נ' נ'  קיי - ג'ים בע"מ ואח'

1.לפנינו תביעת התובעת, לתשלום זכויות שונות הנובעות לטענתה מתקופה עבודתה וסיומה.

כמו כן, הגישה התובעת תביעה בעילת לשון הרע, כנגד הנתבעת 1 בכלל וכנגד הנתבעים 2 ו-3 בפרט, תוך שטענה כי היתה נתונה להתעמרות בלתי פוסקת מצד הנתבעים 2 ו-3. הנתבע 2 נהג לקרוא לתובעת בשמות גנאי אל מול כל הנוכחים במועדון הכושר, ומלל בוטה ופוגעני נשלח במסרונים על יד הנתבעת 3, ומהם עולה כי האחרונה מאיימת על התובעת.

הנתבעים הגישו תביעה שכנגד, בה עתרו לחייב את התובעת בהחזר תשלומי שכר ששולמו ביתר, תשלום בגין אי מתן הודעה מוקדמת ותשלום בגין נזקים כספיים.

2.עיקרי המחלוקת בין הצדדים נוגעים לעניינים הבאים:

האחד, מהו שכרה הקובע של התובעת.

השני, מהן נסיבות סיום העסקתה של התובעת – האם התובעת פוטרה או שמא התפטרה, האם מדובר בנסיבות המזכות את התובעת בפיצויי פיטורים. ככל שכן, באיזה שיעור?

השלישי, האם זכאית התובעת להפרשי שכר עבודה לחודש מרץ 2016, ואם כן, באיזה שיעור?

הרביעי, האם זכאית התובעת לתשלום בגין גמול שעות נוספות. ככל שכן, באיזה שיעור?

החמישי, האם זכאית התובעת להפרשי פדיון חופשה והפרשים לתגמולי פנסיה. ככל שכן, באיזה שיעור?

השישי, האם זכאית התובעת לתשלום הפרשי שכר. ככל שכן, באיזה שיעור?

השביעי, האם זכאית התובעת לפיצוי בגין לשון הרע. ככל שכן, באיזה שיעור?

השמיני, התביעה שכנגד על כל מרכיביה.

רקע עובדתי

3.הנתבעת 1, קיי. ג'ים בע"מ (להלן: "החברה"), הינה חברה המפעילה חדר כושר בעיר אשדוד (להלן: "המועדון").

4.התובעת החלה עבודתה אצל הנתבעת ביום 10.2.2011 וסיימה עבודתה בנתבעת בסוף חודש מרץ 2016.

5.הנתבע 2, מר קלוד נחמיאס (להלן: "הנתבע"), היה בתקופה הרלוונטית להעסקת התובעת מבעלי המניות בחברה.

6.הנתבעת 3, גב' שוש נחמיאס (להלן: "הנתבעת"), היתה בתקופה הרלוונטית להעסקת התובעת מבעלי המניות בחברה.

7.בתקופה הרלוונטית להעסקת התובעת, שימש מר איציק אמזלג כמנכ"ל המועדון והיה מנהלה הישיר של התובעת.

8.ביום 1.2.2011 נחתם הסכם עבודה אישי בין התובעת לחברה, ובו נרשם כי התובעת תשמש בתפקיד של מנהל מכירות.

9.בסעיף 7 להסכם העבודה נקבע כי שכרה של התובעת עד למועד פתיחת המועדון יהיה מורכב מתוספת שכר של 4,500 ₪ נטו, ומעמלות לפי המדרג כדלהלן: בחודשים פברואר ומרץ 2011 בלבד, ישולם סך 50 ₪ בגין מכירת כל מנוי; תשלום של 30 ₪ בגין מכירת מנויים בין 1-100; תשלום של 40 ₪ בגין מכירת מנויים בין 101-200 (כולל חודש אפריל); תשלום של 50 ₪ בגין מכירת מנויים של 200 מנויים ואילך.

10.באשר לשכר העבודה והעמלות להן זכאית התובעת מיום פתיחת המועדון, נותר הסעיף העוסק בשכר הבסיס ריק (סעיף 7.4 להסכם העבודה). בסעיף 7.4.1 נרשם כי התובעת תתוגמל בעמלות כפי שייקבע על ידי החברה ובהסכמת התובעת ויצורף כנספח א' להסכם, ואולם לא צורף נספח כאמור להסכם.

11.ביום 1.8.2013 נחתם הסכם עבודה אישי נוסף (להלן: "הסכם 2013") בין החברה לבין התובעת. בסעיף 4 להסכם נקבע כי התובעת תועסק כמנהלת מכירות. בסעיף 7 להסכם נקבע כי שכר הבסיס של התובעת יעמוד על סך של 6,000 ₪ ברוטו. כמו כן, תתוגמל התובעת בעמלות בגין מכירת מינויים, כדלהלן: 35 ₪ בגין מכירה של עד 110 מינויים; 36 ₪ בגין מכירה של מ-111 ועד 140 מינויים; 37 ₪ בגין מכירה של מ-141 ועד 160 מינויים; 40 ₪ בגין מכירה של מ-161 ועד 200 מינויים, ו-42 ₪ מעל ל-201 מינויים.

12.בסעיף 7.3 להסכם נקבע כי במקרה בו ביטל או הופסק מנוי בגינו שולמה לתובעת עמלה, רשאית החברה לנכות/לקזז מהעובד השבה מתוך משכורתו. סכום שיחסו למלוא עמלת המכירה ששולמה לתובעת בגין אותו מנוי מופסק/מבוטל, הינו כיחס תקופת המנוי שנוצלה בטרם הופסק/בוטל המנוי, מתוך כלל תקופת המנוי בגינה שולמה עמלת המכירה מלכתחילה.

13.במהלך חודש מרץ 2016, שהתה התובעת בחופשת מחלה מיום 20.3.2016 ועד ליום 31.3.2016 (כעולה מאישור ד"ר בולוטין מיום 22.3.2016, נספח 4 לכתב התביעה).

14.ביום 24.3.2016 הוציאה החברה לתובעת מכתב הנושא כותרת "העדרות מעבודה ללא אישור" ולפיו, מאז יום 9.3.2016 התובעת אינה מתייצבת לעבודה וללא כל אישור. כל פניות החברה אליה, לרבות בווטסאפ או בכלל, נענות בהתעלמות או בהתחמקות. העדרות מעבודה ללא אישור הינה הפרת הסכם עבודה והפרה משמעתית וגורמת לנזקים רבים. התובעת נדרשה במכתב להתייצב לעבודה לאלתר, שאם לא כן ולא תעביר כל אישור רלוונטי בקשר להעדרות, תראה בכך החברה התפטרות מהעבודה על כל הנובע מכך (נספח 4 לכתב התביעה).

15.בתקופת העדרותה בחודש מרץ 2016, שלחה הנתבעת – גב' שוש נחמיאס מסרונים לתובעת (נספח 3 לכתב התביעה).

16.ביום 29.3.2016 הוציאה החברה לתובעת מכתב הזמנה לשיחת שימוע שיתקיים באותו היום (29.3.2016) בשעה 18:00 במשרד החברה, בשל הפסקת הפעילות העסקית של המועדון (נספח ה' לתצהירי החברה).

