפי עלות חופשי חודשי, שציין שעלותו הייתה בין 201 ₪ ל- 246 ₪ לחודש (המדובר באופן חישוב מקובל בפסיקה להחזר הוצאות נסיעה, ראו למשל: עע 50359-02-16 צור נ' קמיל טרשנסקי שירותי נדל"ן (6.11.17)). מעיון בתצהיר התובע עולה שהוא לא כפר בטענת התובע בדבר עלות הכרטיס, ולא גרס אחרת.

אשר לתקופה בגינה זכאי התובע לרכיב תביעה זה, הרי שנוכח טענת ההתיישנות שהעלה הנתבע, יש לחשבה שבע שנים לאחור מיום הגשת התביעה (שהוגשה ביום 31.5.15), כך שהתובע זכאי להחזר הוצאות נסיעה מיום 31.5.08 ועד לסיום עבודתו בתחילת מרץ 2015. דהיינו עבור 6.75 שנים.

16.משכך, ובהינתן מגבלת ההתיישנות בת 7 השנים, נפסוק לתובע הוצאות נסיעה לפי תעריף חופשי חודשי הנמוך לו טען (201 ₪), ובסך הכל 16,281 ₪ (לפי 201 ₪ X 6.75 שנים X 12 חודשים), ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.10.11 (אמצע התקופה).

חלף מתן ביגוד והנעלה

17.התובע חזר בו בסיכומיו מרכיב תביעה זה, ועל כן הוא נדחה.

פדיון דמי הבראה

18.התובע, שלא קיבל דמי הבראה, זכאי לדמי הבראה כפי שיעורם בצו ההרחבה הכללי בנושא (ולא לפי צו ההרחבה בענף הבניין, שכן קבענו שצו זה לא חל על העסקתו). התובע הסתפק בתביעה דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו, עבורם היה זכאי ל- 7 ימי הבראה לשנה לפי 378 ₪ ליום, ובסך הכל 5,292 ₪ (378 ₪ X 2 X 7).

פדיון חופשה

19.התובע טען, וטענתו זו לא נסתרה, כי לאורך כל שנות עבודתו לא קיבל חופשה בתשלום. על פי דין, התובע זכאי לפדיון חופשה עבור שלוש שנות עבודתו האחרונות, ובנוסף עבור השנה השוטפת. התובע, שסיים את עבודתו בסוף מרץ 2015, זכאי לפדיון חופשה עבור שלוש שנים ועוד פדיון חופשה עבור שלושת חודשי העבודה האחרונים. התובע הגביל את תביעתו לפדיון 35 ימי חופשה, להם הוא אכן זכאי, שערכם הינו 10,430 ₪ (לפי 35 ימים X 298 ₪ ליום).

דמי חגים

20.התובע טען, וטענתו זו לא נסתרה, כי שכרו שולם לו לפי יום עבודה, ומעולם לא שולמו לו דמי חגים, עבור ימי חג שבהם לא הועסקה. בנסיבות אלה, על הנתבע לשלם לו דמי חגים לפי 9 ימי חגים לשנה, עבור 6.75 השנים האחרונות לעבודתו בלבד נוכח מגבלת ההתיישנות, ובסך הכל 18,104 ₪ (9 ימי חג בשנה X 6.75 שנים X 298 ₪ ליום).

השלמת הפרשות מעסיק לפנסיה

21.התובע תבע רכיב זה תוך הסתמכות על שיעורי ההפרשות הקבועים בצווי ההרחבה בענף הבניה, אך משדחינו את טענתו בדבר תחולת צווי הרחבה אלה, יש לפסוק לו פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה רק לפי השיעורים הקבועים בצו ההרחבה הכללי.

עבור שנת 2008 (החל מסוף מאי, לאור התיישנות העילה ביחס לשכר ששולם במועדים מוקדמים יותר) – התובע השתכר בשבעת החודשים שנותרו בשנה זו סך של 52,066 ₪ (7,438 ₪ X 7). שיעור ההפרשות לגמל לפי צו ההרחבה הכללי לפנסיה עמד בשנה זו על 0.833% בלבד, ועל כן התובע זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 434 ₪;

עבור שנת 2009 – התובע השתכר בשנה זו סך 89,256 ₪ (7,438 X 12). שיעור ההפרשות בשנה זו עמד על 1.66%, ועל כן הוא זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 1,481 ₪;

עבור שנת 2010 – התובע השתכר גם בשנה זו סך 89,256 ₪, שיעור ההפרשות עמד על 2.5%, ועל כן הוא זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 2,231 ₪;

עבור שנת 2011 – התובע השתכר גם בשנה זו סך 89,256 ₪, שיעור ההפרשות עמד על 3.33%, ועל כן הוא זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 2,972 ₪;

עבור שנת 2012 – התובע השתכר גם בשנה זו סך 89,256 ₪, שיעור ההפרשות עמד על 4.16%, ועל כן הוא זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 3,713 ₪;

עבור שנת 2013 – התובע השתכר גם בשנה זו סך 89,256 ₪, שיעור ההפרשות עמד על 5%, ועל כן הוא זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 4,463 ₪;

 עבור שנת 2014 – התובע השתכר גם בשנה זו סך 89,256 ₪, שיעור ההפרשות עמד על 6%, ועל כן הוא זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 5,355 ₪;

עבור שנת 2015 (עד תחילת מרץ) – התובע השתכר בשנה זו סך 14,876 ₪ (לפי חודשיים עבודה X 7,438 ₪ לחודש). שיעור ההפרשות עמד גם כן על 6%, ועל כן הוא זכאי בגין שנה זו לפיצוי בסך 893 ₪.

