רועי ברגר נ' המוסד לביטוח לאומי ואח'

הליך זה עניינו בשאלה, האם פוטר התובע שלא כדין מעבודתו בתחום המחשוב, במוסד לביטוח לאומי, שמא פוטר כדין, בעקבות עבירות משמעת חמורות וחריגות ביותר. ככל שפוטר התובע שלא כדין, האם זכאי הוא לפיצוי עקב כך?

תוך כך, חלוקים הצדדים גם בשאלה האם יש לראות את המוסד לביטוח לאומי כמעסיק של התובע.

עיקרי העובדות וההליך המשפטי

1. התובע הוא איש מחשוב במקצועו, ומתגורר בתל אביב.

    

2. הנתבע 1, המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המוסד לביטוח לאומי"), התקשר עם הנתבעת 2, חברת אמן (להלן: "אמן" או "חברת אמן"), בהסכם לאספקת עובדים בתחום המחשוב. במסגרת זו, הוצב התובע במחלקת אבטחת מידע של המוסד לביטוח לאומי ועבד מחודש ספטמבר 2011 ועד ליום 8.9.15.

    

3. מקום עבודתו העיקרי של התובע היה במשרדי המוסד לביטוח לאומי בירושלים. לעתים בוצעה העבודה גם בתל אביב. התובע ביקש כי חלק מעבודתו תהיה בתל אביב, על רקע בעיות בריאות של בנו.

    

4. התובע ואמן חתומים על חוזה העסקה מיום 1.9.11 (נספח ת/1 לתצהיר התובע). שכרו של התובע שולם על ידי אמן, ואף תלושי המשכורת הונפקו על ידה.

    

5. במסגרת עבודתו, נדרש התובע לדווח דיווחי נוכחות במערכות של המוסד לביטוח לאומי, ולצורך זאת הונפק לו כרטיס עובד.

    

6. בחודש מאי 2015 זומן התובע לבירור באגף הביקורת הפנימית של המוסד לביטוח לאומי, בעיין דיווחי נוכחות בלתי תקינים. שיחת הבירור התקיימה במשרדי הביקורת הפנימית ביום 21.5.15 (נספח א לתצהיר מר אלי כהן- רישום המשקף לטענת המוסד לביטוח לאומי את השיחה. לטענת התובע הרישומים אינם מדויקים ואינם משקפים נאמנה את השיחה).

   במסגרת השיחה התברר לעובדי יחידת הביקורת כי התובע מחזיק בשני כרטיסי נוכחות, לסניף ירושלים ולסניף תל אביב. לטענת המוסד לביטוח לאומי, מדובר במקרה חריג ויחיד בו מחזיק עובד בשני כרטיסי נוכחות.

    

7. לאחר שיחת הבירור, ביום 21.5.15, נשלח לתובע מכתב מגב' סיון כהן מאגף הביקורת הפנימית (נספח ד' לתצהיר מר כהן). במכתב פורטה רשימת תאריכים לגביהם התובע התבקש לפרט היכן שהה, עם מי נפגש ולאיזה צורך, ופרק זמן משוער של הישיבות. כן התבקש התובע לצרף סיכומי ישיבות, ככל שישנם. ביחס למועדים אחרים התבקש התובע לפרט את פעילותו ביום העבודה.

    

8. התובע השיב למכתב ביום 31.5.15, באמצעות דואר אלקטרוני (נספח ה' לתצהיר מר כהן). התובע הפנה את אגף הביקורת אל הממונה עליו, מר בובי פנדריך, והשיב באופן כללי כי הוא מגיע לכל המקומות מתוקף תפקידו ובהתאם להנחיות הממונים, ומעולם לא התבקש להכין סיכומי דיונים. כן פירט התובע שמונה סוגים של משימות המוטלות עליו במסגרת תפקידו, אותן הוא מבצע.

9. ביום 30.6.15 פרסם אגף הביקורת הפנימית דו"ח בעיינו של התובע, שכותרתו "הוצאת כספים שלא בדין ודיווחי נוכחות לא תקינים של יועץ אבטחת מידע" (נספח ו' לתצהיר מר כהן). בתמצית, מסקנות הדו"ח היו כי התובע דיווח דיווחי נוכחות שלא על פי הכללים הנהוגים במספר תאריכים לא מבוטל; ב- 12 מועדים בחצי השנה שקדמה לדו"ח לא חתם יציאה מהמשרד או יציאה בתפקיד וקיבל שכר עבור שעות שאינן מוכרות לתשלום. כן נכתב, כי התובע סירב לספק הסברים או תיעוד אודות תכלית יציאותיו בתפקיד, והמשיך בהתנהלותו למרות הבירור עמו וההסברים שקיבל. ההמלצה בסיום הדו"ח הייתה להפסיק את העסקת התובע במוסד לביטוח לאומי.

    

10. מסמך נוסף הוציאה הביקורת הפנימית ביום 8.7.15 (נספח ז' לתצהיר מר כהן), בו סוכמו ממצאי הביקורת בנושא. במסגרת המסמך נכתבו הממצאים הבאים:

    "* היועץ הגיע לסניף תל אביב בבוקר ולאחר מכן יצא לירושלים- ביציאה מתל אביב לירושלים הוא לא החתים כרטיס וכתוצאה מכך הוא קיבל תשלום בגין זמן הנסיעה.

    * היועץ מקבל קצובת נסיעה בגין נסיעה מביתו בתל אביב למקום העבודה בירושלים. הוא קיבל את קצובת הנסיעה גם בימים בהם נשאר לעבוד בתל אביב.

    * נמצאו מקרים בהם החתים יציאה בתפקיד מירושלים לתל אביב במטרה לקבל את זמן הנסיעה כשכר עבודה.

    * דיווחי היציאות בתפקיד אינם מפרטים את הפעילות אשר ביצע היועץ ביציאות אלה. הביקורת ביקשה פירוט והסבר ליציאות אלו אך היועץ סירב להעביר את המידע לביקורת והפנה אותה לאחראי עליו".