17.ביום 30.3.2016 הוציאה החברה מכתב לתובעת הנושא כותרת "אי הגעה לשימוע", בו נכתב כי היות והתובעת בחרה שלא להופיע מבלי להודיע על כך וזאת לאחר שאישרה קבלת הזימון לשימוע, יש לראות בהתנהלות זו של התובעת כויתור על זכות השימוע (נספח ו' לתצהירי החברה).

18.ביום 30.3.2016 הוציאה החברה לתובעת "הודעה על הפסקת עבודה". בהתאם להודעה, הפסקת עבודתה של התובעת בחברה תהיה החל מיום 30.4.2016, עקב סגירת העסק (נספח ז' לתצהיר החברה).

19.בסמוך לאחר הוצאת מכתב ההזמנה לשימוע, שלחה התובעת מכתב לחברה, באמצעות בא כוחה ובו הודיעה על התפטרותה. במכתב הנ"ל טענה התובעת כי היא נמצאת בחופשת מחלה עד ליום 31.3.2016, ולפיכך ההזמנה לשימוע אינה עומדת במסגרת הוראות ודרישות החוק.

התובעת הוסיפה כי במסגרת עבודתה במועדון, תפקדה בפועל כסמנכ"ל המועדון.

עוד טענה התובעת כי במהלך החודשים האחרונים לעבודתה במועדון, היתה נתונה להתעמרות בלתי פוסקת מצד הבעלים במועדון, בין השאר נהגו לקרוא לתובעת בשמות גנאי אל מול כלל באי המועדון, לרבות מקרה חמור אשר בו קרה הנתבע – מר נחמיאס לתובעת ואמר לה "תרימי את התחת שלך מהכיסא ותסתובבי במועדון או שאני אגלגל אותך מהמדרגות". כאשר אמירה פוגענית זו נאמרה בנוכחות עובדי המועדון ובנוכחות המנויים. משפטים דומים נאמרו לתובעת על בסיס כמעט יומי, ואם לא די בכך מלל בנוסח זה נשלח במסרונים גם כן.

התובעת ציינה כי היא סבורה שההתעמרות בה, קשורה לגילוי שלה בדבר טובות הנאה שקיבלו עובדים בעיריית אשדוד וחב' יובלים, אשר נכנסו חינם למועדון (ללא תשלום), והיא התריעה על כך ואף יש בידה ראיות לכך.

עוד מציינת התובעת במכתבה כי נאסר עליה לצאת להפסקות צהריים (בניגוד להוראות החוק), כי הנתבעת – הגב' נחמיאס החלה לשלוח לה מסרונים בהם היא מאיימת על התובעת, נציגים מטעמה של גב' נחמיאס הגיעו למשרדה של התובעת וחיטטו בין דבריה האישיים ואף זרקו לפח חפצים ופריטים בעלי ערך סנטימנטלי.

התובעת טענה כי יש בהתעמרות זו משום הוצאת דיבה ועבירה על חוק איסור לשון הרע. בנסיבות אלה, רואה עצמה התובעת כמתפטרת בדין מפוטרת. התובעת ביקשה במכתב זה לקבל פיצוי בגין הוצאת דיבה, תשלום עבור שעות נוספות, פיצויי פיטורים, הפרשים בגין תגמולי פנסיה, הפרשי תשלום בעד פדיון חופשה והפרשי שכר (נספח ח' לתצהיר החברה).

20.החברה צירפה שתי דוגמאות למכתבי ביטול של הודעה על פיטורין (שמות העובדים הושחרו) (נספחים ט' ו-י' לתצהירי החברה).

21.ביום 10.4.2016 שלח ב"כ החברה מכתב לב"כ התובעת, בן נטען כי בזמן היעדרותה של התובעת מפאת מחלה, ניתקה כל קשר עם נציגי החברה. בזמן היעדרותה החברה נזקקה בדחיפות לחומר המצוי במועדון ולתובעת היתה הגישה לחומר, מתוקף תפקידה. התברר לחברה, כי התובעת לקחה מהמועדון קלסרים רבים, הקשורים למועדון, לרבות רשימת לקוחות ורשימת ספקים וחומר עסקי בעל ערך כלכלי רב. חומר זה נחוץ הן להנהלת החשבונות והן לתפעול העסקי של המועדון. התובעת התבקשה להשיב באופן מיידי את כל החומר שלקחה ממשרדי המועדון, וככל שלא תשיבו תוך 3 ימים מקבלת המכתב, תשקול החברה להגיש נגד התובעת תלונה במשטרה על חשד לעבירה של גניבה ממעסיק ותשקול הגשת תביעה כנגד התובעת בגין גניבת סוד מסחרי.

לעניין טענת התובעת להתעמרות, הכחישה החברה טענה זו, וטענה כי מדובר בעזות מצח מצד התובעת ומדובר בהכפשה בכל הנוגע לטענות שהופנו כנגד מר נחמיאס והחברה תשקול הגשת תביעת דיבה כנגד התובעת.

בהתייחס לנושא ההפסקות, נטען כי התובעת נהגה לצאת להפסקות ממושכות, בהן התאמנה במועדון משך זמן ממושך, כמו כן יצאה מהמועדון לסידורים אישיים וקניות, להפסקות צהריים ממושכות במסעדות מחוץ למועדון וזאת מבלי להעביר כרטיס נוכחות ביציאה, ורק בבדיקה מאוחרת התגלה הדבר.

באשר להתפטרות התובעת, טענה החברה כי היה על התובעת לשלוח לחברה מכתב התראה, כי היא דורשת ממנה לתקן את המחדלים, אך התובעת עשתה דין לעצמה, ועזבה על דעת עצמה עבודתה, וכעת יוצרת יש מאין סיבות להתפטרותה "בדין מפוטר". החברה הכחישה את זכאותה של התובעת לכל הרכיבים שביקשה במכתבה. החברה ציינה כי לא פיטרה את התובעת, החברה זקוקה לעובדים ובטח לעובדים כמו התובעת שהינה בעלת ניסיון בניהול המועדון, ובנסיבות אלה נדרשה התובעת לשוב לעבודה. ככל שהתובעת לא תשוב לעבודה תוך 3 ימים, ייראה הדבר כהתפטרות התובעת, המזכה את החברה בהודעה מוקדמת.

מהלך הדיון

22.ביום 13.10.2016 ניתנה החלטה על ידי כב' הנשיאה (בדימוס) השופטת אורלי סלע, בבקשת הנתבעים 2 ו-3 (קלוד נחמיאס ושוש נחמיאס) לסילוק התביעה על הסף מחמת היעדר יריבות. בהחלטה נקבע כי יש לקבל את הבקשה באופן חלקי, כך שהתביעה נגד הנתבעים 2 ו-3 תימחק, למעט רכיב התביעה האישי שהוגש כנגדם, שעניינו הוצאת דיבה.

