השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (השופט (כתארו אז) ד"ר מודריק) מיום 23.2.09 בתיקים עת"מ 1475/07 ועת"מ 1564/07. במוקד הערעור השאלה כיצד על מוסדות התכנון לנהוג מקום בו בקשה להיתר בניה מוגשת ללא הסכמתם של יתר בעלי הזכויות בנכס.
רקע והליכים
ב. חברת "בני אליעזר" (להלן המשיבה) והגב' לאה פלינקר (להלן המשיבה 3) מחזיקות, כל אחת, במחצית זכויות החכירה במגרש הנמצא בגבעתיים (להלן המגרש). על המגרש נבנו שני בתים, החולקים קיר משותף ורשומים בלשכת רישום המקרקעין כבית משותף. לכל אחת מן הדירות הוצמדה מחצית מן החצר הקרובה אליה; יתר הרכוש המשותף, ובכלל זה הגג, לא הוצמד.
ג. המשיבה הגישה לועדה המקומית לתכנון ובניה בגבעתיים (להלן הועדה המקומית או המערערת) בקשה להקמת בניין מגורים בן 5 קומות על מחצית המגרש. המשיבה 3 התנגדה לבקשה מנימוקים שונים, וביניהם הפגיעה באופי השכונה, המורכבת בעיקר מבתים צמודי קרקע, וניצול מופרז של זכויות בניה שעלול לגרוע מזכויותיה. בהחלטתה מיום 25.9.05 קיבלה הועדה המקומית את התנגדות המשיבה 3 - ודחתה את הבקשה. הועדה נימקה את החלטתה, בין היתר, בכך שלא התקבלה הסכמה של לפחות 75% מבעלי הזכויות בנכס. לעניין הקומה החמישית בבנין המתוכנן נקבע, כי הוראות תב"ע גב/2002, החלה במקום, אינן מתירות ניוד שטחים מהקומות השונות לשם הרחבת חדר היציאה לגג, ובין היתר, ללא שטחים אלה אין בידי המשיבה אחוזי בניה די הצורך להוספת הקומה.
ד. על החלטה זו עררה המשיבה לועדת הערר (המשיבה 2). בטרם ניתנה החלטת הועדה ניהלו הצדדים משא ומתן, אשר לא הבשיל לכדי פשרה, ומשכך ניתנה ביום 7.3.07 החלטת הועדה אשר נסבה, בין היתר, על הסוגיות הבאות: (1) היקף זכויות הבניה - נקבע, כי בניגוד לחישוב שהציגה המשיבה, זכויות הבניה העומדות לרשותה מסתכמות ב-414.2 מ"ר, וזאת כיון שלא ניתן לחשב את תוספת זכויות הבניה בגין הוספת שתי מעליות (5% למעלית) מכלל החלקה, אלא ממחציתה בלבד; (2) תוספת קומה חמישית - נקבע, כי הוראות התב"ע מתירות לועדה לנייד שטחים לצורך הרחבת חדר היציאה לגג רק לצורך דירת גג (פנטהאוז), ואילו הקומה המבוקשת אינה דירת גג כהגדרתה בתב"ע. הודגש, עם זאת, כי ככלל בהינתן אחוזי בניה די הצורך אין מניעה תכנונית להוספת קומה חמישית; (3) התנגדות המשיבה 3 - לשיטת הועדה, במצב דברים זה, בו אין מחלוקת לגבי זכותה הקניינית של המשיבה, אין מגבלות תכנוניות על הבניה, ולא נעשה שימוש בזכויות הבניה של המשיבה 3 - אין מניעה לאשר את הבקשה, לגבי ארבע קומות, ללא הסכמתה.
