בן סימון נ' קבוצת הפועל ראשון לציון

המחלוקת העיקרית בתובענה שלפנינו נוגעת לשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. על בסיס טענת התובע לקיומם של יחסים אלו, מבקש הוא לחייב את הנתבעת בתשלום זכויותיו הנובעות מיחסי העבודה וסיומם.

העובדות כפי שהן עולות מחומר הראיות:

התובע הינו פיזיותרפיסט בתחום הספורט.

הנתבעת הינה עמותה רשומה שניהלה בתקופה הרלוונטית את קבוצת הכדורגל "הפועל ראשון לציון" (להלן: הנתבעת או הקבוצה).

ביום 23.7.10 נחתם בין הצדדים הסכם התקשרות בו הוגדר התובע כפיזיותרפיסט של הקבוצה (ר' נ/4 לתצהיר מר רביב).

הנתבעת סיימה את התקשרותה עם התובע לאור העברת ניהול הקבוצה לעמותה אחרת.

לאורך תקופת ההתקשרות בין הצדדים הוצאו לתובע תלושי שכר מטעם הנתבעת (ר' נספח 1 לתיק המוצגים מטעם התובע).

טענות הצדדים

לטענת התובע, הוא הועסק על ידי הנתבעת החל מיום 1.7.10 ועד ליום 15.8.14 כפיזיותרפיסט שכיר של קבוצת הבוגרים בנתבעת. ועבד במתכונת של שישה-שבעה ימים בשבוע, למשך 4 שעות ביום ולעיתים אף יותר.

עוד טוען התובע כי במהלך חודש 08/2014 פוטר על ידי הנתבעת עקב מכירת הקבוצה. לטענתו, לאחר פיטוריו פנה לנתבעת בבקשה לקבל את זכויותיו הסוציאליות, אולם הנתבעת הסכימה לשלם לו רק את רכיב פיצויי הפיטורים שהיה צבור בחברת הביטוח והתנתה את קבלת הסכום הצבור בחתימתו על מסמך לפיו הוא מוותר על כל טענה כנגד הנתבעת. עוד טוען התובע כי ביום 1.9.11 הקים ביחד עם מר יוסי חנונה, מכון פיזיותרפיה הממוקם באצטדיון הכדורגל העירוני של ראשון לציון (להלן: המכון). לטענתו הדבר נעשה בשותפות עם הנתבעת ומר רביב ספיר, שהיו יו"ר הדירקטוריון בנתבעת, אשר קיבלו 35% מגובה ההכנסות ורכשו בהשקעה שווה את הציוד. עם זאת טען התובע כי תפקידו כשכיר היה נפרד לחלוטין מהמכון הפרטי אשר היה ממוקם נפרדת של האצטדיון. וכי שחקני הקבוצה היו פונים אליו למכון שלא במסגרת שעות האימונים לקבלת טיפולים בתשלום. לטענת התובע זכאי הוא להשלמת פיצויי פיטורים וכן לתשלום הזכויות הסוציאליות.

לטענת הנתבעת לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק. לטענתה התובע הינו פיזיותרפיסט בעל קליניקה עצמאית לפיזיותרפיה, איתה התקשרה הנתבעת לשם מתן שירותים. לטענת הנתבעת התלושים שהוצאו לתובע אינם משקפים את המצב כהווייתו, אלא נועדו בכדי לפשט את ההתחשבנות הכספית שהיתה בין הצדדים היות והתובע העביר חלק מרווחיו בגין מטופלים שקיבל במכון לידי הנתבעת. עוד טענה הנתבעת כי התובע לא נדרש להגיע לאימוני הקבוצה אלא היה נותן שירותים רק במידת הצורך, זאת מכיוון שהנתבעת העסיקה פיזיותרפיסטים אחרים. באשר לסיום ההתקשרות, טענה הנתבעת כי ההתקשרות עם התובע הסתיימה בתום עונת המשחקים של 13/14, דהיינו בחודש 05/2014 וכי התובע ידע כשלושה חודשים מראש על העברת הבעלות של הקבוצה לעמותה אחרת. לטענת הנתבעת יש לראות את התובע כקבלן עצמאי ולפיכך אין הנתבעת חייבת בתשלום זכויותיו הסוציאליות.

הראיות שהוגשו

מטעם התובע העידו מר חנונה יוסי, שותפו של התובע במכון (להלן: מר חנונה), מר אפרים וימן, שעבד בקבוצה משנת 2002 ועד 2015, בתפקידים שונים (להלן: מר וימן) והתובע בעצמו.

מטעם הנתבעת העידו מר רוני בראון, שהיה מנכ"ל מועדון הכדורגל הפועל ראשון לציון (להלן: מר בראון) ומר רביב ספיר, שהיו יו"ר דירקטוריון הנתבעת (להלן: מר ספיר).

דיון והכרעה

האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים?

בפסיקה נקבע לא אחת, כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי, נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל (ר' דב"ע (ארצי) נד/3-77, רוטברג נ' תדיראן בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כז' 462; ע"ע 300274/96, צדקא נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לו 625; ע"ע 548/09 לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 22.1.2009). כמו כן נקבע כי סטטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. מושכלות יסוד הם, כי לא ניתן לוותר על זכויות ע"י כינוי היחסים בין השניים השולל קיום יחסי עובד מעסיק. כן נפסק כי בחינה זו של מהות היחסים נעשית בהתבסס על כלל נסיבות העניין, כשהמבחן העיקרי לפיו ייקבע האם עסקינן ביחסי עובד ומעסיק אם לאו, הינו המבחן המעורב אשר במרכזו עומד מבחן ההשתלבות (ר' ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, [פורסם בנבו] מיום 13.1.11). משכך בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי), יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.

למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – קיום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי – האדם המדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

קיימים מבחני עזר נוספים כגון: מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי שהינו מבחן מהותי, צורת תשלום השכר, האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד, האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם יש לקוחות נוספים, האם קיימת מסגרת העסקה שעתית קבועה, תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי וכד'. יצוין כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לכשעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה (ר' דב"ע מב/3-123 סגל נ' גור [פורסם בנבו] פד"ע יד 190; ע"ע 283/99, ברק נ' כל הקריות בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לה 641).

כן יש להוסיף כי לפי מגמת הפסיקה כיום יש לפרש את המונח "עובד" פרשות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות שתגשים את תכלית החקיקה הרלבנטית (ר' דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' ביה"ד הארצי לעבודה [פורסם בנבו] פד"ע נב (4) 817).