23.ביום 27.10.2016 ניתנה החלטה על ידי הרשמת (כתוארה דאז) רחל גרוס, במסגרת בקשה שהגישה התובעת (הנתבעת שכנגד) לחייב את התובעת שכנגד – החברה, בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאות הנתבעת שכנגד. במסגרת ההחלטה צויין כי התובעת שכנגד – החברה, לא התייחסה בתגובתה לסיכויי התביעה שכנגד ומעיון בכתב התביעה שכנגד אף לא ברור כיצד הוערכו הנזקים הנטענים על ידי התובעת שכנגד. משלא הוכח כי סיכויי התביעה שכנגד "גבוהים במיוחד", הורתה הרשמת על חיוב התובעת שכנגד בהפקדת ערובה בסך 5,000 ₪ להבטחת הוצאות הנתבעת שכנגד.

24.ביום 8.1.2017 התקיים דיון קדם משפט בפני כב' השופט אילן סופר, במסגרת הדיון, לנוכח העובדה שהתובעת הודיעה שהיא מתפטרת, ולאור הערת בית הדין, הסכים ב"כ התובעת למחוק את רכיב התביעה העוסק בפיצוי בגין העדר שימוע, עך סל 50,000 ₪. במסגרת הדיון, ביקש ב"כ הנתבעים לקבל תלושי שכר של התובעת ממקום העבודה החדש, לרבות רשימת מנויים שהתובעת קיבלה, נוכח הטענה כי התובעת התחילה לעבוד במועדון כושר מתחרה. נוכח הצהרת התובעת כי היא לא עובדת במועדון כושר, וכי לא לקחה את רשימת המנויים, קבע בית הדין כי אין מקום לבקשת הנתבעים. התיק נקבע להוכחות ונקבעו מועדים להגשת תצהירי הצדדים.

25.בישיבת ההוכחות מיום 24.12.2018 נשמעו עדויות התובעת ועדות מר איציק אמזלג – מנכ"ל המועדון.

בישיבת ההוכחות מיום 22.5.2019 נשמעה עדות גב' אלונה סרחמן – מטעם התובעת.

נשמעו עדויות הנתבעים: עו"ד יואב רייכטלר – יועץ משפטי של החברה, עדות מר נחמיאס, עדות גב' נחמיאס ועדות מר אמנון מקטובי ששימש כקב"ט בחברת קלוד נחמיאס. תצהירו של מר גוטמן, עד מטעם הנתבעים, הוצא מתיק בית הדין, משלא התייצב לדיון.

26.הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, בהתאם להחלטת בית הדין מיום 22.5.2019.

מהו שכרה הקובע של התובעת?

27.לטענת התובעת, יש לכלול את התוספת שקיבלה בגין "מנויים" כחלק משכרה הקובע. לטענתה, תפקידה לא הסתכם בתפקיד מנהלת מכירות בלבד, אלא טמן בחובו תפקידים רבים ונוספים, אשר בשל מילוי אותם תפקידים היא קיבלה את התוספות, ולא כפי שנטען על ידי הנתבעת כי רק בשל גיוס מנויים שולמו התוספות. עוד טענה כי התוספת בגין המנויים היתה קבועה. כמו כן, תשלום התוספת לא חייב את התובעת להיות נוכחת בעבודה ו/או לעשות פעולות שיווק בלבד.

28.מנגד, טענה החברה, כי בהתאם להסכמי העבודה של התובעת, תפקידה היה מנהלת מכירות, והיתה זכאית מעבר לשכר הבסיס לתשלום מותנה, בהתאם למכירת מנויים חדשים, תשלום זה השתנה בהתאם למספר המנויים החדשים שנמכרו באותו חודש נתון, והוא היה נפרד משכר הבסיס.

29.המבחן המעשי לסיווגה של תוספת הוא מבחן "התנאי או הגורם". לפי מבחן זה, תשלום המותנה בתנאי או בגורם מוחשי יסווג כתוספת.

ראה: ע"ע 300312/97 נחמני – עיריית באר שבע, פד"ע לו', 251.

בג"ץ 5580/94 מירוז – בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד כב(1), 252.

ע"ע 300124/98 משה אהרונוביץ – ערוגות מושב עובדים להתיישבות בע"מ, מיום 10.6.02.

30.בחינת תלושי השכר של התובעת מלמדת שמ-12/2011 ועד יולי 2013 התשלום בגין מינויים נרשם בשורה אחת (ללא הפרדה בין מס' המנויים). החל מחתימת הסכם 2013 (1.8.2013), ניתן לראות כי התשלום בגין מנויים עד 110 ומ-111 עד 140 היה קבוע ולא משתנה (3,300 ₪ קבוע בתלושי שכר 8/2013 – 1/2014, ו-3,850 ₪ קבוע בתלושי שכר 2/2014 – 2/2016. לגבי מינויים מ-111 עד 140, 1,080 ₪ קבוע בתלושי שכר 2/2014 עד 2/2016).

31.בנסיבות אלה, מתחזקת מסקנתנו כי לא מדובר בתוספת אלא בשכר לכל דבר, ועל כן, יש לכלול את התשלום בגין מנויים עד 110 בסך 3,850 ₪ והתשלום בגין מנויים מ-111 עד 140 בסך 1,080 ₪, כשכר הקובע לצורך חישוב זכויות התובעת. על כן, שכרה הקובע של התובעת לצורך חישוב זכויותיה עומד על סך 10,930 ₪ (6,000 ₪ + 3,850 ₪ + 1,080 ₪).

נסיבות סיום עבודתה של התובעת

32.לטענת התובעת, שלחה לנתבעת הודעה המפרטת את השתלשלות האירועים בעודה מתייחסת לעובדת זימונה לשימוע ביום 28.3.2016. אין עוררין כי המכתב יצא לאחר הזימון לשימוע כך שהתאריך הרשום (20.3.2016), הינו שגוי ונרשם בטעות.

באותו מכתב מציינת התובעת כי היתה נתונה להתעמרות בלתי פוסקת ומטעם זה הנה רואה עצמה כמתפטרת בדין מפוטרת. התובעת זכאית לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11 (א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963 (סעיפים 64-69 לסיכומי התובעת).

33.החברה טענה כי התובעת היא זו שהחליטה מיוזמתה להפסיק להתייצב לעבודה ואף שלחה מכתב מטעם בא כוחה, בו היא מודיעה במפורש, על התפטרותה מעבודתה בנתבעת. התובעת השמיטה את מכתבה זה מכתב התביעה. הודאתה של התובעת בדבר התפטרותה, והראיות שהוצגו במהלך המשפט, לא מותיר כל ספק, כי התובעת היא זו שנטשה עבודתה מבלי למסור לחברה הודעה מוקדמת.

34.אין חולק על כך כי התובעת התפטרה, כעולה ממכתב בא כוחה שנשלח לחברה.

35.בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, נקבע כדלקמן:

"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד, שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים". 

36.טענות התובעת נוגעות לחלקו השני של סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, העוסק ב"נסיבות אחרות שביחסי עבודה".

