התובעים רכשו דירות בבניין אותו בנתה הנתבעת. הדירות נמסרו להם באיחור של למעלה משנתיים ממועד המסירה שנקבע בהסכמי המכר. במסגרת ההליך הנוכחי, תובעים התובעים פיצוי בגין האיחור במסירה לפי סעיף 5א לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 ("חוק המכר (דירות)" או "החוק"). הנתבעת טוענת, כי התובעים אינם זכאים לפיצוי בשל כך שהאיחור נבע מנסיבות שאינן בשליטתה, אשר לפי הסכמי המכר והחוק מקנות לה פטור מתשלום פיצוי. בנוסף, טוענת הנתבעת כי מועדי המסירה של חלק מהדירות נדחו בהסכמה, כי הדירות נמסרו במועדים מוקדמים מאלו שהתובעים טוענים להם, וכי עומדות לה טענות קיזוז בשל הפרת הסכמי המכר על ידי התובעים.
הפרויקט
1.הנתבעת היא חברה העוסקת ביזמות נדל"ן, והיא נמצאת בשליטתו ובניהולו של מר אמיר רום ("אמיר"). אחד הפרויקטים שיזמה הנתבעת הוא הקמת בניין מגורים (למעשה, שני בניינים מחוברים) ברחוב פרוג 6 בחולון ("הבניין"), הכולל 7 קומות ו-42 דירות. הנתבעת התקשרה עם קבלן שלד בשם רמי בקר ("קבלן השלד"), בהסכם פאושלי להקמת שלד הבניין מתחילתו ועד סופו. בהסכם נקבע, כי הקבלן הוא "בר רשות" במקרקעין, ואין בכניסתו למקרקעין כדי להקנות לו כל זכות בהם, לרבות לא זכות עיכבון. עוד נקבע בהסכם, כי קבלן השלד מתחייב לכלול בהתקשרויותיו עם קבלני משנה תניות לפיהן לא יהיו לקבלני המשנה טענות כלשהן כלפי הנתבעת.
2.קבלן השלד התקשר בהסכם עם חברת מיקי וניסים מנופים בע"מ ("חברת המנופים") להצבת עגורן באתר הבנייה החל מיום 1.4.2014, וזאת כנגד דמי שכירות בסך 11,000 ש"ח לחודש. עוד הוסכם, כי תמורת הובלת והרכבת העגורן ישלם קבלן השלד סך של 30,000 ש"ח, וסכום זהה ישולם תמורת פירוק העגורן והובלתו מהאתר. עוד קובע ההסכם, כי ככל שקבלן השלד לא ישלם את התחייבויותיו, תהיה רשאית חברת המנופים להימנע מפירוק העגורן עד לתשלום מלוא החוב, ובכל אותה תקופה יחויב קבלן השלד בתשלום דמי שכירות חודשיים גם אם לא יעשה שימוש בעגורן. יצוין, כי הנתבעת לא התייחסה במסגרת ההליך לפרטי ההסכם בינה לבין קבלן השלד או בין קבלן השלד לחברת המנופים ולא הגישה את ההסכמים כראיות, והפרטים הנזכרים לקוחים מפסק הדין שניתן בתביעה שהגישה הנתבעת נגד קבלן השלד, שתפורט להלן.
3.בשלב מסוים, כנראה בינואר 2015, הפסיק קבלן השלד את העבודה באתר, ולא שילם לחברת המנופים. ביום 26.1.2015 שלחה הנתבעת, באמצעות באת כוחה דאז, מכתב לחברת המנופים בו דרשה את פינוי העגורן מאתר הבנייה, וציינה כי "אי פירוק המנוף על ידי חברתכם, מעכב את עבודת מרשתי בבניין" (ת/17). חברת המנופים התנגדה לדרישה וטענה כי עומדת לה זכות עיכבון במקרקעין עד אשר ישולמו לה חובותיו של קבלן השלד. בהקשר זה טענה חברת המנופים כי אמיר התחייב באופן אישי, בשם הנתבעת, לשלם לה את דמי השכירות עבור העגורן. ביום 28.6.2015 הגישה הנתבעת לבית משפט השלום בראשון לציון תביעה נגד חברת המנופים לפינוי העגורן מאתר הבנייה (ת"א 59469-06-15; להלן – "תביעת הפינוי"). בשלב מסוים, הגישה הנתבעת גם בקשה לסעד זמני שיורה על פינוי העגורן, אולם בדיון שהתקיים ביום 22.7.2015 הסכימה למשוך את הבקשה.
4.ביום 10.10.2016 ניתן פסק הדין בתביעת הפינוי (כב' השופטת כרמית בן אליעזר). בית המשפט אימץ את גרסת העד מטעם חברת המנופים, לפיה אמיר התחייב (בשם הנתבעת) לשאת בתשלומים עבור העגורן. על יסוד ממצא עובדתי זה, דן בית המשפט בשאלה האם עומדת לחברת המנופים זכות עיכבון, והגיע למסקנה חיובית. בית המשפט קבע, כי ההתקשרות בין חברת המנופים לבין הנתבעת נחשבת לחוזה קבלנות, ולפיכך עומדת לחברת המנופים זכות עיכבון לפי סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974. משכך, נדחתה תביעת הפינוי.
5.על פסק דין זה הגישה הנתבעת ערעור לבית המשפט המחוזי (ע"א 65047-11-16). ביום 13.2.2017 התקיים דיון בערעור (לפני כב' השופטים עופר גרוסקופף, שמואל בורנשטין ואיריס רבינוביץ ברון), בסיומו נרשם מפי הצדדים כך:
"בהמלצת בית המשפט הגענו להסכמות הבאות:
לסיום המחלוקות בין הצדדים, וכל התביעות ההדדיות ביניהם, המערערת תשלם סכום של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ כנגד חשבוניות מס כדין, בשני תשלומים, תשלום ראשון בשיק בנקאי או בהעברה בנקאית שתבוצע יומיים לפני המועד לפירוק העגורן. התשלום השני בתוך 30 ימים ממועד פירוק העגורן בפועל. מר אמיר רום ערב אישית לביצוע התשלומים האמורים.
המשיבה תפנה את העגורן מהמקרקעין בתוך 14 יום מהיום.
ככל שיתברר כי קיימת מניעה הנובעת מצדדים שלישיים לבצע את הפינוי בתוך 14 יום, כגון עיכוב בקבלת אישורים מעיריית חולון ומשטרת ישראל, תוגש בקשה מבעוד מועד לבית המשפט להאריך את מועד פינוי העגורן.
הצדדים מוותרים בזאת הדדית על כל תביעה ו/או טענה שיש להם זה כנגד זה ובכלל זה תביעות עתידיות והודעות צד ג' בקשר לאירועים נשוא הערעור".
בית המשפט נתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים, וקבע כי "הערעור מתקבל, ומבוטל פסק הדין של בית משפט קמא".
בהתאם להסכמות, ולאחר שתי ארכות, פונה העגורן מאתר הבנייה ביום 19.3.2017.
6.לטענת הנתבעת, כל עוד היה העגורן מוצב באתר לא היה באפשרותה לבצע עבודות רבות, ורק עם פינוי העגורן ניתן היה להמשיך בבנייה בקצב הנדרש. באפריל 2017 היא הגישה בקשה לטופס 4 ולטופס 5 (נ/3). אחד האישורים הנדרשים לצורך קבלת טופס 4 הוא של רשות הכבאות וההצלה ("רשות הכבאות"). לטענת הנתבעת, רשות הכבאות העלתה עשרות דרישות חדשות, שלא הופיעו בתוכנית הבטיחות שאושרה על ידה שלוש פעמים קודם לכן. דרישות אלו, וכן העובדה שרשות הכבאות הייתה בעיצומים במשך מספר חודשים, גרמו לעיכובים נוספים בביצוע העבודה. במאי 2018 התקבל טופס 4 וביום 1.7.2018 ניתן אישור לאכלוס הבניין. זמן קצר לאחר מכן נמסרו הדירות לרוכשים.
המקרים נושא התביעה
7.התובעים הם שלושה רוכשים של דירות בבניין (בתביעה נכלל מלכתחילה זוג נוסף שרכש דירה, אך התפשר עם הנתבעת במהלך ניהול ההליך). מועד המסירה החוזי בכל הסכמי המכר הוא 21.7.2016, אולם לטענת הנתבעת חלו שינויים במועד זה. נתייחס תחילה לתניות הרלוונטיות המשותפות לכל הסכמי המכר, ולאחר מכן נפרט את העובדות הקונקרטיות הרלוונטיות לגבי כל אחד מהתובעים.
8. הסכמי המכר בנויים מהסכם, נספח שינויים ונספח מועדים ותשלומים ("נספח התשלומים"). במסגרת ההסכם נקבע, כי התחייבות הנתבעת למועד מסירת הדירה כפופה לעמידת הרוכש בכל התחייבויותיו, לרבות התשלומים החלים עליו והשבת בטוחות שקיבל מהמוכר (סעיף 10.3 להסכם). לגבי אופן המסירה הוסכם, כי תישלח לקונה הודעה בכתב בה יצוין מועד המסירה, אשר יהיה לפחות 14 ימים ממועד משלוח ההודעה (סעיף 10.8 להסכם). עוד נקבע בהסכם, תחת הכותרת "שינוי במועד המסירה הצפוי", כך (סעיפים 10.15-10.14 להסכם):
"10.14ידוע לקונה כי מועד המסירה נקבע על ידי המוכר בהתחשב במועדים הצפויים לסיום הבנייה. מועד המסירה יהיה ניתן לדחייה ע"י המוכר לתקופה נוספת בשל עיכובים הנעוצים בכוח עליון ו/או פגעי טבע ו/או איסור או הגבלה על בנייה ע"י רשות מוסמכת ו/או הקפאת בנייה על פי דין ו/או שביתה כללית או חלקית ו/או השבתה כללית או חלקית ו/או מחסור ארצי בחומרי בנייה ו/או מחסור ארצי בפועלי בנייה מקצועיים ו/או בשירותי ציוד ו/או מסיבה אחרת כלשהי שאינה תלויה במוכר ו/או אשר למוכר אין שליטה עליה. במקרה של עיכוב כנ"ל, ידחה מועד מסירת הדירה לתקופה שבה לא התנהלה העבודה כסדרה או לא נעשו דברים כסדרם מהסיבות הנ"ל, וכן לתקופה נוספת שהיא תוצאה הכרחית מהעיכוב הנ"ל. המוכר לא יחשב במקרה כזה כמפר את התחייבויותיו כלפי הקונה על פי הסכם זה.
10.15למען הסר ספק, מוצהר בזאת כי למרות כל האמור בהסכם זה הרי במידה ויחולו עיכובים או מניעות כלשהם מכל סוג שהוא אשר בגינם יתעכבו חיבורי הבניין לרשת החשמל ולצנרת המים ו/או לרשת הביוב והתיעול, עיכובים אשר יהיו תלויים בחברת החשמל המספקת חשמל לאזור ו/או ברשויות ממשלתיות, מקומיות או אחרות, יהא המוכר רשאי לדחות את מועד המסירה עד אשר יוסרו בפועל".
כמו כן, נקבע בהסכם כי איחור של עד 60 ימים לא ייחשב כאיחור (סעיף 10.17 להסכם), וככל שיהיה איחור העולה על כך יחושב האיחור מהמועד בו הסתיימה תקופת 60 הימים ולא מתחילתה (סעיף 10.20 להסכם). עוד נקבע, כי הרוכש לא יהיה זכאי לקזז את סכום הפיצוי בגין האיחור מתשלומים שהוא חב בהם לפי ההסכם (סעיפים 10.20-10.19 להסכם).
9.סעיף 12 להסכם מסדיר את הנושא של הזמנת שינויים ותוספות בדירה. הסעיף קובע כי התשלום עבור ביצוע השינויים יבוצע תוך שבעה ימים ממועד הדרישה של הנתבעת או כפי שיוסכם בין הצדדים בכתב (סעיף 12.2.6 להסכם); וכי הנתבעת רשאית לעכב את מסירת הדירה "בהתאם להיקף ולשינויים", בלא שהרוכש יהיה זכאי לפיצוי בשל כך (סעיף 12.3 להסכם).
10.סעיף 23 להסכם עוסק ב"הפרות ותרופות". הסעיף קובע כי הנתבעת רשאית לבטל את ההסכם (או לנקוט צעדים אחרים כגון עיכוב במסירת הדירה) במקרים הבאים: הקונה לא שילם במועדו איזה מהתשלומים החלים עליו, כאשר איחור של שלושה ימים לא ייחשב הפרה; הקונה הפר את ההסכם ולא תיקן את ההפרה תוך 15 ימים לאחר שקיבל מכתב התראה; הקונה הפר את ההסכם הפרה יסודית (סעיפים 23.5-23.2 להסכם). סעיף 23.8 להסכם קובע כך:
"בנוסף ומבלי לגרוע מן האמור לעיל ומזכות המוכר לפיצויים בשיעור גבוה יותר או לכל סעד אחר, הרי שבמקרה של הפרה יסודית של הסכם זה מצד הקונה, ישלם הקונה למוכר, בתוך 14 יום ממועד ביטולו, בתור פיצוי מוסכם ומבלי שיהא על המוכר להוכיח את נזקיו או איזה מהם, סך של 15% (חמישה עשר אחוזים) ממחיר הדירה (כולל מע"מ) כשהוא צמוד באופן בו מוצמד מחיר הדירה כמפורט בהסכם זה (להלן 'הפיצוי המוסכם'). הצדדים מצהירים בחתימותיהם בשולי הסכם זה, כי שיעורו של הפיצוי המוסכם נקבע על-ידם לאחר שהעריכו נכונה את הנזקים שיכול ויגרמו כתוצאה מאי תשלום התמורה הכספית או חלק ממנה למוכר.
המוכר זכאי לפיצוי האמור אף אם בוטל ההסכם על פי בקשת הקונה או מיוזמתו, למעט אם ביטל הקונה את ההסכם כדין, מחמת הפרה יסודית מצד המוכר".
11.בנספח התשלומים קבועים מחיר הדירה ומועדי התשלום, וכן הוראות שונות לגבי ריביות, הצמדה וכדומה. סעיף 6.1 לנספח קובע כדלקמן:
"בכל מקרה שהקונה יפגר בביצוע תשלום כלשהו מהתשלומים המפורטים בהסכם ו/או בנספח זה ו/או הנובעים מהם, מתחייב הקונה לשלם למוכר בנוסף לתשלום ולהפרשי ההצמדה ריבית פיגורים חודשית צמודה בשיעור הנהוג בבנק המלווה בחישוב יומי עד למועד התשלום בפועל".
עוד קובע הנספח (סעיף 8), כי בכל מקרה של איחור במסירת הדירה מעבר לתקופות המותרות על פי ההסכם, תשלם הנתבעת פיצוי לפי סעיף 5א לחוק המכר (דירות), והקונה לא יהיה זכאי לכל סעד אחר.
12.כאמור, מועד המסירה החוזי בהסכמי המכר בהם התקשרו התובעים הוא 21.7.2016. לטענת הנתבעת, בהתאם לחוק ולהסכמי המכר נדחה מועד זה מחמת נסיבות שאינן בשליטתה. נסיבות אלו כוללות את העיכובים שחלו בעקבות אי פינוי העגורן מהאתר והדרישות החדשות שהעלתה רשות הכבאות. בנוסף, כפי שיפורט, טוענת הנתבעת לגבי חלק מהתובעים לנסיבות נוספות שהביאו לדחיית מועד המסירה. כמו כן, קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה מה היה מועד המסירה בפועל, כאשר לטענת הנתבעת ניתנה הודעת מסירה ביום 16.7.2018 (ולפיכך יש לראות בדירות כאילו נמסרו 14 יום לאחר מכן) ואילו לטענת התובעים כלל לא ניתנו הודעות מסירה והדירות נמסרו בפועל חודשים מספר לאחר מכן.
יצוין כבר עתה, כי ביום 7.8.2018 הגישו התובעים בקשה להורות על הפקדת יתרת התמורה המגיעה לנתבעת בקופת בית המשפט, וזאת על מנת להבטיח כי ניתן יהיה להיפרע ממנה ככל שתתקבל התביעה. הנתבעת התנגדה לבקשה. בדיון שהתקיים ביום 3.10.2018 נרשמו הסכמות הצדדים, אשר בהתאם להן שילמו התובעים 4-2 את מלוא יתרת התמורה (התובעת 1 עשתה זאת עוד קודם).
נפנה עתה לבחון את ההשתלשלות הפרטנית בעניינו של כל אחד מהתובעים.
התובעת 1
13.ביום 21.1.2016 נחתם הסכם המכר בין הנתבעת לבין התובעת 1, גב' סימה נג'ר ("סימה"). בהתאם להסכם ולנספח השינויים, מועד המסירה נקבע ליום 21.7.2016.