לנוכח הקווים המנחים שהוצגו בפסיקה, ולאחר שעיינו בכל התשתית הראייתית שהונחה בפנינו ולאחר ששמענו את העדים ובחנו את מכלול נסיבות העסקתו של התובע, סבורים אנו כי המסקנה המתבקשת באיזון ושקלול כל הסממנים, נשוא המבחנים, הינה כי שררו בין התובע לבין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק במסגרת הסכם התקשרות בו הוגדר התובע כפיזיותרפיסט של הקבוצה. להלן הנימוקים למסקנתנו זו.

הפן החיובי של מבחן ההשתלבות

בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, תיערך בדיקה האם בכלל קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בבחינת גורם חיצוני.

לאחר שבחנו את כלל חומר הראיות ולאחר שמיעת העדים שוכנענו כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים.

הנתבעת הפעילה בזמנים הרלוונטיים לתביעה את קבוצת הכדורגל הפועל ראשון לציון, ולפיכך עונה להגדרת "מפעל שניתן להשתלב בו". שוכנענו כי התובע לא היה בגדר גורם חיצוני שנותן שירות לקבוצה אלא כי השתלב בתפקידו באופן מלא במערך הארגוני של הקבוצה בכל התקופה הרלוונטית, ופעילותו הייתה חיונית לפעילות הנתבעת. שכן עסק במתן טיפולים לשחקני הקבוצה.

עיון בחומר הראיות והעדויות מעלה כי תפקידו של התובע הוגדר בהסכם ההעסקה שנתחם בין הצדדים כ"פיזיותרפיסט של הקבוצה" (ר' נ/4 לתצהיר מר רביב).

עוד עולה כי התובע נתן שירותים לשחקני הקבוצה בתוך המועדון, בחדר טיפולים של הקבוצה וזאת בזמני אימון הקבוצה (ר' עמ' 3 שורות 11-20; עמ' 15 שורות 27-28 ועמ' 26 שורות 11-14 לפרוטוקול).

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

בפן השלילי יש לבחון, האם האדם אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני, כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ייהנה בעל העסק ולא המזמין וכי ההשקעות ואמצעי הייצור בהון החוזר יהיו של בעל העסק (ר' ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי, [פורסם בנבו] (מיום 15.4.07)).

מחומר הראיות והעדויות עולה כי התובע החל את התקשרותו עם הנתבעת במהלך חודש 07/2010. ואילו תיק עוסק פטור למכון נפתח ביום 1.8.11 (ר' תלוש שכר בנספח 1 ואישור פתיחת תיק בנספח 10 לתיק המוצגים של התובע). ערים אנו לטענת הנתבעת כי ההתקשרות החלה כנגד תלושי שכר לאור התנגדותו של התובע לפתוח תיק לעסקו הפרטי ברשויות המס, אולם טענה זו לא הוכחה וגרסת התובע כי פתח תיק ברשויות המס מיד עם פתיחת המכון, לא נסתרה. ( ר' עמ' 7 שורות 9-16).

עוד עולה כי המכון הוקם ביוזמת הנתבעת.

בחקירתו הנגדית, טען התובע כי מר רביב היה זה שהקים את המכון והציע לתובע לעבוד במכון והציוד נקנה בחלקים שווים על ידי הנתבעת והתובע ושותפו מר חנונה (ר' עמ' 8 שורות 2-6 לחקירתו הנגדית של התובע). גרסתו של התובע בנקודה זו, לא נסתרה.

הדבר עולה מחקירתו הנגדית של מר וימן, כמצוטט:

"היה חלוקת תפקידים בין קובי ליוסי, קובי טיפל בבוגרים יוסי טיפל בנוער. עם שניהם ביחד פתחנו קליניקה שעבדה בשני מישורים, האחד לטובת האגודה טיפלה בשחקנים שהיו במחלקה בין אם היו בנוער לבין אם היו בבוגרים, וטיפלה בשחקנים בכלל, שרצו לקבל טיפול. ... אני אגיד זאת אחרת , הם היו מועסקים כשכירים יוסי וקובי באגודה כמעסים בשעות ברורות, הבוגרים היה שעות משתנות כי שעות המשחק משתנות והנוער בשעות קבועות (יוסי היה בשעות קבועות) והקליניקה חוץ מלשרת את האגודה היא היתה משרתת כל דיכפין לשירותים רפואיים, מי שהרוויח מזה היתה האגודה וגם קיבלנו כסף" (ר' עמ' 11 שורות 27-28; עמ' 12 שורות 1-2 ושורות 15-19 לפרוטוקול).

עוד עולה מחקירתו הנגדית של מר וימן כי המכשירים אשר שימשו את התובע ושותפו במכון נקנו בשיתוף עם הנתבעת וכי זה היה "דבר מאד אפקטיבי לטובת כל הצדדים" (ר' עמ' 13 שורות 12-14 לפרוטוקול).

כאשר נשאל מר רביב בחקירתו הנגדית מי הקים את המכון, השיב הלה כי הנתבעת היא זו שהקימה את המכון והוסיף כי "העמותה הקימה את הקליניקה ביחד עם יוסי חנונה והתובע, כשההשקעה הנוספת בציוד משודרג נעשתה בחלקים שווים" (ר' עמ' 19 שורות 10-11 לפרוטוקול). הדבר מתיישב עם הצהרתו כי הרעיון להקים את המכון נועד לתת מענה לפציעות מסובכות של שחקני הקבוצה, שעד להקמת המכון קיבלו את הטיפולים במכונים חיצוניים (ר' סעיף 11 לתצהירו). קרי מדובר בהתקשרות שונה מההתקשרות בהסכם מול התובע להיות פיזיוטרפיסט הקבוצה.