37.במסגרת כתב התביעה (סעיף 6 לכתב התביעה) ובמסגרת מכתבה לנתבעת (נספח ח' לתצהירי הנתבעת), טענה התובעת כי במהלך החודשים האחרונים לעבודתה בחברה היתה נתונה להתעמרות בלתי פוסקת מצד בעלי המועדון, מר קלוד נחמיאס וגב' שוש נחמיאס, בין השאר נהגו לקרוא לתובעת בשמות גנאי אף מול כלל הנוכחים במועדון, לרבות מקרה חמור בו קרא מר נחמיאס לתובעת ואמר "תרימי את התחת שלך מהכיסא ותסתובבי במועדון או שאני אגלגל אותך מהמדרגות". אמירה פוגענית זו ואמירות דומות לה נאמרו כדבר שבשגרה על בסיס כמעט יומי. אם לא די בכך, שלחה גב' נחמיאס מסרונים בנוסח דומה לתובעת, בהם אף איימה על התובעת (נספח 3 לכתב התביעה).

38.אנו ערים להשתלשלות העניינים הנוספת של הזמנת התובעת לשימוע, פיטוריה ולאחר מכן הודעה על ביטול הפיטורים ופניית ב"כ החברה לב"כ התובעת בה נתבקשה התובעת לחזור לעבודה.

39.ברם, התובעת טוענת כי בנסיבות התפטרותה שתוארו על ידה במכתבה לחברה, אין לדרוש ממנה להמשיך לעבוד.

40.גרסת התובעת בדבר ההשפלה וההתעמרות שעברה על ידי מר קלוד נחמיאס, קיבלה תימוכין בעדותו של מנכ"ל המועדון. וכך עלו הדברים במסגרת חקירתו של מר אמזלג:

"ש.היא התפטרה ואומרת את זה במכתב מטעמה... מה יש לך לומר?

ת.היא אכן קיבלה התמוטטות שנבעה מהפחד שלה להיות מול קלוד לבד עם ההתעמרות שלו. היא אמרה לי שהיא פוחדת מההתעמרות שלו..." (פרוטוקול מיום 24.12.2018, עמ' 14, ש' 1-5).

41.בנוסף למנכ"ל המועדון, העידה בפנינו הגב' אלונה סרחמן. במסגרת תצהיר עדותה טענה גב' סרחמן אודות הדיבור המעליב והפוגעני של מר נחמיאס, כאשר חלק מהמשפטים שמעה אותו אומר בנוכחותה, כאשר הכל מלווה בצעקות איומות. בנוסף, תיארה את התנהגותו המשפילה של מר נחמיאס והביאה דוגמאות כגון, שהיה נכנס למועדון עם תפוח אכול ונהג לזרוק אותו על העובדות במקום, נהג להשליך את בקבוק המים שלו לעבר הפקידות תוך הנחה שהן יבינו שהוא דורש למלא עבורו את בקבוק המים, בעודו נמצא בספא נהג לצאת מהחדר לתוך מתחם הספא ודרש מהבנות להביא לו מגבת גוף או מגבת אימון, כל זאת בעודו ערום למחצה, התנהגות זו היתה עניין שבשגרה.

גרסתה של גב' סרחמן לא נסתרה במהלך חקירתה, והיא העידה כך:

"ש.מה הרלוונטיות של כל התצהיר שלך לתביעה?

ת.... אני מתארת אווירה במועדון ברגע שנכנסו הזוג נחמיאס, כל המועדון היה על הרגליים ולחוץ או יזרקו עליו משהו, אם יצעקו עליו.

ש.עלייך זרקו משהו?

ת.עליי לא זרקו. הייתי עדה לכל המצבים האלה" (עמ' 33 לפרוטוקול מיום 22.5.2019, ש' 26-30).

42.גם גרסתה של התובעת בנוגע להתנהגותו המשפילה של מר נחמיאס, לא נסתרה בעת חקירתה:

"... המשפט הכי פוגעני שהייתי שומעת אותו הרבה, שאני צריכה להרים את התחת שלי ולהסתובב, והוא לא היה אומר לי בארבע עיניים אלא בפרהסיה והיו שומעים גם עובדי המועדון. הכי פוגע מינויים של המועדון... אם קלוד צועק, אז כל המועדון שומע. לבקש מבנות כשאני שומעת מהפקידות שלי שהוא קורא לי בלונדה או סוג של מטומטמת" (פרוטוקול מיום 24.12.2018, עמ' 19, ש' 14-18).

43.גם המסרונים ששלחה גב' נחמיאס לתובעת, בעת שהאחרונה שהתה בחופשת מחלה (נספח 3 לכתב התביעה), מלמדים על לשון בוטה שנקטה הגב' נחמיאס כלפי התובעת, כגון: "מנהלים ברמה נמוכה ועלובה", "אני אדאג שכל אחד ישלם את הנזק שלו", "אם המצב הנפשי שלך קשה? אז צריך לקחת טיפול", "מנוחה בבית? מזה שפעת?", "התרגלתם להפקרות", "עגלות כמו שנאמר בעברית".

44.הנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים במקרה זה, הן נסיבות אשר במסגרת יחסי עבודה אין לדרוש מהעובדת להמשיך לעבוד.

וכך קבעה הפסיקה:

"ככלל, ניתן לאמר שנסיבות המצדיקות התפטרות המזכרה בפיצויי פיטורים הן שינויים במקום העבודה, בסדרי העבודה, בתנאי העבודה, בין כלליים ובין כאלה החלים ומשפיעים על עובד בודד, אי קיום הוראות חוקי המגן, צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים, פגיעה אישית בעובד על רקע דעותיו או מוצאו, וכיוצאים באלה עניינים מהותיים המהווים צידוק לעובד לקום ולעזוב את מקום עבודתו, ביוזמתו, תוך קבלת פיצויי פיטורים" (ע"א 1271/00 אמ"י מתום – חיים אברהם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 10.2.04, דב"ע לו/2-123 מדינת ישראל נ' שלום לבבי, [פורסם בנבו], פד"ע ח', 261)).

45.נדגיש, בעוד שלעניין "הרעת תנאי העבודה" הדגש הוא על הוכחה לתשתית אובייקטיבית, המלמדת על הרעה מוחשית של תנאי העבודה, הרי בנוגע ל"נסיבות אחרות שביחסי עבודה", ראוי ליתן משקל רב יותר לתחושתם הסובייקטיבית של הצדדים ליחסי העבודה – ועד כמה מרקם היחסים ביניהם מאפשר המשך שיתוף פעולה ויחסי נאמנות, כנדרש מעובד וממעסיקו, וכן הבהרה מיהו זה שהביא את המצב כפי שהוא (ראה ספרו של ד"ר יצחק לבוצקי, "סיום יחסי עבודה", מהדורת 2007, הוצאת לאור, פרק 9, עמ' 16-17).

46.על רקע זה, ניתן להסביר את הלכת בית הדין הארצי לעבודה, שלפיה ה"נסיבות האחרות" שבהן מדובר בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, אינן נסיבות "אישיות" – אלא נסיבות הקשורות בצורה ממשית ל"יחסי העבודה" (דב"ע (ארצי) נא/3-106 מימון דוד – חברת דיאמימון בע"מ; דב"ע (ארצי) לד/3-4 רוברט יקואל – אליהו פלד, [פורסם בנבו] פד"ע ה').

47.אנו סבורים כי הנסיבות בהן התפטרה התובעת, בשל התנהגותו המשפילה של המעסיק, אשר הוכחה בפנינו, יש לראותן כנסיבות בהן אין לדרוש מהתובעת להמשיך בעבודתה, המזכות אותה בפיצויי פיטורים.