     

    בפרק הסיכום, נכתב כי המלצת הביקורת היא להפסיק מיד את ההתקשרות עם היועץ ולשקול אפשרות לדרוש השבת הכספים ששולמו שלא כדין.

     

11. בעקבות זאת, פנה המוסד לביטוח לאומי לאמן, בבקשה לסיום הצבתו של התובע (מכתב מיום 15.7.15, נספח ח' לתצהיר מר כהן), ואמן שלחו לתובע מכתב זימון לשימוע, ביום 19.7.15 (נספח ת/6 לתצהיר התובע).

    במכתב הזימון לשימוע נכתב, כי אמן שוקלת את סיום העסקתו של התובע בשל התנהלות לקויה וחוסר אמינות. בתגובה, התבקשה אמן במכתב ב"כ התובע מיום 20.7.15 (נספח ת/7 לתצהיר התובע) לפרט מה הטענות המופנות כלפיו. אמן השיבה בו ביום, והמציאה לב"כ התובע את פניית המוסד לביטוח לאומי אליה מיום 15.7.17, תוך מחיקת השורה האחרונה של המכתב, שלשונה במקור היה: "במצב דברים זה נודה על סיום הצבתו של מר רועי ברגר במוסד לביטוח לאומי באופן מידי ועל החלטתך בבקשתנו תוך 10 ימים מיום מכתבי זה" (המכתב המקורי- נספח ח' לתצהיר מר כהן. המכתב החלקי שהועבר לב"כ התובע- נספח ת/8 לתצהיר התובע).

     

12. ב"כ התובע פנה ביום 21.7.17 במכתב נוסף לאמן, בבקשה לפירוט הטענות כלפיו (נספח ת/9 לתצהיר התובע). בתשובה, העביר בא כוחה של אמן לתובע ביום 23.7.17 מסמכים נוספים של המוסד לביטוח לאומי (נספחים ת/10 –ת/13 לתצהיר התובע), לרבות המכתב המלא של המוסד לביטוח לאומי, מיום 15.7.17.

     

13. לתובע נשלח ביום 19.7.17 מכתב זימון נוסף לשימוע (נספח ת/11 לתצהיר התובע), ובו פורטו העילות הבאות כשיקולים לסיום העסקתו:

    "1. התנהלות לקויה וחוסר אמינות.

    2. ביצוע עבירת משמעת חמורה תוך עשיית עושר שלא כדין.

    3. אי שיתוף פעולה עם הביקורת שבוצעה לך במסגרתה נבחנה התנהלותך.

    4. אי שביעות רצון לקוחותינו מהשירות שניתן באמצעותך".

     

14. ביום 26.7.15 נערכה לתובע שיחת שימוע במשרדי חברת אמן, בנוכחות התובע, נציגי חברת אמן ובאי כוח הצדדים (נספח ת/14 לתצהיר התובע).

     

15. כחודש לאחר ישיבת השימוע, ביום 24.8.17, שלחה אמן לתובע באמצעות בא כוחו את תגובת המוסד לביטוח לאומי לטענות התובע בשיחת השימוע, מיום 10.8.17 (נספח ט' לתצהיר מר כהן; נספחים ת/15- ת/16 לתצהיר התובע).

     

16. לאחר התכתבות נוספת בין ב"כ הצדדים, נשלחה לתובע ביום 9.9.15 הודעה על סיום עבודתו, בחתימת מר אפי גיטאיט (נספח ת/1 לתצהיר התובע). במכתב הודע לתובע על פיטוריו מעבודתו לאלתר.

     

17. למחרת, ביום 10.9.17, פנה התובע לבית הדין בבקשה למתן צו מניעה האוסר לפטרו. לאחר דיון בבקשה וחקירות עדים, הודיע התובע כי הוא אינו עמד על בקשתו למתן צו מניעה, וביקש לתקן את תביעתו, נשוא פסק דין זה, לתביעה לפיצוי כספי בגין פיטורים שלא כדין, כטענתו.

18. במסגרת שמיעת הראיות בתיק העיקרי העידו התובע ועד נוסף מטעמו, מר בובי פנדריך, שהיה ממונה על התובע בעבודתו במוסד לביטוח לאומי; מר אפי גיטאיט (בחלק מן המסמכים מאוית השם גיטאית), מנהל באמן, העיד מטעמה; ועדי המוסד לביטוח לאומי: גב' סיון כהן ברוקס, המועסקת בתפקיד מנהל תחום בכיר ביקורת פנימית, מר משה שמאי, מנהל חטיבה בכיר במינהל וארגון תמ"מ (תקשוב ומערכות מידע), ומר אלי כהן, מנהל אגף א' ארגון ותהליכי עבודה, ששימש בעבר בתפקיד מנהל תחום משאבי אנוש.

    כן הוסכם, כי עדותו של מר גיטאיט במסגרת הבקשה לסעד זמני תחשב כחלק מחומר הראיות בתיק.

    טענות הצדדים

19. ואלה הן טענותיו העיקריות של התובע:

    • המוסד לביטוח לאומי ואמן היו מעסיקות במשותף של התובע. אין מחלוקת כי אמן העסיקה את התובע. אשר למוסד לביטוח לאומי, התקיימו הסממנים הנדרשים לקיומם של יחסי העסקה: ראיונות העבודה נערכו לתובע על ידי המוסד לביטוח לאומי בלבד, והוא שהחליט על קבלתו לעבודה. הסכם העבודה נחתם באופן טכני מול אחת משתי חברות, לפי בחירה רנדומלית של התובע. אף החתימה הייתה במשרדי המוסד לביטוח לאומי. תנאי ההעסקה והשכר סוכמו מול המוסד לביטוח לאומי. העבודה בוצעה על ידי התובע בלבד במשרדי המוסד לביטוח לאומי, והוא היה כפוף להנחיות מנהליו מטעם המוסד לביטוח לאומי בלבד. לא היה לתובע כל קשר עם אמן בתקופת עבודתו ומעולם לא ביקר במשרדיה עד לישיבת השימוע. למעשה המוסד לביטוח לאומי החליט על פיטורי התובע. אמן לא יכלה לכפות על המוסד לביטוח לאומי את העסקת התובע אף אם הייתה סבורה כי אין עילה לפיטוריו.