ערים אנו לכך שהתובע נתן שירותים לגורמים נוספים באמצעות המכון. עם זאת, מחומר הראיות והעדויות עולה כי פתיחת המכון היתה ביוזמת הנתבעת, וזאת לאור הרווח הצפוי מכך לנתבעת שחסכה כך תשלומים למכונים חיצוניים שטיפלו בפציעות שחקני הקבוצה עד להקמת המכון, וגם קיבלה תמורה עבור החזרים מהביטוח ורווחים מהכנסות בגין טיפולים בשחקני חוץ שניתנו על ידי המועדון (ר' סעיפים 11-14 לתצהיר מר רביב). עוד עולה מתצהירו של מר רביב כי עודד הוא את התובע לקבל כמה שיותר טיפולים במכון, היות והנתבעת היתה אמורה לקבל חלק יחסי מהרווחים, אולם הבהיר כי הדבר נכון כל עוד טיפולים אלו אינם באים על חשבון הטיפול בשחקני הקבוצה (ר' סעיפים 14 ו-30 לתצהירו). כמו כן הצהיר מר רביב כי הנתבעת לא חייבה את המכון בהוצאות של חשמל, מים, ארנונה ושכ"ד, אלא מימנה היא את עלויות אלו במסגרת הסדר כספי כולל בין הצדדים (ר' סעיפים 12 ו-43 לתצהירו).

לאור כל האמור עולה כי פתיחת המכון היתה ביוזמת הנתבעת וכן חלק מההשקעה הכספית במכשור וכדומה היתה של הנתבעת גם כן. עוד עולה כי הקמת המכון היתה נפרדת מהסכם העסקתו של התובע שהיה לפני כן וכי גם לאחר הקמת המכון המשיך התובע להיות מועסק בנתבעת במסגרת הסכם העסקה שחתם והנתבעת המשיכה לשלם לו את משכורתו והוציאה לו תלושי שכר במופרד מהחשבוניות שיצאה במסגרת המכון והדבר היה בהסכמת הנתבעת.

מעבר לאמור, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי התובע שירת אותה כגורם חיצוני במסגרת עבודתו כפיזיוטרפיסט הקבוצה. כך לדוגמה העיד מר רביב כי כאשר טיפל התובע בשחקני הקבוצה במסגרת האימונים לא הוציא חשבונית על טיפול זה (ר' עמ' 19 שורות 27-28 לפרוטוקול). יתרה מכך, הנתבעת המשיכה לשלם לו שכר ולהוציא לו תלושי שכר גם לאחר הקמת המכון.

משהנתבעת היא זו שיזמה את הקמת המכון ואת מתכונת ההעסקה הנדונה ואף עודדה את התובע לטפל בשחקני חוץ שכן היא קיבלה חלק מהרווחים כאשר טיפל המכון בשחקנים שאינם שחקני הקבוצה, ומנגד איפשרה לו להמשיך בתפקידו הראשוני, סבורים אנו כי אין בהתנהלות המתוארת בכדי לשלול את מעמדו של התובע כעובד שכיר וכדי להעיד על מעמדו כקבלן עצמאי במסגרת ההתקשרות של התובע בגינה קיבל תלושי שכר.

זה המקום לציין כי הפסיקה הכירה באפשרות לפיה אדם יהא בו זמנית עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו (ר' ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, [פורסם בנבו] פד"ע לח 433). משכך, העובדה כי לתובע היה עסק עצמאי בחלק מהתקופה אינה שוללת את מסקנתנו כי הועסק כשכיר בנתבעת ולא כנותן שירותים חיצוני.

מעבר לאמור, שוכנענו כי התובע עמד בנטל להוכיח כי מדובר היה בהתקשרויות נפרדות, הא ראיה שהנתבעת בכל התקופה המשיכה לשלם לתובע משכורת בהתאם לתלושי השכר וזאת במופרד מהפעילות המשותפת במכון שנפתחה לאחר מכן. גם עיון בעדותו של מר אפרים וימן מעלה כי תצהירו לא נסתר בנקודה זו והוא הבהיר בעדותו כי אכן מדובר היה בהתקשרויות נפרדות:"ש. בסעיף התייחסת לשחקנים של הקבוצה בלבד ואמרת שהייתה הפרדה בין השעות שהוא עבד כשכיר לבין המכון , וכרגע אמרת שאתה לא יודע? ת. אני כן ידע, אגיד זאת אחרת, הם היו מועסקים כשכירים יוסי וקובי באגודה כמעסים בשעות ברורות, הבוגרים היו שעות משתנות כי שעות המשחק משתנות והנוער בשעות קבועות .. והקליניקה חוץ מלשרת את האגודה היא היתה משרת כל דיכפין לשירותים רפואיים , מי שהרוויח מזה היתה האגודה וגם קיבלנו כסף" ר' עמ' 12 שורות 10-19 .

כמו כן ערים אנו לעדות התובע לפיה נתן טיפול במכון במידת הצורך לשחקנים שנפצעו במסגרת העבודה וזאת ככל שהיה עוד פיזיוטרפיסט במגרש( ר' עמ' 9 שורות 12-18 ) , אולם לא שוכנענו כי יש באמור כדי לשנות ממסקנתינו לקיום יחסי עובד ומעביד במיוחד שעה שהנתבעת לא התנגדה לכך ומשלא הוכח כי הדבר קרה באופן שגרתי ורגיל על בסיס יומיומי.

ערים אנו לטענת מר רביב בחקירתו הנגדית, כי בין התובע לנתבעת היתה שותפות היות והקימו ביחד את המכון, כשהנתבעת שילמה חלק מעלויות הציוד. ולפיכך ראה הוא בתובע כשותף של הנתבעת (ר' עמ' 19 שורות 13-14; עמ' 20 שורות 23-24 וכן עמ' 21 שורות 21-22 לפרוטוקול). אולם לעניין מאפייני השותפות נקבע כי: "חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעה הן מסימני ההיכר של השותפות" (ר' ע"א 532/83, יהודה סיני השקעות בע"מ נ' ישראל ויהודית פישל , מ (4) 319).עוד נפסק כי "לצורך הכרעה בדבר קיום שותפות, המבחן החשוב הוא זה של חלוקת הפסדים..." (ר' ע"א 682/87, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יצחק אקרמן, פ"ד מ"ג (2) 825; ע"א 532/83, יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל פישל ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מ (4) 319).

לאור המבחנים שנקבעו בפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975 (להלן: פקודת השותפויות) וכן בפסיקה, לא שוכנענו כי התקיימו יחסי שותפות בין התובע לנתבעת. עיון בחומר הראיות מעלה כי היתה הסכמה על חלוקה של רווחים ולא הוכח בפנינו כי היתה הסכמה לעניין חלוקת ההפסדים. משכך, לא שוכנענו כי מדובר ביחסי שותפות. העובדה כי סוכם שהתובע יעביר חלק מהתמורה בגין טיפולי המכון לידי הנתבעת אינה מעידה על שותפות, כפי שאף עולה מפקודת השותפויות.