48.נוכח קביעתנו לעניין השכר הקובע של התובעת, זכאית התובעת לפיצויי פיטורים בסך של 56,472 ₪ (62/12 * 10,930 ₪).

49.בהתאם לאמור בסעיף 133 לכתב ההגנה, החברה הפרישה לחברת הביטוח הראל 13,342 ₪ לקופת הפיצויים. אנו מורים על שחרור הכספים של התובעת מקופת הפיצויים, ועל החברה להשלים לתובעת את היתרה, כך שהתובעת תקבל את מלוא הסכום שפסקנו בגין פיצויי פיטורים – 56,472 ₪.

תביעת לשון הרע

50.התובעת טענה כי בשל ההתעמרות מצד הנתבעים 2 ו-3 כפי שתוארה בפרק הקודם, זכאית היא לפיצוי בסך 100,000 ₪ בגין הוצאת דיבה.

51.הנתבעת טענה כי התובעת לא פירטה שמות של עובדי החברה או מנויי המועדון שנחשפו לאירועים שתיארה. עוד נטען, כי התובעת לא פירטה בגין אלו מאפייני התעמרות יש משום הוצאת דיבה ועבירה על הוראות חוק איסור לשון הרע. לא היתה כל הפרה של הוראות חוק איסור לשון הרע על ידי מי מהנתבעים. גם המסרונים שצורפו על ידי התובעת, אין בהם פרסום של לשון הרע.

52.בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע"), נקבעה ההגדרה הבאה:

"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול – 

(1)להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצידם;

(2)לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3)לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;

..."

בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, הוגדר מהו "פרסום":

"(א)פרסום, לעניין לשון הרע – בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.

(ב)רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:

(1)אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע.

(2)אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".

53.בעניין אסולין קבע בית הדין הארצי בנוגע לתביעה לפי חוק איסור לשון הרע, כך:

"אין בידינו לקבל את טענת העובד כי כדי להקים את יסודות העוולה נדרש התובע לפרט רק את האמירות שנאמרו בפועל, והוא אינו נדרש לפרט את נסיבות הפרסום ועובדות נוספות – מועד הפרסום, מקום בו בוצע, המסגרת בה נאמרו האמירות, זהות המפרסם וכו'. כאמור, על התובע להוכיח לא רק את מרכיב 'לשון הרע' אלא גם את מרכיב ה'פרסום' ואת 'העובדות שמהן נגזרת אחריותו של כל אחד מהנתבעים'. אכן, המרכיב העיקרי והחשוב ביותר הוא מרכיב 'לשון הרע', ובנוגע אליו נקבע, כאמור, כי יש לפרט במפורש בכתב התביעה את המילים שנכתבו או שנאמרו. אולם, אין בכך כדי לפטור את התובע מליתן פירוט גם על שני המרכיבים האחרים. הדברים אמורים במיוחד לגבי מרכיב ה'פרסום' כן 'יסוד הכרחי בעוולה ובעבירה של לשון הרע הוא שלשון הרע פורסמה, ... לשון הרע חייבת לשאת ביטוי חיצוני היוצא מהנתבע או מהנאשם' (שנהר, ע' 85) (ההדגשות במקור – י.כ).

(ע"ע (ארצי) 7192-02-13 די.אס.גרופ בע"מ – אסולין, [פורסם בנבו], 16.9.13).

כלומר, על מנת לבסס עילת תביעה לפי חוק לשון הרע, על התובעת לפרט את האמירות שנאמרו בפועל, את נסיבות הפרסום, מקום הפרסום, למי נאמרו האמירות ובאיזה מועד ואין די בטענות סתמיות ולקוניות.

54.לאחר ששקלנו את טענות התובעת, מצאנו כי דין התביעה לפיצוי בגין הפרת חוק איסור לשון הרע, להידחות.

ראשית, בכתב התביעה תיארה התובעת באופן כוללני את עילת התביעה ולא הבהירה מה האמירות המהוות לשון הרע, ובפני מי נעשה ה"פרסום". הטענות נטענו באופן כוללני, כגון "מנויי המועדון", "עובדי המועדון", ואין די בכך.

שנית, התובעת לא פירטה את היסודות העובדתיים המבססים את עוולת לשון הרע. בנוגע למסרונים כלל אין המדובר ב"פרסום" כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע מהטעם שנשלחו רק לתובעת.

55.בנסיבות העניין, משהתובעת לא פירטה ולא הוכיחה את היסודות העובדתיים המבססים את עוולת לשון הרע, דין התביעה לפיצוי בגין לשון הרע, להידחות.

התביעה לגמול שעות נוספות

56.התובעת טענה בתביעתה כי במרבית החודשים עבדה בממוצע כ-220 שעות עבודה לחודש. לפיכך, זכאית לתשלום בגין 35 שעות נוספות בכל חודש, בסך 87,482 ₪.

במסגרת סיכומיה, טענה התובעת, כי בהתאם לנספח ט"ז לתצהיר הנתבעת, ניתן לראות כי עבדה 66 שעות נוספות בשנת 2011, 204 שעות נוספות בשנת 2012, 123 שעות נוספות בשנת 2013, 83 שעות נוספות בשנת 2014, 116 שעות נוספות בשנת 2015 ו-18 שעות נוספות בשנת 2016. במסגרת סעיף 34 לסיכומיה, הפחיתה את סכום התביעה בגין רכיב זה לסך של 11,571 ₪.

57.החברה טענה כי מאחר ולא הוגשו תחשיבים מטעם התובעת לרכיב זה ומאחר ולא הוגשה כל דרישת תשלום במסגרת תצהיר התובעת, למעט אמירה כללית בדבר זכאותה לשעות נוספות, הרי שהתובעת זנחה את דרישתה לתשלום שעות נוספות.

למען הזהירות בלבד, על פי תחשיב שערכה הנתבעת וצורף לתיק, זכאותה של התובעת לרכיב השעות הנוספות מסתכם לכל היותר בסך של 2,294 ₪, וזאת בכפוף לטענת הקיזוז.

58.בסעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר, נקבע כי במצב בו הצדדים חלוקים בדבר שעות העבודה בעדן נתבע השכר, לרבות עבודה בשעות נוספות, והמעסיק לא הציג רישומי נוכחות מפנקס שעות עבודה – נטל ההוכחה מוטל על שכמו של המעסיק להוכיח שהעובד לא עבד בשעות העבודה השנויות במחלוקת. להלן לשון הסעיף:

"26ב.(א)בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה – 

"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951;

"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג – 1953";

59.בנסיבות דנן, התובעת הפנתה לנספח ט"ז לתצהירי הנתבעת, מהם עולה כי עבדה מספר רב של חודשים מעל 186 שעות ולא קיבלה כל תשלום בגין גמול שעות נוספות. במסגרת סיכומיה סיכמה התובעת את מספר השעות הנוספות שהיא זכאית להן בהתאם לנספח ט"ז לתצהיריה.

60.החברה טענה כי יש לקזז את ההפסקות הרבות שנטלה התובעת במהלך עבודתה, שכן התובעת יצאת כל יום להפסקה של שעה וחצי ואף יותר מכך.

