אושרי נ' מרזבית פלסטיקה בע"מ

נציגת ציבור (עובדים), גב' ניצה פרידמן

נציג ציבור (מעסיקים), מר אסי מזרחי

פסק דין

1.האם התובע היה עובד של הנתבעת?

זוהי השאלה העיקרית העומדת לדיון בתובענה שבפנינו, לסך של כ -1.5 מיליון ₪.

2. רקע עובדתי

א.הנתבעת היא חברה העוסקת במגוון תחומים. עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא מכירה ואספקה של ציוד וחומרי עבודה על בסיס מכרזי רכש של גופים ציבורים. בנוסף, הנתבעת מוכרת לוחות פלסטיים לקירוי ולחיפוי מבנים.

כמו כן, בנתבעת קיימת מחלקת ביצוע, העוסקת בעבודות בינוי ושיפוצים במבנים קיימים, על בסיס מכרזים.

ב.התובע סיפק לנתבעת שירותים של עבודות גבס וגמר, כקבלן משנה וכנגד חשבוניות מס, וזאת משנות ה – 90 ועד לשנת 2018 לערך.

3.להלן תמצית טענות התובע:

לטענת התובע, יש לראות בו כ"עובד" של הנתבעת. התובע הצביע על החשבוניות שהציג, מהן לשיטתו ניתן ללמוד על ההתקשרות ארוכת השנים, בהן התובע עבד כמעט רק עבור הנתבעת. עוד נטען כי הנתבעת פיקחה ישירות על עבודת התובע, הכתיבה את מספר העובדים שיעסיק בפרוייקט ואף אסרה עליו להתקשר עם גורמים אחרים.

התובע הוסיף כי יש לראות בו כמי שהשתלב בעיסוקה של הנתבעת והיה חלק מהמערך הארגוני שלה. מדובר בעבודה חיונית של התובע עבור הנתבעת, שממלאת אחר התנאי של "קשר אישי". בעניין זה התובע נתלה במדיניותה של הנתבעת להעסיק רק קבלני משנה במחלקת ביצוע.

לגבי הפן השלילי במבחן ההשתלבות, התובע טען שגם אם היה עצמאי ביחסיו עם אחרים, אין בכך לשלול את מעמדו כעובד של הנתבעת.

ביחס לשליטתה של הנתבעת על אופי ההתקשרות, התובע טען כי הנתבעת שילמה לו כלכל פועל, על בסיס יומי, ואף ניכתה ממנו היעדרויות. עוד נטען כי התובע היה למעשה רק "צינור להעברת כספים" לעובדיו, אך הנתבעת קבעה את כל התנאים, גם לגביהם.

עוד נטען כי הנתבעת כפתה על התובע את מעמדו כקבלן עצמאי, עת השתחרר משירות צבאי והיה זקוק לעבודה. על כן אין לראות בו כמי שהסכים להתקשרות זו.

בקשר לסיום ההתקשרות בין הצדדים, נטען בסיכומי התובע כי מדובר בפיטורים שלא כדין, ללא שימוע וללא הודעה מוקדמת.

התובע ביקש שכל רכיבי התביעה יחושבו לפי הכנסתו החודשית מהנתבעת, בסך 36,000 ₪. לטענתו, לאחר ניכוי מסים, ביטוח והוצאות, שכרו החודשי נטו עמד רק על 16,200 ₪.

4.להלן תמצית טענות הנתבעת:

לטענת הנתבעת, יש לדחות את התביעה ולקבוע כי התובע היה עצמאי ביחסיו עמה. עוד נטען כי די במסמכים החלקיים שהתובע גילה על מנת ללמד שהוא עצמאי, בעל עסק למתן שירותי שיפוצים.

בפן החיובי של מבחן ההשתלבות נטען כי התובע היה אחד מעשרות קבלנים שנתנו לנתבעת שירותי בינוי ושיפוצים, והוא לא השתלב במערך הארגוני שלה, כיוון שההתקשרות היתה על בסיס פרוייקטים שהנתבעת זכתה בהם, והיא עצמה אינה מעסיקה עובדים מהסוג של התובע. הנתבעת הדגישה שהתובע לא נדרש לספק את שירותיו באופן אישי, ולראיה - הוא העסיק עובדים. לתובע גם היה שיקול דעת שלא לקבל פרוייקטים שהנתבעת הציעה לו, כפי שעשה כן בפועל.

בפן השלילי, לתובע היו לקוחות נוספים (וגם לא היתה מניעה שלתובע יהיו לקוחות נוספים). על פי דוחות רווח והפסד של התובע, היו לו הוצאות משמעותיות בעסק (חומרי בניין וכלי עבודה, שכר עבודה, תשלומים לקבלני משנה והוצאות דלק ורכב). בנוסף, במהלך השנים 2009 עד 2019 התובע העסיק 52 עובדים שונים. לפי עדותו, תחלופת העובדים היתה על מנת שלא יצברו זכויות, היינו התובע פעל על מנת להקטין את הוצאותיו כעצמאי. התובע סיכם עם עובדיו את השכר, הסיע אותם לעבודה ושילם להם. למעשה, התובע יכול היה לצמצם את הוצאותיו ובכך להגדיל את רווחיו.

הנתבעת לא פיקחה על התובע, אלא על השירות שקיבלה ממנו. בנוסף, אמצעי הייצור היו בבעלות התובע, כמו גם כלי הרכב בהם נסע לאתרים והסיע את עובדיו.

בהתייחס לתמורה ששולמה לתובע, הנתבעת טענה כי לשיטתו של התובע, אם חל על הנתבעת צו ההרחבה בענף הבניה, התמורה ששולמה לו עולה משמעותית על השכר הענפי. מה עוד שהתובע לא עבד בהיקף מלא, כך שלמעשה התמורה ששולמה לתובע אף גבוהה מכך.

ביחס לטענה בדבר פיטורים שלא כדין, נטען כי מהעדויות עלה שהנתבעת הציעה שהתובע יתן לה שירותים באוקטובר 2018, אך התובע סירב לכך, עקב המחיר שדרש.

5. בשתי ישיבות הוכחות העידה שורת עדים מטעם כל אחד מהצדדים. התובע העיד מטעמו וכן מר סרגיי פטרושב ומר אורן אורנשטיין, שעבדו איתו בפרוייקטים עבור הנתבעת.

מטעם הנתבעת העידו מר שרלי פיטוסי ומר אלי מוהבן (מר פיטוסי עבד בעבר אצל התובע ובעת עדותו עבד אצל מר מוהבן; מר מוהבן עבד אצל אחיו של התובע, מדי פעם אצל התובע ובעת עדותו היה קבלן משנה של הנתבעת). כמו כן העידו מר אמיר עודאני, מנהל מחלקת ביצוע בנתבעת (להלן – עודאני) ומנכ"ל הנתבעת ואחד מבעליה, מר עמנואל טיקולסקר (להלן – טיקולסקר).

בשל טעות במספור העמודים, קיימת חפיפה בין הפרוטוקולים של שתי ישיבות ההוכחות. מסיבה זו, הפניות לישיבת ההוכחות השניה יצוינו במפורש, ובשאר ההפניות, הכוונה לישיבת ההוכחות הראשונה.

6.כבר בשלב זה יצויין כי עדות התובע לא הותירה רושם מהימן. לעניין זה נתייחס בהרחבה בהמשך. בשלב זה נסתפק בהפנייה למקרים רבים בהם התובע לא זכר תאריכים (עמוד 6 שורות 6 -18, עמוד 7 שורות - 10) והתחמק ממענה לשאלות שאינן נוחות (עמוד 7 שורה 33 עד עמוד 8 שורה 12 – "אתה אומר שקיבלתי, אז קיבלתי. נו. אני לא מבין מה הבעיה. תשאל אותי שאלות". ור' גם בעמוד 9 שורות 1 – 16).

7.בהקשר של מהימנות העדים, נוסיף שלא מצאנו יסוד לטענות התובע בסיכומיו לגבי מהימנות עדי הנתבעת.

כך למשל, מר שרלי פיטוסי העיד באופן עקבי וברור כי עבד במשך מספר שנים עבור הנתבעת, כעובד של התובע ושל אחיו אילן ז"ל, בפרוייקטים שונים. אלה קבעו את שכרו, הסיעו אותו לאתרים והוא גם קיבל כלי עבודה והוראות רק מהתובע או מאחיו. על פי עדות זו, העד מועסק כיום על ידי מר מוהבן, שהוא קבלן של הנתבעת, וגם בפרוייקטים של הנתבעת הוא מקבל את ההוראות ממר מוהבן בלבד.