מבחנים נוספים

אופן התשלום – אין חולק כי התובע קיבל את שכרו כנגד תלושי שכר ובאם נתן טיפול לשחקני הקבוצה מחוץ לשעות האימון, באמצעות המכון, היה מוציא חשבונית מס לנתבעת (ר' תלושי השכר בנספח 1 וחשבוניות מס בנספח 8 לתיק המוצגים מטעם התובע). כידוע, אופן תשלום שכר עוזר להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין באופן תשלום השכר כדי להוות מבחן מכריע (ר' דב"ע (ארצי) נב/ 3-254, פריץ חיים – מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 372, 1993).

ערים אנו לטענת הנתבעת כי תלושי השכר הופקו לתובע לבקשתו, וכפתרון טכני לחוסר רצונו של התובע לפתוח תיק ברשויות המס. אולם אנו סבורים כי יש משמעות לכך שהנתבעת הוציאה תלושי שכר ודיווחה לרשויות על העסקתו של התובע כשכיר. וכי גם אם היה זה כתוצאה מבקשתו של התובע, הנתבעת היא זו שהוציאה את תלושי השכר והדיווח והתשלומים הנובעים מכך לצדדים שלישיים כך שהציגה מצג זה גם כלפי צדדים שלישיים כמו רשויות המס וקופת הגמל ששמה מופיע בתלוש.

מבחן הכפיפות, הפיקוח והקשר האישי – עיון בחומר הראיות והעדויות מעלה כי התובע עבד כפיזיותרפיסט של הקבוצה במהלך שעות האימון של הקבוצה, שנקבעו על ידי מאמן הקבוצה (ר' עמ' 3 שורות 19-20 לחקירתו הנגדית של התובע; עמ' 12 שורות 3-19 לחקירתו הנגדית של מר וימן) עוד עולה כי היות ושעות האימון היו משתנות מעת לעת, היה משנה התובע את שעות עבודתו הנוספת, בקופת חולים, לשעות האימון של הקבוצה (ר' עמ' 3 שורות 23-28 לחקירתו הנגדית של התובע וכן עמ' 21 שורות 17-20 לחקירתו הנגדית של מר רביב).

ערים אנו לכך שלתובע היתה גמישות בעבודתו, אולם שוכנענו כי הדבר נעשה בהסכמה ואף בעידודה של הנתבעת, וכי על התובע היה להתאים את שעות עבודתו לשעות האימון של הקבוצה, כפי שעולה מחקירתו הנגדית של מר רביב, כמצוטט:

"... חשוב לזכור שקובי היה ממונה על כל המערך הרפואי ולא היתה ביקורת על השעות שלו, הוא לא החתים כרטיס, הוא היה צריך לתת תשובה הולמת לכל הטיפולים, גם למחלקת הנוער, גם לבוגרים וגם לקליניקה לפי השעות שלו..." (ר' עמ' 20 שורות 4-7 לפרוטוקול).

ובהמשך:

".. אמרתי וציינתי שהוא היה אחראי למערך הרפואי, אם היו אחרים שנתנו פתרון הוא מילא את תפקידו. ... אמרתי לך שהוא ניהל את השעון שלו לפי הצרכים שלו, והוא היה מנסה להתגמש ולהתאים את עצמו למשרה האחרת שלו בקופ"ח מכבי, שם עיקר הפעילות היתה בבוקר, כיוון שהקבוצה הבוגרת התאמנה על פי רוב בבוקר הוא היה צריך להתאים את עצמו לפי הנוחיות והדברים האחרים כפי שהוא אמר בעדותו" (ר' עמ' 21 שורות 8-16 לפרוטוקול).

מחקירתו הנגדית של מר בראון עולה כי התובע התאים את שעות עבודתו לצרכי הקבוצה, כאשר בשתי העונות האחרונות הפחית התובע את הפעילות בקבוצה הבוגרת והתרכז במכון שכן היה פיזיותרפיסט נוסף שהיה צמוד לקבוצה (ר' עמ' 26 שורות 11-14 לפרוטוקול).

אין חולק כי התובע ביצע את עבודתו באופן אישי ובאם נעדר מעבודתו לצורך חופשה או מחלה לא נטען כי נדרש לדאוג לממלא מקום. עובדה זו מצביעה גם היא על היותו של התובע עובד שכיר.

האופן שבו הציגו עצמם הצדדים לצדדים שלישיים וכיצד ראו צדדים שלישיים את התובע – מחומר הראיות עולה כי הנתבעת הציגה את התובע כעובד בדיווחיה לרשויות המס וכן כך הוגדר בקופת הגמל (ר' דוח הפרשות לקופת הגמל בנספח 3 וטפסי 106 בנספח 4 לתיק המוצגים של התובע). גרסתו של התובע כי ראה את עצמו כעובד שכיר של הנתבעת לכל דבר ועניין, לא נסתרה ואף נתמכה בעדותם של מר וימן ומר חנונה. כמו כן כך גם עולה מהסכם העסקתו של התובע, שם הוא מוגדר כפיזיותרפיסט של הקבוצה, נקבע כי שכרו ישולם באופן גלובלי מדי חודש וכי מסכומים אלו תנכה הנתבעת מס הכנסה, ביטוח לאומי וביטוח פנסיוני (ר' נ/4 לתצהיר מר רביב). עוד עולה כי באישור גמר החשבון שנערך לתובע גם שם הוגדר הוא כעובד הנתבעת ונטען שם כי נערך לתובע "חשבון סופי לעניין העבודה ומלוא הזכויות הסוציאליות.." (ר' נ/1 לתצהיר מר רביב).

ציוד – מחומר הראיות עולה כי כאשר עבד התובע בשעות האימון של הקבוצה נתן הוא טיפולים בחדר הטיפולים של הקבוצה בלבד ולא הוציא חשבונית בגין טיפולים אלו, כמובא לעיל. ורק כאשר נתן טיפולים חיצוניים לשחקני הקבוצה עשה זאת במכון. עוד עולה מחומר הראיות והעדויות כי היתה הפרדה בין החדרים, שהיו בקומות שונות ובהם היה ציוד נפרד (ר' עמ' 8 שורות 8-22 לפרוטוקול), כמובא לעיל הנתבעת אף נשאה במחצית מעליות הציוד למכון הפרטי שהקים התובע.

משך ההתקשרות – משך ההתקשרות בין הצדדים, לאורך כ-4 שנים, מהווה אף הוא סממן לקיומם של יחסי עובד ומעסיק ולהשתלבותו של התובע במערך פעילות הנתבעת.