ה. שני הצדדים עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים: המשיבה הלינה, בין היתר, על החלטת הועדה בנוגע להיקף אחוזי הבניה העומדים לרשותה ואופן חישובם. נטען גם, כי הועדה מוסמכת לאשר הוספת קומה חמישית, משום שמגבלות הניוד אליהן התייחסה נוגעות רק להרחבת חדר היציאה לגג לדירת גג. הועדה המקומית טענה, בעיקר, נגד הקביעה לפיה אין מחלוקת לגבי זכותה הקניינית של המשיבה, ולכן אין מניעה לאשר את הבקשה בהעדר הסכמתה של המשיבה 3. עוד טענה הועדה המקומית נגד אישור התכנית חרף התנגדותה התכנונית. יצוין, כי המשיבה 3 אמנם לא הגישה עתירה מטעמה, אך יוצגה בהליך. במהלך הדיון בבית המשפט קמא שינתה המדינה, המייצגת את ועדת הערר, את טעמה; תחילה סברה כי יש מקום לתכנון מחדש, ואולם לאחר מכן טענה (כפי שעתידה היתה לטעון בפנינו), כי יש לקבל את עמדת הועדה המקומית, בעיקר בשל הצורך לברר זכויות קנייניות בטרם תכנון.
ו. בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את עתירת המשיבה, ודחה את עתירת הועדה המקומית. במישור התכנוני, נדחו טענות המערערת, כי הבניה המבוקשת תיצור במגרש שעטנז תכנוני של בניה רוויה ובנית צמודת קרקע, ונומק כי אין מניעה שהבניה תתבצע בשלבים, כך ש"האנדרוגינוס התכנוני" העלול להיוצר יתקיים אך באופן זמני עד לבניה בחלקה של המשיבה 3. לעניין היקף זכויות הבניה נקבע, כי ככל שהוספת שתי מעליות על ידי המשיבה אינה גורעת מזכויותיה העתידיות של המשיבה 3, זכאית המשיבה לבנותן ולקבל את תוספות הבניה שבצידן, ואלה יחושבו משטח המגרש בשלמותו ולא ממחציתו. נוכח חישוב זה נקבע, כי יש בידי המשיבה די אחוזי בניה להוספת קומה חמישית. במישור הקנייני, נקבע, כי יש ליישם לענייננו את פסק הדין בבג"צ 879/89 בניני ט.ל.מ. חברה לבנין נ' הועדה המקומית, פ"ד מד(2) 831 (להלן עניין ט.ל.מ), לפיו מקום בו ישנה בקשה להיתר בניה בבית משותף, יש להחיל את תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן תקנות התכנון והבניה), קרי, כי יש ליידע את בעלי הזכויות בבית המשותף על הבקשה ובידי אלה להשמיע התנגדותם, אך מוסדות התכנון אינם זקוקים להסכמתם כדי לאשר את הבקשה בהיבט התכנוני. טענת הועדה המקומית, לפיה יש להחיל על המקרה את פסק הדין בבג"צ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה (לא פורסם)) - שעניינו הפניית הנושא הקנייני לבית המשפט האזרחי - נדחתה, בנימוק שהלכת אייזן חלה במצבים בהם אין מתגלית זכותו הקניינית של המבקש, ואין זה המקרה בענייננו.
הערעור
ז. הערעור שלפנינו הוגש על ידי הועדה המקומית בלבד, והגב' פלינקר לא הגישה סיכומים מטעמה. ערעור הועדה המקומית מתמקד בשלוש טענות עיקריות: (1) נטען, כי הקביעה לפיה רשאית המבקשת לנייד שטחי הבניה מהקומות האחרות לצורך הרחבת חדר היציאה לגג סותרת את הוראות התב"ע; (2) עוד נטען, כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, המשיבה לא הוכיחה זכות קניינית בנכס, שכן תכניתה כוללת פגיעה ברכוש המשותף ושינויו, ולשם כך נדרשת הסכמת השותפים בנכס. נטען גם, כי זכויות הבניה המיועדות למגרש הן בגדר נכס משותף, והמשיבה אינה רשאית לנצלן ללא הסכמת המשיבה 3; (3) לבסוף נטען, כי החלטת בית המשפט קמא מהוה התערבות בשיקול הדעת התכנוני של הועדה המקומית. בסיכומיה שבה המדינה והצטרפה לעמדת המערערת; לשיטתה, ועדות התכנון אינן נדרשות "לחקור בציציותיו הקנייניות" של המבקש, וככל שישנה ראיה מינהלית מספקת לקיומה של זכות קניינית, על הועדות לדון בבקשה; אך במקרה זה בו מבקשת המשיבה לשנות מן היסוד את אופיו של הבית המשותף, ואת הזכויות ברכוש המשותף - קמה למוסדות התכנון עילה לסרב לדון בבקשה.