בדומה, מר אלי מוהבן, אשר כיום הוא קבלן משנה של הנתבעת, העיד כי החל לעבוד עבורה כעובד שכיר של אחי התובע, אילן ז"ל. לפי עדות זו, התובע ואחיו הקפידו שהעובדים שלהם לא יהיו בקשר ישיר עם הנתבעת ונציגיה.

גם לגבי עדותם של נציגי הנתבעת – עודאני וטיקולסקר, לא מצאנו יסוד לטענות לגבי שקרים או סתירות בעדויותיהם.

דיון והכרעה

יחסי עובד – מעסיק - כללי

8.לפי הפסיקה, מעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, שאין להתנות עליו (ע"ע ארצי) 176/09 מואב - תפנית וינד בע"מ, 9.11.10). על כן על בית הדין לבחון את מהות היחסים בין הצדדים, על יסוד המבחנים שנפסקו בפסיקה ולאור הראיות שהוצגו בהליך.

המבחן העיקרי לקיומם של יחסי עובד – מעסיק הוא מבחן ההשתלבות, על הפן והחיובי והשלילי שבו. כמו כן נבחנים מבחנים עזר שונים, כגון שאלת קיומו של קשר אישי, מבחן הפיקוח, הכח לשכור ולפטר עובדים, מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי (ר' למשל הנפסק בבג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 646 (1996); ע"ע (ארצי) 43175-11-11 אשר ויצמן ד. יער חקירות בע"מ – חורש, 25.06.2018).

יישומו של מבחן ההשתלבות נעשה בבחינת הפן החיובי והפן השלילי.

בפן החיובי, תנאי להשתלבות במפעל הוא קיומו של מפעל יצרני לשירותים או מפעל אחר שניתן להשתלב בו, כאשר הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהווה חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני" ועבודתו אינה "רק נלווית לו" ואינה מיועדת להשלים את פעולת המפעל (דב"ע לד/ 3-9 אדמון - מדינת ישראל, פד"ע ה 169 (1974)).

בפן השלילי - נבחן אם האדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע לא/ 3-27 עיריית נתניה - בירגר, פד"ע ג 177 (1971); מ. גולדברג "עובד ומעביד – תמונת מצב" עיוני משפט יז 19, 30 (1992)).

בנוסף וכפי שצוין לעיל, נעזרים בתי הדין במבחני משנה נוספים, כגון שאלת קיומו של קשר אישי בין הצדדים, מבחן הפיקוח, הכח לשכור ולפטר עובד, מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – פרייס, 13.09.12).

בית הדין הארצי שב ואישר את המבחנים המקובלים לקביעת קיומם של יחסי עובד -מעסיק בע"ע (ארצי) 15868-04-18 כותה – מדינת ישראל, 7.4.2021 (להלן - עניין כותה). בעניין כותה הדעות נחלקו בשאלה אם בקביעת יחסי עובד – מעסיק יש לתת משקל גם לשאלת תום הלב, ונקבע (בדעת רוב) כי אין להוסיף מבחן עצמאי שעניינו תום לב בשלב קביעת היחסים, באופן שישלול את מעמדו של עובד שהתנהל בחוסר תום לב. מכל מקום, סוגיה זו אינה עומדת לדיון בהליך שבפנינו.

המסקנה אם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, היא בסופו של יום הערכה של כלל המבחנים שתוארו לעיל, על יסוד התשתית העובדתית ומכלול הסממנים, המציגים תמונה כוללת ושלמה.

9.מהראיות עולה באופן שאינו משתמע לשני פנים כי התובע ניהל עסק, בעל סיכויי רווח וסיכוני הפסד. עניין זה עולה במובהק בדוחות רווח והפסד של התובע, שצורפו לתצהיר התובע (נספח ג').

כך למשל, בדו"ח רו"ה לשנת 2010, נרשמו ההוצאות הבאות:

קניות סחורה בארץ – 81,125 ₪

שכר עבודה – 79,124 ₪

הוצאות ציוד מתכלה – 532 ש"ח

שירותים מקצועיים – 5,517 ₪

הוצאות אחזקה ותיקונים – 41 ₪

אחזקת רכב והובלות – 44,905 ₪

פחת הוצאות הנהלה וכלליות – 20,502 ₪

פרסום וקידום מכירות – 3,314 ₪

כיבודים, מתנות, תרומות, קנסות – 224 ₪

דמי ניהול – 614 ₪

הוצאות דואר ותקשורת – 5,259 ₪

משרדיות – 289 ₪

בגדי עבודה – 511 ₪

חניה – 551 ₪.

בדו"ח רו"ה לשנת 2011, נרשמו ההוצאות הבאות:

קניות סחורה בארץ – 62,342 ₪

שכר עבודה – 102,556 ₪

שירותים מקצועיים – 5,991 ₪

אחזקת רכב והובלות – 41,725 ₪

פחת הוצאות הנהלה וכלליות – 21,099 ₪

פרסום וקידום מכירות – 108 ₪

כיבודים, מתנות, תרומות, קנסות – 96 ₪

דמי ניהול – 132 ₪

הוצאות דואר ותקשורת – 307 ₪

משרדיות – 1,034 ₪

בגדי עבודה – 583 ₪

חניה – 134 ₪.

בדו"ח רו"ה לשנת 2013, נרשמו ההוצאות הבאות:

קניות סחורה בארץ – 59,824 ₪

שכר עבודה – 218,611 ₪

נילוות לשכר עבודה – 7,629 ₪

שירותים מקצועיים – 5,680 ₪

הוצאות אחזקה ותיקונים – 568 ₪

אחזקת רכב והובלות (ללא דלק) – 50,046 ₪

פחת הוצאות הנהלה וכלליות – 13,438 ₪

שמירה וניקיון - 398 ₪

פרסום וקידום מכירות – 251 ₪

כיבודים, מתנות, תרומות, קנסות – 472 ₪

דמי ניהול – 87 ₪

הוצאות דואר ותקשורת – 5,280 ₪

משרדיות – 1,256 ₪

בגדי עבודה – 120 ₪

חניות – 208 ₪.

תמונה דומה עולה גם מדוחות לשנים 2012, 2014, 2015, 2016 ו – 2017.

10.נזכיר כי בדב"ע מב/ 3-254 פריץ – מפעל הפיס, פד"ע כו 372 (1993), נפסק כך:

"... סימן ההיכר החשוב, אם לא העיקרי שבהם, עולה מתוך התשובה לשאלה, מי נהנה מיעול העבודה ומהחסכון בהוצאות. אם זהו 'בעל העסק' ולא המזמין, הרי זה עסק עצמאי. כמו כן צריך בעל העסק להיות הנושא בעול ההשקעות באמצעי היצור ובהון החוזר, באשר המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם השקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנות הפסק" (דב"ע לג/177- 0[10] הנ"ל בע' 83; 'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב" [30] בע' 35; דב"ע מג/106- 3[11], בע' 89).

אולם יתכן שהעסק לא יהיה "מפעל שמצריך השקעות באמצעי ייצור, בחצרים ובהון חוזר" (דב"ע לג/177- 0[10] הנ"ל, בע' 82-83; דב"ע מג/106- 3[11] הנ"ל, בע' 89). במקרה זה יהיה עלינו לבחון אם בפעילות היה סיכון רווח והפסד, ואם היתה למערערים אפשרות להרחיב את היקף הפעילות (שם, שם). עוד נפסק כי "העסק היה אמנם קטן, אך לא הממדים הם הקובעים לעניין המעמד, ונאמר כבר שהיותו של אדם בעל עסק, ולו גם עסק קטן, אינו מתיישב עם היותו עובד של מי שאותו עסק משרתו" (דב"ע לה/11- 0[12], בע' 286). ממסכת העובדות עולה כי אף שלא היה למערערים כמעט כל סיכון של הפסד, יכלו בהחלט, כפי שיפורט להלן, ביוזמה ובתושיה, להגדיל את רווחיהם."

על יסוד אבחנה זו, המשיך בית הדין הארצי וקבע כך:

"המערערים היו בעלי 'עסק עצמאי', אמנם עסק קטן, אך עדיין מצדיק את הגדרת עיסוקם כ'בעלי עסק'. בקביעתנו זאת אנו מייחסים משקל מיוחד לסיכויי הרווח, תוך מודעות לכך שכרטיסי ההגרלה לא היו בבעלות המערערים, ולא היה להם, כמעט, סיכון של הפסד."