61.במסגרת חקירתו של עו"ד יואב רייכטלר נמצאו סתירות לעניין הפיקוח על שעות עבודתה של התובעת. במקום אחד טען עו"ד רייכטלר כי התובעת לא היתה מעבירה כרטיס נוכחות:

"ש.אני מפנה אותך לנספח ט"ז לתצהירך. בחודש 10/2013 לפי הדיווח שלכם, התובעת עבדה סך הכל 229 שעות. אם תלך לתלוש 10/2013 לא תראה שעות נוספות.

ת.היא לא היתה מעבירה כרטיס. אתה אומר שלפי התחשיב..."

(פרוטוקול מיום 22.5.2019, עמ' 35, ש' 19-21).

במקום אחר שינה עו"ד רייכטלר את גרסתו, וציין כי התובעת היתה מעבירה כרטיס נוכחות, אך לא באופן קבוע:

"ש.מאיפה הנתון של השעות?

ת.היא עבדה בחלק מהפעמים 170 שעות, 174 שעות. עשיתי ממוצע אחרי שהורדתי שעה וחצי ולפי התחשיב הזה הגעתי.

ש.מאיפה המסקנה שהיא עבדה בחודש הזה 220 שעות, אין כרטיס?

ת.היא לא העבירה באופן קבוע כרטיס... היה שעון נוכחות... היא לא כל פעם העבירה". 

(פרוטוקול מיום 22.5.2019, עמ' 36, ש' 6-26).

62.בהתייחס לטענת החברה לקיזוז הפסקות של שעה וחצי מידי יום, מצאנו להעיר כי טענה זו לא הוכחה כלל באמצעות הגשת דוחות נוכחות. גם אם היינו מקבלים הטענה (ולא כך הדבר), הרי מקום בו משך שנים נהגה, לכאורה, התובעת לצאת להפסקות ארוכות, מבלי שזמן זה קוזז משכרה, וכך היה ללא עוררין במשך כל שנות העבודה (יותר מחמש שנות עבודה), אין יכולה החברה להישמע שנים אחרי בטענת קיזוז זמן ההפסקות – אשר הועלתה לראשונה לאחר הגשת התביעה (ראו ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים חברה לאבטחה בע"מ – חודאדי, מיום 19.1.10).

63.נטלי ההוכחה והשכנוע הנדרשים לעניין מספר שעות העבודה הנוספות והגמול בגינן – נקבעו בע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, (29.3.2017) (להלן – ריעני או עניין ריעני), כדקלמן:

"לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין – בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דוחות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות נאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל – הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע.

לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:

המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חברות המעסיק 'בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות'.

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעוניינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יבוא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב 'בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות'.

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי – לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי: 'על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין'".

64.עו"ד רייכטלר ציין במהלך חקירתו כי היה שעון נוכחות במועדון (עמ' 36 לפרוטוקול, ש' 24). החברה לא נתנה כל הסבר המניח את הדעת מדוע, אם כך, לא הציגה רישומי נוכחות לפנינו.

65.משניתן לקבוע פוזיטיבית שהתובעת עבדה שעות נוספות, נוכח נספח ט"ז לתצהירי הנתבעת, אזי מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף השעות המדוייק מפאת העדר הצגת דוחות נוכחות מטעם החברה כנדרש.

במקרה שכזה, תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות החברה ב-60 שעות נוספות חודשיות.

ברם, נוכח העובדה כי התובעת צמצמה במסגרת סיכומיה את סכום התביעה לשעות נוספות, על בסיס השעות הנוספות המפורטות בנספח ט"ז בלבד, אנו פוסקים לתובעת סך של 11,571 ₪ בגין שעות נוספות.

התביעה להפרשי שכר

66.התובעת טענה בכתב התביעה כי שכרה הממוצע בשנת 2012 עמד על סך של 11,145 ₪ לחודש, ואילו בשנת 2013, שכרה עמד על סך של 9,300 ₪. התובעת טוענת כי לא נתנה הסכמה להורדת שכרה ועתרה לחייב החברה בתשלום הפרשי שכר בסך 22,140 ₪.

באופן דומה, בשנת 2014, שכרה עמד על סך של 10,930 ₪, ובהתאם קיימת הרעת תנאי שכר בסך של 2,580 ₪, ובאופן מצטבר הרעת התנאים מגיעה לכדי סך של 24,720 ₪.

67.החברה טענה מנגד כי מדובר על מדרג תשלומים כפי שנקבע בהסכם העבודה של התובעת משנת 2013, ומהווה המשך ישיר לסיכום. העלאת טענות מסוג זה, לאחר עבודה של מספר שנים, מבלי שהועלתה קודם לכן כל טענה מצידה של התובעת, יש בה ללמד על העדר עילה לתביעה.

68.בית הדין הארצי לעבודה קבע כי בנסיבות בהן מעסיק משנה באופן חד צדדי את תנאי עבודתו של עובד והעובד ממשיך בעבודתו מבלי שהלין על השינוי, ניתן לראות בהתנהגות העובד כהסכמה שבהתנהגות לשינוי אותם תנאים (דב"ע (ארצי) נד/3-86 יוחנן גולן – א.אל.די בע"מ [פורסם בנבו] פד"ע כז 270; ע"ע (ארצי) 1397/02 שושנה קורקוס – "שנאב" חברה לשמירה וניקיון בע"מ [פורסם בנבו]).

69.בענייננו, טוענת התובעת כי מדובר בשינוי והפחתת שכרה בשנת 2013 ו-214, אולם התובעת המשיכה לעבוד עד שנת 2016, כך שניתן לייחס להתנהגותה הסכמה לשינוי. יתרה מזו, השינוי נעשה על יסוד הסכם עבודה 2013, כך שלא ניתן לקבל את הטענה להעדר הסכמה.

70.אשר על כן, התביעה להפרשי שכר – נדחית.

הפרשות לפנסיה

71.מעיון בנספח יח' לתצהירי החברה עולה כי ההפרשות לפנסיה נעשו על יסוד שכר הבסיס של התובעת.

72.נוכח קביעתנו, על החברה היה להפריש לתובעת לפנסיה על יסוד השכר הקובע בסך 10,930 ₪.

73.בשנת 2012 הפרישה החברה לתובעת סך של 3,000 ₪ בגין חלק המעסיק לגמל. בהתאם לשכר הקובע, היתה התובעת זכאית להפרשות בסך 5,456 ₪ (4.16% * 10,930 ₪ * 12).

על כן, התובעת זכאית להפרשי פנסיה בגין שנת 2012 בסך 2,456 ₪ (3,000 ₪ - 5,456 ₪).

74.בשנת 2013 הפרישה החברה לתובעת סך של 3,600 ₪ בגין חלק המעסיק לגמל. בהתאם לשכר הקובע, היתה התובעת זכאית להפרשות בסך 6,558 ₪ (5% * 10,930 ₪ * 12).

על כן, התובעת זכאית להפרשי פנסיה בגין שנת 2013 בסך 2,958 ₪ (6,558 ₪ - 3,600 ₪).