      • המוסד לביטוח לאומי טען באופן סתמי כי התובע העדיף להיות מועסק באמצעות אמן, בשל שכר גבוה יותר. עם זאת, כלל לא הוכח כי הוצעה לתובע אפשרות אחרת.

      • התובע דיווח דיווחי נוכחות בכל תקופת עבודתו באותו אופן, על פי הנחיות ונהלים שקיבל מן הממונה עליו. מנהלו הישיר אישר את היציאות בתפקיד וחתם ואישר את דוחות הנוכחות מדי חודש. התובע קיבל אישור לעבוד גם בסניף תל אביב, ולימים הנפיק עבורו מנהלו הישיר כרטיס עובד לסניף זה, וביקש ממנו להחתימו בסניף תל אביב. התובע לא קיבל כל הדרכה או הנחייה ברורה אשר לדיווח על יציאותיו בתפקיד, ובמהלך כל תקופת העבודה נהג לדווח למנהלו הישיר בעל פה על יציאותיו.

      • אין ממש בטענות של המוסד לביטוח לאומי כלפי התובע, אשר עמדו בבסיס פיטוריו. התובע פנה אל הממונה עליו מר פנדריך וביקש לעבוד יומיים בשבוע מסניף תל אביב. בקשתו אושרה, הונפק לו כרטיס עובד נוסף והוא קיבל הנחייה להחתימו בסניף. המחלוקות הפנימיות במוסד לביטוח לאומי בין מר פנדריך למר שמאי אינן מעניינו של התובע. הביקורת כלל לא טרחה לברר את הנושא מול מר פנדריך.

      • בדו"ח הביקורת צוינו 13 מקרים בלבד, שנמצאו במהלך שנות עבודתו של התובע, בהם התובע החל עבודתו בתל אביב, וסיים בירושלים, ונטען כי קיבל שלא כדין את זמן הנסיעה כזמן עבודה. אין עסקינן בנסיעות מהבית לעבודה, אלא בנסיעות לפגישות במהלך ימי עבודה. התובע לא הסתיר דבר ודיווח למר פנדריך על סדר יומו.

      • הטענות בדבר אי החתמת כרטיס בחלק מן היציאות בתפקיד אינן מצדיקות פיטורים, אלא, לכל היותר, דרישה לשינוי התנהלות. התובע לא קיבל הדרכה מסודרת בעניין זה, ונהג למסור דיווחים מלאים בעל פה לממונה עליו. מעולם לא התריעו לפני התובע כי אינו נוהג כשורה. התובע הודיע כי ככל שיתברר ששולמו לו כספים שלא כדין, הוא נכון להשיבם. המוסד לביטוח לאומי לא הציג לפני בית הדין חישובים אודות כספים ששולמו ביתר ויש לזקוף הימנעות זו לחובתו, ולהניח כי מדובר בסכומים זניחים.

      • בדו"ח הביקורת צוין כי בשני מקרים התובע יצא מסניף ירושלים לתל אביב ללא שציין את מטרת הנסיעה. מדובר בנסיעות לפגישות עבודה של התובע, שדווחו למר פנדריך. התובע היה מוכן להשיב סכומים ששולמו לו ביתר.

      • בהתאם לעדותם של התובע ומר פנדריך, לא נדרש התובע מעולם לפרט בכתב את יציאותיו בתפקיד. אין לבוא בטענות לתובע אשר מילא אחר הנחיות הממונה עליו. ככל שיש טענות בנושא, היה מקום להפנותן למר פנדריך או לדרוש מן התובע להתנהל באופן שונה בעתיד. מר פנדריך הורה לתובע להפנות את יחידת הביקורת הפנימית אליו, ואין לבוא אל התובע בטענות כאשר עשה כך. הביקורת הפנימית בחרה שלא לפנות למר פנדריך, ללא כל הסבר מניח את הדעת.

      • טענות מהותיות של התובע כלל לא נבדקו על ידי הביקורת. לא נערך בירור עם מנהלו הישיר.

      • לתובע לא ניתנה הזדמנות לפעול לפי נהלי דיווחי הנוכחות החדשים. לא נבחנה כל אפשרות, פרט לפיטורי התובע. המוסד לביטוח לאומי דרש מיד מאמן לפטר את התובע. אמן בחרה למחוק את הדרישה שהופיעה במכתב המוסד לביטוח לאומי, מן המכתב שהועבר לידיעת התובע. הפיטורים היו עובדה מוגמרת עוד קודם לשימוע. השימוע היה למראית עין בלבד.

      • פרוטוקול החקירה של הביקורת שהגיש המוסד לביטוח לאומי אינו משקף נאמנה את החקירה. התובע אינו חתום על המסמך ולא נמסר לו העתק ממנו.

      • בנסיבות העניין, טוען התובע כי פיטוריו היו נגועים בחוסר תום לב ובשיקולים פסולים והוא מבקש פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, בסך 202,300 ₪, המהווה פיצוי בגובה 14 משכורות, לפי משכורת של 14,450 ₪.

         

20. המוסד לביטוח לאומי מכחיש את טענות התובע, מן הנימוקים העיקריים הבאים:

    • המוסד לביטוח לאומי התקשר עם חברת אמן, לאחר שזו זכתה במכרז לאספקת שירותי כוח אדם ולמתן שירותים בתחום המחשוב, בשיטת עלות בתוספת עמלה. התובע מעולם לא הועסק במוסד לביטוח לאומי. לא בכדי העדיף התובע את ההתקשרות במתכונתה, בה השתכר שכר גבוה משמעותית מהשכר אותו היה משתכר לו היה נקלט כעובד המוסד לביטוח לאומי. התובע לא השמיע כל טענה נגד העסקתו בחברת אמן.