דברים אלה, שנפסקו לגבי מפיצים ומוכרי כרטיסי פיס בדוכנים, שעיקר ההיבטים של עסקם הוכתבו על ידי הספק/ מקבל השירות (מפעל הפיס), יפים מקל וחומר בעניינו של התובע, אשר היה לו שיקול דעת רחב באופן בו ניהל את עסקו.

11.כאמור, על פי הנתונים העולים מהדוחות הכספיים של התובע, היו לו הוצאות משמעותיות של שכר, רכב וציוד (סחורה).

12.עדותו של התובע לגבי הנתונים שבדוחות אלה לא היתה מהימנה כלל. התרשמנו כי תשובותיו היו מיתממות. אין זה סביר בעינינו כי אדם הרשום כעצמאי במשך למעלה מעשרים שנים, הכולל העסקת עובדים, וכל זאת בתחום הבנייה, שהוא תחום מורכב ורווי התקשרויות חוזיות מסוגים שונים, לא הבין את משמעות רישום ההוצאות בדוחות שהוגשו לרשויות המס ולא ידע להסביר את גובה ההוצאות שנרשמו בדוחות.

ר' לדוגמה עדות התובע בנושא הוצאות הרכב, בעמוד 18 החל משורה 16:

"ש:טוב. יש לך הוצאות של בערך 31 אלף שקל בשנה הוצאות רכב. וזה הסעות שאתה נסעת עם הרכב שלך, עם העובדים שלך, נכון?

ת:מה?

ש:יש לך בדו"חות רווח והפסד שלך הוצאות רכב, כ41 אלף שקל בשנה. זה הוצאות שאתה הוצאת עבור נסיעות שאתה הסעת את העובדים שלך לאתרי עבודה, נכון? לאתרים שנתת בהם שירותים.

ת:עוד פעם, אני לא איתך, אני לא איתך.

ש:בדו"חות רווח והפסד שלך יש 41 אלף שקל בשנה הוצאות בגין רכב, דלק, וכן הלאה. זה הוצאות שהוצאת בגין הרכב שלך, שאתה נסעת איתו, יחד עם העובדים שלך, כשהיית צריך לתת את השירות. נכון?

ת:מה השאלה? אני לא,

כב' הש' ויסמן:אתה לא מבין את השאלה?

העד, מר אושרי:לא.

עו"ד עוקב:אולי תראה לי את הדו"ח, את ה41 אלף, איפה אתה מתייחס לזה, אולי. שהוא יוכל לראות את המסמך.

עו"ד לפידור:אני אשמח להראות. ממוצע, כ41 אלף שקל.

כב' הש' ויסמן:בשנת 2010, כמעט 45 אלף שקלים.

עו"ד לפידור:עשיתי ממוצע.

העד, מר אושרי:מה זה אומר? נגיד שהיה לי הוצאות, אני לא הבנתי אבל מה אני צריך,

ש:יש בעיה מסוימת, אני חושבת, אולי, שאתה אומר שכל ההוצאות היו על החברה, ורואים שבדו"חות שלך יש לך הוצאות רכב מאוד גבוהות.

ת:מה זאת אומרת כל ההוצאות? הם היו משלמים לי.

ש:אז כל הדו"חות לא משקפים בעצם את מה שהיה. זה מה שאתה אומר.

ת:למה? הרכב הזה היה גם משמש של פרטי, מה זאת אומרת? הכל. זה הוצאות כללי, של ה, אין לי 10 מכוניות. יש לי רכב אחד.

ש:אז 44 אלף שקל בשנה, זה על רכב אחד?

ת:הוצאות 44?

ש:כן.

ת:אני לא יודע. תראה לי.

עו"ד לפידור:לא יודע? בוא אני אראה לך.

העד, מר אושרי:הוצאות,

ש:בשנת 2013, 50 אלף שקל, אם אתה רוצה. בסדר? הנה, בבקשה. הוצאות החזקת רכב והובלות, ללא דלק, בסדר?

ת:זה אומר תיקונים של אוטו?

ש:50 אלף שקל?

ת:אני אומר. זה כאילו תיקונים של אוטו? תסביר לי, תפשט לי את השאלה.

ש:זה הוצאות שלך בגין שימוש ברכב לצורכי העסק שלך.

ת:זה כולל כאילו מוסכים, וכאלה?

ש:כולל מה שאתה רוצה. בסדר? זה הוצאות שאתה הוצאת בגין הרכב שלך, בשביל לבצע, לתת את השירותים, בין היתר, למזרבית.

ת:אז מה הבעיה? אני לא מבין. מה השאלה?

כב' הש' ויסמן:שזה לא כל כך מסתדר עם הטענה שלך שמרזבית שילמה על הכל. אתה מבין? בדו"ח שלך, אתה מצהיר על ההוצאות שלך. פה אתה אומר שמרזבית שילמה על כל ההוצאות. אז איך זה מסתדר?

העד, מר אושרי:מזרבית שילמה לי בחשבונית את הכל. אני לא הבנתי, מה, הכל בסדר,

ש:לא, אז משהו לא בסדר.

ת:למה? אני לא מבין, עוד פעם, מה הבעיה?

עו"ד עוקב:הוא אומר שהחשבונית גילמה בעצם גם את ההוצאות.

העד, מר אושרי:הוא הכניס הכל בפנים.

ש:אבל מה זה אומר לגבי הדו"חות?

ת:בגלל זה זה היה 35, גברתי. זה 35, הכל בפנים, גברתי.

ש:אז איזה הוצאות היו לך? כי הרי, דו"ח בא כנגד חשבוניות שיועץ מס, רואה חשבון, רואה. אז איזה חשבוניות הכנסת לדו"חות שלך, אם הם שילמו הכל, והכל נכנס בחשבונית שאתה הוצאת להם? היו עוד חשבוניות, מן הסתם, לא? אחרת, מה הדו"ח הזה שווה? מה הוא משקף, בעצם?

ת:לא יודע מה החשבוניות, אני לא צריך להגיד לך מה החשבוניות,

ש:אוקי.

ת:מה היו ההוצאות. אני מבין את השאלה, אבל לא יודע מה היו,

ש:אני לא יודעת, אתה באת לרואה חשבון והבאת לו חשבוניות. לא הרואה חשבון המציא חשבוניות מהאוויר. אז הבאת לו משהו. מה הבאת לו? אם אתה אומר שמרזבית, הכל הכניסה בתוך החשבונית שלך, מה שהם שילמו לך. ורק אצלם אתה עבדת.

ת:הם שילמו גם ל,

ש:אז על מה,

ת:וגם מוניות הם שילמו,

ש:יכול להיות, בסדר, אני אומרת, אבל זה לא מסתדר עם הדו"חות. כאילו, היו לך עוד הכנסות או הוצאות, או פעילויות אחרות חוץ ממרזבית? לא? טוב. "

13.גם כאשר התובע נשאל לגבי נושאים אחרים העולים מהדוחות שהגיש, עדותו היתה מתחמקת ולא מהימנה. ר' תשובותיו בנושא העסקת קבלני משנה, החל מעמוד 13, שורה 13:

"עו"ד לפידור:בבקשה, תסתכל. זה הדו"ח שלך. דו"ח שנתי שלך ל2016. דו"ח רווח והפסד שרואה החשבון שלך הגיש למס הכנסה. יש לך פה עבודות חוץ וקבלני משנה, 65,261. מי זה הקבלני משנה האלה שלך? למי שילמת, איזה קבלני משנה העסקת? התקשרת? שילמת להם?

העד, מר אושרי:קבלני משנה?

ש:כן.

ת:ממש לא זוכר, אבל יכול להיות שהיה קבלן שלקחתי אותו, שהוא יעשה לי את העבודה, כאילו,

ש:קבלן שלקחת אותו, איזה קבלן לקחת? מה השם שלו, אתה זוכר?

ת:ממש לא.

ש:לא זוכר.

ת:ממתי זה?

עו"ד לפידור:2016.

העד, מר אושרי:עוד פעם תאריכים.

ש:יש כאן ב, גם ב2018, אותו דבר. אתה זוכר,

ת:איזה עוד שאלות ש,

ש:מר אושרי, אני שואל אותך שאלות שאני רוצה לשאול. בסדר? לא מה שאתה רוצה לענות. ואני שואל אותך, איזה קבלני משנה אתה זוכר שלקחת לבצע איזה עבודות? מה אתה זוכר?

ת:לא עולה לי בראש.

ש:שום מקרה?

ת:לא עולה לי בראש.

ש:שום מקרה. בסדר.

ת:כן. מה אתה רוצה, שאני אמציא אנשים? לא עולה לי בראש.

ש:חס וחלילה.

כב' הש' ויסמן:לא, כי פשוט זה מפתיע, כי בכל זאת, זו הוצאה של 65 אלף שקלים בשנה,

העד, מר אושרי:כמה?