ח. בסיכומיה טענה המשיבה, כי הסכמת המשיבה 3 אינה נדרשת לצורך אישור בקשתה. נטען, כי לפי תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה, אמנם נדרשת הסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף לבקשה, אך מהפרשנות שניתנה לתקנות התכנון והבניה בעניין ט.ל.מ - אליו נדרש בית המשפט קמא - עולה, כי ישנה חובה ליידע את בעלי הדירות בבקשה כדי שאלה יוכלו להביע התנגדות, אך הסכמתם אינה מהוה תנאי לקבלת ההיתר. לשיטת המשיבה, הפרשנות שהוצגה על ידי המערערת מעניקה זכות וטו לבעלי דירות בבתים משותפים, ותוצאה זו עלולה לעודד התנגדויות שאינן ענייניות, ולגרום לעיכוב הליכי בניה ופיתוח. במישור התכנוני נטען, כי הבקשה עומדת בהוראות תכניות המתאר הרלבנטיות המייעדות את המגרש לבניה רוויה. בעניין הקומה החמישית טענה המשיבה, כי אין בכוונתה להרחיב את חדר היציאה לגג אלא לבנות קומה נוספת, ומשכך אין להחיל בעניינה את הוראות סעיף 6.1.4.2 לתב"ע החלה (האוסר על ניוד שטחים לצורך הרחבת חדר יציאה לגג אלא לצורך הוספת דירת גג), וכי הסעיפים הרלבנטיים לעניינה (6.1.2 ו-6.1.4.1) מתירים הוספת קומה בתנאים מסוימים, וביניהם אחוזי בניה מספיקים, ותנאי זה מתקיים נוכח קביעתו של בית המשפט קמא.
הדיון בפנינו
ט. באת כוח הועדה המקומית (עו"ד לרנר) חזרה על כך, שהבניה הרוויה המתוכננת על ידי המשיבה תשנה כליל את אופי המגורים בשכונה, וכי התכנית כוללת פגיעה ברכוש משותף ושימוש בזכויות בניה משותפות, ולפיכך רשאים מוסדות התכנון שלא לדון בבקשה עד להכרעה בסוגיה הקניינית. לעניין הקומה החמישית נטען, כי הוראות התב"ע אינן מאפשרות ניוד שטחים לצורך הוספת קומה חמישית באופן המבוקש. באת כוח המשיבה (עו"ד בירן) טענה לפגיעה בזכויות המשיבה, אשר רכשה את המגרש בהתחשב בזכויות בניה המוקנות לו, ואם יתקבל הערעור לא יהא בידה לממשן. לבסוף נטען, כי תכניות המשיבה עומדות בהוראות התב"ע הרלבנטיות. בא כוח המדינה (עו"ד קידר) טען, כי ככלל אין מוסדות התכנון מוסמכים לדון בשאלות קנייניות, אך הם נדרשים להביע עמדה במקרים חריגים בהם מוגשת בקשה ללא זכות קניינית. עו"ד קידר ציין גם, כי העמדה שהובעה על ידי מוסדות התכנון אינה שוללת את פתרון המחלוקת הקניינית באמצעות פניה לערכאות האזרחיות.
דיון והכרעה
י. בטרם נדון בטענות הצדדים ראוי להבהיר, כי קיים פער מסוים בין התנהלות חלק מן הצדדים בהליכים שתוארו לבין טענותיהם בהליך זה. הועדה המקומית, אשר טוענת כי אין לדון בהיבטים תכנוניים של בקשה הנעדרת תימוכין קנייניים, דנה בפועל בהיבטים התכנוניים בבקשת המשיבה (ראו החלטתה מיום 25.9.05). ועדת הערר (המיוצגת על ידי פרקליטות המדינה) הפכה את עורה והצטרפה בהליך זה (בבית מהמשפט קמא) לעמדת הועדה המקומית, אף שבהחלטתה מיום 7.3.07 קבעה, כי אין מניעה לאשר את הבקשה ללא הסכמת המשיבה 3. ולבסוף הועדה המקומית היא זו הטוענת לפגיעה בזכויות המשיבה 3, אף שהאחרונה לא יזמה את ההליכים נגד החלטת ועדת הערר, ולא הגישה סיכומים מטעמה בהליך זה. חרף האמור, נדון בטענות, כפי שהועלו בפנינו למהותן. עוד אציין, כי התלבטתי מאוד בתיק זה, לא רק כיון שערכאות מכובדות שונות הביעו דעות שונות בתכלית זו מזו, אלא בעיקר לגופו של עניין. שאלתי את עצמי האם דינו של בית דו-משפחתי הרשום כבית משותף כדינו של בית משותף דירות לעניין דנא, שהרי במהות לאמיתה מחצית הבית שייכת לצד האחד ומחצית לשני. עוד התלבטתי בשאלה האם יש לתת לשותף זכות וטו רבת שנים על בניה שהיא אפשרית לפי התב"ע החלה. עם זאת אוסיף, כי אין לראות את המערערת כמתעברת על ריב לא לה משלא התייצבה המשיבה 3, שכן בתפקידה הציבורי של המערערת עליה להידרש לסוגיות העלולות להתעורר שוב ושוב בשטחיה.