לאור מכלול נסיבות העניין ובהתקיים המרכיבים העיקריים של המבחנים שנקבעו בפסיקה, אנו קובעים כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק לאורך כל התקופה.

תקופת העסקתו של התובע

לטענת התובע, הוא הועסק בנתבעת החל מיום 1.7.10 ועד ליום 15.8.14, זאת לאחר שהודיע מר רביב כי הנתבעת מכרה את פעילות קבוצת הכדורגל.

לטענת התובע פוטר הוא ביום 1.8.14 וכי יומו האחרון בנתבעת היה ביום 15.8.14 (ר' סעיפים 8 ו-22 לתצהירו). עוד טוען התובע, כי לאחר ההודעה על כך שהנתבעת מפסיקה להפעיל את קבוצת הכדורגל, פנה בבקשה לקבל את הזכויות הסוציאליות המגיעות לו לטענתו. אולם הנתבעת היתה מוכנה לשחרר את רכיב פיצויי הפיטורים שנצבר לזכותו בקופת הגמל בלבד וזאת בתנאי שיחתום על מסמך גמר חשבון (ר' סעיפים 10-11 לתצהירו).

לטענת הנתבעת ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה עם סיום עונת המשחקים 13/14 בחודש 05/2014. לטענתה היא לא התקשרה עם התובע לענות המשחקים 14/15. עוד טוענת הנתבעת כי בסיום ההתקשרות בין הצדדים, נעשתה התחשבנות מפורטת בין התובע ושותפו לבין הנתבעת כאשר התחשבנות כספית זו כללה כספים שהיה חייב התובע לנתבעת ולאחר ביצוע ההתחשבנות הכספית ותשלום התמורה המוסכמת על ידי הנתבעת, חתם התובע על אישור גמר חשבון (ר' סעיפים 36-40 וכן נ/1 לתצהיר מר רביב).

בחקירתו הנגדית של התובע, חזר הוא על גרסתו כי סיים את העסקתו בנתבעת במהלך חודש אוגוסט, אם כי בניגוד לתצהירו לא ידע להצביע על היום במדויק, כמצוטט:

"ש. מה היה יום העבודה האחרון שלך? ת. להערכתי זה היה באוגוסט. ש. מתי באוגוסט? ת. לא זוכר. ש. מופנה לסעיף 8 לתצהירך.. כמו כן מופנה לסעיף 22 לתצהירך... איך אתה מסביר את זה? ת. היו עוד משחקים שהתחילו בעונה החדשה. ההחלטה להעביר את הקבוצה לעירייה התבצעה בימים האלה, קיבלתי את ההודעה, יומיים שלושה לפני בערך שאנחנו עוברים לעירייה. ש. מתי קיבלת את ההודעה? ת. יומיים שלושה לפני ה-15 באוגוסט, שבוע לפני כן היינו עוד במשחק אימון בקרית גת" (ר' עמ' 4 שורות 7-18 לפרוטוקול).

עיון בנ/1, אישור גמר חשבון שנחתם בין הצדדים מעלה כי הוא נחתם ביום 1.8.14 (ר' נ/1 לתצהיר מר רביב).

התובע נשאל על כך בחקירתו הנגדית, כדלקמן:

"ש. אתה אומר שגילית באוגוסט שהזכויות נמכרו ואחרי חודשיים ביקשת פיצויים ואז כתנאי לשחרור חתמת על כתב ויתור תביעות כנגד העמותה? ת. נכון. רציתי לקבל את השיק האחרון כי נאמר לי שזה התנאי לקבל את השיק. ש. מופנה לנספח נ/1 לתצהיר רביב. אתה מכיר את המסמך? ת. אני מכיר ואני חתום עליו. ש. איך אתה מסביר שחתמת, חתום כבר מיום 01/08/2014? ת. כדי לקבל את השכר. אתה אומר שאתה באמצע אוגוסט גילית שהעבירו? ת. אני לא ביקשתי שכר על אוגוסט אלא על יולי. ש. למה לא ביקשת על אוגוסט? 15 יום אני יכול לוותר...." (ר' עמ' 6 שורות 3-13 לפרוטוקול).

לטעמנו, הסבריו של התובע אינם עולים בקנה אחד עם טענותיו כי יום עבודתו האחרון בנתבעת היה 15.8.14 או בסמוך לכך, שכן חתם על אישור גמר חשבון עוד ביום 1.8.14.

כמו כן, עיון בטופס 106 לשנת 2014 מעלה כי חודש העבודה האחרון של התובע בנתבעת הינו 05/2014 (ר' נספח 4 לתיק המוצגים מטעם התובע).

האמור מתיישב עם גרסת הנתבעת כי ההתקשרות עם התובע הסתיימה בחודש מאי, עם סיום עונת המשחקים 13/14 וכי העמותה הפסיקה את פעילותה בסוף חודש 07/2014 (ר' עמ' 23 שורות 15-21 לחקירתו הנגדית של מר רביב וכן עמ' 26 שורות 23-26 לחקירתו של מר בראון).

ערים אנו לכך שמר בראון השיב בחקירתו הנגדית התובע סיים את עבודתו באוגוסט 2014, מרצונו, זאת חרף העובדה כי מר בראון רצה שימשיך ולכן הוא נאלץ להביא מישהו אחר במקומו ובסופו של דבר העירייה בחרה אדם אחר לתפקיד (ר' עמ' 27 שורות 1-6 לפרוטוקול). אולם לטעמנו אין באמור בכדי לתמוך בטענות התובע בדבר מועד סיום העסקתו, שכן אין מחלוקת כי ניהול הקבוצה הועבר לעירייה במהלך חודש אוגוסט וכי התובע לא המשיך לעבוד עם העירייה, אלא באמצעות המכון .

לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח את מועד סיום העסקתו כטענתו.

לפיכך לא שוכנענו כי על הנתבעת לשלם לתובע שכר עבודה בגין חודש 07/2014. מעבר לצורך נציין, כי מעדותו של התובע עולה, כי קיבל את משכורתו האחרונה בנתבעת עם החתימה על אישור גמר החשבון, בסך של 2,000 ₪ (ר' עמ' 5 שורות 15-21 לפרוטוקול).