ש:65 אלף שקלים בשנה, בערך, זה בערך 5,000 ש"ח בחודש. אז אתה לא זוכר הוצאות כאלה מדי חודש? או אחת לתקופה?

ת:כשהעובד שלי, אולי זה הוא, הוא הוציא לי, יש לו עוסק זעיר.

ש:מי זה?

ת:העובד שלי, שהוא בא להעיד.

ש:אורן?

ת:אורן. הוא היה מוציא לי חשבונית. אולי על זה מדובר.

ש:לא יודעת. הדו"ח הוא שלך. אנחנו לא יודעים מה זה.

ת:כי למזלי, הוא לא רצה ש(לא ברור), הוא הוציא את זה לי. ואז אני הייתי מוציא למרזבית. זה יכול להיות. זה יכול להיות.

ש:אוקי.

ת:תשאלי את אורן, והוא גם יסביר על זה."

התשובה האחרונה מפי התובע מלמדת כי לא זו בלבד שהתובע העסיק עובדים, אלא שהוא עצמו עשה זאת בדרך של קבלנות משנה, כך שאין זה סביר כי התובע עצמו לא הבין את מהות ההתקשרות שלו עם הנתבעת.

מכאן נפנה לבחינת היבטים נוספים של ניהול עסק עצמאי על ידי התובע.

העסקת עובדים

14.על פי הפסיקה -

"ככלל, אין עובד מעסיק עובדים מטעמו לצורך ביצוע העבודה, ולכן העסקת עובדים על-ידי מבצע העבודה מעידה על היותו בעל עסק משלו (ראו למשל: דב"ע לג/0-177 מאיר מושקוביץ - המוסד לביטוח לאומי ו"הארץ" פד"ע ה 74, 83; דב"ע נו/3-88 אסתר טפר - המוסד לביטוח לאומי ולוסיאן אגו, 29.4.1996, בפסקה 8)."

(ע"ע (ארצי) 646/09 טוויזר – מאפיה מרחבית קריית שמונה (1986) בע"מ, 29.2.12).

העובדה שהתובע העסיק עובדים עולה מהדוחות שהוצגו, בהם התובע ציין הוצאות שכר (ר' גם ריכוז תלושים שהתובע הנפיק לעובדיו – נספח ו' לתצהיר עודאני). התובע גם אישר שהעסיק עובדים רבים, אם כי רק באופן משתמע. ניסיונו לייחס גם סוגיה זו להחלטה שנכפתה עליו על ידי הנתבעת, היה מלאכותי ולא משכנע. ר' בעמוד 20 שורות 20 -33:

עו"ד לפידור:יש נספח ב', שזה העובדים שהעסקת לפי הדיווח שלך לביטוח לאומי. בסדר? כל הזמן העסקת עובדים. יש פה, בנספח ו' לתצהיר של אמיר, ריכוז של תלושי השכר שאתה הוצאת לעובדים שלך. וספרנו את כמות העובדים שהעסקת, לפי תלושי המשכורת, לפחות, ומופיעים פה 52 עובדים. 52 שמות של אנשים. אמיר עבר על השמות, אמר שמתוך ה52 שמות האלה, הוא מכיר 8. הוא יודע, 8 שאתה עבדת איתם, נתת להם שירותים,

העד, מר אושרי:8, כנראה שעבדו יותר זמן מהרגיל.

ש:כלומר, מתוך 52, יש כאלה שעבדו, חזרו, יש פה 52 שמות. מתוכם יש 8 אנשים.

ת:אוקי.

ש:מי זה כל היתר? הוא לא מכיר אותם, לא יודע מי הם בכלל.

ת:תראה. בהתחלה, כשהתחלתי לעבוד אצל החברה ולספק לה שירותים,

ש:אני לא מדבר איתך, אני מדבר איתך,

ת:היה לי עובד שהחזיק הרבה זמן.

כב' הש' ויסמן:מי זה?

העד, מר אושרי:ממש לא זוכר. זה, אני מדבר איתך כשהתחלתי לעבוד איתם. הוא החזיק יותר משנה, ואז, הייתה איזו בעיה שאני צריך לשלם לו תנאים, וזה, ואמרתי לאמיר, 'תשמע, הבן אדם רוצה ממני כסף והוא אומר שהגיע לו ימי חופשה, ימי הבראה, ימי זה, מה הולך פה'? הוא אומר לי, 'עובד שאתה, שלא יקרה מצב שעובד עובר את ה8 חודשים. אתה יכול לשחרר אותו, אחרי כמה חודשים תחזיר אותו. מה, אתה לא יודע את זה'? אמרתי לו, 'מאיפה אני יודע את זה? אני התחלתי לעבוד'. הוא אומר לי 'לא, אתה לא יכול להעסיק יותר משנה, כי אז מגיע לו את כל הפיצויים, ומגיע תנאים, מקסימום 8, 9 חודשים'. אז ככה היינו עושים. תחלופה מאוד גבוהה של פועלים. מאוד גבוהה. מאוד. מלא פועלים. מלא פועלים. 

15.בניגוד לטענת התובע, כאילו הנתבעת הכתיבה את תנאי ההתקשרות שלו עם עובדיו, העדים מטעמו העידו כי התובע היה ממונה עליהם בכל ההיבטים הרלוונטיים לקיומם של יחסי עובד - מעסיק. בכלל זה, קביעת השכר של העובדים, אספקת ציוד וכלים והסעת העובדים לאתרים.

ר' למשל בעדותו של מר אורנשטיין, עמוד 38 החל משורה 30:

ש....תאשר לי שאלו החשבוניות שלך, לכבוד יניב אושרי, עבודות גבס וצבע. ב17.

ת:כן.

ש:מאשר לי? היית מוציא חשבוניות. כן?

ת:כן.

ש:אוקי. נכון שאתה סיכמת עם יניב כמה הוא משלם לך על כל יום עבודה?

ת:זה לפי שעות, היה, ולפי ימים. נכון.

ש:אבל אתה היית מסכם איתו כמה הוא ישלם לך בכל יום עבודה.

ת:כן. לפי, (לא ברור) בדרך כלל.

...

ש:אוקי. נכון שליניב הייתה עגלה עם כלי עבודה שלו?

ת:היה לו גורר. היה לו נגרר.

ש:נגרר.

ת:כן.

ש:ואתה עבדת עם הכלים של יניב?

ת:עבדתי עם הכלים שנתנו לי, שהיה שם. לפעמים גם הבאתי כלים שלי, שהיה לי יותר נוח, והכרתי.

ש:אוקי. נכון שיניב הסיע את העובדים שלו ברכב שלו לאתרים בעבודה?

ת:רוב הזמן כן. היו פעמים שגם הגעתי בכוחות עצמי.

ש:אוקי. איזה שי לחג קיבלת? מתי זה היה?

ת:אני לא זוכר. היה פעם אחת שקיבלתי, אני זוכר.

ש:פעם אחת שקיבלת. אוקי.

ת:לא זוכר איזה חג זה היה. אם זה היה פסח או ראש השנה, אני לא זוכר כבר.

עו"ד כהן סטביצקי:אמרת שרוב העבודה הייתה מול מרזבית. איפה עוד הייתה העבודה?

העד, מר אורנשטיין:מרזבית. מרזבית.

ש:וחוץ ממרזבית, איפה עוד מקומות?

ת:לא יודע, אני לא יודע אם כל המקומות שהיו דווקא, אני יודע שהוא אמר לי 'בוא, היום אנחנו נוסעים לפה, נוסעים לשם',

ש:לא יודעת אם הפרויקטים הם פרויקטים של מרזבית או לא.

ת:בדרך כלל, לא ידעתי. ברוב הפעמים ידעתי, כי ממי שהייתי מקבל את ההוראות, זה היה מהמפקחים של מרזבית. ולפעמים אפילו אמיר היה מתקשר אליי ואומר לי 'תשמע, אני רוצה שמחר לא תיסע לתעשייה האווירית, אלא תיסע לראשון, או ל', ומקומות אחרים, ואז הייתי מתקשר ליניב ואומר לו 'תשמע, מה לעשות, הוא אמר לי ככה'. אז הוא היה מתאם איתו, או שהייתי נוסע לבד, או שיניב היה מקפיץ אותי.

ש:אז היית מתקשר ליניב, לקבל אישור?

ת:כן. הוא למעשה, ממנו הייתי מקבל את השכר. הוא העסיק אותי, הוא קרא לי 'בוא לעבוד', וזה. "

ור' גם בעדותו של מר פטרושב, מעמוד 35 שורה 16:

"ש:נכון שאתה סיכמת עם יניב כמה הוא ישלם לך, כמה כסף הוא ישלם לך לכל יום עבודה?