    • בקשת המוסד לביטוח לאומי לסיים את הצבת התובע בחצריו בוצעה בתום לב ומטעמים ענייניים, ונבעה באופן ישיר מליקויים חמורים שנפלו באופן בו בחר התובע לדווח על נוכחותו ונסיעותיו, בניגוד לנהלים שהיו בידיעתו, ומהתנהלותו הפסולה של התובע בעת ניסיון הבירור. ההחלטה נבעה מהליך בירור שבוצע על ידי הביקורת הפנימית ואחריתו בהמלצה חד משמעית של מבקרת הפנים במוסד לביטוח לאומי, רו"ח זולי אבגנים.

    • בהליך הבירור סירב התובע לשתף פעולה ולא העביר מסמכים שהתבקש להמציא. התנהלות התובע הייתה חריגה ולא מקובלת. במהלך שיחת הבירור עלה כי התובע עקף בעורמה את מערכת הנוכחות הנוהגת במוסד לביטוח לאומי, בניגוד לנהלים שהיו ידועים לו היטב. נמצא כי התובע החזיק בשני כרטיסי עובד על שמו, ועשה בהם שימוש פסול.

    • כאשר נדרש התובע ליתן הסברים לביקורת הפנימית, תחילה מילא פיו מים, לאחר מכן השיב שאינו זוכר ולאחר מכן הפנה למר פנדריך. התובע לא הועסק באופן אישי ע"י מר פנדריך והיה עליו ולספק הסברים כאשר נשאל על ידי הגורמים המוסמכים במוסד לביטוח לאומי ובחברת אמן. אין בציות להנחיות ממונה כדי לשחרר מציות להוראות הדין והנהלים המחייבים. היעדר שיתוף פעולה עם גוף ביקורת חייב להיתפס כדבר חמור ביותר, המהווה כשלעצמו עילת פיטורים.

    • בהתאם להלכה הפסוקה, בית הדין לא יתערב, ככלל, בהחלטות מינהליות של רשות מוסמכת. החלטת המוסד לביטוח לאומי התקבלה על ידי הגורמים המוסכמים, לאחר שנבדקו טיעוני התובע, מצויה במתחם הסבירות ואינה נגועה בשיקולים זרים.

    • לתובע ניתנה זכות השימוע במלואה, על כל מרכיביה. התובע הוזמן לבירור בביקורת הפנימית, וניתנה לו זכות הטיעון בעל פה; לתובע נשלח דואר אלקטרוני, שכלל רשימת מועדים מפורטים והתבקשה התייחסותו בכתב; התובע ניצל את זכותו ובחר להפנות את ביקורת הפנים להמשך הבירור מול מר פנדריך; התובע קיבל הזמנה מפורטת לשימוע וניתנה לו האפשרות להיוועץ עם עו"ד; טיעוני התובע ובא כוחו הועברו לבחינת הגורמים המוסמכים במוסד לביטוח לאומי; כעמדת המוסד לביטוח לאומי הועברה להתייחסותו של התובע; התובע ובאי כוחו העבירו השלמות התייחסות בכתב.

    • בעדותו של התובע והעד מטעמו מר פנדריך התגלו סתירות, ביחס לשיחות ופגישות בין השניים לאחר הפיטורים וקודם למועד העדות. זכרונו של התובע בגד בו פעמים רבות והוא השיב בחקירתו כי אינו זוכר ביחס לנושאים שונים. מעדותו של מר פנדריך עולה כי הוא עוין את המוסד לביטוח לאומי, שכן טען כי הוא נמצא "באמצע של תהליך לחיסול ממוקד". לא נטען, גם לא הוכח, כי למי מעדי המוסד לביטוח לאומי או הגורמים שעסקו בבדיקת עניינו של התובע יש סכסוך עם מר פנדריך או עם התובע.

    • יש לדחות את התביעה ומכל מקום אין לחייב את המוסד לביטוח לאומי, שלא העסיק או פיטר את התובע. ככל שיפסק פיצוי יש להעמידו על המינימום, באופן מופחת, לאור העובדה שלא נגרם כל נזק כספי בפועל לתובע, אשר קיבל דמי אבטלה למן פיטוריו ועד לתחילת עבודתו החדשה.

       

21. ואלו הם טיעוניה העיקריים של חברת אמן:

    • אין חולק כי כל זכויותיו של התובע שולמו לו. הטיעון היחיד שנטען כלפי אמן הוא כי נערך לתובע שימוע למראית עין. בפועל, לתובע נערך הליך ארוך ומכובד, הוא זומן מראש לשימוע, נימוקי הזימון פורטו לפניו וניתנה לו הזדמנות לטעון את טיעוניו במלואם.

    • אמן אינה זכאית לכפות על המוסד לביטוח לאומי להעסיק עובדים. על בסיס הנתונים שהציג המוסד לביטוח לאומי לפני אמן, סברה אמן כי הדין עם המוסד לביטוח לאומי. הטענות נתמכו בדו"ח ביקורת מפורט, לפיו התובע לא פעל בהתאם לנהלים באופן שהביא לנטילת כספים לכיסו.

    • התובע לא הכחיש את רוב העובדות בדוח. לאמן אין סמכויות חקירה והיא אינה נדרשת לבצע חקירות מעמיקות. תפקידה היה לוודא כי טענות התובע נשמעות, ולערוך בדיקה מחודשת עם המוסד לביטוח לאומי.

    • גם היום סבורה אמן כי התובע חרג מן הנהלים. לשיטת התובע עצמו, שלשל לכיסו כ- 11,500 ₪ שלא כדין. הטענה המרכזית של התובע, לפיה קיבל אישורים ממר פנדריך ומסר דיווחים בעל פה, נתמכת בעדות בלבד. מר פנדריך אינו עד ניטרלי וניכר שהוא מעוניין לנגח את המוסד לביטוח לאומי.

    • מאחר שהמוסד לביטוח לאומי עמד על טענותיו והציג עמדה משכנעת לפני אמן, לא נותר אלא לפטר את התובע. אמן פעלה ממניעים כשרים וטהורים, לשמור על כבודו של התובע ולקיים לו הליך שימוע ממשי ומשמעותי. רק לאחר מכן התקבלה ההחלטה לפטרו.

    • התובע עצמו הודה כי טענותיו להתנכלות הן כלפי המוסד לביטוח לאומי בלבד, וקיבל מאמן את כל המגיע לו. אף אם היו לתובע עילות תביעה ראויות נגד המוסד לביטוח לאומי, היה עליו להגיש תביעתו נגדו בלבד.