נסיבות סיום העסקתו של התובע

לטענת התובע, נודע לו על העברת הזכויות לניהול הקבוצה מהנתבעת לעיריית ראשון לציון ימים ספורים לפני ביצוע העסקה. כך שפוטר לטענתו ללא הודעה מוקדמת וקיום שימוע כנדרש על פי חוק.

לטענת הנתבעת, בתקופת המו"מ למכירת הזכויות לניהול הקבוצה, ולקראת סיום עונת המשחקים 13/14, נעשו מספר אספות עם שחקני הקבוצה והצוות הניהולי, אליהן הוזמן התובע, כמו גם שיחות אישיות עם התובע ושותפו, בהם הודיע מר רביב על כוונת הנתבעת להעביר את הזכויות לניהול הקבוצה לעמותה אחרת, כך שהנתבעת לא תוכל להמשיך ולהתקשר עם מי משחקני ונותני השירות של הקבוצה. עוד טענה הנתבעת, כי בפועל המשיך התובע ליתן שירותים לקבוצה בניהול העירייה, שלא באמצעות הנתבעת, על ידי המכון הפרטי.

לאחר שעיינו בחומר הראיות והעדויות הגענו למסקנה כי התובע אכן היה מודע לכך כי הזכויות לניהול הקבוצה עתידות להימכר לעמותה אחרת, וזאת מבעוד מועד. להלן נפרט את נימוקינו.

כפי שקבענו לעיל, גרסתו של התובע כי גילה על העברת הזכויות לניהול הקבוצה אך בחודש אוגוסט 2014, אינה מתיישבת עם חומר הראיות והעדויות שהונח לפנינו.

לאור קביעתנו כי מועד סיום ההתקשרות בין התובע לנתבעת הינו חודש 05/2014, והיות שאין מחלוקת כי מועד העברת הזכויות לניהול הקבוצה היה במהלך חודש 08/2014, ברי כי התובע ידע על העברת הזכויות לנתבעת מבעוד מועד.

מעדותו של מר רביב עולה כי היו מספר אספות בהן הובהר לעובדי הנתבעת כי היא עתידה למכור את הזכויות לניהול הקבוצה, כמצוטט:

"... היה לפחות 3 מקרים שאני יודע עליהם בוודאות, שהודעתי בפורומים נרחבים. לא היתה הודעה בכתב, חייבים להבין שעסקת המכירה התבשלה כמה חודשים לפני שהיא קרתה בפועל, הכתובת היתה על הקיר שנה לפני כן כי העירייה עשתה הרבה בעיות לעמותה ובחודש האחרון זה היה נושא השיחה ב-ה הידיעה של מה שהולך לקרות כשהכיוון היה סופי והתחילו השיחות האישיות, ופורומים שונים. היה הרבה מאוד פעמים ומראש" (ר' עמ' 24 שורות 17-23 לפרוטוקול). גרסתו בנקודה זו, לא נסתרה והיא מהימנה עלינו.

עוד נציין כי על גבי אישור גמר החשבון עליו חתם התובע ביום 1.08.14 מצוין כי הוא נעשה בתום עונת המשחקים 2013/14 והדבר מתיישב עם עדותו של מר רביב (ר' נ/1 לתצהיר מר רביב).

עוד עולה מעדויות עדי התובע כי המכון הפרטי המשיך לעבוד עם העירייה, זאת לאחר דין ודברים על המשך העבודה המשותפת (ר' עמ' 15 שורות 5-9 לחקירתו הנגדית של מר וימן ועמ' 17 שורות 8-14 לחקירתו הנגדית של מר חנונה).

הפסיקה עמדה זה מכבר על חשיבות זכות השימוע ומהותה, על היותה זכות יסוד בסיסית לכל אדם שכן נועדה היא להגן על מעמדו של העובד מפני פיטורים שרירותיים (ר' ע"ע 01/ 1027 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448(להלן: עניין גוטרמן)). נקבע כי מטרתו העיקרית של השימוע הינה לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו ולנסות לשכנע את מקבל ההחלטה בעניינו כי לטענות כנגדו אין בסיס (ר' דב"ע נו 31-3 מדינת ישראל - בונה [פורסם בנבו]).

עם זאת, נפסק כי יכול וישנן נסיבות פיטורים אשר אינן מצדיקות קיום הליך שימוע והמעסיק יהא פטור מעריכת שימוע. כך לדוגמה נפסק כאשר פוטרו כל עובדי מפעל עקב סגירתו, שכן לא נמצאה הצדקה לקיום הליך שימוע פרטני שעה שאין בכוחו בכדי לשנות מהתוצאה (ר' דב"ע 3-80/נג המועצה המקומית אופקים נ' אילנה איוונקובסקיה, כו(1) 063 (1993); ע"ע 300235/98 אבו ג'מאע סולטאן נ' עיריית רהט, לז(2002) 337 (2002)).

לטעמנו הדברים נכונים אף למקרה דנן, שכן אין מחלוקת כי הנתבעת העבירה את הזכויות לניהול קבוצת הכדורגל לעיריית ראשון לציון וברי כי לא יכלה להמשיך ולהעסיק את מי מעובדיה במסגרת ניהול הקבוצה. כפי שנפסק זה מכבר "זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה" (ר' עניין גוטרמן לעיל).

לאור האמור ומשקבענו לעיל כי הלכה למעשה ידע התובע על דבר העברת הזכויות לניהול הקבוצה, אנו קובעים כי התובע אינו זכאי לפיצוי בגין היעדר שימוע.

יחד עם זאת משעולה מחומר הראיות והעדויות כי הנתבעת לא נתנה לתובע הודעה מוקדמת בהתאם להוראות חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 (להלן: חוק הודעה מוקדמת). לפיכך ובהתאם לשכרו האחרון עליה לשלם לתובע חלף הודעה מוקדמת בסך 4,185 ₪.

האם זכאי התובע לתשלום פיצוי פיטורים?

לטענת התובע זכאי הוא להשלמת פיצוי פיטורים שכן קיבל הוא אך את הסכומים שנצברו עבורו בגין פיצויי פיטורים בקופת הגמל.

לטענת הנתבעת, לאור ההסכם בין הצדדים לפיו שכרו של התובע כלל את רכיב הפיצויים התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים מעבר לכספים שנצברו לזכותו בקופת הגמל ושוחררו לו עם סיום העסקתו. עוד טוענת הנתבעת כי התובע המשיך לעבוד במכון באמצעות העירייה ולכן אינו זכאי לפיצויי פיטורים.