ת:כן.

...

ש:נכון יניב לקח אותך עם הרכב שלו לעבודות?

ת:אני מגיע לבית של יניב, משאיר את האוטו שלי בחניה,

ש:והוא מסיע אותך.

ת:והוא לוקח אותנו, אוסף, לפעמים, כשעוברים בשני מקומות, אז יעקב, או אמיר, 'עזוב את זה, אל תיסע, תיקח את סרגיי', עבד איתנו עוד סרגיי, בחורצ'יק, אז, 'תיקח אותו ותיסעו לעבוד שם, יבוא יעקב, יגיע מה לעשות', וזהו.

ש:אבל רוב הזמן, יניב היה, היית משאיר את האוטו ויניב היה מסיע אותך לעבודות?

ת:מה זאת אומרת, ברוב הזמן?

ש:ברוב הפעמים.

ת:זה, בוא נגיד, שבוע וחודש, זה, הייתי נוסע לבד, ממוצע.

...

ש:נכון כשהיית בפרויקטים, יניב היה אומר לך מה לעשות בעבודה?

ת:יש יעקב, וזה, באים, מספרים, מה מי מו, לעשות. כל פרויקט באים, אומרים מה צריך, איזה כלים, אם צריכים כלים, משהו מיוחד שעבדנו.

ש:מי היה אבל מנהל אותך? מי היה המנהל שלך? לא לפעמים זה היה אומר זה. מי המנהל שלך? ממי היית מקבל הוראות?

ת:גם מיעקב,

ש:לא גם. מי היה המנהל המרכזי?

ת:גם,

עו"ד לפידור:יניב היה מנהל אותך?

העד, מר פטרושב:לא, אומרים ליניב מה לעשות.

עו”ד כהן סטביצקי:נכון. ויניב אומר לך.

העד, מר פטרושב:ואני פה, אז אומרים, 'אתה תעשה פה, תעשה זה, תעשה זה', לוקחים מידות, מסמנים, זה עם יעקב.

ש:אוקי. אז יעקב היה אומר ליניב, יניב היה אומר לכם מה לעשות? גם לך?

ת:לא, אנחנו ביחד. אני, יעקב ויניב, שיידעו את כל ה, זאת אומרת, ככה. מה לעשות.

בהמשך הדברים, העד הבהיר כי יעקב, מהנדס מטעם מרזבית, הוא דובר רוסית. בכך הסבר מדוע התקשורת עם עד זה, שניכר היה שאינו שולט בשפה העברית, התבצעה בעזרת דובר רוסית, שהוא עובד של הנתבעת. בראות עינינו, אין בכך ללמד על מעורבות של הנתבעת כמעסיקה של התובע או של העובדים מטעמו. לכל היותר, גם אם אין מדבר בתרגום גרידא, מדובר בהנחיות מקצועיות מטעם מזמין השירות (הנתבעת).

16.זאת ועוד - התובע עצמו אישר שהוא קבע את השכר לעובדיו (כנגזרת של התמורה שסיכם מהנתבעת). ר' בעמוד 25 שורות 24 - 27:

ש:אבל מה שהעובד מקבל, בינך ובין העובד סגרת. נכון? מה אתה גובה מאמיר, הבנתי. אבל מה אתה סוגר עם העובד עצמו, זה בינך ובינו. נכון? אמיר לא אמר לך כמה לשלם לעובד הזה, נכון?

ת:ברור שכן.

17.משהוכח כי התובע העסיק אחרים לביצוע השירותים שנשכרו על ידי הנתבעת, ברי שלא התקיים מבחן הקשר האישי.

מעבר לכך, על פי עדותו של עודאני (שלא נסתרה), לעתים התובע נעדר מהאתר, כך שהעבודה במקום בוצעה על ידי עובדיו. זו גם הסיבה שבגללה עודאני התקשר לעיתים לעובדים של התובע ושוחח עמם ישירות. ר' בתצהירו, סעיף 22, סעיף 26 ג', ור' גם בעמוד 23 (ישיבת הוכחות שניה) שורות 17 -28.

18.מעבר להוצאות שכר, היו לתובע הוצאות נוספות שנרשמו כהוצאות של העסק. כאמור, התובע נשא בהוצאות רכב והסיע את עובדיו לאתרי העבודה. בנוסף, התובע אישר שהיו לו שני כלי רכב. ר' בעמוד 18 שורות 2 -5:

ש:....הטויוטה הייתה שלך?

ת:כן.

ש:יופי. הלנד קרוזר שלך?

ת:כן.

19.כאמור, על פי הדוחות שהוצגו, היו לתובע הוצאות משמעותיות בנושא ציוד, סחורה וכלים. התובע גם אישר שהיה לו נגרר עם ציוד וכלים. ר' בעמוד 16 שורות 17 -24:

ש:תראה, נכון שהייתה לך עגלה נגררת עם כל הציוד שלך מהעבודה?

העד, מר אושרי:כן.

ש:נכון שבעגלה היו כלי חשמל, פטישונים,

ת:מלא, כן.

ש:סולמות, וכן הלאה,

ת:מלא.

ש:נכון?

ת:כן.

20.לא מצאנו כי התובע השתלב בעיסוקיה של הנתבעת. עיסוקיה של הנתבעת (תוארו בהרחבה בתצהיריהם של עודאני וטיקולסקר) כוללים מגוון פעילויות, כשמחלקת הביצוע, (במסגרתה בוצעה ההתקשרות עם התובע) היא רק אחת מהן.

בנוסף, עדי הנתבעת הסבירו מדוע העבודה במחלקת ביצוע מבוצעת על ידי קבלני משנה ולא על ידי עובדים של הנתבעת. מדובר בשיקולים עסקיים כלכליים לגיטימיים. אין מדובר בהתקשרות עם פלוני כעצמאי, רק לשם התחמקות מחובות המעסיק כלפי עובדו.

ר' בעניין זה את עדותו של טיקולסקר, בעמוד 35 (ישיבת הוכחות שניה) שורות 7 -19:

"הבסיס שאנחנו כחברה קבלנית כי בעצם אני קבלן של מוסדות של לקוחות אחרים, זה היה הבסיס אני לא רוצה להסיק [צ"ל להעסיק – ד.ו.] כי כשאת באה לפרויקט את צריכה להביא חשמלאי ורצף וצבע ונגר ואיש אלומיניום אז מה אני אחזיק את כל אלה בתור עובדים שכירים אני אשחק איתם? ככה אני יודע אני צריך לתגבר אני מביא עוד קבלן, יש שפל בעבודה אני לא מעסיק את הקבלנים, כי זה לא מפעל או יש לי חברה מסחרית שכל יום באים לקוחות וכל יום צריך לשרת אותם וזה אנשים קבועים אני בחברת מרזבית קלסיקה מעסיק עוד בין 30 ל-40 עובדים שכירים במחלקות אחרות. יש עוד שתי מחלקות במרזבית. יש הנהלת חשבונות, יש לוגיסטיקה מחלקת לוגיסטיקה. יש לנו 4 משאיות, זה אנשים קבועים כי שמה יש את העבודה ביום יום. בקבלנות אין לי שום ביטחון שהיום יש לי עבודה מחר יש לי הרבה עבודה ומחרתיים אין לי בכל עבודה. זאת אומרת כל המודל העסקתי מלכתחילה היה לעבוד אך ורק בלי יוצא מהכלל רק עם קבלני משנה."

ור' גם בעדותו של עודאני, עמוד 19 (ישיבת הוכחות שניה) שורות 26 -29.

21.לכך יש להוסיף כי מעדות התובע עולה שהוא מעולם לא ביקש להיות עובד של הנתבעת. היינו אופי ההתקשרות היה מוסכם ומקובל על הצדדים (הטרוניה היחידה שהשמיע היא לגבי שיעור התמורה). ר' בעדות התובע, עמוד 33 שורות 27 -32:

כב' הש' ויסמן:אני מבינה מה אתה אומר. השאלה היא אחרת. עבדת שם, לטענתך, יותר מ20 שנה. עובד מקבל כל חודש תלוש. אז כל חודש שעובר, אתה לא מקבל תלוש, ואתה מוציא חשבוניות, אתה מתחשבן איתם לפי היומיות ולפי העובדים שאתה אומר שהם בכלל עובדים שלהם ולא שלך, ואתה רק מעביר להם כמו צינור, בשום שלב לא באת וביקשת, אמרת 'אני רוצה לעבוד על תלוש'?