       

      דיון והכרעה

      מי העסיק את התובע 

22. המחלוקת הראשונה בין הצדדים, היא האם המוסד לביטוח לאומי העסיק את התובע, במשותף עם חברת אמן. הלכה היא, כי: "היות אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהווייתן" (ע"ע (ארצי) 283/99 שמעון ברק - הקריות בע"מ ואח', פד"ע לה 641 (2000)).

    להלכה המנחה בעניין מעסיקים במשותף והמבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעסיק, ראו, בין היתר:

    דב"ע (ארצי) נב/142-3 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); ע"ע (ארצי) 478/09 חסידים - עיריית ירושלים (13.01.11); דב"ע (ארצי) לד/3-9 אדמון - מדינת ישראל, פד"ע ה 169 (1974); ע"ע (ארצי) 300267/98 יוסף טויטו- מ.ש.ב. הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ פד"ע לז 354 (2002); ע"ע(ארצי) 300021/98 טריינין - חריש, (7.3.02); (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן - פרייס, (13.09.12).

     

23. לאחר בחינת הראיות, ועל יסוד ההלכה הפסוקה העוסקת בסממנים המאפיינים קיומם של יחסי עובד ומעסיק, מצאנו, ללא היסוס, כי התובע הועסק על ידי שני הנתבעים במשותף, ואלו נימוקינו:

    • התובע התקבל לעבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי, ורק לאחר מכן הופנה לחתימה על החוזה, כצעד טכני, מול חברת אמן.

      ראו: עדות מר גיטאיט עמוד 12 שורות 6 – 8.

    • תנאי השכר והתשלומים לתובע לא נקבעו על ידי אמן, אלא הוכתבו על ידי המוסד לביטוח לאומי.

      ראו: עדות מר גיטאיט עמוד 12 שורות 12 – 14.

    • במסגרת עבודתו השוטפת של התובע, השליטה והפיקוח על עבודתו, בנושאים מנהליים ומקצועיים, הייתה נתונה במלואה בידי המוסד לביטוח לאומי, באמצעות הממונים על התובע.

      ראו: עדות מר פנדריך, עמוד 19 שורות 13- 21.

    • התובע העיד, ועדותו לא נסתרה והיא מהימנה עלינו, כי כלל לא הכיר את עובדי אמן. התובע אף לא נפגש עם מר גיטאיט בתקופת עבודתו. הקשר היחיד בין התובע לחברת אמן היה תשלום השכר, כ"צינור העברה".

      ראו: עדות התובע, עמוד 40 שורה 27; עדות מר גיטאיט עמוד 12 שורות 15 -16.

    • עבודת התובע בוצעה במשרדי המוסד לביטוח לאומי במהלך כל תקופת עבודתו, משך כארבע שנים, תקופה שאינה מבוטלת. התובע מעולם לא עבד ממשרדי חברת אמן.

    • ההחלטה לפטר את התובע התקבלה במוסד לביטוח לאומי, והועברה לחברת אמן ליישום מול התובע. לא הובאו כל ראיות לפיהן נשקלה אפשרות כלשהי להעסיק את התובע בחברת אמן במסגרת אחרת.

      ראו: עדות מר גיטאיט, עמוד 12 שורה 33- עמוד 13 שורה 1.

    • ההסכם בין המוסד לביטוח לאומי לבין חברת אמן לא הוגש כראיה במסגרת ההליכים בתיק. לפיכך, תוכנו, ככל שהוא נוגע לעניינים שבמחלוקת, לא הוכח. מכל מקום, אין חולק כי התובע אינו צד להסכם, ולא נטען, גם לא הוכח, כי ניתנה לתובע האפשרות לבחור בצורת העסקה אחרת, ישירה, שלא באמצעות חברת אמן.

      ראו: עדות מר כהן, עמוד 55 שורות 1- 3.

       

24. מכל האמור עולה, כי המוסד לביטוח לאומי וחברת אמן היו מעסיקים במשותף של התובע.

     

    האם נפלו פגמים בפיטוריו של התובע?

    מעמדו של דו"ח הביקורת כראיה

25. העילה לפיטוריו של המבקש נעוצה בהליך ביקורת פנימית, שנערך במוסד לביטוח לאומי. טרם נפנה לניתוח הדברים לגופם, מצאנו מקום להתייחס למעמדו של דו"ח הביקורת הפנימית כראיה. בסעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992, נקבע כי מסמכים שהוכנו בביקורת הפנימית אינם יכולים לשמש ראיה בהליך משפטי, כך:

    "10 קבלת הביקורת כראיה 

    (א) דו"ח, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי, אך לא יהיו פסולים בשל כך לשמש ראיה בהליך משמעתי.

    (ב) הודעה שנתקבלה אגב מילוי תפקידיו של המבקר הפנימי לא תשמש ראיה בהליך משפטי, אך תהא כשרה לשמש ראיה בהליך משמעתי".

     

26. בהתאם להלכה הפסוקה, פורשה הוראת החוק האמורה כאיסור לעשות שימוש בדו"ח הביקורת כראיה לאמיתות תוכנו. משמע, בכל הנוגע לענייננו, תוכנו של דו"ח הביקורת אינו יכול לבסס ולחזק את טענות המוסד לביטוח לאומי אשר לעצם התנהלותו הפסולה הנטענת של התובע. עם זאת, ניתן להציג את הדו"ח כראיה לעריכת הליכי הביקורת, ששימשו בסיס לפיטוריו של התובע.

     

27. כמו כן, משהתובע אינו חולק למעשה על מרבית העובדות נשוא הדו"ח, אלא על הקשר הדברים והשלכת הממצאים, קיימת רלוונטיות מסוימת אף לתוכנו של הדו"ח.