עיון בהסכם עליו חתם התובע מעלה כי סעיף 6ב. בו אכן קובע כי שכרו של התובע כולל פיצויי פיטורים (ר' נ/4 לתצהיר מר רביב).

סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים), קובע כדלקמן: "שכר הכולל פיצויי פיטורים הסכם בין מעביד לבין עובד, שפורש בו שהפיצויים כלולים בשכר העבודה וההסכם אושר על ידי שר העבודה או מי שהוסמך על ידיו לכך, יבוא לעניין הפיצויים במקום הוראות חוק זה ובלבד שאין הסכם קיבוצי החל על המעביד והעובד המחייב תשלום פיצויי פיטורים".

לעניין זה נפסק כי אין תוקף להוראה בהסכם העבודה בעניין שכר הכולל את רכיב פיצויי הפיטורים, אם ההסכם לא אושר על ידי שר העבודה והרווחה כנדרש בחוק פיצויי פיטורין. סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, כמו גם סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 האוסר על תשלום שכר כולל, הוא אחד מחוקי המגן שאין להתנות עליהם (ר' ע"ע (ארצי) 83-09 יצחק ענבר נ' ארזים השקעות בע"מ, מיום 3.6.10).

בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח כי הסכם ההעסקה עליו חתם התובע אושר על ידי שר העבודה או מי מטעמו עוד נציין כי הסכם העסקה שצורף לתצהיר מר רביב הינו ההסכם הראשון עליו חתם התובע, ולא הוצגו בפנינו ההסכמים שנחתמו בעונות שלאחר מכן ואף בכך יש בכדי לעמוד לחובת הנתבעת לעניין זה.

ערים אנו לכך כי עיון בהסכם העסקתו של התובע מעלה כי יש בו התייחסות להחלת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים. עם זאת, כאמור הנתבעת הציגה רק הסכם העסקה אחד ולא לכל תקופה העסקה . מעבר לאמור, הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי אכן התקיימו התנאים המקדמיים להחלתו ובהם, בין היתר, שיעור ההפקדות לקופה ( כאשר קיים פער משמעותי בין הסכומים המצויים בקופה לסכום הזכאות לפיצויי פיטורים) , אי הכללתה של קביעה מפורשת בהסכם ההעסקה לכל התקופה או במסמך אחר כי התשלומים לקופה באים במקום פיצויי פיטורים ואי הכללת נוסחו של האישור הכללי בהסכם העבודה (סעיף 2(א) לאישור הכללי).

לאור האמור, איננו מקבלים את טענת הנתבעת כי התובע אינו זכאי להשלמת פיצויי פיטורים. כמו כן העובדה שהתובע המשיך לתת שירותים לעירייה באמצעות המכון, אינה מעלה או מורידה משקבענו כי הפסקת העסקתו היתה קשורה לעבודתו במופרד מההתקשרות שבין בעלי הדין במכון.

אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת שחררה לטובת התובע את הכספים שנצברו לזכותו בגין רכיב פיצויי הפיטורים בסך 12,900 ₪.

מחומר הראיות עולה כי שכרו החודשי של התובע שונה מעת לעת בהתאם להיקף משרתו, ועיון בטענות הצדדים נראה כי אין חולק, בשונה מהזכאות עצמה ,כי את התחשיב יש לבצע לפי שכרו הממוצע לכל תקופה בנפרד, כאשר אין מחלוקת כי עונת משחקים החלה בחודש יולי והסתיימה בחודש מאי בכל שנה, דהיינו 11 חודשי עבודה. האמור עולה בקנה אחד עם תקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 .

בעונת המשחקים 2010/11, שכרו הממוצע של התובע היה 6,720 ₪, לפיכך פיצויי הפיטורים בגין עונה זו הינו 6,160 ₪ (6,720*11/12).

בעונת המשחקים 2011/12 שכרו הממוצע של התובע היה 9,687 ₪, לפיכך פיצויי הפיטורים בגין עונה זו הינו 8,880 ₪ (9,687*11/12).

בעונת המשחקים 2012/13 שכרו של התובע היה 9,186₪, לפיכך פיצויי הפיטורים בגין עונה זו הינו 8,420 ₪ (9,186*11/12).

בעונת המשחקים 2013/14 שכרו של התובע היה 4,185 ₪, לפיכך פיצויי הפיטורים בגין עונה זו הינו 3,836 ₪ (4,185*11/12).

לאור האמור על הנתבעת היה לשלם לתובע בגין פיצויי פיטורים סך של 27,296 ₪ ובניכוי הסכום ששוחר לתובע מקופת הגמל בסך 12,900 ₪ על הנתבעת לשלם לתובע את היתרה בסך 14,396 ₪.

בנסיבות העניין ולאור המחלוקת בדבר התקיימותם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים לא שוכנענו כי יש מקום לפסיקת פיצויי הלנה.

האם זכאי התובע להפרשות לקרן פנסיה החל מחודש עבודתו הראשון בנתבעת?

על פי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק על המעסיק מוטלת חובה לביצוע הפרשות לפנסיה החל מיום 1.1.08.

צו הרחבה קובע בין היתר כי כל עובד אשר ישלים 6 חודשי עבודה זכאי לביצוע הפרשות, בתום החודש ה-6. עוד קובע הצו כי עובד שהתחיל לעבוד במקום עבודה והינו בעל הסדר לביטוח פנסיוני יהיה זכאי להיות מבוטח מהיום הראשון לעבודה. ביצוע ההפרשות יחל לגביו לאחר 3 חודשי עבודה רטרואקטיבית למועד תחילת עבודתו, או בתום שנת המס, המוקדם מבניהם (ר' סעיף 6ה לצו ההרחבה).

ערים אנו לטענת התובע, כי היה על הנתבעת לבצע הפרשות לקרן הפנסיה החל מחודש עבודתו הראשון היות והיתה לו קרן פנסיה קיימת במועד תחילת עבודתו בנתבעת, וכראיה לכך מבקש התובע להיתלות בידיעת הנתבעת כי עבד הוא בקופת חולים שכן הדבר מלמד לטענתו כי ידעה הנתבעת שקיימת לו קרן פנסיה קודמת ממקום עבודה זה.

אכן אין מחלוקת כי עבד התובע בקופת חולים, זאת במקביל לעבודה בנתבעת, עם זאת לא הוצגה לפנינו כל ראיה כי מקום עבודתו זה פתח עבורו הסדר פנסיוני, או כי עשה זאת בעצמו, עובר לתחילת עבודתו בנתבעת. לאור האמור, אין בידנו לקבל את טענות התובע לעניין זה ורכיב תביעתו זה נדחה.