בסך הכל זכאי התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך 21,442 ₪ (434 ₪ +1,481 ₪ + 2,231 ₪ + 2,872 ₪ + 3,713 ₪ + 4,463 ₪ + 5,355 ₪ + 893 ₪)

תשלום חלף הפרשה לקרן עידוד, קרן השתלמות ודמי כלכלה

רכיבי תביעה אלה מבוסס על טענת התובע בדבר תחולת צו ההרחבה בענף הבניה. משדחינו את הטענה בדבר תחולת הצו, דינם להידחות.

פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת

22.התובע טען בכתב תביעתו ובתצהירו שכאשר דרש מהנתבע להסדיר את תנאי העסקתו ואת זכויותיו, התפתח ביניהם ויכוח, שבסופו הודיע לו התובע על פיטוריו לאלתר. בכתב ההגנה הכחיש הנתבע את דבר הפיטורים, אך לא כלל לא מסר גירסה משלו לאופן סיום יחסי העבודה (או יחסי הקבלן-מזמין שירות, לשיטתו). בתצהירו מסר הנתבע לראשונה גירסה בעניין זה, וטען כי "מערכת היחסים של קבלן נותן שירותים הסתיימה כאשר התובע יום אחד שהוא רוצה לנוח. לא היה כל ויכוח בין התובע לבין הנתבע, אולי ויכוח על הצעת מחיר ו/או על העובדה שתהובע וצוותו לא עמדו בלוחות הזמנים" (סעיף 14 לתצהירו).

23.לאחר שבחנו את העדויות לכאן ולכאן, הגענו לכלל מסקנה שעלה בידי התובע להוכיח שהוא פוטר, ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים, וננמק:

ראשית כאמור, התובע מסר כתב בכתב התביעה גרסה בדבר כך שפוטר לאלתר מהיום להיום. עצם העובדה שהנתבע נמנע למסור גירסה משלו לעניין זה בכתב ההגנה פוגמת, כך לדעתנו, באמינות הגרסה בעניין זה כפי שהובאה בתצהירו;

שנית התובע לא נשאל בחקירתו הנגדית ולו שאלה אחת בקשר עם טענתו שפוטר על ידי הנתבע מהיום להיום, ועל כן אין לנו אלא לקבל את עדותו בתצהירו כנכונה (וזאת בהינתן שהתרשמנו לחיוב מאמינות מכלול גרסתו);

ושלישית אשר לגירסה העובדתית לנסיבות סיום העבודה כפי שזו הובאה בתצהיר הנתבע, הרי שמדובר בגירסה כללית ולא מפורטת, שכן הנתבע כלל לא נוקב במועד שבו החליט התובע "שהוא רוצה לנוח", וגם לא נאמר דבר לעניין דין ודברים שהיה או לא היה בין השניים בקשר לכך. חשוב מכך, בהינתן שהעד מטעמו של הנתבע, מר יצחק, מעיד אף הוא על מערכת היחסים שבין התובע ובין הנתבע, והוא זה ששילם את השכר לתובע בתקופת העבודה האחרונה, והוא מועסק על ידי הנתבע עד עצם היום הזה, ניתן היה לצפות שבעדותו בתצהירו הוא יתמוך בגרסת הנתבע לעניין נסיבות ניתוק היחסים. העדרה התייחסות כלשהי לעניין זה בתצהיר יצחק מחזקת לדעתנו את מסקנתנו, שגרסת הנתבע בעניין זה אינה נכונה.

24.לאור האמור, אנו קבועים שעל הנתבע לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך 59,504 ₪ (לפי שכר חודשי של 7,438 ₪ X 8 שנות עבודה).

בנוסף, התובע זכאי בנסיבות לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת, בסך 7,438 ₪.

סוף דבר

25.התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. 16,281 ₪ החזר הוצאות נסיעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.10.11 (אמצע התקופה).

ב. 5,292 ₪ פדיון דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.14 (אמצע התקופה בת השנתיים בגינה משולמים דמי ההבראה).

ג. 10,430 ₪ פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.15 (סיום העבודה).

ד. 18,104 ₪ דמי חגים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.10.11 (אמצע התקופה).

ה. 21,442 ₪ פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.10.11 (אמצע התקופה).

ו. 59,504 ₪ פיצויי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.15 (יום סיום ההעסקה).

ז. 7,438 ₪ דמי הודעה מוקדמת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.15 (יום סיום ההעסקה).

כמו כן ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 12,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

ניתן לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי. ערעור יש להגיש תוך 30 יום לכל המאוחר ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום כ"ו שבט תשע"ח, 11/02/2018 בהעדר הצדדים.