14.במרץ 2016 פנתה סימה לנתבעת באמצעות אדריכלית מטעמה, גב' טלי סבינה שטרק ("טלי"), שהיא בת דודתה של סימה, בקשר לשינויים בדירה. ביום 20.4.2016 הודיעה סימה כי היא אינה מעוניינת בשינויים, לאור דרישת הנתבעת כי מועד המסירה יידחה בגינם בארבעה חודשים. בין הצדדים ישנה מחלוקת, אליה נתייחס בהרחבה להלן, בשאלה האם התגבש הסכם שינויים מחייב אשר הופר על ידי סימה, או שהצדדים עדיין היו במשא ומתן. לטענת הנתבעת, סימה הפרה את ההסכם והורתה לעצור את העבודות בדירה, ובאוקטובר 2017 שלחה לה הנתבעת מכתב התראה, לפיו ככל שההפרה לא תתוקן תוך 30 ימים יבוטל ההסכם (נספח י"א לתצהיר סימה). טענות אלו נדחו על ידי באת כוחה של סימה, תוך שהנתבעת נדרשה להשלים את בניית הדירה (נספח י"ב לתצהיר סימה). מהחומר שצורף עולה, כי נוהל משא ומתן בין באי כוח הצדדים על מנת להגיע להסכמות שיסדירו את מלוא הסוגיות שבמחלוקת, לרבות האיחור במסירה, אולם הדבר לא עלה יפה.
15.בדצמבר 2017 הגישה סימה נגד הנתבעת המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי מרכז (ה"פ 53828-12-17; להלן – "תביעת האכיפה"), במסגרתה עתרה לאכיפת הסכם המכר. ביום 11.4.2018 התקיים דיון בהמרצת הפתיחה (לפני כב' השופט יעקב שפסר), במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמות שונות. בין היתר, הוסכם כי הנתבעת תסיים את כל העבודות הנדרשות, לרבות השינויים, עד יום 10.5.2018, וכי הדירה תימסר לכל המאוחר ביום 11.5.2018. עוד הוסכם, כי נוכח מכלול המחלוקות המתבררות בגדר ההליך הנוכחי, "מוסכם בזאת כי מבלי שישתמע ויתור על טענה כלשהי של צד כלפי רעהו, ולצורך קידום ההסכם נושא תיק זה תשלם [סימה] ל[נתבעת] סך של 20,000 ש"ח... וכן תפקיד עד יום 10.5.2018 בקופת בית משפט השלום (בתיק הנ"ל) סך של 20,000 ש"ח אשר העברתם או החזרתם תבוצע בהתאם לפסק דינו של בית משפט השלום".
16.לטענת סימה, הנתבעת לא עמדה בפסק הדין והדירה לא נמסרה לה במועד המוסכם. לפיכך, הגישה סימה במסגרת תביעת האכיפה בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט. ביום 1.8.2018 הגישה הנתבעת הודעה לפיה הדירה מוכנה למסירה. ביום 19.8.2018 התקיים דיון בבקשה, במסגרתו הסכימה סימה למשוך את הבקשה תוך שמירת מלוא טענותיה.
17.לטענת סימה, רק ביום 27.8.2018 המציאה לה הנתבעת דף חשבון המפרט את יתרת התמורה אותה היא חבה, וגם אותו היה צורך לתקן. ביום 6.9.2018 היא שילמה את מרבית יתרת התמורה, וביום 13.9.2018 שילמה את היתרה שנותרה. ביום 13.9.2018 נערך פרוטוקול מסירה של הדירה (נספח ב' לתצהיר סימה), ולטענת סימה זהו מועד המסירה של הדירה.
18.הנתבעת חולקת על אופן תיאור הדברים על ידי סימה. לטענת הנתבעת, סימה ביקשה לבצע שינויים בדירה, תוך שידעה היטב כי הדבר יהיה כרוך בדחייה של מועד המסירה. התנערותה מהסכמה זו מהווה הפרת חוזה, אשר תוקנה רק לאחר ההסכמות שהושגו במסגרת תביעת האכיפה. כל עוד עמדה סימה בהפרתה הושעו התחייבויותיה של הנתבעת, וממילא מועד המסירה החוזי לא הגיע ואין כל איחור במסירת דירתה של סימה.
התובעים 3-2
19.ביום 3.11.2015 נחתם הסכם המכר בין הנתבעת לבין התובעים 3-2 ("צימרמן"). בהתאם להסכם ולנספח השינויים, מועד המסירה נקבע ליום 21.7.2016.
20.לטענת משפחת צימרמן, הנתבעת מעולם לא פנתה אליהם בקשר למסירת הדירה, בעוד הם פנו אליה בעניין זה פעמים רבות. רק ביום 30.7.2018 מסרה הנתבעת לתובע 2, מר ניר צימרמן ("ניר"), דף חשבון הנושא את התאריך 25.7.2018, הכולל את יתרת התמורה המגיעה לה לשיטתה. ביום 1.8.2018 העביר ניר לנתבעת את השגותיו לגבי החשבון אך זו לא הגיבה, גם לאחר פנייה של באת כוחו. ביום 16.9.2018 שלחה הנתבעת לצימרמן מכתב התראה, הנושא את התאריך 12.9.2018, לפיו הם מפרים את הסכם המכר, דרשה מהם לשלם את סכום הפיצוי המוסכם בסך 303,000 ש"ח ונתנה להם התראה של 14 יום לתקן את ההפרה. במכתב התגובה ששלחה באת כוח התובעים נדחו טענות הנתבעת, והודגש, בין היתר, כי כלל לא התקבלה הודעת מסירה (נספח י"ז לתצהיר ניר).
21.בדיון שהתקיים ביום 3.10.2018 הוסכם כי צימרמן ישלמו את מלוא היתרה בסך 124,000 ש"ח תוך 14 יום, מבלי שיהיה בכך משום ויתור על איזו מטענות הצדדים. התמורה שולמה ביום 8.10.2018 והדירה נמסרה ביום 10.10.2018.
התובע 4
22.ביום 28.6.2015 נחתם הסכם מכר בין הנתבעת לבין התובע 4, מר צבי גזית ("צבי"). בהתאם להסכם ולנספח השינויים, מועד המסירה נקבע ליום 21.7.2016.
23.לטענת צבי, במרץ 2016 הוא פנה לנתבעת וביקש לברר אם יוכל לבצע מספר שינויים בדירתו. ביום 10.4.2016 הודיעה לו הנתבעת כי השינויים יגררו עיכוב של 60 ימים במסירה. כבר למחרת הודיע צבי כי הוא אינו מעוניין בשינויים. עוד באותו יום הוא קיבל מכתב מהנתבעת, לפיו השינויים נמצאים כבר בשלב מתקדם ולא ניתן לסגת מהם. בין הצדדים התנהלה התכתבות, אשר בסופה חתם צבי על הסכם שינויים הכולל תשלום של 27,000 ש"ח בתוספת מע"מ עבור ביצוע השינויים, וקביעת מועד מסירה חדש ליום 21.11.2016. לטענת צבי, הסכם השינויים נחתם תחת כפייה, ומכל מקום מדובר בדחייה שאינה סבירה.
24.לטענת צבי, מעולם לא נמסרה לו הודעת מסירה. רק ביום 19.8.2018 נאותה הנתבעת לקיים איתו פגישה, ואז נמסר לו דף חשבון הכולל את יתרת התמורה המגיעה ממנו. במקביל להגשת הבקשה להפקדת התמורה בבית המשפט, פנה צבי לנתבעת בטענה כי חסרה לו דלת. ביום 16.9.2018 שלחה הנתבעת לצבי מכתב התראה דומה לזה שנשלח לצימרמן, ונשלח לה מכתב תגובה דומה. בדיון ביום 3.10.2018 הגיעו הצדדים להסכמה כי צבי ישלם את יתרת התמורה תוך 21 יום. התשלום בוצע ביום 4.10.2018, וביום 8.10.2018 נמסרה הדירה.
25.לשיטת הנתבעת, כפי שתפורט להלן, ניתנה הודעת מסירה לגבי הדירות של משפחת צימרמן וצבי ביום 16.7.2018, כך שמועד המסירה היה 30.7.2018, ואי ביצוע התשלום של יתרת התמורה לאחר מכן עלה כדי הפרה של הסכמי המכר.
התביעה
26.ביום 28.5.2017 הגישו התובעים את התביעה הנוכחית לפיצוי בגין איחור במסירת הדירות. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי יש לדחות את התביעה במלואה, מן הטעם שחלה תניית הפטור העוסקת בנסיבות שאינן בשליטת המוכר. בנוסף, העלתה הנתבעת טענות פרטניות ביחס לתובעים. בשלב מסוים אוחד הדיון בתביעה עם תביעה נוספת שהוגשה על ידי רוכשת של דירה אחרת בבניין (ת"א 40728-07-17), אולם בסופו של יום הושגה פשרה באותה תביעה והתיקים הופרדו.
27.במסגרת ההליך התנהלו הליכי גילוי ארוכים, הוגשו בקשות שונות והתקיימו מספר קדמי משפט. ביום 16.7.2018 התקיים קדם משפט, בו ניתנה החלטה על הגשת ראיות. במסגרת הדיון, ציינה באת כוח הנתבעת כי "היום גם הדירה שלה [של סימה – א' ס'] מוכנה, הדירות האחרות מוכנות למסירה. כל אחד מהתובעים יכול להתקשר, כל אחד מחזיק שוברים מהבנק המלווה, שירימו טלפון למשרד וישאלו מה היתרה כמובן תחת מחאה כל ההליך הזה ויקבל את הדירה חוץ מהתובעת 1 [סימה – א' ס'] שיש עניינים המחכים לה..." (עמ' 7, שורות 14-11 לפרוטוקול). לטענת הנתבעת, בדברים אלו היה משום מתן הודעת מסירה.
28.כפי שצוין לעיל, ביום 7.8.2018 הגישו התובעים בקשה להורות על הפקדת יתרת התמורה בקופת בית המשפט. הנתבעת הגישה את תגובתה ביום 13.9.2018 (לאחר קבלת ארכה), בה התנגדה לבקשה, בין היתר מהטעם שזכויותיה לקבלת התשלומים הומחו, בהסכמת הרוכשים, לבנק המלווה, והדרך היחידה לביצוע תשלום היא באמצעות שוברים שהופקו על ידי הבנק. בדיון ביום 3.10.2018, לאחר שנשמעו הערות בית המשפט, הסכימו התובעים כי יתרת התמורה תשולם לנתבעת ולא תופקד בקופת בית המשפט, וזאת תוך שמירת טענות הצדדים. להשלמת התמונה בעניין זה יצוין, כי ביום 21.10.2018 הגישו התובעים בקשה למתן צו עיקול נגד הנתבעת, אשר נדונה בפני כב' הרשמת שלי רוזמן פרקש. תחילה ניתן צו עיקול כמבוקש, אולם בהחלטה מיום 13.1.2019 בוטל הצו משיקולי מאזן הנוחות ומשלא הוכח יסוד ההכבדה.
29.בהסכמת הצדדים, תיקנו התובעים את כתב התביעה על מנת שיכלול את כל תקופת האיחור הנטענת. כתב התביעה המתוקן הוגש ביום 19.11.2018. לפי חוות דעת שמאית שהוגשה על ידי התובעים, דמי השכירות החודשיים עבור דירות התובעים הם כדלקמן: סימה – 5,400 ש"ח; צימרמן – 5,500 ש"ח; צבי – 5,600 ש"ח. לאור האמור, ובהתחשב בתקופות האיחור, נטען כי התובעים זכאים לפיצוי לפי סעיף 5א לחוק המכר (דירות) כדלקמן: סימה – 179,550 ש"ח; צימרמן – 189,750 ש"ח; צבי – 193,200 ש"ח. בנוסף, נטען כי כל אחד מהתובעים (כאשר צימרמן נחשבים לתובע אחד) זכאי לפיצוי בסך 25,000 ש"ח בגין עוגמת נפש. כמו כן, נטען כי סימה זכאית לפיצוי בסך 4,800 ש"ח בגין הוצאות שהוציאה במהלך התקופה לצורך הסעת ילדיה לבית הספר, וצימרמן זכאים לפיצוי בסך 15,050 ש"ח בגין הוצאות אחסון של הציוד שלהם במהלך התקופה.
30.בכתב ההגנה המתוקן חזרה הנתבעת על הטענות שמכוחן היא פטורה, לשיטתה, מתשלום פיצוי, והוסיפה והעלתה טענות קיזוז. לטענת הנתבעת, התובעים הפרו את הסכמי המכר בכך שלא שילמו את יתרת התמורה ולא החזירו את הערבויות הבנקאיות במועד הקבוע בחוזה, וסימה הפרה את ההסכם גם בכך שהתכחשה לשינויים שהזמינה. לפיכך, כך לשיטת הנתבעת, על התובעים לשלם לה את הפיצוי המוסכם לפי הסכמי המכר בשיעור של 15% ממחיר הדירה, וכן ריבית פיגורים עבור האיחור בתשלום יתרת התמורה. בקשר לסימה, טוענת הנתבעת כי בהתנהלותה היא הביאה לעיכוב בקבלת טופס 4 ובכך גרמה לאיחור במסירת כל הדירות ולנזקים לנתבעת בהיקף של מאות אלפי ש"ח. לפיכך, כך לטענת הנתבעת, ככל שייקבע שיש לה חבות כלשהי כלפי התובעים יש לקזז כנגד הפיצוי את הסכומים האמורים, מה שיביא לאיון החבות.
31.מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית שלהם עצמם (למעט התובעת 3) ושל טלי, וכן חוות דעת שמאית לעניין שווי דמי השכירות החודשיים של דירותיהם. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של אמיר ושל אדריכל הפרויקט, מר יריב מנדל. בנוסף, זימנו התובעים לעדות את מר אריאל קמרט, מנהל מחלקת הפיקוח והבנייה בעיריית חולון, ואת מר שמעון אמיר, מנהל מחלקת מרכז מידע ושירות בעירייה. התובעים זימנו לעדות גם את רשף רמי מזרחי, ראש מדור בטיחות אש בתחנת כיבוי אש והצלה חולון, והנתבעת הבהירה כי גם היא מעוניינת לחקור את מר מזרחי. מסיבות שונות לא היה באפשרותו של העד להתייצב לדיון שנקבע, והצדדים הסכימו לוותר על עדותו ולהגיש לתיק את המסמכים שבגינם, בין היתר, התבקש זימונו. בנוסף, הנתבעת ויתרה בסופו של יום על חקירת השמאי מטעם התובעים, וסכום דמי השכירות החודשיים אינו שנוי במחלוקת.
לאחר שהעדים נחקרו, הגישו הצדדים את סיכומיהם בכתב. עתה הגיעה עת ההכרעה.
דיון והכרעה
32. ההליך הנוכחי דורש הכרעה במספר שאלות. השאלה העיקרית בה נחלקו הצדדים היא האם נדחה מועד המסירה החוזי בשל התקיימותן של נסיבות שאינן בשליטת הנתבעת. שאלה זו רלוונטית לכל התובעים, ובקשר אליה יש לדון בשתי הנסיבות העיקריות אשר הנתבעת טוענת שעיכבו את הבנייה – אי פינוי העגורן מאתר הבנייה והחמרת דרישות כיבוי האש. כמו כן, מתעוררות שאלות נוספות, אשר חלקן רלוונטיות רק לחלק מהתובעים: האם הוארך מועד המסירה בשל הסכמות קונקרטיות בין הנתבעת לבין מי מהתובעים; מתי היה מועד המסירה בפועל; האם הופר ההסכם על ידי מי מהתובעים; ככל שהייתה הפרה, האם היא מזכה את הנתבעת בפיצוי המוסכם או בריבית פיגורים; והאם קיימת זכות לפיצוי עבור 60 הימים הראשונים של האיחור.
33.נקודת המוצא לדיון היא סעיף 5א לחוק המכר (דירות), הקובע כך:
"(א)לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה – המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה:
(1)סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.5 – בעבור התקופה שתחילתה במועד החוזי וסיומה בתום שמונה חודשים מאותו מועד;
(2)סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.25 – בעבור תקופה שתחילתה תשעה חודשים לאחר המועד החוזי ואילך.
(ב)הפיצויים הקבועים בסעיף זה ישולמו בתום כל חודש בעד אותו חודש; הפיצויים בעד שישים הימים שתחילתם במועד החוזי ישולמו בתום שישים הימים האמורים.
(ג)על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו".
בהתאם לסעיף 7א לחוק, לא ניתן להתנות על האמור בחוק אלא לטובת הקונה. מכאן, שגם אם חוזה המכר מתיימר להגביל את זכות הקונה לפיצוי מעבר למגבלות המותרות בחוק, אין לכך כל תוקף (ראו, רע"א 6605/15 שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ (21.2.2016) ("עניין שמש")). לפיכך, כאשר נבחנת השאלה אם מועד המסירה של הדירה נדחה כדין, יש לבחון זאת הן ביחס להוראות החוזה והן ביחס להוראות החוק.
סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) מתיר לצדדים להסכים כי המוכר לא יחויב בפיצוי בגין איחור במסירת הדירה, כאשר האיחור נגרם "כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". הסעיף כולל, אפוא, שני תנאים מצטברים: האחד, במישור העובדתי, כי העיכוב נגרם עקב נסיבות שאינן בשליטת המוכר; והשני, במישור המשפטי, כי הסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן של אותן נסיבות אינו מוטל על המוכר (ראו, תא"מ (שלום פ"ת) 42039-06-16 אליהו נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ, פסקה 9 (3.5.2018) ("עניין אליהו"); תא"מ (שלום ראשל"צ) 39450-03-17 נכסי יונט יגאל אלון תל אביב בע"מ נ' יקותיאל ביזנס סנטר בע"מ (4.9.2018) ("עניין יונט")).
על רקע האמור, נפנה לבחון את השאלות הטעונות הכרעה.
האם נדחה מועד המסירה בשל אי פינוי העגורן מהאתר?
34.לטענת הנתבעת, העגורן היה אמור להיות מפונה מהאתר בסוף דצמבר 2014, אלא שקבלן השלד הפר את התחייבויותיו ולא שילם לחברת המנופים. על אף שלחברת המנופים לא הייתה עילה כלפי הנתבעת, היא תבעה ממנה את התשלום וסירבה לפנות את העגורן. מכיוון שקיים שיתוף פעולה בין החברות העוסקות בתחום, היא לא הייתה יכולה לפנות את העגורן באמצעות חברה אחרת. לפיכך, היא פנתה לבית המשפט בתביעה לסילוק העגורן, אך בית המשפט השלום קיבל, בשגגה, את עמדת חברת המנופים והכיר בזכותה של החברה כלפי הנתבעת ובזכות עיכבון העומדת לה. רק בערעור לבית המשפט המחוזי תוקנה הטעות, והוסכם על פינוי העגורן. מדובר בהשתלשלות עובדתית אשר הנתבעת לא הייתה יכולה לצפות, וממילא מדובר בנסיבות שאינן בשליטתה ומועד המסירה נדחה עד לאחר הסרת המניעה. בקשר לכך טוענת הנתבעת, כי יש לייחס לאי פינוי העגורן עיכוב של 20 חודשים בהשלמת הבנייה, וכי לאחר פינוי העגורן נדרשו כשמונה חודשים לצורך השלמת העבודות שהעגורן מנע את ביצוען (סעיף 19 לתצהיר אמיר).
דין טענת הנתבעת להידחות מכל וכל, וזאת ממספר טעמים אשר די בכל אחד מהם כדי לדחות את הטענה.
35.בפסק דיני בעניין יונט התייחסתי בהרחבה לשאלה האם סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) חל מקום בו האיחור במסירה התרחש בגלל התממשות של סיכון הקשור בקבלן שהמוכר-היזם התקשר איתו לביצוע הבנייה. באותו מקרה, מדובר היה בקבלן שהתמוטט ונכנס להקפאת הליכים ועקב כך התעכבה הבנייה. לשיטתי, אותה פירטתי בפסק הדין, היזם נושא באחריות לסיכוני הקבלן, גם אם לא הייתה מבחינתו כל רשלנות בבחירת הקבלן או בניהול המשבר לאחר שהקבלן התמוטט, וכל עיכוב אשר התרחש עקב התפתחות לא בלתי צפויה הנובעת מהתמוטטות הקבלן נחשב לחלק מסיכוני הקבלן. לפיכך, כאשר נגרם עיכוב במסירת הדירה עקב התממשות סיכון הקשור לקבלן לא מתקיים התנאי השני הקבוע בסעיף 5א(ג) לחוק, הדורש כי הסיכון שהתממש אינו מוטל על המוכר, וממילא המוכר אינו פטור מחובת הפיצוי. אעיר, כי הוגש ערעור על פסק הדין (ע"א 68795-10-18) שנמחק בהמלצת בית המשפט המחוזי, תוך שבית המשפט נמנע מלחרוץ עמדה לגבי הקביעות המשפטיות בפסק הדין.
36.לפי הגישה האמורה, ברי שדין טענות הנתבעת להידחות. גם אם אניח כי הנתבעת צודקת בטענתה כי אי פינוי העגורן גרם לעיכוב בבנייה וכי מדובר בהתפתחות שהיא לא הייתה יכולה לצפות ולא היה בידה לעשות דבר כדי למנוע אותה, אין בכך כדי לגרוע מאחריותה לאיחור. הנתבעת לא פירטה מהי הסיבה שבגינה עזב קבלן השלד את אתר הבנייה, אך מבין השיטין נראה כי פרץ סכסוך בינה לבין הקבלן. לא הובאו ראיות שיש בהן כדי לשפוך אור על נסיבות הסכסוך ולקבוע אם אין לנתבעת אחריות, ולו חלקית, לסכסוך שנוצר ולמה שנגרם כתוצאה ממנו. אולם, גם אם אניח כי הסכסוך כולו היה באשמת קבלן השלד וכי לנתבעת לא הייתה כל אפשרות למנוע את ההתפתחות שבגינה לא שילם הקבלן לחברת המנופים, עדיין מדובר בהתממשות של סיכון הקשור לקבלן, ובכל הנוגע ליחסים שבינה לבין הרוכשים על הנתבעת לשאת בו ובהשלכותיו. ממילא, לא מתקיים התנאי השני הקבוע בסעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות).
37.אולם, גם אם לא תתקבל דעתי זו, יש לדחות את טענות הנתבעת בשל אי התקיימות התנאי הראשון הקבוע בסעיף 5א(ג) לחוק, הדורש כי העיכוב ינבע מנסיבות אשר למוכר אין שליטה עליהן. כפי שאפרט עתה, אין מדובר במקרה בו היזם עשה כל שביכולתו כדי לפתור את הקשיים שנוצרו עקב נסיבות שאינן בשליטתו. רחוק מכך.
38. כאשר עולה טענה כי נסיבות חיצוניות גרמו לעיכוב במסירת הדירה, יש לבחון האם קיים קשר סיבתי בין אותן נסיבות לבין האיחור במסירה. כאשר הטענה היא כי נגרם עיכוב בבנייה, דרך המלך היא להגיש חוות דעת שתצביע על הקשר הסיבתי בין הנסיבות לבין העיכוב בבנייה (ראו, עניין אליהו, פסקה 11). ודאי שכך הוא כאשר מדובר בתקופה ארוכה כבענייננו. כמו כן, לצורך הכרעה האם הנסיבות המעכבות היו בשליטתו של המוכר או לא, יש להתייחס הן לשאלה אם המוכר היה יכול למנוע את התרחשות אותן נסיבות והן לשאלה אם הוא היה יכול, לאחר התרחשותן, לבטל או למתן את השפעתן (ראו, עניין אליהו, פסקה 14; עניין יונט, פסקה 26). בענייננו, נכשלת הנתבעת בכל אחד מהצמתים בהם נבחנת התנהלותה.
39.הנתבעת טוענת לעיכוב של לא פחות מ-20 חודשים בשל העובדה שהעגורן לא פונה מהבניין, כאשר לטענתה לאחר הפינוי נדרשו שמונה חודשים להשלמת העבודות שהעגורן מנע את ביצוען. אלא שטענות אלו יש להוכיח. בשלב בו לא פונה העגורן, השלד היה גמור או קרוב לכך. הנתבעת אינה טוענת כי לא הייתה כלל אפשרות לבנות באתר, אלא כי עבודות מסוימות לא היו ניתנות לביצוע (ראו, סעיף 21 לכתב ההגנה המתוקן). הנתבעת לא הגישה חוות דעת שתתמוך בטענותיה, ואף לא פירטה מהן העבודות שנעשו במהלך התקופה בה היה העגורן במקום ומהן בדיוק העבודות שלא ניתן היה לבצע. הטענות בעניין זה בתצהירו של אמיר הן כוללניות ונעדרות כל פירוט. בחקירתו נתן אמיר הסבר מעט מפורט יותר (עמ' 36-35 לפרוטוקול), אולם גם הסבר זה אינו כולל פירוט מלא של העבודות שלא ניתן היה לבצע. הנתבעת צירפה תצהיר של אדריכל הפרויקט, מר יריב מנדל, אשר כל מה שנאמר בו הוא שהוא חתום על מכתב מיום 22.3.2017 ועומד מאחורי האמור בו. במכתב, שצורף לתצהיר, נאמר כי "לא הייתה כל אפשרות להשלים את עבודות הקיר לשימור ולובאי הכניסה לשני הבניינים ללא פירוקו ופינויו של העגורן". הא ותו לא. יוער, כי הוגש גם תצהיר של מהנדס הפרויקט, אך התצהיר נמשך לאחר שהוא לא התייצב לדיון.
40.הנה כי כן, הנתבעת לא תמכה את טענותיה בחוות דעת מומחה, וגם הראיות שהביאה אינן מפורטות. בעיקר חסר פירוט מלא של אותן עבודות אשר לא הייתה אפשרות לבצען כל עוד העגורן לא פורק ופרק הזמן אשר נדרש כדי להשלימן לאחר פירוק העגורן. כמו כן, בולטת העובדה שהנתבעת לא הגישה ראיות על כך שלאחר שפורק העגורן נעשו העבודות בקצב מואץ. בהקשר זה אציין, כי האדריכל, מר מנדל, טען בעדותו כי העבודות שהעגורן מנע את ביצוען אמורות לארוך "עד שנה", אולם אילו העבודה הייתה נעשית "במצב חירום" ניתן היה להשלימה תוך שלושה-ארבעה חודשים (עמ' 33 לפרוטוקול). בדיון בבית המשפט המחוזי בתביעת האכיפה (ת/19) טענה באת כוח הנתבעת כי לאחר פירוק העגורן ניתן יהיה לבצע את המסירה "תוך חודש חודשיים". בחקירתו טען אמיר כי מדובר בטעות (עמ' 46, שורות 17-13 לפרוטוקול). כך או אחרת, היה על הנתבעת להוכיח מהן העבודות שנעשו לאחר פירוק העגורן, כי הן בוצעו במהירות האפשרית וכי לא היה ניתן לבצען קודם. עוד היה עליה להוכיח, כי כל העבודות שניתן היה לבצע לפני פירוק העגורן נעשו. דרך המלך להוכחת טענה כזו היא באמצעות חוות דעת מומחה, ומכל מקום היה על הנתבעת להתייחס באופן קונקרטי לעבודות שנעשו, כגון על ידי הגשת יומני עבודה, תמונות, עדויות של מי שביצעו את העבודה בשטח וכדומה. כל זה לא נעשה.
הצורך בהבאת ראיות בעניין זה בולט במיוחד לאור טענות התובעים, כי לאורך התקופה הבחינו שכמעט לא נעשתה עבודה בבניין (עמ' 25, שורות 16-15; עמ' 27; עמ' 35 לפרוטוקול), ובהתחשב בעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי ביולי 2016 קיבלה הנתבעת היתר להוסיף עוד שש דירות בפרויקט. הנתבעת טוענת כי נערכה מראש לכך שתהיה לה אפשרות להוסיף דירות והדבר לא הצריך תוספת עבודה לאחר מכן, אלא שמדובר בטענה שנדרש היה לגבות בראיות. העובדה שבמועד בו היו הדירות אמורות להימסר רק ניתן היתר בנייה להוספת דירות נוספות בבניין, מעוררת לכל הפחות סימן שאלה שמא לא רק אי פינוי העגורן עיכב את השלמת הבנייה. סימן שאלה זה נדרש היה להסיר בראיות קונקרטיות ומפורטות, ולא באמירות כוללניות.
מן האמור עולה, כי הנתבעת לא הוכיחה שעיכוב של 20 חודשים בהשלמת העבודה נובע אך ורק מהעובדה שהעגורן לא פונה. ניתן אמנם להניח כי הותרת העגורן במקום הפריעה להשלמת העבודות וגרמה לעיכוב מסוים, אולם ככל שישנה כוונה לייחס לכך עיכוב כה ניכר, נדרש היה לגבות טענה זו בראיות ברורות.
41.גם אם נניח שהעיכוב בבנייה היה תוצאה בלתי נמנעת של הישארות העגורן באתר הבנייה, הרי שיש לבדוק האם עשתה הנתבעת כל שביכולתה כדי להביא להוצאתו של העגורן. בהקשר זה טוענת הנתבעת, כי היא פעלה "בדרך המלך" – הגשת תביעה לבית המשפט לסילוק העגורן – ולא היה ביכולתה לדעת כי בית משפט השלום יקבע, בשגגה, כי לנתבעת יש חוב לחברת המנופים וכי יש לחברה זכות עיכבון. עוד טוענת הנתבעת, כי אם הייתה "נכנעת" לדרישת חברת המנופים ומשלמת את החוב שנטען על ידה, היה הדבר פותח פתח לקבלני משנה נוספים לדרוש ממנה כספים שקבלן השלד חייב להם, והפרויקט כולו היה מסוכל.
כחוט השני עוברת בטענותיה של הנתבעת הטענה כי היא נפלה קורבן שלא באשמתה ל"סחטנות" של חברת המנופים ולשגגה של בית המשפט. ספק עד כמה יש לכך חשיבות להכרעה, אולם משהנתבעת שמה על כך דגש, אבהיר כי היא לא הוכיחה טענה זו. הנתבעת כמעט אינה מפרטת לגבי מהות הסכסוך בינה לבין חברת המנופים או לגבי ההליך המשפטי שהתנהל ביניהן. ממילא, לא ניתן לקבוע כי טענותיה של חברת המנופים היו חסרות כל יסוד ולנתבעת אין כל אחריות על המשבר שנוצר. יש לזכור כי בית משפט השלום קיבל את טענת חברת המנופים כי אמיר התחייב בשם הנתבעת לשלם את דמי השכירות של העגורן, וגם אם פסק הדין בוטל בהסכמה בסופו של יום אפשר שיש בו ראשית ראיה שטענות חברת המנופים לא היו תלושות מהאוויר.
בהקשר זה אוסיף, כי פסק הדין אמנם בוטל בערכאת הערעור, אבל זאת לאחר שהנתבעת הסכימה לשלם לחברת המנופים סך של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ, והצדדים ויתרו הדדית על כל טענותיהם. כלומר, לא מדובר בניצחון מוחלט של הנתבעת בערכאת הערעור. הנתבעת טוענת כי הסכום של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ היה רק עלות הפירוק של העגורן, אולם לא הובאה כל ראיה לטענה זו, ובפסק הדין בתביעת הפינוי צוין, כאמור לעיל, שעלות הפירוק שהוסכמה בין קבלן השלד לבין חברת המנופים היא 30,000 ש"ח (סעיף 44 לפסק הדין).
עוד אוסיף, כי פסק הדין בערעור התקבל בהסכמה ואינו מנומק, וממילא לא ניתן לדעת ממנו מה הטעמים שהובילו את בית המשפט המחוזי להציע את אשר הציע. דווקא מעדותו של אמיר עולה, כי בית המשפט המחוזי נדרש בעיקר לשאלה המשפטית של קיומה של זכות עיכבון בנסיבות העניין, ולאו דווקא לקביעה העובדתית כי הייתה התחייבות ישירה של הנתבעת כלפי חברת המנופים (ראו, עמ' 44, שורות 6-3 לפרוטוקול). מהאמור עולה, כי אין ללמוד מפסק דינו של בית המשפט המחוזי כי לנתבעת אין כל אחריות למשבר מול חברת המנופים.
42.מכל מקום, לטעמי השאלה העיקרית אינה אם צדקה הנתבעת בטענותיה כנגד חברת המנופים או לא, אלא האם בנסיבות שנוצרו – באשמתה או לא – היא עשתה כל שביכולתה כדי להביא להוצאת העגורן במהירות האפשרית. נתון שעשויה להיות לו חשיבות בהקשר זה הוא מה היה סכום החוב שחברת המנופים עמדה על תשלומו כתנאי להוצאת העגורן. בכתבי הטענות ובתצהירי הנתבעת אין התייחסות לשאלה זו. בחקירתו אמר אמיר כי מדובר היה בחוב נטען של כ-200,000 ש"ח, לא כולל עלויות הפירוק (עמ' 44, שורות 15-14 לפרוטוקול). בסיכומיה מפנה הנתבעת לכך שבדיון בערעור טען בא כוחה של חברת המנופים כי החוב, נכון למועד הדיון בערעור (13.2.2017), עומד על כ-500,000 ש"ח. מחישוב גס עולה, כי בינואר 2015, המועד בו פרץ הסכסוך עם חברת המנופים, עמד החוב על סכום של כ-170,000 ש"ח. מפסק הדין בתביעת הפינוי עולה, כי העגורן הוצב באתר מיום 1.4.2014, דמי השכירות החודשיים היו 11,000 ש"ח, ועבור ההרכבה והפירוק אמורים היו להיות משולמים סך הכול 60,000 ש"ח. לפיכך, גם אם נניח שקבלן השלד לא שילם דבר לחברת המנופים (ומפסק הדין בתביעת הפינוי נראה כי חלק מדמי השכירות כן שולמו), הרי שבסוף ינואר 2015 עמד החוב, כולל עבור הפירוק וההרכבה, על סך של 170,000 ש"ח, ובמועד הגשת תביעת הפינוי על סך של 225,000 ש"ח.