75.בשנת 2014 הפרישה החברה לתובעת סך של 3,960 ₪ בגין חלק המעסיק לגמל. בהתאם לשכר הקובע, היתה התובעת זכאי להפרשות בסך 7,870 ₪ (6% * 10,930 ₪ * 12).

על כן, התובעת זכאית להפרשי פנסיה בגין שנת 2014 בסך 3,910 ₪ (3,960 ₪ - 7,870 ₪).

76.בשנת 2015 הפרישה החברה לתובעת סך של 3,960 ₪ בגין חלק המעסיק לגמל. בהתאם לשכר הקובע, היתה התובעת זכאי להפרשות בסך 7,870 ₪ (6% * 10,930 ₪ * 12).

על כן, התובעת זכאית להפרשי פנסיה בגין שנת 2015 בסך 3,910 ₪ (3,960 ₪ - 7,870 ₪).

77.בשנת 2016 הפרישה החברה לתובעת סך של 1,080 ₪ בגין חלק המעסיק לגמל. בהתאם לשכר הקובע, היתה התובעת זכאי להפרשות בסך 1,967 ₪.

על כן, התובעת זכאית להפרשי פנסיה בגין שנת 2016 בסך 887 ₪ (1,080 ₪ - 1,967 ₪).

78.בסך הכל זכאית התובעת להפרשי פנסיה בגין כל תקופת עבודתה, בסך 14,121 ₪. נוכח העובדה שהתובעת העמידה תביעתה ברכיב זה על סך 13,634 ₪, זה הסכום שייפסק לזכותה בגין הפרשי פנסיה.

הפרשי פדיון חופשה

79.החברה שילמה לתובעת בגין פדיון חופשה כדלקמן: בשנת 2014 – 13 ימים; בשנת 2015 – 15.5 ימים.

80.נוכח השכר הקובע, היתה זכאית התובעת לפדיון חופשה בגין שנת 2014 ל-5,681 ₪ (13 * 437). החברה שילמה לתובעת בגין 13 ימים חופשה לפי תעריף יומי של 276.88 ₪.

על כן, התובעת זכאית להפרש בגין פדיון חופשה עבור שנת 2014 בסך 2,082 ₪.

81.נוכח השכר הקובע, היתה זכאית התובעת לפדיון חופשה בגין שנת 2015 ל-7,432 ₪ (17 * 437). החברה שילמה לתובעת בגין 15.5 ימים חופשה לפי תעריף יומי של 276.88 ₪.

על כן, התובעת זכאית להפרש בגין פדיון חופשה עבור שנת 2015 בסך 3,140 ₪.

82.על כן, התובעת זכאית להפרשים בגין פדיון חופשה בסך 5,222 ₪.

שכר חודש מרץ 2016

83.התובעת טענה כי בתלוש שכר לחודש מרץ 2016, הועמד שכר עבודתה על סך של 2,247 ₪, וטענה כי היא זכאית להפרש שכר בסך של 9,000 ₪.

84.מנגד, טענה הנתבעת, כי בכל תקופת העסקתה של התובעת ובהתאם לביטול מנויים, נוכה משכרה של התובעת תשלום בגין "מנויים ביטולים", מדובר בסיכום בין התובעת לנתבעת, בהתאם לאמור בהסכם העבודה האישי.

במהלך חודש מרץ 2016, התגלה לחברה, בעת בדיקה אקראית שנערכה, כי 87 מנויים בוטלו במהלך החודשים ינואר 2015 ועד פברואר 2016, מבלי שהדבר הובא לידיעת החברה על ידי התובעת, ועל כן נוכה משכרה של התובעת בגין ביטול 87 מנויים אלו, לפי תעריף של 37 ₪ בגין כל ביטול מנוי והתובעת נתנה הסכמתה לכך.

התובעת לא עבדה בחודש זה עקב היותה במחלה, ולכן לא ברור כיצד הגיעה לסך של 9,000 ₪ בחודש.

85.מעיון בעדותו של עו"ד רייכטלר עולה כי "טבלה ביטולים" שצורפה כנספח כ"ג לתצהירו, רחוקה מלשקף את טענת הנתבעת בדבר ביטול מנויים. מחקירתו עלה כי החברה הכניסה לטבלה ככל שעולה על רוחה, כך הוכנסו לתוך הטבלה מנויים אשר פשוט לא חידשו את המנוי, כאשר עו"ד רייכטלר מציין בחקירתו, כי מנוי שלא חידש, יש לקזז את ביטול המנוי מהתובעת, מבלי שהביא כל הוכחה לטענתו זו; וכך הדברים עלו במהלך חקירתו הנגדית:

"ש.מפנה בעמוד השני למנוי מספר 006417, המנוי הזה התחיל ביום 23.12.14 וסיים ביום 22.12.15, למה בחלוף ארבע חודשים אתה מקזז תשלום על זה?

ת.היא עשתה את המנוי הזה. המנוי התחדש.

ש.אבל הוא סיים ב-22.12.15?

ת.הוא התחיל ביום 23.12.14 וסיים ביום 22.15.15. אממה היא לא ביטלה אותו במערכת, רק אחרי הגילוי שלי ביטלנו.

ש.למה היא ניקנסה ביום המנוי? אם הוא לא טופל כראוי אני מבין אבל פה הוא סיים את המנוי, למה היא נקנסה על זה?

ת.נכנס מנוי היא מקבלת עליו כסף. המנוי יורד היא נקנסת עליו. לאחר שבית הדין מסביר לי את השאלה אני משיב היא צריכה להמשיך את המנוי.

ש.אז כל מי שסיים לפני 31.3.16 זאת רשלנות שלה?

ת.כן, היא צריכה להמשיך את זה".

(פרוטוקול מיום 22.5.2019, עמ' 40, ש' 23-32; עמ' 41, ש' 1-2).

86.מדובר בטענה שאינה עולה בקנה אחד עם הסכם העבודה של התובעת ומדובר בהרחבת חזית אסורה, משטענה זו לא נטענה קודם לכן בכתבי הטענות של החברה.

87.סעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958, מונה רשימה סגורה של ניכויי שכר מותרים, כאשר כל ניכוי שכר שנעשה בניגוד לאמור בחוק הגנת השכר, מהווה ניכוי אסור. אשר לקיזוז משכרו האחרון של עובד, קובע סעיף 25(ב) לחוק הגנת השכר כדלקמן:

"על אף האמור בסעיף קטן (א), חדל עובד לעבוד אצל המעסיק, רשאי המעסיק לנכות משכרו האחרון של העובד כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות. על פי ההלכה הפסוקה הדיבר 'כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות', עניינו בחוב שאיננו שנוי במחלקת ובסכום קצוב ומוכח, שהרי לא יעלה על הדעת כי איפשר המחוקק למעביד לעשות דין לעצמו להחליט מה חייב לו העובד, כמה חייב, ומדוע חייב, ולנכות כל סכום משכרו, כישר בעיניו" (דב"ע נד/101-3 יעקב עמנואל נ' שופרסל בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כח, 241).