פדיון חופשה

לטענת התובע לא ניצל הוא ימי חופשה להם הוא זכאי מכוח חוק חופשה שנתית, תשי"א -1951 (להלן: חוק חופשה שנתית).

לטענת הנתבעת, התובע אינו זכאי לפדיון ימי חופשה היות וניצל את מלוא ימי החופשה המגיעים לו. זאת לאור העובדה כי עונת משחקים הסתיימה לכל המאוחר ב20/5 בכל שנה, וכן כי היו פגרות נבחרת וימים נוספים בהם לא התקיימו אימונים או משחקים כאשר היו טיפולים לדשא המגרש ובימים אלו ניצל התובע ימי חופש.

הנטל להוכחת תשלום פדיון חופשה מוטל על המעסיק (ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י (פורסם בנבו, 1.11.11). עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי הם אינם מציינים את צבירת או ניצול ימי החופשה של התובע. כמו כן הודה מר רביב בחקירתו הנגדית כי הנתבעת לא ניהלה פנקס חופשה (ר' עמ' 24 שורות 5-7 לפרוטוקול).

ערים אנו לטענות הנתבעת באשר לניצול ימי החופשה כמובא לעיל, אולם מנגד טען התובע כי מעטים היו הימים בהם הדשא היה בטיפולים ולא הגיע לעבודה כמו כן טען התובע כי היה מגיע לאימונים אף בפגרות ובתקופת מבחנים לשחקים (ר' עמ' 10 שורות 8-21 לפרוטוקול). לאור האמור ומשלא ניהלה הנתבעת פנקס חופשה, לא הרימה היא את הנטל להוכיח את טענתה כי התובע ניצל את מלוא ימי החופשה המגיעים לו.

לאור האמור ובהתאם לתקופת ההתיישנות הקבועה בחוק חופשה שנתית, זכאי התובע לפדיון ימי חופשה בגין שלוש שנות עבודתו האחרונות.

ערים אנו לטענות התובע כי היה עובד שישה ימים בשבוע, אולם משתלושי שכרו מציינים כי עבד 20 ימים בכל חודש, דהיינו חמישה ימים בשבוע, ולא טען הוא – לא בזמן אמת ולא בדיעבד – כי הרישום בתלושי השכר שגוי הוא, אין לנו אלא להסתמך עליו. לפיכך זכאי היה התובע ל-10 ימי חופשה בשנה.

לאור האמור על הנתבעת לשלם לתובע סך של 11,528 ₪, זאת לפי החישוב הבא:

בשנת 2012 לסך של 4,843 ₪ (9687/20 ₪*10).

בשנת 2013 לסך של 4,593 ₪ (9186 ₪/20*10).

בשנת 2014 לסך של 2,092 ₪ (4185/20 *10).

האם יש ליתן תוקף לכתב הוויתור עליו חתם התובע?

אין חולק כי ביום 1.8.14 חתם התובע על אישור גמר חשבון (ר' נ/1 לתצהיר מר רביב), באישור גמר החשבון נקבע כך:

"1. הצדדים מאשרים בזאת כי ערכו חשבון סופי לעניין העבודה ומלוא הזכויות הסוציאליות לרבות כל התשלומים על פי חוק והין היתר קופ"ג ופנסיה, בקבוצה עד תום עונת המשחקים 2013/14.

2. הצדדים מאשרים כי בחתימה על מסמך זה, מסירים מלוא טענותיהם ההדדיות בכל הקשור ונובע מהשירותים ההדדיים והעבודה במסגרת הקבוצה, לרבות שכר מלא וכל הזכויות הסוציאליות הכרוכות בהם.

3. העובד מצהיר כי אין לו ולא יהיו לו טענות או דרישות עתידיות מהקבוצה".

הלכה פסוקה היא כי לא בנקל יינתן תוקף לכתב ויתור, זאת בשים לב לטבען הקוגנטי של זכויות דיני העבודה וכן לפערי הכוחות המובנים שבין עובד למעסיקו. המגמה הכללית במשפט העבודה הינה לצמצם את המקרים שבהם יינתן תוקף לכתב ויתור. באותו פסק דין חזר בית הדין על ההלכה כי אין נפקות לכתבי ויתור כאשר העובדים אשר חתמו עליהם לא קיבלו חשבון מפורט בדבר הסכומים המגיעים להם עם סילוק תביעותיהם (ר' דב"ע לח/59/3 עזריאל סילשי - ארכיטקט אהרון דורון, פד"ע י' 32; דב"ע 2-10/98, אלדד קנטי נ' דיגיטל אקוויפמנט (ז'ק) בע"מ (לא פורסם)).

בענייננו, לא נטען וממילא לא הוכח כי נמסר לתובע עובר לחתימתו על אישור גמר החשבון חשבון ברור של הסכומים המגיעים לו עם סילוק תביעתו כאמור, יתרה מכך המסמך אף אינו מציין את הסכום אותו יקבל התובע עם חתימתו על האישור, מכאן שלא ברור האם מדובר בכספי פיצויים בלבד, תשלום שכר עבודה וכיוצא בזאת. ולכן אינו יכול להיות רלוונטי בכל הנוגע לזכויות סוציאליות או ויתור על זכויות סוציאליות של התובע. כמו כן לא שוכנענו כי אכן היה מודע בדיוק על אלו זכויות ויתר. שכן התובע חזר וטען לפנינו כי החתימה על המסמך היתה התנאי של הנתבעת לשחרור הכספים הצבורים לזכותו בקופת הגמל ברכיב הפיצויים וכן עבור תשלום שכר עבודה אחרון, טענתו זו לא נסתרה.

אשר על כן אנו קובעים כי אין לראות במסמך האמור כתב ויתור מחייב ואין בחתימת התובע משום ויתור על זכויותיו.

סוף דבר

הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן:

• השלמת פיצויי פיטורים בסך14,396 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.5.14 ועד יום התשלום בפועל.

• חלף הודעה מוקדמת בסך 4,185 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.5.14 ועד יום התשלום בפועל.

• פדיון חופשה בסך 11,524 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.5.14 ועד יום התשלום בפועל.

הנתבעת תישא בהוצאות משפט בסך של 8,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין שאם לא, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ט"ז אייר תשע"ח, (01 מאי 2018),  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.