43.עתה יש לבחון מהו הנזק שנגרם כתוצאה מאי השלמת הבנייה. בבניין יש 42 דירות, שלדברי אמיר כ-35 מתוכן נמכרו (עמ' 41, שורות 7-6 לפרוטוקול). לא הובאו נתונים לגבי שווי דמי השכירות החודשיים של כלל הדירות בבניין, אולם לפי חוות דעת שמאי שהוגשה בתיק הנוכחי דמי השכירות עבור הדירה הזולה ביותר מבין דירות התובעים הם 5,400 ש"ח. קשה לדעת מה המספרים המדויקים, ואין לכך חשיבות. די אם נאמר, כי מהנתונים נראה כי ההפסד של כל רוכשי הדירות בגין כל חודש איחור דומה או מתקרב לכל החוב הנטען לחברת המנופים. עיכוב של 20 חודשים גרם לפי קו מחשבה זה להפסד מצטבר של מיליוני שקלים.
44.הנה כי כן, כדי להימנע מתשלום של כ-200,000 ש"ח לא היססה הנתבעת לפנות להליך משפטי, כאשר כל חודש עיכוב שנגרם בשל כך גורם לרוכשי הדירות נזק בסכום דומה או קרוב לכך. הנתבעת טוענת כי לא הייתה יכולה להעריך שההליך המשפטי יתארך כל כך כתוצאה מ"שגגה" של בית משפט השלום. אולם, גם אם הנתבעת הייתה אופטימית במיוחד לגבי סיכוייה של התביעה שהגישה, ברי כי היא לא הייתה יכולה להניח שהתהליך לא יתמשך לפחות מספר חודשים, תוך שבמהלך תקופה זו נגרם לרוכשים נזק העולה פי כמה וכמה על הסכום אותו היא סירבה לשלם. ודאי שכאשר לא צלחה דרכה של הבקשה לסעד זמני שהגישה הנתבעת וההליך המשפטי התקדם להגשת ראיות והוכחות, ידעה הנתבעת שההליך צפוי להימשך חודשים ארוכים. למרות זאת, בחרה הנתבעת להמשיך ללכת "בדרך המלך", כהגדרתה, של עמידה על זכויותיה בהליך משפטי, תוך התעלמות מהנזק החמור פי כמה וכמה הנגרם לדיירים תוך כדי כך. בנסיבות העניין, בהתחשב בנזק העצום שנגרם במצטבר לרוכשים מכל חודש של אי פינוי, גם אם לשיטת הנתבעת היא נפלה קורבן ל"סחטנות" דומה כי היה עליה לשלם את הסכום שנדרש ממנה, תחת מחאה, ולהגיש תביעה נגד חברת המנופים או קבלן השלד.
הנתבעת טוענת כי אילו הייתה משלמת את החוב לחברת המנופים הייתה פותחת בכך פתח לשאר קבלני המשנה שקבלן השלד היה חייב להם כספים לטעון כי על הנתבעת לשלמם, והדבר היה מוביל לעיכוב הפרויקט, שכן כל אחד מקבלני המשנה היה יכול להציב כלים בבניין ובכך למנוע את המשך הבנייה. מדובר בטענות סתמיות, שאין בהן כל ממש. ראשית, הנתבעת לא הביאה נתונים קונקרטיים לגבי טענות של קבלני משנה אחרים והסכומים בהם מדובר. שנית, חברת המנופים הייתה בעמדה ייחודית שעה שסירובה לפנות את העגורן הפריע להמשך התקדמות הבנייה. אף אחד מקבלני המשנה האחרים לא היה במצב דומה. אין גם טענה כי מי מקבלני המשנה היה באתר הבנייה באותה נקודת זמן. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי הם היו יכולים להכניס משאיות, טרקטורים או קונטיינרים לאתר הבנייה (סעיף 18.יא לסיכומים). מדובר בטענה מאולצת על פניה. לא למותר להזכיר, כי שלד הבניין כבר היה בנוי כך שלא נראה שהיה חשש מעשי כי יוכנסו כלי רכב או מכולות למקום. עוד יצוין, כי בניגוד לעניינה של חברת המנופים, ככל שקבלן משנה אחר היה נכנס לשטח מדובר היה ב"פלישה טרייה", והנתבעת הייתה רשאית להשתמש בכוח סביר כדי למונעה או לפנות את הפולשים (סעיף 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).
45.גם אם נניח שהנתבעת לא הייתה חייבת לשלם את החוב, היה בידה לפתור את הבעיה שנוצרה בקלות רבה, על ידי הפקדת מלוא סכום החוב הנטען בנאמנות או בקופת בית המשפט. נזכיר, כי טענת חברת המנופים הייתה שיש לה זכות עיכבון. סעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 ("חוק המיטלטלין"), קובע כי "החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב". סעיף 11(ה) לחוק מחיל את הסעיף גם על עיכבון במקרקעין. הפקדת מלוא הסכום היא "הבטוחה האולטימטיבית", ואילו היה הדבר נעשה לא היה לחברת המנופים כל פתחון פה להתנגד לפינוי העגורן, ובית המשפט עמד על כך במסגרת פסק הדין בתביעת הפינוי (סעיף 89 לפסק הדין).
אמיר אישר בעדותו כי הנתבעת לא הציעה בשום שלב להפקיד את מלוא סכום החוב. לטענתו, הנתבעת הציעה שבית המשפט יקבע את התנאים למתן הצו (עמ' 46-45 לפרוטוקול). עוד טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי חברת המנופים לא הייתה מסכימה לפינוי העגורן, שכן היא הייתה מעוניינת בהפעלת לחץ על הנתבעת לשלם את החוב (סעיף 20 לסיכומים). מהחומר נראה כי בית המשפט הציע לצדדים להגיע להסכמות בעניין הפקדת בטוחות ונוהלה ביניהם הידברות שלא עלתה יפה. משעה שהפקדת מלוא הסכום לא הוצעה, לא ניתן לדעת אם חברת המנופים הייתה מסכימה לפנות את העגורן כנגד ההפקדה או לא, אולם אין לכך חשיבות. זאת, שכן בהתאם לסעיף 11 לחוק המיטלטלין, ככל שהייתה נעשית הפקדה כזו הייתה פוקעת זכות העיכבון הנטענת של חברת המנופים, וממילא גם אם חברת המנופים הייתה עומדת בהתנגדותה לפינוי העגורן יש להניח כי בית המשפט היה נותן צו לפינויו.
יש לשוב ולהדגיש, כי הנתבעת הייתה בהפרת חוזה בעקבות האיחור במסירת הדירות והיה עליה להפוך כל אבן בניסיון לפתור את הקושי שנוצר. הפקדת סכום החוב הנטען כנגד הוצאת העגורן הייתה צעד מתבקש מאליו, אשר מצופה היה מהנתבעת לנקוט אותו. הפיתרון הוא כה פשוט ומתבקש, עד כי העובדה שהוא לא ננקט מחזקת את התהייה האם העגורן היה הגורם היחיד שמנע את השלמת הבנייה. מכל מקום, גם אם לא היו מניעים נסתרים מאחורי דרך התנהלותה של הנתבעת, מתחייבת המסקנה שהיא לא נקטה פעולות סבירות ומתבקשות כדי לפתור את הבעיה.
46.סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) מתייחס לאיחור הנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר. כאשר יש בידי המוכר לנקוט צעדים סבירים כדי להסיר את גורם האיחור, ברור שלא ניתן לומר שהנסיבות אינן בשליטתו. מובן, כי המוכר לא נדרש לעשות כל דבר, אלא לנקוט את הצעדים שסביר לצפות ממנו לנקוט בהתחשב במכלול הנסיבות. חלק מהנסיבות אשר על המוכר לשקול הן הנזקים שנגרמים לקונים כתוצאה מהתמשכות האיחור. ככל שנזקים אלו חמורים יותר, כך גדלים המשאבים אשר על המוכר להשקיע כדי להביא לסילוק הנסיבות המונעות את השלמת הבנייה. בענייננו, נוכח הפער העצום בין הסכום שנדרשה הנתבעת לשלם לבין הנזקים לדיירים ההולכים ומתעצמים, אני סבור כי היה על הנתבעת לשלם את החוב הנטען תחת מחאה – גם אם לטענתה מדובר ב"סחטנות" – ולהגיש לאחר מכן תביעה נגד חברת המנופים. הנתבעת לא הייתה רשאית לעמוד על זכויותיה עד קוצו של יו"ד, ולהתעלם מהמחיר הגבוה בהרבה שרוכשי הדירות משלמים בשל כך. כך או אחרת, ודאי שהיה על הנתבעת להציע להפקיד את מלוא החוב הנטען כבטוחה, מהלך מתבקש שאילו היה מתבצע היה מסיר כל טענה לעיכבון ומזכה אותה בצו להוצאת העגורן. הפיתרון היה בהישג יד, אך הנתבעת בחרה שלא להושיט את ידה. ממילא, לא מתקיים התנאי לפיו הגורם לאיחור הוא נסיבות שאינן בשליטת המוכר.
47.אם נותר איזשהו ספק שמא זכאית הנתבעת ליהנות מהפטור הקבוע בסעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות), הרי שספק זה מוסר לחלוטין בהתחשב בעובדה, המדהימה למדי, כי הסכמי המכר נחתמו לאחר שהתעורר משבר אי פינוי העגורן, והנתבעת לא גילתה על כך לתובעים. הסכסוך עם חברת המנופים החל בתחילת 2015, וכאמור לעיל במכתב ששלחה הנתבעת לחברת המנופים בינואר 2015 (ת/17) היא טענה כי אי הפינוי של העגורן מעכב את הבנייה. ביוני 2015, כאשר הגישה הנתבעת את תביעת הפינוי, היה הסכסוך בעיצומו. הסכם המכר עם צבי נחתם ביום הגשת התביעה, ועם שאר התובעים מספר חודשים לאחר מכן (עם סימה ביום 21.1.2016 ועם צימרמן ביום 3.11.2015). אלא שאין מחלוקת שהנתבעת לא גילתה לתובעים על כך שחברת המנופים מסרבת לפנות את העגורן באופן העלול להביא לעיכוב במסירה, והם לא ידעו על כך.
היינו, הנתבעת התחייבה במסגרת הסכמי המכר על מסירה ביום 21.7.2016, כאשר במועד החתימה ידעה הנתבעת כי חברת המנופים מסרבת לפנות את העגורן וכי אי הפינוי גורם לעיכוב בהשלמת הבנייה – ואף על פי כן לא גילתה הנתבעת כי מתקיימות נסיבות אשר עלולות להביא לכך שלא תוכל לעמוד במועד המסירה.
48.סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ("חוק החוזים"), קובע חובת גילוי של עובדות אשר יש לגלותן "לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות". השאלה מתי קיימת חובת גילוי קשורה קשר הדוק לחובת תום הלב בשלב המשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים (ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4) 421, 426-425 (1987)). בהינתן שהנתבעת טוענת שהסיכון של העיכוב במסירה בשל אי פינוי העגורן רובץ על הרוכשים, פשיטא שהיה עליה לגלות להם במועד החתימה על כך שקיים סכסוך עם חברת המנופים שבגינו מסרבת החברה לפנות את העגורן. מועד המסירה הוא נתון מהותי בהסכמים לרכישת דירה (ראו, עניין שמש, פסקאות 23-21 וההפניות שם). כאשר למוכר יש מידע על נסיבות שלשיטתו עשויות להביא לדחיית מועד המסירה החוזי, ולקונה אין נגישות למידע זה, ברור שעל המוכר לגלות על כך לקונה. מסקנה זו היא ברורה מאליה, ואין צורך להרחיב בעניין זה.
49.בחקירתו אישר אמיר כי לא גילה לתובעים על הסכסוך עם חברת המנופים (עמ' 45-44 לפרוטוקול). לטענתו, הוא העריך כי בית המשפט ייעתר תוך זמן קצר לבקשה להוצאת העגורן, וממילא לא ייגרם עיכוב משמעותי בשל כך. ובלשונו: "הצפי שלנו גם שלי וגם של עורכת הדין שלי וגם של עוד 3 עו"ד שהתייעצתי איתם שלא יכול להיות שלא נקבל צו מידי לפירוק המנוף..." (עמ' 44, שורות 16-15 לפרוטוקול). הטענות לגבי הייעוץ המשפטי שקיבלה הנתבעת מגורמים שונים לא הוכחו, אולם גם אם נניח שכך היה אין בכך כדי להצדיק את אי הגילוי. גם אם סיכוייו של ההליך המשפטי נחזו להיות גבוהים – ולא נראה שזה היה המקרה – אין בכך כדי לשחרר את הנתבעת מחובתה לתת גילוי נאות על הנסיבות שבגינן הוגש ההליך המשפטי. התובעים היו זכאים לדעת את מלוא העובדות, ולהחליט בעצמם עד כמה הם סומכים על סיכויי ההליך המשפטי שמנהלת הנתבעת.
יתרה מזו, ההסבר האמור יפה לכל היותר בקשר לצבי, איתו נחתם ההסכם במועד הגשת תביעת הפינוי. אולם, הסכמי המכר עם שניים מהתובעים – סימה וצימרמן – נחתמו מספר חודשים לאחר הגשת התביעה, ולאחר שהנתבעת חזרה בה מבקשה לסעד זמני שיורה על סילוק העגורן. באותו שלב, ודאי שהנתבעת ידעה כי ההליך המשפטי צפוי לארוך זמן, כך שההסבר לפיו הנתבעת הניחה שמדובר בהליך קצר שייפתר מיד אינו יכול לעמוד. אמיר נשאל על כך בחקירתו ולא סיפק תשובה של ממש (עמ' 45 לפרוטוקול).
העובדה שהנתבעת לא גילתה במועד החתימה על הסכמי המכר כי חברת המנופים מסרבת לפנות את העגורן עולה, לדעתי, כדי הפרה ברורה וחמורה של חובת תום הלב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים, ויש בה כדי לשלול את יכולתה של הנתבעת להסתמך על סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות). כזכור, אחד התנאים לתחולתו של הסעיף הוא כי הסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן של הנסיבות שגרמו לאיחור במסירה אינו רובץ על המוכר. כאשר הנסיבות שגרמו לאיחור היו ידועות למוכר במועד החתימה על החוזה והוא לא גילה עליהן לקונה, ברור שהסיכון רובץ על המוכר. ממילא, הפטור הקבוע בסעיף 5א(ג) לחוק אינו חל.
50.לסיכום האמור עד כה: הנתבעת לא הוכיחה כי אי פינוי העגורן גרם לאיחור במסירה של 20 חודשים. גם אם כך היה, הרי שאין מדובר בנסיבות אשר לא היו בשליטת הנתבעת, וזאת לאור מסקנתנו כי הנתבעת לא פעלה כנדרש על מנת להביא להוצאת העגורן, על אף שהייתה יכולה לעשות זאת בקלות יחסית. בנוסף, הנתבעת חטאה באי גילוי מהותי לגבי אותן נסיבות, ועובדה זו אינה מאפשרת לה לטעון כי הסיכון הנובע מהן אינו נופל לפתחה. המסקנה המתחייבת היא, כי לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 5א(ג) לחוק המאפשרים לפטור את המוכר מתשלום פיצוי בגין איחור במסירה. בהתחשב בכך, אין צורך להידרש לשאלה האם הסכם המכר מתיימר להכיר בפטור כזה.
לאור האמור יש לדחות את טענת הנתבעת כי תאריך המסירה החוזי נדחה בלא חובת פיצוי בשל אי פינוי העגורן.
האם נדחה מועד המסירה בשל שינוי דרישות כיבוי האש?