העד, מר אושרי:לא. כי לא היה שום בעיה. לא היה שום בעיה.

ור' גם בעדותו של עודאני, עמוד 19 (ישיבת הוכחות שניה) שורות 8 -20.

22.מהחשבוניות שהתובע הציג עולה כי עיקר הכנסותיו היו מהנתבעת. עם זאת, התובע נתן שירותים גם לאחרים (גם אם לא בהיקף דומה לזה שנתן לנתבעת). התובע אישר זאת במובלע. ר' בעמוד 10 החל משורה 29:

עו"ד לפידור:תראה. מדוחות רווח וההפסד שלך, שגילית אותם, עולה שבמהלך השנים, רכשת חומרים בהיקף של בין 60 אלף ל90 אלף שקל בשנה. ומהחשבוניות שהמצאת, לשנים 2016, 2018 בלבד, עולה שקנית חומרי בניין שונים. בלוקים, מלט, טיט, חול, חצץ, לוחות גבס, קרניזים, אבזרי אינסטלציה, וכן הלאה, וכן הלאה. ואני אומר לך שכל הקניות האלה זה ללקוחות הפרטיים שלך. מה יש לך להגיד?

העד, מר אושרי:חלק זה לעבודות שלי, חלק זה לאנשים שביקשו ממני, כשאני קונה את החומרים, שאני, מן הסתם, אני יכול לקבל יותר הנחה. יש לי גם אפשרות ל, אם אני קונה חומר, אני לא משלם תוך יום, יומיים. אני יכול אשראי תוך חודשיים. אז אנשים היו משתמשים בי לזה. למה לא? אם אני יכול לעזור, למה לא?

ור' גם בעמוד 12 שורות 27 -30:

היה לקוח פה, לקוח שם, מן הסתם, גם קרובי משפחה היו לוקחים אותי. הם לא ייקחו אנשים זרים. לכל קבלן יש את הקרובי משפחה שלו, שהוא יעשה להם את העבודה, ולא ייקחו מישהו זר. אנשים זרים לגמרי, לא הייתי יכול להתעסק איתם. לא היה לי את הזמן הזה.

מעיון בחשבוניות שהתובע הציג עולה כי התובע נתן שירותים גם לגופים מסחריים אחרים (כלומר, לא רק בני משפחה של התובע). כך למשל – חשבוניות ל"חדוות הורים בע"מ" (מספר 319, 321) ול"שפיר הנדסה בע"מ" (מספר 252). ר' גם בנספח ה' לתצהירו של עודאני. הפער בין עדותו של התובע בעל פה ובין הראיות מזמן אמת, מתיישב עם ההתרשמות הכללית מעדות התובע.

23.טענת התובע, כאילו הנתבעת אסרה על התובע להתקשר עם אחרים, התבררה כבלתי מדויקת, וזו בלשון המעטה. לפי הסברו של עודאני, מדובר בדרישה עסקית לגיטימית והדברים הוסברו היטב בחקירתו הנגדית. ר' בעמוד 21 (ישיבת הוכחות שניה) שורות 9 -33:

אם בן אדם פרטי בא מתעשייה אווירית וביקש לעשות אצלו עבודה בבית לא היה לי שום בעיה, ההיפך, אני שידכתי לו הרבה פעמים שפנו אליי, היו פונים אליי סתם דוגמא היינו עושים עבודה מרזבית הייתה עובדת בתעשייה האווירית היו רואים שמרזבית הייתה עושה עבודה טובה היו מתקשרים אליי תשמע אני צריך בבית משהו. אנשים עובדים בתעשייה אווירית שהיו מכירים אותנו. אמרתי להם תשמע אנחנו לא עובדים כחברה אנחנו לא עובדים בבתים פרטיים אני אתן לך את יניב, קח את יניב או את אילן, כל פעם, ממליץ לך עליו הוא אחלה בן אדם, יעשה לך עבודה טובה, אנחנו כחברה לא עובדים עם בתים פרטיים. מה שכן אני אמרתי לכול הקבלני משנה ואני אומר את זה גם עד היום כל קבלן משנה שאני מביא לעבוד סתם דוגמא קח תעשייה אווירית, אני דורש מהם שלא יתקשרו ישירות לתעשייה אווירית זה דבר בסיסי. לא יכול להיות שאני מביא קבלן אלומיניום לעבוד בתעשייה אווירית מטעמי ופעם ראשונה שהוא דורך שמה פעם ראשונה שהוא מכיר את המקום או במועצת גזר או בחברת חשמל והבן אדם ילך להנהלה של תעשייה אווירית ויגיד לו שמע אני מציג את עצמי בתור קבלן משנה. (לא ברור) מרזבית אני אעשה לך עבודה לבד, זה בטח שלא מקובל, עד היום אני אומר לאנשים זה לא בסדר מה שאתה עושה אם אני מביא אינסטלטור עובד במקום מסוים הוא ייקח לי את העבודה, אני מביא אותו קבלן משנה שלנו והוא לוקח לי אחרי זה את העבודה כי הוא עושה ישירות למזמין? אז בטח שזה לא בסדר, זה כולם בלי יוצא מן הכלל אחד התנאים הראשונים שאני מוכן שקבלן משנה יעבוד אצלי אני אומר לו תשמע חביבי, מה זה עבודות פרטיות? שיעשה כמה שהוא רוצה, אני מדבר איתך על המזמין עצמו, אתה אל תבוא למועצת גזר למנהל אחזקה שמה ותגיד לו בוא עזוב את מרזבית אני אעשה לך את זה ביותר זול. זה ברור זה א' ב', כולם בלי יוצא מן הכלל.

24.גם טענת התובע כי הנתבעת הכתיבה לו את כל תנאי ההתקשרות (לרבות מספר העובדים שיעסיק) לא הוכחה. נהפוך הוא. בעניין זה מקובלת עלינו עדותו של עודאני, בעמוד 13 (לישיבת ההוכחות השניה) החל משורה 17:

ש:... אז אתה גם בעצם היית מחליט כמה פועלים צריך לכול פרויקט או מי הפועלים שיהיו? איך זה עובד בדיוק?

ת:לא זה לא עבד ככה. אנחנו קיבלנו פרויקטים מהמזמין. לפי סדר גודל של הפרויקט שהיה מורכב בדרך כלל לרוב מהמון המון קבלנים. בסדר יניב היה אחד מהקבלני משנה. פרויקטים שהיו לפעמים 5 קבלנים 10 קבלנים וגם 20 קבלנים. פרויקטים של שבוע, חודש, שנה וגם שנתיים.

ש:אבל איך אתה יודע כמה פועלים הוא צריך לפרויקט?

ת:שנייה, אוקי, את יניב העסקנו במקצוע בעיקר בעבודות גבס תקרות וצבע, בעיקר, כי זה המומחיות שלו, ולפי סדר גודל של הפרויקט הצגתי לו את הפרויקט, אמרנו לו תקשיב יש פה פרויקט ככה וככה וככה, בפרויקט הזה אתה לא יכול לבוא עם בן אדם אחד, יש לוח זמנים מאוד מאוד צפוף,

ש:מה זה אתה לא יכול לבוא עם בן אדם אחד? אז אתה צריך כאילו כמה פועלים?

ת:אתה לא תספיק לעשות את העבודה עם עובד אחד שלך.

ש:אז כמה צריך פועלים שלושה ארבעה?

ת:היינו עושים ביחד במחשבה מחשבים ביחד היינו מעריכים כמה צריך כדי לעמוד בלוח זמנים כל פרויקט יש לו לוח זמנים. יש לנו תכולה של עבודה של גבס תקרות וצבע שצריך לגמור אותה תוך חודש אבל צריך בשביל זה לגמור אותה בחודש את הזמנים לא אני קבעתי זה המזמין קבע את הזמנים כדי לעמוד בזה הוא היה צריך צוות של לפחות 5 אנשים סתם דוגמא אני אומר לך כן,

ש:כדי שאתה תעמוד בזה כי אתה מול המזמין לא הוא.

ת:בוודאי, אני אעמוד בזה.

ש:אתה מול המזמין. נכון?

ת:אני כלפי המזמין, ברור.

ש:הוא אין לו קשר עם המזמין.

ת:הוא אין לו קשר עם המזמין.

ש:רק לך יש קשר עם המזמין?

ת:וודאי.

ש:אז אתה צריך לעמוד פרויקט מול המזמין ולכן אתה אומר לתובע אתה לא יכול לבוא עם פועל אחד אתה צריך כמה פועלים.