88.החברה לא הוכיחה זכאותה לבצע ניכוי ביטול של 87 מנויים, שכן מעדותו של עו"ד רייכטלר עולה כי הטבלה שצורפה לתצהירו (נספח כ"ג לתצהירו) אינה משקפת ביטולים, ונדמה כי החברה עשתה בתלוש השכר האחרון של התובעת, ככל העולה על רוחה.

על כן, הניכוי שבוצע בשכר מרץ 2016 בגין ביטול מנויים, מבוטל על ידינו, משנעשה בניגוד להוראות סעיף 25 לחוק הגנת השכר.

89.השתלשלות העניינים כפי שציינו בפרק העובדתי, שהתובעת שהתה בחופשת מחלה מיום 20.3.2016 ועד ליום 31.3.2016 (כעולה מאישור ד"ר בולוטין מיום 22.3.2016, נספח 4 לכתב התביעה).

90.בהתאם לחוק דמי מחלה, התובעת אינה זכאית לשכר בגין היום הראשון למחלה, ועבור היום השני והשלישי זכאית ל- 50% דמי מחלה.

לפיכך, נוכח השכר הקובע של התובעת (10,930 ₪), זכאית התובעת עבור הפרשי שכר חודש מרץ 2016, לסך של 7808 ₪ (10,930 ₪- 2,247 ₪- 874 ₪).

התביעה שכנגד

91.במסגרת כתב התביעה שכנגד, נטען כי התובעת נהגה להיעדר מעבודתה בגין הפסקות ארוכות מחוץ למועדון. על כן, שולם לתובעת, שכר ביתר ומבלי שנוכו זמני ההפסקות ושעות ההיעדרות הרבות, אשר כומתו לסך של 68,567 ₪.

כמו כן, נטען כי התובעת גרמה לחברה לנזקים אדירים באופן התנהלותה, נטישתה את המועדון, אי מענה לטלפונים, וכתוצאה מתפקודה הלקוי, נפגע מוניטין המועדון באופן קשה ומנויים רבים ביטלו את המנוי, ולחברה נגרם נזק המוערך ב- 50,000 ₪.

בנוסף, עתרה החברה לתשלום בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך של 6,000 ₪, משלטענתה התובעת נטשה עבודתה מבלי למסור לחברה הודעה מוקדמת.

92.התובעת טענה כי קיימת סתירה תהומית בין הטענות הקשות של החברה כגון, גניבת קלסרים עם מידע רב תוך גרימת נזקים והפסדים כבדים למועדון, לבין התנהלות החברה שבחרה בשיטת "שב ואל תעשה", משלא מצאה לנכון לבצע כל פעולה כגון הגשת תלונה למשטרה בדבר גניבה ממעסיק (כפי שב"כ החברה טען במכתב תשובתו מיום 10.4.2016 כי החברה תפעל להגשת תלונה במשטרה).

החברה לא הוכיחה אף לא אחד מכלל רכיבי התביעה שכנגד, ודין התביעה להידחות על הסף.

93.העובדה כי החברה בחרה להגיש תביעה על נזקים כבדים שנגרמו לה (50,000 ₪), כמו גם תביעה להחזר שכר ששולם ביתר בגין זמני ההפסקות (68,567 ₪), רק לאחר שהתובעת הגישה את תביעתה, מעוררת תמיהה ונוטעת את הרושם כי המדובר רק בתביעה שנועדה לשמש כ"תביעת משקל שכנגד", מפני התביעה שהגישה התובעת.

94.החברה לא הוכיחה את תביעתה לנזקים כבדים (50,000 ₪), החברה לא הוכיחה קשר סיבתי כלשהו בין הנזקים הנטענים, ככל שאכן נגרמו, לבין התנהלות התובעת, ואף לא הוכיחה את גובה הנזק.

95.בנוגע לתביעה להחזר שכר ששולם ביתר בגין זמני הפסקות, כפי שציינו, החברה לא הגישה דוחות נוכחות ולא הוכיחה הטענה בדבר הפסקות ארוכות (שעה וחצי) של התובעת, כאשר טענות אלה נסתרו בעדויות התובעת ובעדות מנכ"ל המועדון – מר אמזלג, מהן עלה שהתובעת לא יצאה להפסקות מחוץ למועדון, ולרוב ההפסקות לאכילה נעשו במשרדי המועדון.

יתרה מזו, ולמעלה מן הצורך, סברנו, כי גם אם היינו מקבלים את טענת החברה (ולא כך הדבר), הרי שמקום בו נהגה החברה במשך 5 שנים ליתן לתובעת לצאת להפסקות ארוכות מחוץ למועדון (שעה וחצי), מבלי שזמן זה קוזז משעות העבודה, ללא כל עוררין במשך כל שנות העבודה, אין החברה יכולה להישמע בטענתה כיום להחזר זמן ההפסקות – אשר הועלתה לראשונה לאחר הגשת התביעה – מזכויות מגן להם זכאית התובעת עם סיום עבודתה (ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים חברה לאבטחה בע"מ – חודאדי ואח', מיום 19.1.10).

96.באשר לטענת החברה, כי יש לקזז מכל סכום שיגיע לתובעת שווי של הודעה מוקדמת, שהיא היתה מחוייבת ליתן בטרם התפטרותה, הרי שנסיבות העניין מביאות לכך שאין מקום לחייב את התובעת בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

כשם שהמעסיק אינו מחוייב לשלם לעובד תמורת הודעה מוקדמת בנסיבות מיוחדות, הרי שבנסיבות הייחודיות של ענייננו, כפי שנפטר להלן, אין לדרוש מהתובעת לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת (עיין והשווה סעיף 10 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות).

97.כאמור, במהלך חודש מרץ 2016, שהתה התובעת בחופשת מחלה מיום 20.3.2016 ועד ליום 31.3.2016. במהלך תקופה זו שלחה גב' נחמיאס מסרונים מאיימים לתובעת.

כפי שפירטנו בפרק המתייחס לתביעה לפיצויי פיטורים, הנסיבות שנוצרו הן נסיבות אשר במסגרת יחסי עבודה אין לדרוש מהתובעת לעבוד ואין מקום לחייבה בתשלום שווי הודעה מוקדמת.

98.אשר על כן – מצאנו לדחות את התביעה שכנגד.

סוף דבר

99.התביעה כנגד החברה (הנתבעת 1), מתקבלת ברכיבים הבאים:

א.פיצויי פיטורים בסך 56,472 ₪.

ב.גמול שעות נוספות בסך 11,571 ₪.

ג.הפרשות לפנסיה בסך 13,634 ₪.

ד.הפרשות פדיון חופשה בסך5,222 ₪.

ה.שכר מרץ 2016 בסך 7,808 ₪.

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה – 10.5.2016, ועד למועד התשלום המלא בפועל.

100.התביעה שכנגד – נדחית.

101.לאור התוצאה אליה הגענו, משנדחתה התביעה שכנגד, על החברה לשלם לתובעת הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ברם, נוכח העובדה כי תביעת התובעת כנגד הנתבעים 2 ו-3 בעילת לשון הרע נדחתה, עליה לשלם לנתבעים 2 ו-3 הוצאות משפט בסך 4,000 ₪.

102.ניתן להגיש ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י' אלול תש"פ, (30 אוגוסט 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.