51.לטענת הנתבעת, ביום 4.3.2012 אישרה רשות הכבאות תוכנית בטיחות של הבניין שהועברה אליה כחלק מהליך הבקשה למתן היתר בנייה, והיא שבה ואישרה אותה בימים 18.12.2013 (כאשר היה צורך להוציא היתר בנייה פעם נוספת) ו-19.4.2016 (במסגרת קבלת ההיתר לדירות הנוספות). אולם, לאחר שהנתבעת הגישה בקשה לקבלת טופס 4, ביצעה רשות הכבאות ביקורת אש והעלתה עשרות דרישות חדשות, אשר לצורך ביצוען נדרשו חודשים רבים. לטענת הנתבעת, רשות הכבאות החילה עליה באופן רטרואקטיבי תקנות שנכנסו לתוקף באוקטובר 2015, ואשר לא היו אמורות לחול עליה, אולם על מנת לחסוך זמן היא העדיפה לבצע את הדרישות על פני הגשת ערר. בכתב ההגנה לא מפרטת הנתבעת מהן אותן דרישות חדשות. בתצהירו של אמיר מוזכרות שלוש דרישות, שלטענת הנתבעת הן דוגמאות בלבד – הוספת פתח עליון למכפילי החניה; הוספת דלתות אש בלובי המשותף; וחיפוי כפול של גבס חסין אש בתעלות האוורור של הגנרטור. לטענת הנתבעת, נדרשו חודשים על מנת לבצע את הדרישות החדשות. כך, הוספת פתח עליון למכפילי החניה חייבה מציאת פיתרון הנדסי וביצועו על ידי החברה הגרמנית שסיפקה את המכפילים, וההזמנה והייצור של דלתות האש ארכו כשלושה חודשים.
52.השאלה הראשונה המתעוררת היא מי אמור לשאת בסיכונים הקשורים להתנהלות הרשויות השונות המעורבות בתהליך הבנייה, כגון רשות הכבאות, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, העירייה וכדומה. כפי שצוין לעיל, סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) מאפשר לצדדים להתנות על חובת הפיצוי כאשר העיכוב נובע מנסיבות שאינן בשליטת המוכר "ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". תנאי אחרון זה מצריך, לשיטתי, התייחסות לסטנדרט אובייקטיבי של חלוקת סיכונים ראויה בין מוכר לקונה, ולא רק לחוזה המכר שנחתם במקרה הקונקרטי (ראו, עניין יונט, פסקאות 28-27). השאלה היא, אפוא, האם בגדר אותה חלוקת סיכונים ראויה, ניתן לקבוע שהקונה יישא בסיכון לכשלים בהתנהלות הרשויות.
בכל הנוגע להערכת הסיכון שייגרמו עיכובים בשל התנהלות הרשויות, אין לקונה כל מידע או יכולת הערכה. מלוא המידע והניסיון בעניין זה נמצאים בידי היזם-המוכר, האמור לדעת להעריך את הסיכון שהרשויות יבואו בדרישות חדשות או יפגינו חוסר יעילות בטיפול בבקשות המוגשות אליהן. הוא גם זה שאמור להיות בפועל בקשר מול הרשויות ובידו לנסות להשפיע על קצב קבלת ההחלטות. ולבסוף, ככל שהתנהלות הרשויות עולה כדי עוולה, היזם הוא זה שניתן לצפות כי יגיש תביעה נגד הרשויות בגין הנזקים שנגרמו עקב התנהלותן. ניתוח זה של מאזן הכוחות בין היזם לבין הקונה מוביל למסקנה כי בדרך כלל ראוי יהיה להטיל על היזם את הסיכונים הקשורים להתנהלותן של הרשויות שאישורן נדרש לצורך ביצוע הבנייה והשלמתה. על היזם לשקלל גורמים אלו כאשר הוא מתחייב לתאריך מסירה של הדירה. התחייבות לתאריך מסירה מסוים היא בעלת ערך כלכלי, שכן הדעת נותנת שככל שתאריך המסירה מוקדם יותר כך המחיר שניתן לדרוש גבוה יותר. כמו בכל מקרה בו צד נוטל על עצמו התחייבות חוזית, יש בה סיכון מסוים. אין זה ראוי כי סיכון זה, ככל שהתממש, ייפול לפתחו של הקונה. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון, בהקשר מעט שונה, בע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 437 (1993):
"ראשית לכל אומר, שראוי להתייחס בחשד לטעמים שמעלה צד לחוזה באשר לסיבות - סיבות סבירות, לטענתו - שגרמו לו להפר חוזה שנתחייב בו. הסכם, כל הסכם, אמור ליצור איזון כלשהו בחלוקת סיכונים וסיכויים בין הצדדים לו, וצד שנטל סיכון על עצמו (ובצדו של הסיכון זכה גם בסיכוי), לא יישמע בטענה כי להוותו נתגשם הסיכון, וכי מטעם זה אין הוא יכול לקיים את החוזה כהלכתו...".
לאור האמור, אני סבור כי ככלל הסיכון כי יהיו עיכובים בהשלמת הבנייה כתוצאה ממחדלים של הרשויות רובץ על היזם, והוא אינו יכול במקרה כזה לזכות בפטור מחובת פיצוי (לגישה דומה ראו, עניין אליהו, פסקה 36.א; תא"מ (שלום י-ם) 34181-08-17 פלד נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, פסקאות 40-39 (28.5.2019)). על אף האמור, אין להוציא מכלל אפשרות כי יהיו מקרים יוצאי דופן בהם מחדלי הרשות הם כה חריגים ובלתי צפויים, עד כי הם חורגים מ"מרחב הסיכון" של היזם (ראו, עניין אליהו, שם). למותר לומר, כי נטל ההוכחה בעניין זה הוא על היזם.
53.בענייננו, גם אם הועלו על ידי רשות הכבאות דרישות חדשות כנטען על ידי הנתבעת, אין זה נראה כי מדובר בסיכון כה בלתי צפוי אשר הנתבעת לא הייתה יכולה לשקלל אותו ואינה אמורה לשאת בו. אולם, גם אם נאמר אחרת, לא יהיה בכך כדי להועיל לנתבעת, שכן בנסיבות העניין היא לא הוכיחה קשר סיבתי בין הדרישות החדשות לבין האיחור במסירה, וממילא לא מתקיים התנאי לפיו האיחור נובע מנסיבות שאינן בשליטת המוכר.
54.אציין ראשית, כי הנתבעת לא הוכיחה מה בדיוק היו הדרישות החדשות שהופנו אליה. אין ככל הנראה מחלוקת, כי הדרישה לפתוח פתח עליון במכפילי החניה הייתה דרישה חדשה, אולם לא הובאו ראיות כי היו דרישות חדשות נוספות. כך, למשל, הטענה לפיה יש לראות את הדרישה להוספת דלתות אש כדרישה חדשה כנראה אינה נכונה, שכן דרישה זו הופיעה כבר בהיתר הבנייה, גם אם לא בתוכנית הבטיחות (ראו, עמ' 28-27 לפרוטוקול). מכל מקום, לצורך הדיון, נכון אני להניח כי רשות הכבאות החילה על הנתבעת באופן רטרואקטיבי ושלא כדין דרישות חדשות. נכון אני להניח גם, כי הנתבעת פעלה באופן סביר כשבחרה שלא לערור על דרישה זו, אלא לבצע אותה. עדיין, על הנתבעת להוכיח שני דברים: כי קיים קשר סיבתי של "הסיבה בלעדיה אין" בין הדרישות החדשות לבין העיכוב, במובן זה שאילולא אותן דרישות לא היה נגרם העיכוב; וכי פעלה בזריזות והשקיעה את כל המשאבים הסבירים הנדרשים על מנת לבצע את הדרישות במהירות האפשרית.
55.מכתב ההגנה נראה לכאורה כי הנתבעת טוענת שיש לייחס לדרישות החדשות של רשות הכבאות לא פחות משנה מהעיכוב במסירת הדירות שחל לאחר הגשת הבקשה לטופס 4 (סעיף 18 לכתב ההגנה המתוקן). טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שדרישות כיבוי האש הועלו רק במכתבים שנשלחו בדצמבר 2017 לאחר ביקורות שנערכו באותו חודש (ת/1 ו-ת/2). ואכן, בתצהירו טוען אמיר כי מדובר בעיכוב של כשישה חודשים (סעיף 19 לתצהיר), וכך הבהיר גם בחקירתו (עמ' 48, שורות 20-18 לפרוטוקול).
56.הטענה כי נדרש פרק זמן של שישה חודשים כדי לבצע את הדרישות החדשות של רשות הכבאות לא הוכחה. לא הובאה חוות דעת מומחה, ולא הובא אפילו פירוט של הפעולות שבוצעו על ידי הנתבעת לצורך ביצוע הדרישות. כך, למשל, ניתן היה לצפות כי הנתבעת תראה כי לאחר שקיבלה את הדרישות החדשות פנתה בבהילות לחברה שסיפקה את מכפילי החניה ולאנשי מקצוע על מנת שימצאו פיתרון לדרישה לפתוח פתח עליון וכי עשתה את כל המאמצים על מנת להחיש את עבודתם. יש לזכור, כי כל חודש עיכוב גרם לרוכשי הדירות הפסד מצטבר של עשרות ואף מאות אלפי ש"ח, והבהילות וההשקעה לצורך מציאת פתרון היו צריכות להיות בהתאם. על אף האמור, הנתבעת לא פירטה בעניין זה ולא הביאה ראיות כלשהן למאמצים שנעשו על ידה, ככל שהיו כאלו. כל מה שהוצג הוא טענה כוללנית של אמיר כי נדרשו שישה חודשים לביצוע דרישות כיבוי האש. בכך אין די.
57.אלא שגם אם נניח שזה פרק הזמן שנדרש, מהראיות שהובאו במשפט עולה כי העיכוב שנוצר היה קורה גם ללא הדרישות החדשות של רשות הכבאות. ראשית, נראה כי היו לרשות הכבאות הערות רבות, שלפחות חלקן התייחסו לאי יישום תוכנית הבטיחות המאושרת ולא היו חדשות. כך, במכתב מיום 17.12.2017 (ת/2) כתב מר מזרחי, כי "בסיור נצפה כי מערכות בטיחות אש אינן פעילות, הדיירים מוזנים ממערכת חשמל זמנית, קיימים שינויים משמעותיים בבניה מתוכנית בטיחות מאושרת שהוגשו [כך במקור – א' ס'] לשירותי כבאות ולא הוצגו אישורים המעידים על תקינות מע' בטיחות במבנה".
58.שנית, מהראיות שהוצגו עולה בבירור, כי היו חסרים אישורים נוספים לצורך קבלת טופס 4, מלבד אישור רשות הכבאות. על אף שהנטל בעניין זה מוטל על הנתבעת, התובעים לא טמנו ידם בצלחת וזימנו לעדות שני גורמים בעיריית חולון אשר היו אמונים על מתן האישורים לצורך קבלת טופס 4 וטופס 5, מר אריאל קמרט ומר שמעון אמיר. מר שמעון אמיר תיאר בעדותו את התהליך של קבלת טופס 4 וטופס 5. הוא העיד, כי למרות שטופס הבקשה של הנתבעת (נ/3) נושא את התאריך 20.4.2017, התיק נפתח ביום 10.7.2017 שכן רק במועד זה עמדה הנתבעת בכל הדרישות המקדמיות לצורך פתיחת התיק (ת/7). לאחר פתיחת התיק נאספים האישורים השונים הנדרשים לצורך קבלת טופס 4, וכאשר מתקבלים כל האישורים ניתן הטופס. בענייננו, אישור כיבוי האש הרלוונטי התקבל ביום 10.4.2018 (וגם אז הוסף לו סייג "לא לאכלוס"). אולם, אישורי מחלקת השומה ומחלקת הפיקוח על הבנייה התקבלו רק ביום 15.5.2018, ואז ניתן טופס 4 (עמ' 21-20 לפרוטוקול). היינו, לכל אורך התקופה בה לא ניתן אישורה של רשות הכבאות, היו אישורים נוספים שלא התקבלו ואשר לא היה ניתן לתת בלעדיהם טופס 4.
59.מר קמרט, מנהל מחלקת הפיקוח והבנייה בעיריית חולון, העיד כי נערכו ביקורות באתר החל מדצמבר 2017, ונמצאו בו ליקויים שונים שלא אפשרו מתן אישור עד מאי 2018. בשלב מסוים אף נמצא שאוכלסו שלוש דירות ללא אישור, וניתנה התראה מפני ניתוק תשתיות (ת/13), אך בסוף הוחלט לוותר על כך עקב התחייבות של הנתבעת להשלים את ביצוע העבודות (עמ' 26-24 לפרוטוקול). הוגשו באמצעות העד דו"חות של ביקורות שנערכו ביום 7.12.2017 (ת/11) וביום 13.3.2018 (ת/12). מהדו"חות עולה, כי היו למחלקת הפיקוח הערות רבות הקשורות לתחומים שונים, כגון אי התקנת רמזורים בירידה לחניון; אי בניית מדרכות; אי השלמת עבודות הפיתוח; בנייה שלא לפי ההיתר שיצרה הפרשי גובה מסוכנים; ועוד. יוער, כי גם אמיר אישר שכאשר הועלו הדרישות החדשות של כיבוי האש היו דברים נוספים שטרם בוצעו ואשר הפריעו לקבלת טופס 4, לרבות עבודות הקשורות לדירות החדשות שניתן לנתבעת היתר לבנות אותן ביולי 2016 (עמ' 48 לפרוטוקול).
מר שמעון אמיר ומר קמרט אף שללו את התזה שהציעה להם באת כוח הנתבעת כי האישור של מחלקת הפיקוח התעכב בשל הצורך לקבל קודם לכן אישור כיבוי אש, וציינו כי לפעמים מתקבל אישור של מחלקת הפיקוח לפני קבלת אישור כיבוי האש (עמ' 22 ו-28 לפרוטוקול).
60.מן האמור עולה, אפוא, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין הדרישות החדשות של כיבוי האש (ככל שהיו כאלו) לבין אי קבלת טופס 4. לפיכך, גם אם נניח כי עקרונית הייתה הנתבעת זכאית ליהנות מפטור מתשלום פיצוי ככל שהעיכוב במסירה היה נגרם כתוצאה מדרישות חדשות של רשות הכבאות, וגם אם נניח שרשות הכבאות העלתה דרישות חדשות שלצורך ביצוען נדרשו שישה חודשים, לא ניתן לומר שהעיכוב במסירה נובע מהן, שכן לכל אורך אותה תקופה היו סיבות נוספות שבגינן לא הייתה אפשרות לקבל טופס 4. ממילא, דרישות כיבוי האש החדשות אינן בגדר "הסיבה בלעדיה אין" לעיכוב במסירה.
יש לדחות, אפוא, את הטענה כי הנתבעת זכאית לפטור מפיצוי לתקופה של שישה חודשים בשל העלאת דרישות חדשות ולא צפויות על ידי רשות הכבאות.
הטענות לדחיית מועד המסירה החוזי בדירתה של סימה
61.לטענת הנתבעת, בעניינה של סימה כלל לא הגיע מועד המסירה החוזי. זאת, מן הטעם שסימה הפרה את החוזה בינה לבין הנתבעת, בכך שהתכחשה שלא כדין לתוכנית השינויים שהזמינה מהנתבעת. הפרה זו לא תוקנה עד להסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת הדיון בתביעת האכיפה. לטענת הנתבעת, מעבר לכך שהפרה זו מזכה אותה בפיצוי, היא הביאה לדחיית מועד המסירה בהתאם לסעיף 10.16 להסכם המכר, לפיו כל עיכוב שייגרם בשל אי מילוי הקונה את התחייבויותיו יביא לדחיית מועד המסירה.
המחלוקת בין הצדדים בעניין זה מחייבת התייחסות לשתי שאלות: האם אכן נכרת הסכם לביצוע שינויים בין סימה לבין הנתבעת; וככל שכן, האם יש בהפרתו על ידי סימה כדי להביא לדחיית מועד המסירה.
השתלשלות העניינים וטענות הצדדים
62.ביום 11.3.2016 שלחה טלי, האדריכלית של סימה ובת דודתה, לגב' ליטל קמפו, מנהלת שיווק ומכירות בנתבעת ("ליטל"), תוכנית שינויים, וליטל השיבה לה כי היא "בודקת עלויות והיתכנות" (נספח א' לתצהיר טלי). השתיים המשיכו להתכתב בהודעות וואטסאפ בקשר לתוכנית, כאשר ליטל שואלת את טלי שאלות שונות לגבי התוכנית (נקודות חשמל, גודל האריחים וכדומה). במקביל, התנהלה התכתבות וואטסאפ בין סימה לבין ליטל (נספח ה' לתצהיר סימה), וכפי שניתן לראות מההתכתבות, ואף אושר על ידי סימה בעדותה, ההתכתבות גלשה גם לעניינים אישיים שאינם קשורים לדירה.
63.ביום 18.4.2016 קיבלה סימה הודעת וואטסאפ מליטל לפיה, "הסרנו את השינויים בממ"ד (שהיו אמורים לעלות הון) והשגתי לך 10% הנחה על החשמל מה שמשאיר אותנו ב 37,915 שח כולל מעמ עבור כל העבודות, בניה וחשמל רק תגידי לי מה את יכולה לשלם כרגע.. ומה בסוף...". סימה ענתה כי היא יכולה לשלם מיידית 10,000 ש"ח, וביום 19.4.2016 התנהלה בין השתיים התכתבות בעניין זה, כאשר ליטל אומרת תחילה ש"הוא", היינו אמיר, רוצה תשלום מיידי של 20,000 ש"ח, אולם בסוף מאשרת כי הוא מסכים לתשלום ראשוני של 10,000 ש"ח. לאחר שהוסדר נושא התשלום, כותבת ליטל כי היא צריכה "חתימה על מסמך" עד סוף השבוע. בהתכתבות בבוקר יום 20.4.2016 שאלה סימה את ליטל אם תוכל לקחת אותה לבנק למחרת, והאחרונה השיבה בחיוב. עד אותו שלב, נראה היה כי תוכנית השינויים עומדת לצאת אל הפועל.