ת:אם אתה רוצה לקחת את העבודה הזו תדע שלפי מה אני מכיר אותך שאתה מסוגל לעבוד בקצב שלך שאתה עובד ואני הייתי מכיר גם את העבודה. אתה צריך לבוא צוות של חמישה אנשים, כן.

ש:בסדר, זאת אומרת שזה לא היה תלוי בשיקול דעת שלו זה החלטה מה שנקרא באה מגבוה,

ת:שיקול דעת שלו היה לקבל את העבודה בכלל או לא, כי לפעמים הוא היה אומר לי אני לא יכול אין לי חמישה אנשים. אז אמרתי לו תודה רבה ואתה לא צריך לעשות את העבודה הזאתי. כל קבלן שאני מעסיק אני יודע מה הכוח שלו לעשות את העבודה. אם יש פרויקט גדול בחשמל ויש לנו חשמלאי שאנחנו עובדים איתו קבוע כבר המון המון שנים (לא בורר) עובד לבד אין לו עובדים אז אני אומר לו סליחה אני אומר לו אריה זה לא בשבילך זה פרויקט גדול."

העדות שנשמעה בבית הדין מתיישבת עם המתואר בתצהירו של עודאני (סעיף 20 לתצהיר וכן נספח ד' לתצהיר – דפי סיכומי חשבון).

חיזוק לנטען בעדות זו ניתן למצוא בעובדה שגם נושא השכר שהתובע שילם לעובדיו מעולם לא הוכתב על ידי הנתבעת ולא היה בידיעתה. ר' בעדות עודאני בעמוד 20 (ישיבת הוכחות שניה) שורה 22 עד עמוד 21 שורה 4.

25.התובע הוסיף וטען שהנתבעת פיקחה אחר ימי העבודה שלו והתקדמות העבודה. אלא שכפי שהסביר זאת עודאני בעדותו, אין מדובר בפיקוח של מעסיק על עובדו, אלא פיקוח של מזמין שירות. במקרים אחרים, הפיקוח נדרש מאחר שהתמורה שולמה לתובע "פר יום".

26.ראוי לציין בהקשר זה, כי העובדה שהתובע ניהל מו"מ לגבי שיטת התגמול, וזו נקבעה לעתים כתגמול "פר יום" ולעתים בגין ביצוע עבודה קבלנית/ פאושלית, מלמדת על מהות היחסים בין הצדדים, כצדדים לחוזה מסחרי, המנהלים מו"מ על תנאיו.

ר' בעדותו של עודאני, בעמוד 15 (ישיבת הוכחות שניה) החל משורה 6:

ש:כן, אוקי. עכשיו תגיד לי אתה צירפת כאן בתצהיר שלך כל מיני יומנים שאתה בעצם רשמת כאן את הימים שיניב עבד כל יום ציינת גם כמה פועלים יש לו נכון?

ת:נכון.

ש:זאת אומרת שאתה היית בעצם מבצע מעקב שוטף מפקח על העבודה שלו על השטח מה קורה מי האנשים שעובדים בשטח, כמות האנשים, השעות עבודה שלהם היית יודע את כל הנתונים האלה בעצם הם היו לפניך נכון?

ת:לרוב הבסיס שלי בסיס של מרזבית זה התקשרות עם יניב, לרוב, לא תמיד, היה בסיס יומי. כאשר ליניב קבענו ביחד סכום מסוים ולכול עובד שהוא מביא סכום מסוים. יש פרויקטים שלא קבענו ככה, זה היה לפי קבלנות. או לפי פאושלי. אני רוצה רק להגיד שאני לרוב לא עבדתי ישירות מול יניב בפרויקטים, מי שעשה את זה ... מי שהיו מנהלים את הפרויקטים ביום יום זה יותר המהנדסים ההנדסאים שלי, הייתה לי בחורה בשם דקלה למשל שלא הסכימה בשום פנים ואופן לשיטת עבודה שלי. לא הייתה מוכנה לשיטה הזו של יומית.

עו”ד עוקב:למה?

העד, מר עודאני:לא הייתה מסוגלת אמרה תשמע אני לא עובדת יומית עם אף אחד אני עובדת קבלנות. הייתה אומרת לי אדוני,

ש:אבל מה היא עשתה דקלה?

ת:תני לי לסיים,

ש:מה התפקיד שלה?

ת:הייתה הנדסאית, היא עשתה פרויקטים עם יניב המון פרויקטים יותר ממה שאני ניהלתי עם יניב בשנים שהיא עבדה ויש לי פה גם הוכחות אני הבאתי תדפיסים שלה מה שהצלחתי להוציא שהיא כל חשבון הייתה מביאה לי את החשבונות כי אני הייתי מאשר את התשלומים. היא הייתה מציגה לי את החשבונות שלה עם יניב, הייתה מראה לי אני לא עובדת יומית עזוב אותי עם השיטה שלך. אני עובדת קבלנות, אדוני יש פה הבאתי מחיר ליניב אמרתי לו תשמע אתה מקבל איקס כסף פר מטר מרובע על קיר גבס איקס כסף עבור צבע, אדוני מה שיש לשבור את הראש זה שלך.

ש:יפה מאוד אז למה עם יניב זה לא נעשה ככה?

ת:אני מדבר איתך על יניב. היו פרויקטורים שעבדו רק ככה עם יניב. גם אני עבדתי יש פרויקטים שעבדתי ככה שיטה עם יניב לפי מטר מרובע.

ש:איפה? זה לא מופיע כאן ביומנים שלך.

ת:יש, יש.

ש:איפה? תראה לי אתה יכול להראות לי ביומנים?

ת:אני יכול להגיד לך את הפרויקט. הוא ישמע והוא יזכור את זה, היה פרויקט אחד, היה פרויקט אחד בבית חשמונאי תקרות אקוסטיות (לא ברור) יניב בא אליי אמר לי עזוב אני לא רוצה יותר יומיות לא רוצה,

עו”ד עוקב:למה זה לא רשום בתצהיר שלך?

העד, מר עודאני:אני חושב שאני כן שמתי את זה, אני לא בטוח, אני אגיד לך מה המציאות והוא יודע את זה טוב מאוד, אני לא רוצה יותר יומיות אתה תסכם איתי מחיר למטר מרובע, יש לי את זה פה דרך אגב.

ש:אז מה זה פרויקט אחד על 25 שנה?

ת:לא, היו כמה פרויקטים, יש לי פה כתבתי לו מחירון,

ש:איפה זה? איפה זה?

ת:בואי אני אראה לך.

ש:בהוכחות שלך זה לא נמצא.

ת:יש, יש.

ש:בתיק ראיות לא ראיתי את זה אז תראה לי את זה בבקשה.

ת:יש, נתתי לו מחירון כמה הוא מקבל פר מטר, הלך עבד חודש ימים עשיתי לו חשבון לפי מטרים, וזה מה שהוא קיבל.

ש:אני לא ראיתי שום אסמכתא לזה, אז בוא תראה לי בבקשה.

ת:שנייה, ראיתי את זה.

ש:מה שאני ראיתי שאתם עבדתם רק על יומיות כמו פועל שכיר.

ת:הרוב, נכון, הרוב הרוב יומיות.

ש:הרוב הרוב? מה זה הרוב הרוב? 95 אחוז?

ת:90 אחוז בסדר? 90 אחוז היה יומיות.

ש:אז איפה ה-10 אחוז הנוספים? בוא תראה לי.

ת:הנה בואי תראי יש פה, לא יודע איפה זה אצלך, יניב אושרי מחירון עבודות שיפוץ מודיעין תיכון מור זה דוגמא אחרת זה לא דוגמא שאמרתי לך זה דוגמא אחרת. תואם אני רואה אותו את רואה? קיר גבס 50 שקל. מחירון. מחירון לפי מטר, בהצלחה כתבתי לו את רואה? זה תאריך 12.6.2013. למה שהוא לא רצה לעבוד יומיות הוא אמר אני לא מרוויח כסף ביומיות, עזוב אותי מיומיות אני רוצה קבלנות אני קבלן אני רוצה קבלנות כמו כל הקבלנים.

ש:אז למה עשית לו רק 10 אחוז? למה לא עשית לו את כל ה-100 אחוז ככה בקבלנות?