    יפים, בהקשר דומה, דברי כב' הנשיא פליטמן, בע"ע (ארצי) 11017-02-15 אגודה שיתופית של עובדי התעשייה האווירית – פלדבוי (8.9.15):

    "ממצאיו העובדתיים של המבקר, על פי דו"ח הביקורת, הם ממצאים שעברו עיבוד על ידו. גם בשל כך אין לקבלם כראייה לאמיתותם בבית המשפט, וממילא גם אין לקבל את המסקנות הנובעות מאותם ממצאים. לא כן הדבר ביחס לעצם הנכתב בדו"ח, כשהנכתב בדו"ח כשלעצמו, רלבנטי לעילת התביעה ולטענות ההגנה, ומילות הנכתב בדו"ח הן הן למעשה בבסיס המחלוקת בין הצדדים".

     

    וראו גם: ע"ע (ארצי) 283/07 יוסי משה - רשות העתיקות מוזיאון רוקפלר (24.12.07).

     

    מן הכלל אל הפרט:

28. ההליכים שהובילו לפיטוריו של התובע החלו בהזמנתו לשיחת בירור ביחידת הביקורת הפנימית, בירור שנערך ביום 21.5.15. לא הובאו ראיות בשאלה כיצד התגלתה הבעיה הנטענת בדיווחי הנוכחות של התובע, ומדוע דווקא באותה עת נקרא התובע לשיחת הבירור. כבר בשלב זה יודגש, כי לא הועלתה כל טענה במישור המקצועי נגד התובע.

29. הצדדים חלוקים אשר לתוכנה המדויק של שיחת הבירור, אולם ביחס למספר נושאים עיקריים אין חולק. אין חולק, כי בשיחה אמר התובע כי הוא מחזיק בידיו שני כרטיסי עובד לדיווחי נוכחות, בירושלים ובתל אביב. כן אין חולק, כי התובע אמר כי הוא מדווח לממונה עליו, מר פנדריך, אודות כל יציאותיו במסגרת העבודה. עוד אין חולק, כי התובע הפנה בהמשך את יחידת הביקורת למר פנדריך, לתשובות בנושא הנפקת הכרטיס הנוסף ואופן הדיווח על יציאותיו בעבודה.

     

30. טוען התובע, כי נפל קורבן למחלוקות וסכסוכים פנימיים בין עובדים בכירים ממנו, במוסד לביטוח לאומי. עוד טוען התובע, כי דיווחי הנוכחות, בכל תקופת עבודתו, היו באותו אופן ובהתאם להנחיות הממונה עליו מר פנדריך.

     

31. נקודת המוצא בדיוננו היא, כי הצדק עם המוסד לביטוח לאומי, שהנפקת שני כרטיסי נוכחות חורגת מן הנהלים המחייבים. כמו כן, חלק מדיווחי הנוכחות של התובע, ביחס לדיווח יציאות בתפקיד, לא היו בהתאם לנהלים. התובע עצמו הודה בעדותו, כי שולמו לו כספים ביתר, אף שהסכום המדויק לא הוכח ואינו ידוע לו (עמוד 35 שורות 11- 17).

     

32. התובע העיד, ועדותו לא נסתרה, כי בתחילת עבודתו לא קיבל הנחיות מסודרת כיצד לדווח אודות נוכחותו בעבודה:

    "ש.אני מבין שבעצם שהתקבלת לעבודה במל"ל לא הדריכו אותך בענייני החתמות שעונים, יציאות בתפקיד וכו'?

    ת.נכון.

    ש.אף אחד לא הדריך אותך?

    ת.נכון". (עמוד 32 שורות 4- 8).

     

33. לא מצאנו סתירה ממשית בהקשר זה בין עדות התובע לעדות מר פנדריך, הממונה עליו. מר פנדריך העיד, כי הוא הנחה את התובע בתחילת עבודתו כיצד עליו לדווח על נוכחותו והוסיף, שביקש שהתובע יישלח לקורס מפורט בנושא ובקשתו נדחתה (עמוד 19 שורות 1- 8). מעדותו של מר פנדריך עולה, כי הוא עצמו אינו בקיא בפרטי תחום דיווחי הנוכחות, וכאשר נשאל ביחס לדיווחים ותגמול בגין שעות נסיעה השיב כך:

    "ש.לגבי ההדרכה שהעדת קודם שביצעת בעצמך לתובע, אמרת שעדכנת אותו שכל יציאה מחייבת החתמה ויש חובה כמובן להחתים כרטיס בכניסה וביציאה וביציאה בתפקיד?

    ת.נכון.

    ש.זאת אומרת שכשאדם מגיע לעבודה מביתו, בדר"כ על שעות הנסיעה שלו מביתו, לא משולם לו, הוא מתוגמל בדמי נסיעה?

    ת.אתה נכנס למחוזות שאיני מתמצא בהם. אני יודע שיש הבדל בין נסיעות בין עירוניות לבין נסיעות עירוניות. יש מצבים שבהם מדווחים על שעת יציאה מהבית, ויש מצבים שבהם מדווחים על שעת הגעה לאתר". (עמוד 22 שורות 15- 23).

     

    מן האמור עולה, כי לא ניתנה לתובע הדרכה מסודרת אודות דיווחי הנוכחות.

     

34. עדותו של התובע, כמו גם עדותו של מר פנדריך, מקובלות עלינו כמהימנות בנושאים העיקריים המצוי במחלוקת, התנהלות התובע בתקופת עבודתו בכל הנוגע לנוכחות, ונסיבות הפיטורים. הסתירות עליהן הצביע המוסד לביטוח לאומי בסיכומיו נוגעות לשולי הדברים, מרביתן בעניינים טכניים, ויש להניח שהן נובעות מחלוף הזמן. לא שוכנענו אף מן הניסיון לייחס לתובע התחמקות בעדותו, בכך שהשיב, ביחס למספר דברים, שאינו זוכר. התובע נחקר חקירה ארוכה, השיב תשובות מלאות למרבית השאלות, וביחס לחלק מן הפרטים, כגון שמות או תאריכים מדויקים, השיב, באופן טבעי, כי אינו זוכר.

     

35. אשר לעבודת התובע בסניף תל אביב, הוא העיד, כי עבד בחלק מימות השבוע בתל אביב באישורו של מר פנדריך. כן העיד, על הרקע לבקשת האישור, כך:

    "ש.ממתי קיבלת אישור לעבוד בת"א?