אלא שבאותו יום שלחה סימה לליטל מסרון בו שאלה אותה אם לדעתה היא צריכה לחשוב על פיתרון דיור לאוקטובר. בתגובה שלחה לה ליטל את המסרון הבא: "את מודעת לעובדה שתידרשי לחתום על עיכוב המסירה לסוף נובמבר? בגלל השינויים". ליטל הגיבה בתמיהה על הודעה זו, והבהירה "לא חותמת לו על כלום". בתגובה לכך ענתה ליטל: "נשמתי. זה המצב וידעת את זה. לא רוצה לחתום לא קרה כלום". לאחר מכן נראה כי השתיים שוחחו בטלפון, ואז כתבה לה סימה כי החליטה לסגת מתוכנית השינויים, וליטל ביקשה כי תכתוב זאת באופן מסודר באימייל כדי שאמיר יוכל לראות. באותו יום כתבה סימה הודעת דואר אלקטרוני לאמיר כדלקמן (נספח ו' לתצהיר סימה):
"הי אמיר,
היום הובהר לי שהשינויים לא יבוצעו אלמלא אחתום על טופס דחיית המסירה לנובמבר.
לצערי אין באפשרותי לעמוד בתשלומי השינויים במקביל להוצאות משכנתא, והוצאות שכר דירה של חצי שנה.
מבקשת לקבל את הדירה ככה ואת השינויים אבצע עצמאית.
כמובן שאשלם על כל עבודות ההריסה שנעשו בדירה.
תודה על ההבנה וחג שמח.
סימה"
לטענת סימה, רק לאחר שהודיעה ביום 20.4.2016 כי אינה מעוניינת בהסכם השינויים אמרה לה ליטל שהנתבעת כבר החלה לבצע את השינויים. עם זאת, נאמר לה כי כל מה שבוצע הוא הריסה של קיר, ולפיכך הציעה כי תשלם את עלות ההריסה.
64.הנתבעת לא קיבלה את מה שלשיטתה היה נסיגה של סימה מהשינויים שביקשה, והחל להתנהל משא ומתן בעניין זה. באוגוסט 2016 שלחה סימה לאמיר הודעת דואר אלקטרוני, בה הבהירה כי אין כל הסכמה מבחינתה לדחיית מועד המסירה החוזי, וכי ככל שהנתבעת אינה מסכימה לבצע את השינויים בלא דחייה במועד המסירה החוזי, היא תבצע את השינויים באופן עצמאי (נספח ז' לתצהיר סימה). לאחר מכן היו ככל הנראה חילופי דברים בין באי כוח הצדדים. לטענת סימה, הנתבעת הפסיקה את ביצוע כלל העבודות בדירתה ואף לא אפשרה לה להיכנס לדירה כדי לבדוק את מצבה. ביום 10.10.2017 שלחה הנתבעת לסימה מכתב התראה לפני ביטול הסכם המכר, בו טענה, בין היתר, כי נוכח הוראתה של סימה "לעצור את כלל העבודות בדירה" וסירובה לשלם עבור תוכנית השינויים, הדירה אינה גמורה ונגרם לנתבעת נזק כבד (נספח י"א לתצהיר סימה). במכתב התגובה מיום 24.10.2017 שנשלח על ידי באת כוחה של סימה (נספח י"ב לתצהיר סימה), הכחישה סימה את הטענות והבהירה כי ההחלטה לעצור את כלל העבודות בדירה הייתה של הנתבעת.
נוכח האיום בביטול ההסכם הגישה סימה את תביעת האכיפה לבית המשפט המחוזי ובמהלך הדיון בה הגיעו הצדדים להסכמות, כמפורט לעיל.
65.לטענת הנתבעת, התגבש בינה לבין סימה הסכם מחייב לביצוע תוכנית השינויים. סימה ידעה מלכתחילה, ולו בקווים כלליים, את עלויות ביצוע השינויים ועל הדחייה שתידרש במועד המסירה. אלא שהיא החליטה, בחוסר תום לב, להתכחש להסכם, תוך שהיא נתלית בטענה הפורמאלית שלא חתמה על הסכם השינויים. זאת, כאשר הנתבעת הסתמכה על ההסכמות וביצעה את מרבית השינויים המבוקשים. התכחשותה של סימה להסכם עולה כדי הפרה אשר גרמה לנתבעת נזקים רבים, ובנוסף בהתאם להסכם היא הביאה לדחייה של מועד המסירה החוזי, כך שאין בעניינה של סימה כל איחור במסירה.
לטענת סימה, המגעים בין הצדדים לא חרגו ממשא ומתן, והפעם הראשונה בה נאמר לה כי הנתבעת התחילה לבצע את השינויים הייתה לאחר שהיא הודיעה שאינה מעוניינת בהם. היא מסרה הודעה זו ברגע שנודע לה כי הנתבעת מבקשת דחייה של ארבעה חודשים בגין השינויים, ואף הסכימה לשלם על העבודה שלטענת הנתבעת נעשתה.
דיון והכרעה
66.הנתבעת טוענת לקיומו של הסכם בעל פה, ועליה הנטל להוכיחו. יתרה מזו, אין מחלוקת, והדבר עולה מההתכתבות בין סימה לבין ליטל, כי כחלק מהליך הזמנת השינויים הייתה סימה אמורה לחתום על הזמנה בכתב. גם בהסכם המכר נכתב, כי "עבודות השינויים יוזמנו לפי טופס הזמנה שייחתם ע"י הקונה, ויחייב את הקבלן אך ורק לאחר [ש]נחתם על ידו" (סעיף 12.2.4 להסכם). כלומר, הצדדים גילו את דעתם שההתקשרות ביניהם אמורה להתבטא בהסכם בכתב. בנסיבות אלו, העדרו של הסכם בכתב הוא בעל משמעות ראייתית ותומך בטענה שלא נכרת הסכם. אין מדובר בראיה מוחלטת, אולם על הנתבעת רובץ נטל כבד להביא ראיות ברורות המלמדות כי למרות שלא נחתם הסכם בכתב, הסכימו הצדדים להתקשר בהסכם מחייב. נטל זה מתעצם בהתחשב בפערי הכוחות בין הצדדים, ובכך שמצופה היה מהנתבעת, כחברה יזמית, להתנהל באופן מסודר ועל יסוד הסכמים בכתב. הנתבעת רחוקה עד מאוד מלעמוד בנטל המונח על כתפיה.
67.סימה וטלי העידו במשפט, כי לא היה סיכום סופי על ביצוע תוכנית השינויים; כי לא נאמר להן בשום שלב שהנתבעת החלה לבצע שינויים; כי העלויות לא נמסרו עד יום 18.4.2016; והחשוב מכול – כי עד יום 20.4.2016 לא נאמר שהשינויים יהיו כרוכים בדחייה של ארבעה חודשים במועד המסירה. עדויותיהן היו אמינות, ולא נסתרו. בולטת במיוחד העובדה שליטל – מנהלת שיווק ומכירות בנתבעת שהיא זו שהייתה בקשר עם סימה וטלי מטעם הנתבעת – לא זומנה לעדות. הנתבעת טוענת כי היה על סימה לזמן את ליטל לעדות (ראו, עמ' 50-49 לפרוטוקול). בטענה זו אין ממש. ראשית, הנטל להוכיח כי התגבש הסכם, על אף שהוא לא נחתם, רובץ כאמור על הנתבעת, וממילא היה עליה להביא את הראיות התומכות בכך (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא (3) 18, פסקה 53 (2006)); שנית, ליטל הייתה עובדת של הנתבעת, וגם מהיבט זה אך טבעי הוא שהיא זו שתזמן אותה לעדות. טענת הנתבעת שבאותה תקופה נקשרו בין סימה לליטל יחסי ידידות מסוימים, אין בה כדי להעלות או להוריד לעניין זה. יוער, כי לא נטען שהייתה מניעה כלשהי לזמן את ליטל לעדות, ואמיר אף אמר בחקירתו שעזיבתה של ליטל את הנתבעת לא הייתה על רקע סכסוך (עמ' 50, שורות 17-14 לפרוטוקול).
העובדה שהנתבעת לא זימנה לעדות את ליטל מקימה לכאורה חזקה כי עדותה של ליטל הייתה פועלת לחובתה. מכל מקום, משעה שהנתבעת סומכת את יתדותיה על דברים שנאמרו לטענתה בין סימה לליטל, והיא לא טרחה לזמן את ליטל לעדות ולא הביאה ראיות אחרות בעלות משקל, קשה לראות כיצד היא מרימה את הנטל.
68.זאת ועוד, טענתה של סימה כי לא ידעה על כך שתוכנית השינויים אמורה להביא לדחייה של ארבעה חודשים במסירה מתחזקת מעיון בחילופי המסרונים בינה לבין ליטל. עד הנקודה בה הודיעה ליטל לסימה כי השינויים יהיו כרוכים בדחייה במסירה לנובמבר, מתנהלות השתיים כאילו תוכנית השינויים עומדת לקרות, ואף מתאמות נסיעה לבנק לצורך הוצאת כספים עבור התשלום הראשון. אולם, מיד לאחר ההודעה שצפויה דחייה במסירה מבהירה סימה כי הדבר אינו מקובל עליה, וכי לא תחתום על ההסכם. הנתבעת לא הצביעה על כל התפתחות אחרת שבגינה הייתה סימה עשויה לשנות את דעתה, וברור כי ההחלטה של סימה לסגת מתוכנית השינויים התקבלה נוכח ההודעה כי צפויה דחייה במסירה, מה שמלמד כי היא לא ידעה על כך עד אותה נקודה.
69.הנתבעת טוענת כי ביצעה כבר שינויים רבים בדירה בהתאם לתוכנית, וסימה ידעה על כך. ככל שהטענה הייתה מוכחת, היה הדבר עשוי לתמוך בטענה כי נכרת הסכם (ראו, דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 531 (מהדורה שנייה, 2018)). אלא שהטענה לא הוכחה.
ראשית, לא הובאו ראיות של ממש מה השינויים שנעשו בדירתה של סימה עד יום 20.4.2016. בכתב ההגנה ובתצהירו של אמיר אין התייחסות מפורטת לשאלה זו. בחקירתו טען אמיר כי מרבית העבודות כבר בוצעו, אך ציין שאינו יכול לפרט מה בדיוק בוצע (עמ' 51 לפרוטוקול). לא נסתרה עדותה של סימה, כי נאמר לה על ידי ליטל שכל מה שנעשה היה הריסה של קיר. עדות זו אף מתחזקת מכך שבהודעת הדואר האלקטרוני ששלחה לאמיר ביום 20.4.2016 (נספח ו' לתצהיר סימה) כתבה סימה, כי "כמובן שאשלם על כל עבודות ההריסה שנעשו בדירה". מדובר בהתבטאות אותנטית של סימה לפני שפרץ סכסוך של ממש, והיא מלמדת כי הבינה שנעשו בדירה רק "עבודות הריסה". המסקנה המתבקשת היא שלא הוכח שהנתבעת החלה לבצע את השינויים בהיקף ממשי. אוסיף, כי טענת הנתבעת שמרבית השינויים בוצעו בפרק זמן כה קצר מעלה סימן שאלה סביב ההצדקה לדחייה של ארבעה חודשים במסירה.
שנית, לא הובאו ראיות כי סימה או טלי ידעו על כך שהנתבעת החלה בביצוע שינויים, ובוודאי שלא הובאה ראיה כלשהי לטענת אמיר כי סימה "לחצה" על הנתבעת להתחיל בביצוע השינויים. גם בהקשר זה יש משקל של ממש לכך שליטל לא זומנה לעדות. לא למותר להוסיף, כי במסרונים שהוחלפו בין סימה לליטל ובין טלי לליטל, שהוגשו בהליך, אין אינדיקציה כלשהי לכך שהחלו עבודות בדירה בהתאם לשינויים המתוכננים. מקובלת עלי טענתה של סימה כי לא ביקשה להתחיל בביצוע השינויים ולא נאמר לה בשום שלב שהנתבעת החלה לבצע שינויים. ממילא, גם אם ביצעה הנתבעת עבודות כלשהן בטרם נחתמה ההזמנה, היא עשתה זאת על אחריותה.
70.לטענת הנתבעת, ידיעתה של סימה על עלויות השינויים ועל הדחייה הנדרשת במועד המסירה עולה מתכתובת המסרונים בינה לבין ליטל (סעיף 97 לסיכומי הנתבעת). בכל הנוגע למחיר הנתבעת מצביעה על המסרונים שפורטו לעיל שהוחלפו בימים 18 ו-19 לאפריל 2016, אלא שכלל אין מחלוקת שהצדדים הגיעו להסכמה בנקודה זו. בכל הנוגע לדחיית המסירה מצביעה הנתבעת על חלופת מסרונים מיום 17.4.2016, בה סימה שואלת את ליטל לגבי דיירת אחרת האם אמיר ביקש ממנה לחתום על "הארכת זמן" – כאשר נראה שהכוונה היא לדחייה במסירה – וכשליטל משיבה בחיוב, שואלת סימה "מה אומר? דצמבר?". סימה הסבירה בחקירתה, כי רוכשת של דירה בבניין דיברה איתה וסיפרה לה על כך שהתבקשה להסכים לדחייה במסירה, והיא נלחצה מכך ולכן בדקה את העניין מול ליטל, בניסיון להבין מהו התרחיש הגרוע ביותר, אך ליטל התחמקה מתשובה ולא ענתה לה (עמ' 33, שורות 16-7 לפרוטוקול).
אין במסרונים האמורים כדי להוכיח את מה שהנתבעת מנסה להוכיח. המסרונים עוסקים בעניינה של קונה אחרת. לכל היותר, יש בהם כדי להראות כי ביום 17.4.2016 ידעה סימה כי ישנה אפשרות שכחלק מהסכם השינויים תתבקש להסכים לדחייה במסירה. בכך אין כדי ללמד על הסכמה של סימה לדחייה במסירה במקרה שלה, ודאי שלא הסכמה קונקרטית ומחייבת לדחייה לתקופה מסוימת. נזכיר שוב, כי שלושה ימים לאחר מכן סירבה סימה בתוקף להסכים לדחיית המסירה, בלא שקרה בינתיים דבר שניתן לתלות בו את שינוי דעתה.
71.על רקע האמור, נבחן את השאלה אם התגבש בענייננו הסכם מחייב לביצוע שינויים. כאמור לעיל, רק ביום 18.4.2016 שלחה ליטל לסימה הצעת מחיר. בהודעה מציינת ליטל כי בוצעו שינויים בתוכנית אשר "חסכו הון", מה שמלמד שעד אותה נקודה כלל לא התגבשה תוכנית שינויים מוגדרת. ברור אפוא שעד אותו שלב לא התגבש הסכם. אין מחלוקת שסימה הסכימה להצעת המחיר, ואף אופן חלוקת התשלומים סוכם. אילו היו אלו כל הפרטים המהותיים בהסכם, היה מקום להתלבט אם נכרת באותה נקודה חוזה על אף שטרם נחתם הסכם בכתב. אלא שהיה פרט נוסף, אשר נחשב בעיני שני הצדדים למהותי ביותר, והוא מועד המסירה. לגבי נתון זה, לא הושגה בשום שלב הסכמה בין הצדדים. העדר הסכמה על פרט כה מהותי שולל הן את יסוד גמירות הדעת והן את יסוד המסוימות, ומחייב את המסקנה כי לא נכרת חוזה. יודגש, כי לא נטען שמדובר בפרט שניתן היה להשלימו לפי סעיף 26 לחוק החוזים. בנסיבות העניין, נוכח העובדה ששני הצדדים העמידו נושא זה במרכז המחלוקת ביניהם, הם גילו דעתם כי אין מדובר בפרט הניתן להשלמה (ראו למשל, ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין, פ"ד מב(2) 278 (1988); ע"א 530/84 יערות נ' חסון ראובן, עבודות בנייה ופיתוח בע"מ, פ"ד מא(1) 162 (1987)).
מהאמור עולה, כי אין ממש בטענת הנתבעת לפיה התגבש הסכם שינויים מחייב בין סימה לבינה. די בכך כדי לדחות את הטענה לדחיית מועד המסירה לפי הסכם המכר.