ת:אני אסביר לך למה, כי ברוב המקרים כמעט בכול המקרים שעשיתי איתו קבלנות היינו גומרים את העבודה, הייתי עושה מדידות כי המדידות הייתי מגיש למזמין, אני הייתי עובד עם המזמין לפי מטרים אני לא עובד לפי יומיות עם המזמין. הייתי מגיש חשבון, הייתי עושה אותו חשבון לפי מה שאני קיבלתי מהמזמין לפי הכמות, תמיד היה יוצא בסופו של דבר פחות מהיומיות שהייתי אם היה יותר, תמיד, לא יצא פעם אחת שלא זה, תמיד הייתי הוא היה אומר לי עזוב, אני הפסדתי פה תשלים לי, תחזיר אותי חזרה ליומיות. תמיד הייתי משלים לו את היומיות, הייתי אומר לו אתה יודע מה יניב? אתה לא בסדר אתה רצית קבלנות אמרת לי אני לא עובד שלך, אני קבלן, היה מדגיש את זה 50 פעם. אני לא רוצה יומיות לא מרוויח אני עובד בשביל העובדים שלי, משפט הקבוע אצל יניב היה אני לא מרוויח אני עובד בשביל העובדים שלי.

ש:נכון כי כל הכסף היה,

ת:מפרנס אותם,

ש:הולך לו על הכוח אדם,

ת:שנייה, אני מפרנס אותם. אני לא מרוויח אני רוצה קבלנות אני קבלן. עשיתי איתו כמה פרויקטים בקבלנות הוא היה בא בטענות הפסדתי כסף. לא הרווחתי תשלים לי תעשה לי לפי יומיות,

ש:תגיד לי אבל על היומית איך היית קובע לו את המחיר?

ת:זה הסיבה, איך היינו קובעים? קובעים ביחד.

ש:לא אבל איך היית קובע את המחיר? נגיד 200 דולר 250 דולר,

ת:יש מחירים מקובלים בשוק ליומיות גם היום אני עובד ביומיות עם אנשים. יש הרבה מאוד מקצועות שעובדים ביומיות. יש לי היום רצף שעובד..."

מעדות זו גם עולה כי לא רק גובה התמורה סוכמה בין הצדדים, אלא גם שיטת התגמול. הדברים מתיישבים עם האמור בתצהירו של עודאני (סעיף 20).

27.נושא השי לחג עלה בסיכומי הצדדים, אם כי מוסכם שאין מדובר במאפיין מכריע.

על פי הפסיקה, מדובר במבחן משנה, וזאת מאחר שהענקת שי מקובלת גם לגבי עובדים וגם ביחס ללקוחות או ספקים. בעניין זה, מקובל עלינו ההסבר שניתן על ידי עודאני, לפיו בשנים הראשונות לפעילותה, כאשר היקף הפעילות היה קטן יותר, הנתבעת נהגה להעניק שי גם לקבלני משנה ולספקים, אך נוהג זה הופסק במהלך השנים. בראות עינינו, אם ניתן לייחס משקל כלשהו לעניין זה, הרי שהוא מלמד כי הנתבעת לא ראתה בשום שלב התובע כעובד שלה.

ר' בעמוד 25 (ישיבת הוכחות שניה) שורות 18 – 27:

"שיקולים כלכליים החלטנו להפסיק את זה. תשמעי העסק גדל וזה הפך להיות המון המון אנשים. מאות מתנות עד שאמיל החליט חבר'ה אנחנו גמרנו עם זה. בזמנו היינו עושים גם דברים אחרים, הפסקנו, היינו חברה קטנה. אז היה אפשר להביא, החברה גדלה גדלה גדלה, אנחנו ב-10 שנים האחרונות לא נותנים שום מתנות לאף אחד.

ש:אז היום מי מקבל מתנות בעצם?

ת:היום? רק העובדים השכירים. אף אחד לא מקבל מתנות היום. זה לא רק היה לקבלנים אני הייתי חלק קטן דרך אגב מכל מה שמקבלים. (לא ברור) מחלקה שלי הייתה קטנה. מאות מתנות חילקנו ללקוחות ועורכי דין ורואי חשבון לכול העולם חילקנו מתנות."

28.לסיכום האמור לעיל – התובע ניהל עסק עצמאי, היו לו הוצאות עסק משמעותיות, הוא העסיק עובדים ובאמצעות העסק שלו הוא סיפק לנתבעת שירותי עבודות גבס וצביעה. מדובר ביחסים מסחריים במסגרתם עסקו של התובע היה קבלן משנה של הנתבעת.

לאור מסקנה זו, דין התביעה להידחות, על כל רכיביה.

29.בשולי הדברים, יוער כי רכיב התביעה לגבי פיטורים שלא כדין לא הוכח.

על פי המתואר בתצהיר התובע (סעיף 31): "נסיבות סיום העסקתי היו כאשר מנכ"ל הנתבעת, מר אמיל, פנה ואמר לי ולאחי, אילן אושרי, שעבד בעל התקופה יחד איתי, "אתם חופשיים תחפשו לכם עבודה אחרת, אנחנו לא מחוייבים לכם ואין ביינו שום קשר".

התובע לא ציין מתי הדברים נאמרו ומה היו הנסיבות בהן הם נאמרו.

עם זאת, בתצהיר שהגיש במסגרת בקשה לפטור מאגרה, הוא ציין כי פוטר בשנת 2017 וכי בשנת 2018 הנתבעת הציעה לו פרוייקט ארעי שלא הצמיח לו הכנסה משמעותית. על פני הדברים, הטענה לפיטורים לאלתר וללא הודעה (ככל הנראה בשנת 2017) אינה מתיישבת עם טענה לגבי פרוייקט נוסף בשנת 2018. התובע התבקש להסביר עניין זה בחקירתו הנגדית, אך גם בנושא זה תשובותיו היו מבולבלות ולא משכנעות (ר' עמודים 31 – 33 לפרוטוקול).

התובע טען בסיכומיו כי הנתבעת הודתה בכך שפיטרה אותו. לא כך עולה מהעדויות שנשמעו בבית הדין. על פי עדותו של טיקולסקר, לא מדובר היה בפיטורים/ הפסקת התקשרות, אלא הודעה על סיום ההתקשרות של הנתבעת עם לקוח משמעותי (משטרת ישראל), וכנגזרת מכך, הודעה לקבלנים כי היקף העבודה שהנתבעת תוכל לספק להם יצטמצם. מעבר לכך, התובע המשיך לספק לנתבעת שירותים גם במהלך 2018 עד שהפסיק בשלב כלשהוא (במקביל להגשת התביעה לבית הדין).

ר' בעמוד 31 (ישיבת הוכחות שניה), החל משורה 12:

"מה שנאמר בפגישה, הפגישה הייתה בתחילת 17, אנחנו עבדנו הרבה מאוד שנים עם משטרת ישראל, כקבלנים זכיינים במשטרת ישראל וזה היה רוב העבודה שלנו כמשך כ-15 שנה. בספטמבר אמצע ספטמבר 2016 הודיעו לנו ממשטרת ישראל שלא זכינו במכרז הבא, כל שלוש ארבע שנים היה מתחדש מכרז ניגשנו למכרז ולא קיבלנו לא זכינו בו. ומטבע הדברים הבנו שאנחנו לא נקבל יותר עבודות בכאלה כמויות, ונפגשנו, אני לפחות נפגשתי עם מספר קבלנים חמישה או שישה שמה שנקרא קבלני המעגל הראשון. וביניהם נפגשנו גם עם אילן ויניב, ולכולם הסברנו שאנחנו לא זכינו במכרז, ואנחנו מציעים להם שיערכו בהתאם מפני שכנראה שכמות העבודה שלנו תפחת משמעותית וזה גם מה שנמסר גם לאילן וגם ליניב.

ש:אוקי ומאז אותה בפגישה בעצם כבר לא סיפקת להם עבודה או שקצת או שפחות בצורה משמעותית בעצם?

ת:אני לא יודע אם משמעותית אבל יניב ספציפית עוד הגיש לנו חשבוניות באמצע 18 זאת אומרת, וזה להזכירך אני מדבר על תחילת 17, ינואר או פברואר משהו כזה. והם המשיכו לעבוד איתנו, יכול להיות שהנפח קצת ירד יש לי נתונים אם תרשי לי אני יכול להסתכל ולהגיד לך אבל ברמה העקרונית אני יכול לומר לך שהפסקת העבודה נעשתה על ידם. יותר מזה אני אומר לך שכול שאר הקבלנים שעבדו איתנו אז קבלני המעגל הראשון עובדים איתנו עד עצם היום הזה, בנפח אמנם יותר קטן, הנפח אכן ירד, אבל רוב הקבלנים ממשיכים לעבוד איתנו עד עצם היום הזה.

לסיכום האמור בסוגיה זו – לא הוכח שהתובע "פוטר", קל וחומר שלא הוכח שפוטר שלא כדין.

30.סוף דבר – התביעה נדחית.

התובע ישא בהוצאות הנתבעת בסך 20,000 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ג סיוון תשפ"ב, (12 יוני 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.