    ת.אני קיבלתי אישור. אני עבדתי מת"א בערך משנת 2012.

    ש.ממי קיבלת את האישור?

    ת.מבובי.

    ש.מה הייתה הסיבה לאישור לעבוד בת"א?

    ת.אני גר בת"א ולבן שלי יש בעיות בריאותיות ולכן ביקשתי לעבוד בת"א מספר פעמים". (עמוד 32 שורות 9 – 14).

     

36. בעדותו לפנינו, תמך מר פנדריך בדבריו של התובע, לפיהם אישר לתובע לעבוד חלקית מסניף תל אביב, והורה לו להחתים כרטיס נוכחות שם. לטענתו, היה הדבר בהתאם לאישור ולהנחיות הממונים עליו:

    "ש.תוכל לספר לנו על כך, רועי עבד פעמיים בשבוע בת"א?

    ת.כן.

    ש.תספר לנו על ההליכים שהובילו לעבודתו בת"א?

    ת.רועי ביקש ממני מסיבות משפחתיות, בן חולה, חשוד במחלת לב, שלא להעלות לירושלים במידת האפשר, פעמיים בשבוע.

    ש.ואישרת לו?

    ת.מבחינתי בוודאי שאישרתי לו, ההליך חייב אישור של המערכת. זה לא בסמכותי לאשר דבר כזה. פניתי למר שמאי וביקשתי שיטפל באישור לתובע.

    ש.בשורה תחתונה, האישור הזה הושג?

    ת.כן, למיטב ידעתי. נאמר לי בעל פה שהאישור הושג. פניתי בעל פה ונאמר לי בעל פה.

    ש.האם נאמר לך או דובר איתך בקשר לעבודה של התובע בת"א, שהוא צריך להחתים כרטיס שם?

    ת.כן. במסגרת פגישות קבועות עם הסמנכ"ל דיווחתי לו על האישור ועל העובדה שהתובע עובד בת"א. הסמנכ"ל, מר סרוסי, הורה לי לדאוג שהתובע יחתים כרטיס בת"א. יודגש, כי המבנה של כרטיס הנוכחות הוא תלוי אתר פיזי. כלומר, אי אפשר להחתים עם הכרטיס של המשרד הראשי שעון נוכחות בת"א, שכן התוצאה יוצאת שגוי. בהיותי ממונה על הנפקת כרטיסי עובד באמצעות תהילה לעובדי המוסד, הנפקתי לתובע כרטיס להחתמה בת"א. יודגש, אי אפשר להחתים עם הכרטיס של ת"א בירושלים ואי אפשר להחתים גם הפוך". (עמוד 19 שורה 31- עמוד 20 שורה 15).

     

37. יודגש, כי השאלה האם אכן התקבל אישור בדרגים הגבוהים של המוסד לביטוח לאומי לעבודה חלקית של התובע ולהחתמת כרטיס בסניף תל אביב, נוגעת לענייננו באופן עקיף בלבד. התובע לא עורב בהליכים לקבלת האישור, ולא היה צד לכל ההתכתבויות בנושא. ברי, שלא התובע הנפיק לעצמו את הכרטיס הנוסף. שעה שהתובע קיבל אישור מן הממונה הישיר עליו, אין לצפות ממנו, כעובד סביר, לחקור את הממונים בשאלת אופי האישור ותוקפו.

     

38. כמו כן יודגש, כי התובע לא פעל בסתר כאשר עבד בסניף תל אביב. התובע דיווח משך תקופה ארוכה לחשבות המוסד לביטוח לאומי אודות עבודתו בירושלים ובתל אביב (עמוד 32 שורות 32- 33), והתמורה בגין העבודה חושבה שם, ולא על ידי התובע. כמו כן, העידה גב' כהן ברוקס, כי דיווחי הנוכחות הממוחשבים מזהים את מקום החתמת הכרטיס (עמוד 49 שורות 15- 18). משמע, בידי המוסד לביטוח לאומי היו נתונים הכלים, במהלך כל תקופת עבודתו של התובע, לעקוב אחר מקום ביצוע העבודה בפועל.

     

39. בנסיבות אלה, מצאנו פגם חמור בהליכים לפיטורי התובע, בכך שלא נעשתה פנייה לברר את עמדת הממונה הישיר עליו. זאת, אף שכאמור התובע הפנה את הביקורת הפנימית למר פנדריך, בהתאם להנחיות שנתן לו מר פנדריך עצמו (עמוד 33 שורות 28- 29), וטען כי פעל כל העת בהתאם להנחיותיו והוא שהנפיק עבורו את כרטיס הנוכחות הנוסף. מן הראיות עולה, כי ייתכן שעד היום לא נעשה הבירור. כן עולה, כי לא ננקטו בעניינו של מר פנדריך צעדים בנושא זה (עמוד 27 שורות 19 -20), והדבר תמוה לאור החומרה הרבה שיוחסה למעשיו של התובע. בהקשר זה העיד מר פנדריך כך:

    " ש.האם אתה פנית לתובע ואמרת לו שיפנה את גוף הביקורת הפנימית אליך בכל הבירורים שנעשו איתו?

    ת.כן, הביקורת הפנימית פנתה אליו, שאלה אותו שאלות, שלדעתי הוא לא יכול היה לדעת לענות עליהן. כגון: היכן היית לפני שנה וחצי, ביום מסוים בשעה מסוימת, או מה בדיוק. בקיצור, אמרתי לו ששאלות כאלה שיפנו אלי, כמנהל שלו.

    ש.ואכן פנו אליך מאז?

    ת.לא.

    ש.תמכת או התנגדת לפיטורי התובע?

    ת.התנגדתי נחרצות" (עמוד 20 שורות 23- 31).

     

40. גב' כהן –ברוקס העידה בהקשר זה, כי לא פנתה למר פנדריך לבירור טענותיו של התובע, אף שהייתה מודעת לכך שהתובע טוען שפעל באישורו, ובלשונה:

    "ש.זאת אומרת שידעת בזמן הזה, שיש לתובע טענה שהוא קיבל אישור שקשור לת"א מבובי, ידעת את זה בזמן אמת?