72.גם לו סברתי כי נכרת הסכם לביצוע שינויים שהופר על ידי סימה, לא היה בכך כדי להביא לדחיית מועד המסירה החוזי כנטען על ידי הנתבעת. טענת הנתבעת כי סימה ביקשה "לעצור את העבודות על הדירה", משוללת כל יסוד. סימה ביקשה לקבל את הדירה ללא השינויים, והנתבעת המירה דרישה זו להחלטה שלא לבצע כלל עבודות בדירה. אולם, ברגע שהיה ברור מהי עמדתה של סימה, וגם אם מדובר בהפרה של הסכם השינויים, סבורני כי היה על הנתבעת להשלים את העבודות בדירה ללא השינויים, ולתבוע את סימה על הנזק שנגרם לה והרווח שנמנע ממנה. לכל היותר, יכולה הייתה הנתבעת לטעון כי סימה מחויבת למועד המסירה שהיה אמור להיכלל בהסכם השינויים. הנתבעת אינה יכולה להיתלות בהפרה הנטענת של הסכם השינויים – אשר גרמה לכל היותר להפסד של 38,000 ש"ח ולעיכוב של כחודש – כעילה לאי ביצוע עבודות כלשהן בדירה במשך שנתיים. גם לו היה ממש בטענה כי נכרת הסכם לביצוע שינויים שהופר על ידי סימה, התנהלותה של הנתבעת לאחר מכן עולה כדי חוסר תום לב ואי הקטנת נזק.
לאור כל האמור, יש לדחות את הטענה כי המועד החוזי לביצוע המסירה של דירתה של סימה נדחה.
הטענות לדחיית מועד המסירה בדירתו של צבי
73.במרץ 2016 פנה צבי לנתבעת בבקשה לברר את האפשרות לבצע שינויים בדירה. ביום 10.4.2016 שלחה ליטל לצבי הודעת דואר אלקטרוני, בה היא ציינה כי כפי שהוסבר לו בשיחה קודמת על מנת לבצע את השינויים "יחול עיכוב של 60 ימים במסירת החזקה, בנוסף להוראות המופיעות בהסכם עצמו". ביום 11.4.2016 ביקש צבי שלא לבצע את השינויים ולהישאר במועד המסירה המקורי. בתגובה שלחה לו ליטל את הודעת הדואר אלקטרוני הבאה:
"שלום רב,
בקשתך/דרישתך נדחית. תוכנית העבודה שהגשת בעבודה בתהליך מתקדם.
וזאת חרף העובדה שטרם חתמת על מסמך לפי דרישתנו.
ממילא הסכם המכר אינו שותק בעניין האמור.
החיובים בגין השינויים יהיו בהתאם למחירון החברה".
צבי השיב באותו יום כי "תכנית השינויים שהגשתי לא יוצאת לפועל לפני שחתמתי עליה ושילמתי, כבקשתכם משבוע שעבר, נתתם לי תאריך יעד של 8 באפריל, ומכיוון שלא קיבלתם את אישורי, אסור לכם לבצע אותה. אי לכך, אבקשכם למסור לי את הדירה כפי שהתחייבתם בחוזה". בתגובה ענתה ליטל, כי "אין לי מה להוסיף על האימייל הקודם" (ההתכתבות צורפה כנספח ג' לתצהיר צבי). ביום 12.4.2016 שלח צבי באמצעות בא כוחו הקודם מכתב לנתבעת, בו שב ועמד על זכותו לקבל את הדירה במועד המסירה המקורי (נספח ד' לתצהיר צבי).
74.אולם, ביום 19.4.2016 חתם צבי על טופס הזמנה של תוכנית השינויים, במסגרתו הסכים לדחיית מועד המסירה עד יום 21.11.2016 (תאריך שלטענת צבי בתצהירו נקבע כדי שיכלול גם את "תקופת הגרייס" של 60 הימים הנתונה לנתבעת לפי הסכם המכר). לטענת צבי, הסכמתו ניתנה מתוך אונס וכפייה, מכיוון שחשש שהנתבעת תגרום נזק לדירה אם לא יפעל לפי דרישתה (סעיף 19 לתצהיר צבי). עוד טוען צבי, כי מדובר בדחייה לא סבירה, אשר אין לה תוקף לפי החוק.
75.לא מצאתי לקבל את הטענה כי ההסכם נחתם תחת כפייה, במובן המקנה זכות ביטול לפי סעיף 17 לחוק החוזים. הטענה כי היה חשש שהנתבעת תגרום לנזקים בדירה היא טענה בעלמא. צבי לא טען כי הנתבעת איימה כי אם לא יחתום לא תבצע כלל עבודות בדירה – כפי שהיה בעניינה של סימה. אילו הייתה מועלית טענה לאיום כזה ומוכחת כדבעי, בהחלט ייתכן שניתן היה לראות בכך משום כפייה. אולם, טענה ערטילאית לחשש שהנתבעת תגרום נזק לדירה, אין די בה.
76.פחות פשוטה הטענה כי מדובר בדחייה לא סבירה שאינה עומדת ביחס הולם לשינויים שהתבקשו. שאלה זו מחייבת התייחסות לשאלה מה דינן של הסכמות בין המוכר לקונה המאפשרות דחייה של מועד המסירה. השאלה נדונה בעניין שמש, שם ערך בית המשפט העליון הבחנה בין הסכמה אותנטית לקביעת מועד מסירה חדש, אשר יש להכיר בתוקפה, לבין הסכמה שלמעשה היא "תניית פטור" מתשלום פיצוי בגין איחור במסירה, אשר לפי החוק אין לה תוקף. נקבע, כי "יש אפוא לבחון בכל מקרה ומקרה האם בפנינו הסכמה עדכנית על מועד המסירה או שמא תניית פטור 'המוצגת' או 'המתחפשת' לתניה שעניינה הסכמה על מועד מסירה חדש, אך בפועל נועדה לפטור את הקבלן מחובת הפיצויים המוטלת עליו מכוח החוק" (פסקה 27 לפסק הדין).
בעניין שמש פסל בית המשפט העליון תניה בחוזה המכר המכירה באפשרות של דחייה של מועד המסירה לפרק זמן לא קצוב, הנתון למעשה לשיקול דעת המוכר. אשר לאפשרות שהצדדים יסכימו על מועד מסירה חדש לאחר חתימת הסכם המכר, קבע בית המשפט כי ניתן לקבלה "ובלבד שהסכמה מאוחרת זו לא נבעה מיוזמה חד-צדדית של הקבלן שלא הותירה בידי רוכש הדירה כל ברירה" (פסקה 28 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וציין כי עשויה להתעורר שאלה מה הדין "כאשר המועד שנקבע לשינוי נמצא ללא כל יחס סביר להיקף השינוי המבוקש", אך קבע שאין צורך להידרש לשאלה זו (פסקה 34 לפסק הדין). היינו, השאלה שלענייננו הושארה בלא הכרעה.
77.הגישה המקובלת בפסיקת בתי משפט השלום היא, כי כאשר מסכימים הצדדים על דחיית מועד המסירה במסגרת הסכם שינויים, נדרש יחס סביר בין השינויים לבין תקופת הדחייה (ראו למשל, ת"ק (תביעות קטנות ראשל"צ) 5619-06-17 כהן נ' צרפתי שמעון גפן בע"מ (19.11.2017); ת"ק (תביעות קטנות פ"ת) 40-07-18 מסרמן נ' יעקבי יוניברסל ייזום והשקעות בע"מ (28.10.2018); ת"א (שלום ת"א) 4903-05-17 דלל נ' אוניל בניה בע"מ (8.9.2019); ת"ק (תביעות קטנות ת"א) 27656-01-18 סובוביץ נ' דניה סיבוס בע"מ (7.8.2018); ת"ק (תביעות קטנות חד') 10464-09-18 דוידוביץ נ' עמרם את מסיקה יזמות ובניה בע"מ (24.2.2019)).
אף לדעתי, נדרש כי יהיה יחס סביר בין הדחייה של מועד המסירה לבין השינויים המוסכמים. תוצאה זו מתחייבת לטעמי מהקוגנטיות של הוראות חוק המכר (דירות), והיא נשענת על ההבחנה שנערכה בעניין שמש בין הסכמות אותנטיות על מועד מסירה חדש לבין תניות פטור. כאשר אין יחס סביר בין השינויים לבין הדחייה במסירה – היינו, אין הצדקה עניינית לדחיית המועד – ההסכמה על מועד חדש אינה אלא תניית פטור מתשלום פיצויים. תניה כזו עומדת בניגוד להוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות), ואין לה תוקף (ראו, תא"מ (שלום ת"א) 46743-05-17 כסיף נ' גינדי החזקות פרויקט המשתלה בע"מ, פסקה 15 (15.8.2019)). דרך אחרת שהוצעה היא לבחון את שאלת היחס הסביר בפריזמה של עקרון תום הלב (ראו, ת"ק 5619-06-17 הנ"ל; תא"מ 46743-05-17 הנ"ל, פסקה 16).
78.האם בענייננו יש יחס סביר בין השינויים שהתבקשו לבין תקופת הארכה? קשה לענות על שאלה זו, מכיוון שאף אחד מהצדדים לא צירף את תוכנית השינויים, שלא לדבר על ראיות לגבי הזמן שהיה דרוש לביצועה, כגון חוות דעת מומחה. מתעוררת, אפוא, השאלה מי נושא בנטל השכנוע בעניין זה. לדעתי, התשובה לשאלה זו מורכבת. בהתחשב בכך שמדובר במצב בו קיימת הסכמה לדחייה של מועד המסירה, נטל השכנוע מונח על כתפי הקונה, הבא לטעון כי מדובר בהסכמה שאין לה תוקף. אולם, בהתחשב בפערי הכוחות בין הצדדים ובכך שהידע והראיות בכל הנוגע לבנייה נמצאים בידי היזם-המוכר, די בכך שהקונה יביא ראיות ראשוניות כי אין מדובר ביחס סביר על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל כתפי היזם. כפי שציין בית המשפט העליון בע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ''ד נה(5) 71, 83 (2001):
"הלכה שמכבר היא שמקום שבו מוטל על תובע להוכיח עובדה המצויה בידיעתו הייחודית של הנתבע, לא תידרש מן התובע, בשלב הראשון, אלא כמות הוכחה קטנה עד שהנטל להוסיף ולהביא ראיות יוטל על שכמו של הנתבע".
בענייננו, הנטל הראשוני להראות העדר יחס סביר בין השינויים לבין תקופת הדחייה של מועד המסירה מונח על כתפי הקונה, אולם נטל זה עשוי להיות מורם כאשר מראה הקונה כי מדובר בשינויים שעל פניהם אינם מצדיקים תקופה כה ארוכה. במקרה כזה יעבור הנטל אל היזם להוכיח כי מדובר בתקופה סבירה, כגון על ידי חוות דעת מומחה או ראיות פרטניות לגבי העבודות שנדרשו במקרה הספציפי.
79.במקרה הנוכחי, מכיוון שאפילו תוכנית השינויים לא הוגשה על ידי צבי, הרי שגם הנטל הראשוני להוכיח כי אין יחס סביר בין השינויים לבין תקופת הדחייה לא הורם. ממילא, יש להכיר בתוקף הדחייה של מועד המסירה בהסכם השינויים.
80.כפי שצוין לעיל, לטענת צבי הדחייה של ארבעה חודשים במועד המסירה נעשתה מתוך מחשבה לכלול בה גם את "תקופת הגרייס" של 60 הימים בגינם פטורה הנתבעת תשלום פיצויים. טענה זו נתמכת בכך שבהודעת הדואר האלקטרוני של ליטל מיום 10.4.2016 דובר על דחייה של 60 ימים בעקבות השינויים. עשויה הייתה אפוא לעלות השאלה האם ככל שלא חלה התניה הפוטרת מפיצוי בגין איחור של עד 60 יום – וכפי שיפורט להלן היא לא חלה – אין מקום לקצר את מועד המסירה לפי הסכם השינויים בחודשיים. מכיוון שלא הועלתה טענה כזו, איני נדרש לכך.
לאור האמור, אין לקבל את טענותיו של צבי כנגד הסכם השינויים, ויש לקבוע כי מועד המסירה בעניינו נדחה ליום 21.11.2016.
מועד המסירה בפועל
81.לשאלה מתי היה מועד המסירה בפועל יש חשיבות משני היבטים – האחד, על מנת לקבוע את התקופה שבקשר אליה זכאים התובעים לפיצוי בגין איחור במסירה; והשני, לעניין טענת הנתבעת כי התובעים הפרו את ההסכם בכך שלא שילמו את מלוא התמורה במועד, וזאת בשל כך שישנה זיקה בין מועד התשלום האחרון לבין מתן הודעת המסירה.
82.כפי שעולה מהרישא של סעיף 5א(א) לחוק המכר (דירות), מסירת הדירה מתבצעת על ידי העמדתה לרשות הקונה. לפי הסכם המכר, המסירה תתבצע באופן הבא: "החברה תשלח לקונה הודעה בכתב שתציין מועד למסירת הדירה לקונה, שלא יהיה מוקדם מ-14 יום ממשלוח ההודעה ותזמינו לקבל את הדירה לרשותו במועד זה" (סעיף 10.8 להסכם). הקונה מתחייב להמציא לחברה לפני מועד המסירה אישורים המוכיחים כי מילא את התחייבויותיו (סעיף 10.9 להסכם), ולקבל את הדירה במועד המסירה, אף אם יש בה ליקויים, אלא אם כן הם כאלו שמונעים שימוש סביר בדירה (סעיף 10.10 להסכם).
מן האמור עולה, כי העמדת הדירה לרשות הקונה מתבצעת על ידי שליחת הודעת מסירה, בה יצוין מועד המסירה. ממילא, המועד בו נעצרת התקופה בה זכאי הקונה לפיצוי בגין האיחור הוא המועד שצוין בהודעת המסירה, גם אם הקונה לא הסכים לקבל את הדירה, וזאת בהנחה שההודעה נשלחה כדין ושהדירה הייתה ראויה למסירה.
83.לטענת התובעים, הנתבעת כלל לא שלחה להם הודעות מסירה, על אף פניותיהם הרבות בעניין זה. ניר אף העיד כי כאשר ביקש לקבל את הדירה נאמר לו על ידי מזכירה בנתבעת שעניינו של מי שהגיש תביעה מטופל באופן שונה מזה של יתר הדיירים, וטענתו נתמכת מהקלטת השיחה עם המזכירה (תמליל השיחה צורף כנספח י"ד לתצהיר ניר). רק לאחר פניות חוזרות ונשנות הצליחו התובעים, לטענתם, לקבל מהנתבעת דפי חשבון המפרטים את יתרות החוב שלהם, וגם אז השתהתה הנתבעת במתן מענה להשגותיהם לגבי אופן חישוב החוב. לפיכך, כך לטענת התובעים, מועדי המסירה הם המועדים בהם נמסרה להם בפועל החזקה בדירות ונערך פרוטוקול מסירה. נפרט את הדברים ביחס לכל אחד מהתובעים.
סימה: לטענת סימה, רק ביום 27.8.2018, לאחר פניות רבות, היא קיבלה מהנתבעת את דף החשבון. היא העלתה מספר השגות (נספח כ"ח לתצהיר סימה), ולאחר שנעשו התיקונים הנדרשים שילמה את מרבית החוב ביום 6.9.2018 ואת החלק המזערי שנותר ביום 13.9.2018, אז גם נמסרה לה הדירה ונערך פרוטוקול מסירה.
צימרמן: לטענת ניר, רק ביום 30.7.2018, לאחר פניות רבות, הוא קיבל דף חשבון הנושא את התאריך 25.7.2018. ביום 1.8.2018 הוא העביר לנתבעת את השגותיו, אולם הנתבעת התעלמה ממנו והוא מצא את עצמו "רודף" אחריה (נספח ט"ז לתצהיר צימרמן). רק בדיון ביום 3.10.2018 הוא הגיע להסכמות עם הנתבעת לגבי יתרת התמורה והתיקונים שיש לעשות בדף החשבון. ביום 8.10.2018 הוא שילם את מלוא יתרת החוב, וביום 10.10.2018 התקבלה החזקה בדירה ונערך פרוטוקול מסירה.
צבי: לטענת צבי, רק ביום 19.8.2018, לאחר פניות רבות, הוא קיבל מהנתבעת דף חשבון הנושא את התאריך 30.7.2018. ביום 4.9.2018 התברר לו כי חסרה בדירה דלת בחדר הנוחיות המצוי ביחידת ההורים. הוא פנה בעניין זה לנתבעת, אך ללא תועלת. רק בדיון מיום 3.10.2018 הוא הגיע בעניין זה להסכמות עם הנתבעת, אשר קיזזה את שווי הדלת. ביום 4.10.2018 הוא שילם את יתרת התמורה, וביום 8.10.2018 נמסרה לו החזקה בדירה ונערך פרוטוקול מסירה.