יא. דומני שמן הראוי תחילה "לעשות סדר" בתמצית בפסיקה שהצדדים אוחזים בה זה בכה וזה בכה, ולעניות דעתי אין בתוכה סתירה. בפרשת ט.ל.מ. לא היתה מחלוקת באשר לזכויות קנייניות, והשאלה היתה בינוי בשטח השייך קניינית לאחת הדירות בבניין, ששכנים התנגדו לו. בעניין זה קבע בית המשפט, כפי שיובא להלן, כי אין מניעה שבמישור התכנוני ידונו מוסדות התכנון חרף התנגדויות. בפרשת אייזן, שנדונה בסמוך לעניין ט.ל.מ. ונדרשה אליו, נדון מקרה שבו - להבדיל מ-ט.ל.מ. - לא היה המדובר ברכוש צמוד לאחת הדירות אלא ברכוש משותף, ולעניין זה נפסק כי משיוכרו הזכויות הקנייניות, יידון הפן התכנוני. לשלמות התמונה אוסיף, אף שאין הדבר קשור ישירות לענייננו שלנו, כי ברע"א 9552/06 סטרולוביץ נ' לזרוביץ (לא פורסם) נדונה בניה שלא כדין, ועל כן נפסק, בהמשך לפסיקה קודמת (לרבות אייזן), כי "אי אפשר שיירשמו במרשם המקרקעין זכויות במבנים שנבנו שלא כדין, שכן בכך תינתן גושפנקה לעקיפת חוקי תכנון והבניה". ועתה נבוא לפרטי הדברים.
סוגי המחלוקות שמוסדות התכנון צריכים לדון בהם
יב. השאלה המרכזית שבפנינו עניינה כאמור האופן בו נדרשים מוסדות התכנון לנהוג מקום בו בקשת היתר מוגשת ללא הסכמת יתר בעלי הזכויות בנכס. אין חולק, כי סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, וכי אין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות: "בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד" (עניין אייזן הנזכר; ראו גם פסק דינו של השופט ג'ובראן בעע"ם 3493/08 שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (לא פורסם), פסקה 20). לגישה זו טעם מבורר, הועדות אינן מוסמכות בדין וגם אין מומחיותן בשאלות קניין; עליהן לפעול על יסוד תשתית קניינית נתונה ומובהקת. מנגד, מוסדות התכנון רשאים לדון בבקשה גם במצב בו בעלי זכויות בנכס מתנגדים לבקשה מטעמים תכנוניים.הדברים עולים מהפרשנות שניתנה לתקנות התכנון והבניה בעניין ט.ל.מ:
"המחלוקת בין הצדדים היא אם על פי האמור בתקנות הנ"ל, תנאי מחייב הוא, שבכל מקרה יחתמו בעלי הדירות בבית המשותף (או נציגות הבית המשותף) על כל בקשה להיתר בניה בבית המשותף כאמור בתקנה 2א'(4), ומבלי חתימה כזו לא תדון הועדה בבקשה; או שמא האמור בתקנה 2ב' מסייג את האמור בתקנה 2א'(4) במובן זה, שאם לא חתמו כל בעלי הדירות, יש לנקוט בפרוצדורה הקבועה בתקנות 2ב' ו-2ג' ולאחר נקיטת ההליך לפי תקנות אלה תוכל הועדה לדון ולהכריע בבקשה" (עניין ט.ל.מ, 833).