    ת.בסדר. בסדר.

    ש.לא בסדר, תאשרי לי אם ידעת או לא ידעת?

    ת.ידעתי.

    ש.האם בדקת כחלק מהעבודה של הביקורת, האם בדקת עם בובי, אם הוא אכן נתן אישור לתובע או לא נתן אישור?

    ת.בדקתי עם המנהל שלו. לא בדקתי עם בובי. בובי לא מוסמך לתת אישור.

    ש.האם הכרת את הטענה הנוספת של התובע, לפיה אופי העבודה של התובע כל השנים היה כזה שהתובע מדווח לבובי על מקום הימצאו ותיפקודו, הכרת טענה כזו של התובע?

    ת.הוא טען את זה. השאלה באיזה שלב.

    ש.את הדבר הזה בדקת עם בובי?

    ת.לא.

    ש.האם הביקורת הפנימית פנתה לבובי, לאחר שבובי הורה לתובע להפנות את הביקורת אליו, אל בובי?

    ת.לא". (עמוד 47 שורה 28- עמוד 48 שורה 11).

     

41. עוד תמוה, מדוע לא הציג המוסד לביטוח לאומי את חישוב הסכומים ששולמו לתובע, לפי הטענה, ביתר. לא הובאו ראיות לכך שבמסגרת הליכי הביקורת, כמו גם במסגרת ההליכים המשפטיים, כימת המוסד לביטוח לאומי את התועלת הכספית שעלתה לתובע מדיווחי הנוכחות החורגים מן הנהלים. בחקירתה של גב' כהן ברוקס היא אמרה שערכה חישוב של קצובת הנסיעות ששולמה ביתר, אולם אינה מוסמכת למסור את המידע (עמוד 48 שורות 12- 18). התובע עצמו הודיע, במסגרת הליכי השימוע כמו גם בחקירתו בבית הדין (עמוד 35 שורות 19- 20), כי הוא נכון להחזיר כספים ששולמו לו ביתר, לאחר שיוצג לפניו חשבון מסודר, דבר שלא נעשה.

     

42. אין בכך כדי להפחית מחומרת הטענות כלפי התובע, בדבר דיווחי נוכחות שלא בהתאם לנהלים. עם זאת, כאשר הוכח כי התובע פעל בהתאם להנחיות הממונה עליו, מר פנדריך, אשר דעתו לא נשמעה כלל במהלך כל ההליכים לפיטוריו של התובע, ייתכן בהחלט כי התובע לא מילא אחר נהלי דיווחי הנוכחות מתוך רשלנות או מחוסר תשומת לב, אולם לא הוכח זדון בפעולתו.

     

43. בנסיבות אלה, מצאנו כי הצדק עם התובע שנפלו פגמים בהליכי פיטוריו. ההחלטה לפטרו התקבלה במוסד לביטוח לאומי, והוכתבה לחברת אמן, ללא בדיקה מספקת של טענתו העיקרית, פעולה בהתאם להנחיות הממונה עליו. כמו כן, לא נשקלה כל חלופה פרט לסיום עבודתו.

     

    פיצוי עקב פיטורים שלא כדין

44. לאור הפגמים שנפלו בפיטוריו של התובע, קמה לו זכאות לפיצוי. תביעתו של התובע היא לפיצוי בגין נזק לא ממוני. לא נטען, גם לא הוכח, כי נגרם לתובע נזק ממוני. התובע העיד בהקשר זה כי לאחר פיטוריו שולמו לו דמי אבטלה משך כחצי שנה, עד שמצא עבודה אחרת (עדות התובע, עמוד 39 שורה 30- עמוד 40 שורה 7).

     

45. בנסיבות העניין, מצאנו כי המוסד לביטוח לאומי צריך לשאת במתן פיצוי לתובע. ההחלטה לפטר את התובע נפלה אצלו, כמו גם ההחלטה לעשות כן ללא היוועצות עם הממונה הישיר עליו. מטבע הדברים, לחברת אמן לא ניתנה אפשרות לברר את טענות התובע באופן עצמאי, ולפנות לממונה על התובע.

     

46. אשר לקביעת שיעורו של הפיצוי נפסק, בבר"ע (ארצי) 20418-03-13 משה סעיד - מנוסביץ רעות, (7.11.13), כי:

    "ככלל, פיצוי בגין עוגמת נפש ניתן בגין התנהלות לקויה והצער שנגרם בעטיה, בבחינת "לפום צערא אגרא" (אבות, ה', כו), ושיעורו אינו תואם בהכרח את שיעור הנזק הנטען ואינו נגזר בהכרח מהשכר שאותו קיבל העובד (וראו גם ע"ע (ארצי) 247/07 פלונית - קוצ'יק, ניתן ביום 24.9.09)".

     

    ראו גם: ע"ע (ארצי) 27600-10-11 דר גרשון אהרונוב - המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון, (22.12.15); ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני - אלמונית (9.12.14).

     

47. בענייננו: מחד, פיטוריו של התובע היו על רקע חריגה מן הנהלים, המוגדרת כחמורה על ידי המוסד לביטוח לאומי. מאידך, נפלו פגמים בהליכי הפיטורים ובכך נגרם עוול לתובע, שיוחסו לו חריגות חמורות מן הנהלים שעה שפעל בהתאם להנחיות הממונה עליו. ברי, כי נגרמה לתובע עוגמת נפש.

     

48. לאור כל האמור, מצאנו כי על המוסד לביטוח לאומי לפצות את התובע בסך 60,000 ₪.

     

49. כמו כן יישא המוסד לביטוח לאומי בשכ"ט עו"ד התובע בסך 6,000 ₪.

     

50. התביעה נגד חברת אמן נדחית, ללא צו להוצאות.

     

     

    ניתן היום, י"ט אלול תשע"ז, (10 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

    גב' שוש ברוך, נציגת ציבור עובדים		חופית גרשון-יזרעאלי, שופטת- אב"ד		מר משה רוזנבלום, נציג ציבור מעסיקים