84.לטענת הנתבעת, ניתנה על ידה הודעת מסירה בקדם המשפט שהתקיים ביום 16.7.2018. למען הנוחות נביא שוב את הדברים שנאמרו על ידי באת כוח הנתבעת בדיון (עמ' 7, שורות 14-11 לפרוטוקול):
"הדירות האחרות מוכנות למסירה. כל אחד מהתובעים יכול להתקשר, כל אחד מחזיק שוברים מהבנק המלווה, שירימו טלפון למשרד וישאלו מה היתרה כמובן תחת מחאה כל ההליך הזה ויקבל את הדירה חוץ מהתובעת 1 [סימה – א' ס'] שיש עניינים המחכים לה...".
הנתבעת טוענת, כי בדברים אלו יש כדי להוות הודעת מסירה, גם אם לא נעשו בפרוצדורה המדויקת הקבועה בהסכם המכר. זאת, שכן "מבחינת הנתבעת הודעת באת כוחה, לפרוטוקול בית המשפט – מספקת ומחייבת (אולי אף יותר מאשר מכתב)" (סעיף 47 לסיכומי הנתבעת).
85.אין בידי לקבל את טענת הנתבעת. הסכם המכר קובע את האופן שבו יש ליתן הודעת מסירה, ומצופה היה מהנתבעת, שהיא זו שניסחה את ההסכם, למלא אחר הפרוצדורה שנקבעה בו. אין מדובר בעניין פורמאלי בלבד. גם אם נתעלם מכך שאמירה לפרוטוקול אינה בדיוק "הודעה בכתב", הרי שחסר בה מרכיב מהותי האמור להופיע בהודעת המסירה, שהוא קביעה של מועד המסירה. כמו כן, בהתחשב בכך שלפי הפרוצדורה הקבועה בהסכם קבלת הדירה מותנית בתשלום מלוא התמורה, היה על הנתבעת לצרף להודעה דף חשבון הכולל את פירוט החוב. ניסיונה של הנתבעת להעביר לתובעים את הנטל לפנות למשרד, לברר את יתרת חובם ולקבוע מועד מסירה מנוגד לאמור בהסכם.
יתרה מזו, כאמור לעיל התובעים העידו כי ניסו ללא הצלחה להידבר עם הנתבעת בקשר למסירת הדירה ויתרת חובם, וזאת גם לאחר יום 16.7.2018. עדויות אלו נתמכות בעדות אמיר לגבי הלחץ במשרדי הנתבעת באותה תקופה נוכח הצורך למסור כ-40 דירות (עמ' 42 לפרוטוקול). מצב דברים זה מחזק את המסקנה כי לא ניתן לראות בהפניית התובעים למשרדי הנתבעת – תחת שליחת הודעת מסירה כקבוע בהסכם – עניין פורמאלי בלבד.
זאת ועוד, במסגרת הדיון ביום 16.7.2018 ציין בא כוחה של התובעת בתביעה שאוחדה עם תביעת התובעים (ושבסופו של יום הושגה בה פשרה) באופן מפורש: "למען הסר ספק אין לראות בהצהרה לפרוטוקול כמסירה של הדירות לתובעים" (עמ' 8, שורה 17 לפרוטוקול). בהתחשב בכך, ודאי שהנתבעת לא הייתה יכולה להניח כי הדברים שנאמרו על ידי באת כוחה נחשבים להודעת מסירה. ככל שהנתבעת הייתה ערוכה למסירה, היא הייתה יכולה בקלות לשלוח הודעות מסירה מיד לאחר הדיון, ולו למען הזהירות, אלא שהדבר לא נעשה. בין אם לא נשלחו הודעות מסירה מסודרות מכיוון שהנתבעת לא הייתה באמת ערוכה למסירה באותו שלב ובין אם הדבר נובע מרשלנות, לא ניתן לראות באמירות בדיון משום מסירה.
86.הנה כי כן, דברי באת כוח הנתבעת בדיון מיום 16.7.2018 אינם נחשבים להודעת מסירה. הנתבעת לא הצביעה על אירועים אחרים שניתן לראות בהם משום מתן הודעת מסירה. ממילא, יש לקבל את טענת התובעים כי המסירה התבצעה רק כאשר הם קיבלו את החזקה בדירה בפועל ונערכו פרוטוקולי מסירה.
87.לאור העובדה שהנתבעת לא שלחה הודעות מסירה, אין צורך להידרש לשאלה האם היה בסיס לבקשת התובעים להפקדת יתרת התמורה בקופת בית המשפט. אסתפק בכך שאעיר, כי התובעים לא טענו כי אין תוקף לתניה בחוזה האוסרת על קיזוז הפיצוי מיתרת התמורה, ולא הצביעו על עילה משפטית אחרת המאפשרת להם שלא לשלם את התמורה באופן הקבוע בחוזה. לפיכך, לכאורה לא היה יסוד לבקשה זו, אולם אין צורך להכריע בכך. אילו הייתה הנתבעת משכילה לשלוח לתובעים הודעות מסירה מסודרות, והמסירה לא הייתה מתבצעת לאור התעקשות של התובעים כי התמורה תופקד בקופת בית המשפט, ייתכן שהיה ניתן לראות בכך משום ביצוע מסירה על ידי הנתבעת, על כל המשתמע מכך. אלא שהנתבעת לא שלחה הודעות מסירה, וממילא לא הועמדו התובעים בפני הברירה אם להתעקש על הדרישה להפקדת יתרת התמורה תוך נטילת סיכון להפרת חוזה מצדם או לא.
בהקשר זה יצוין, כי הנתבעת שלחה לצימרמן ולצבי מכתבים הנושאים את התאריך 12.9.2018 (שלטענתם הגיעו ביום 16.9.2018), בהם נטען כי הם מפרים את ההסכם בכך שלא שילמו את יתרת התמורה והם נדרשו, בין היתר, לשלם פיצוי מוסכם בשיעור של 15% ממחיר הדירה (נספחים י"ז לתצהירי צימרמן וצבי). לא נטען, ובדין לא נטען, כי יש לראות במכתבים אלו משום הודעת מסירה. במכתבי התגובה מיום 17.9.2018 שבו צימרמן וצבי והדגישו כי לא קיבלו הודעת מסירה, ואף הביעו נכונות לשלם את מלוא התמורה בכפוף לתיקון דף החשבון (צימרמן) והתקנת הדלת החסרה בשירותים (צבי). גם לאחר קבלת מכתב זה לא שלחה הנתבעת הודעות מסירה מסודרות, ולו למען הזהירות.
88.לאור מסקנתנו כי הנתבעת לא שלחה כלל הודעות מסירה אין צורך לדון בטענה כי הנתבעת לא הגיבה לתלונות התובעים לגבי טעויות בדפי החשבון ולגבי אי התקנת דלת בשירותים בדירת צבי, ובשאלה האם וכיצד יש בכך כדי להשפיע על קביעת מועד המסירה.
לאור כל האמור, יש לקבוע כי מסירת הדירות התבצעה עם מסירת החזקה בהן בפועל – דירתה של סימה ביום 13.9.2018; דירתה של משפחת צימרמן ביום 10.10.2018; ודירתו של צבי ביום 8.10.2018.
טענות הקיזוז
89.לטענת הנתבעת, היא זכאית לקזז מכל סכום שייפסק לחובתה את הפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית של הסכם המכר, בשיעור של 15% ממחיר הדירה; ריבית פיגורים עבור התקופה בה עיכבו התובעים את תשלום יתרת התמורה שלא כדין בשיעור הריבית המקסימאלית הנהוגה בבנק הפועלים בע"מ (הבנק המלווה של הפרויקט); ופיצוי על הריביות ששילמה לבנק כתוצאה מהעיכוב בהשבת הערבות הבנקאית אשר הוחזרה במועד מסירת החזקה. בנוגע לסימה טוענת הנתבעת, כי היא זכאית לקזז גם את הנזק שנגרם לה בשל כך שעצירת העבודות בדירתה של סימה עיכבה את קבלת טופס 4 לבניין (סעיף 110 לסיכומי הנתבעת).
90.הנתבעת אינה מפרטת מהו הסעיף בהסכם המכר שהופר לטענתה באופן יסודי המזכה אותה בפיצוי המוסכם. מכל מקום, לאור מסקנתנו לעיל כי התובעים לא הפרו את הסכם המכר, ברי כי לא קמה לנתבעת זכות לפיצוי מוסכם. לאור האמור, אין צורך להידרש לטענת התובעים, כי הזכות לפיצוי מוסכם לפי סעיף 23.8 להסכם המכר קמה רק אם ההסכם מבוטל בשל הפרתו.
אשר לטענה כי אי השלמת העבודות בדירתה של סימה גרמה לעיכוב בקבלת טופס 4 – טענה זו כלל לא הוכחה. זאת, מעבר לכך שמסקנתנו היא שסימה לא הפרה את החוזה, וממילא ההחלטה לעכב את ביצוע העבודות בדירתה עלתה כדי הפרת חוזה מצד הנתבעת דווקא.
91.אשר לתשלום יתרת התמורה, לפי נספח התשלומים יש לבצע את התשלום האחרון, העומד על 10% ממחיר הדירה, "עד 14 ימים טרם מעמד מסירת החזקה". מכאן שעל מנת שתשתכלל חובת התשלום, צריך להיקבע מעמד של מסירת חזקה. מעמד זה אמור היה להיקבע בהודעת המסירה, ומשלא ניתנה הודעה כזו הרי שלא ניתן לומר שהתובעים איחרו בתשלום או עיכבו אצלם שלא כדין את הערבות הבנקאית. ממילא, אין מקום לחייב את התובעים בריבית הפיגורים בגין איחור בתשלומים או בעלויות שהנתבעת נשאה בהן בשל העיכוב בהשבת הערבויות הבנקאיות (שממילא ללא הוכחו).
עוד יצוין, כי לפי הסכם המכר הריבית שהנתבעת זכאית לה בגין איחור בתשלום היא "ריבית פיגורים חודשית צמודה בשיעור הנהוג בבנק המלווה" (סעיף 6.1 לנספח התשלומים). הנתבעת לא הוכיחה מהי ריבית הפיגורים הנהוגה בבנק המלווה, וממילא גם לו הייתה זכאית לה על פי ההסכם לא היה ניתן לפסוק אותה (ע"א 10137/05 ליברמן נ' תדביק בע"מ, פסקה 21 (14.8.2008)).
92.עוד אציין, כי ככל שההפרה שבגינה דורשת הנתבעת את הפיצוי המוסכם היא האיחור בתשלום יתרת התמורה, הרי שמעבר לכך שלכאורה אין מדובר בהפרה יסודית לפי הסכם המכר, קיים לכאורה קושי עם העובדה שבגין אותה הפרה נתבעים שני פיצויים מוסכמים, שהרי ריבית פיגורים נחשבת גם היא פיצוי מוסכם (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקאות 57-51 (23.8.2015)). כאשר נקבעים בחוזה שני פיצויים מוסכמים בגין אותה הפרה ואין מדובר בראשי נזק נפרדים, בדרך כלל המסקנה הפרשנית היא שהם אינם מצטברים. בהתחשב בכך שמדובר באיחור קצר בתשלום חלק קטן מהתמורה, נראה כי הפרשנות המתבקשת היא שחל רק הפיצוי המוסכם שעניינו ריבית פיגורים (השוו, ע"א 433/79 גלסמן נ' מודהב, פ"ד לה(2) 161, 165 (1980)). לאור מסקנתנו כי כלל לא היה איחור בתשלום התמורה, אין צורך להכריע בעניין זה.
הפיצוי
93.נוכח כל האמור לעיל, זכאים התובעים לפיצוי בהתאם לנוסחה הקבועה בסעיף 5א לחוק המכר (דירות). היינו, 150% מדמי השכירות החודשיים עבור שמונת החודשים הראשונים של תקופת האיחור במסירה, ו-125% מדמי השכירות החודשיים בגין יתרת התקופה.
סעיף 10.20 להסכם המכר קובע, כי במקרה של איחור המזכה בפיצוי יש למנות את תקופת האיחור מתום "תקופת הגרייס" בת 60 הימים שמקנה סעיף 10.17 להסכם. תניה זו מנוגדת לסעיף 5א לחוק המכר (דירות) (עניין שמש, פסקה 31), וממילא אין לה תוקף. לפיכך, התקופה שלגביה יש לחשב את הפיצוי לו זכאים התובעים היא החל ממועד המסירה החוזי.
מבחינה עקרונית זכאים התובעים להפרשי ריבית והצמדה עבור דמי השכירות של כל חודש איחור החל מתום אותו חודש (ראו, סעיף 5א(ב) לחוק המכר (דירות)), אולם משעה שחישוב הפיצוי בכתב התביעה אינו כולל הפרשי ריבית והצמדה, יש לפסוק אותם רק החל ממועד הגשת כתב התביעה המתוקן (19.11.2018).
94.נוסף על הפיצוי הסטטוטורי, תובעים התובעים פיצוי בסך 25,000 ש"ח לכל אחד בגין עוגמת נפש; סימה תובעת פיצוי בסך 4,800 ש"ח בגין הוצאות הסעת ילדיה לבית הספר במהלך תקופת האיחור; וצימרמן תובעים פיצוי בסך 15,050 ש"ח בגין הוצאות אחסון במהלך התקופה. לדרישות אלו אין בסיס, שכן קיימת חפיפה בינן לבין הפיצוי הסטטוטורי. כשם שלא ניתן לתבוע במצטבר פיצוי מוסכם ופיצוי בגין נזק מוכח כאשר קיימת חפיפה בין שני המרכיבים (ראו למשל, ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991); ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (13.12.2006)), כך לא ניתן לתבוע פיצוי סטטוטורי לפי סעיף 5א לחוק המכר (דירות) במצטבר לפיצוי בגין נזקים שנגרמו בפועל עקב האיחור במסירה, אלא אם מדובר בראשי נזק נפרדים מאלו שהפיצוי הסטטוטורי נועד לכסות. השאלה היא, אפוא, מהם הנזקים שהפיצוי הסטטוטורי נועד לפצות בגינם, מעבר לנזק המובן מאליו של דמי השכירות עבור דירה אחרת.
הפיצוי הסטטוטורי מקנה לקונה תוספת של 50% לדמי השכירות בשמונת החודשים הראשונים, ושל 25% ביתרת התקופה. מדובר בתוספת ניכרת, אשר נועדה לפצות את הקונה על נזקים נלווים כתוצאה מהאיחור במסירת הדירה, מעבר לדמי השכירות עבור דירה חלופית. תוספת זו מגלמת, לדעתי, פיצוי של הקונה עבור עוגמת נפש ועלויות נוספות הכרוכות בכך שהוא נאלץ למצוא דירה חלופית לתקופת האיחור, כגון עלויות הובלה, אחסון, נסיעות, תיווך וכדומה. אין זה סביר שהמוכר ייאלץ לשלם בגין עלויות אלו בנוסף לפיצוי הסטטוטורי. מובן, כי ככל שהקונה סבור כי הנזק שנגרם לו בפועל גבוה מהפיצוי הסטטוטורי, בידו לתבוע פיצוי "רגיל" בגין הפרת חוזה (ככל שיש לו עילה לכך). ניתן לתבוע בשני המסלולים באופן חלופי, אך לא במצטבר.
לפיכך, דין תביעת התובעים לפיצוי נוסף להידחות אף מבלי להידרש לשאלת תוקפו של סעיף 8 לנספח השינויים, השולל את זכות הקונה לפיצוי העולה על זה הקבוע בסעיף 5א לחוק המכר (דירות).
95.בהתאם לחישוב שערכו התובעים בכתב התביעה המתוקן, הפיצוי הסטטוטורי המגיע להם בגין האיחור במסירה הוא כדלקמן: סימה – 179,550 ש"ח (25 חודשים); צימרמן – 189,750 ש"ח (26 חודשים); צבי – 193,200 ש"ח (26 חודשים). חישוב זה מקפח את התובעים במעט, שכן הוא מתחשב רק בחודשים השלמים של תקופת האיחור, בעוד שלפי סעיף 5א לחוק הזכות לפיצוי היא "בעבור כל חודש או חלק ממנו". אולם, משעה שזו התביעה, אין לפסוק סכום גבוה יותר. לפיכך, יש לפסוק לטובת התובעים את הסכומים שנתבעו על ידם, למעט לגבי צבי, אשר בעניינו יש להפחית מתקופת התביעה ארבעה חודשים.
סוף דבר
96.הנתבעת תשלם לתובעים פיצוי כדלקמן: לתובעת 1 סך של 179,550 ש"ח; לתובעים 3-2 סך של 189,750 ש"ח; לתובע 4 סך של 169,166 ש"ח. לסכומים האמורים יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מיום 19.11.2018.
בנוסף, תשלם הנתבעת לתובעים את אגרת המשפט כפי ששולמה, וכן הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ש"ח לכל אחד מהתובעים (כאשר התובעים 3-2 נחשבים לאחד).
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.
ניתנה היום, י"ז שבט תש"פ, 12 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.
