זיכוי מחמת הספק של נהג אמבולנס וחובש בכיר ממעשה מגונה בנסיבות אינוס במטופלת

פסק דין

1. בפנינו ערעור על הכרעת-הדין וגזר-הדין שניתנו בבית-המשפט השלום בראשון לציון (כב' השופטת איטה נחמן) בת.פ. 39158-12-12, לפיהם המערער הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בביצוע מעשים מגונים בנסיבות אינוס (ריבוי עבירות) לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 [להלן: החוק].

המערער נידון ל – 30 חודשי מאסר בפועל, לשנת מאסר על תנאי בתנאים המפורטים בגזר הדין, לתשלום קנס בסכום של  5,000 ₪ ולתשלום פיצוי בסכום של   7,500 ₪ למתלוננת.

ייאמר כבר כי החלטנו לקבל את הערעור כנגד הכרעת-הדין, ולזכות את המערער מחמת הספק מהמיוחס לו בכתב האישום. 

עובדות כתב-האישום

2. בהתאם לנטען בכתב-האישום, ביום 11.12.12 עבד המערער כנהג אמבולנס וחובש בכיר במד"א.

במועד זה, עובר לשעה 5:00, המתלוננת - ו.נ., ובת-זוגה – כ.ג., חזרו מבילוי לדירתן המשותפת. מספר דקות לאחר הגעתן לדירה, מצאה כ.ג. את המתלוננת שרועה לאחר שזו איבדה את הכרתה, והזעיקה אמבולנס.

            דקות ספורות לאחר מכן, הגיע לדירה המערער יחד עם נהג אמבולנס [להלן: הנהג], שבדקו את המתלוננת, והחליטו על פינויה לבית-החולים.      

כ.ג. הצטרפה לנסיעה לבית-החולים, כשהיא יושבת על-ידי הנהג, והמתלוננת והמערער היו בחלק האחורי של האמבולנס.

            במהלך הנסיעה, כשהמתלוננת הייתה במצב בו לא הייתה מסוגלת להגיב למעשיו, הרים המערער את חולצתה, מתח את חזייתה כלפי מטה, חשף את שדיה ונגע בהם בידיו. המערער חדל לרגע ממעשיו וכיסה את המתלוננת, אך כעבור מספר רגעים, חזר וחשף את שדיה ונגע בהם.

בהמשך, הכניס המערער את ידו מתחת למכנסיה של המתלוננת ומישש את בטנה התחתונה במשך כמה שניות.

            כאשר הגיע האמבולנס לבית-החולים, הוכנסה המתלוננת לחדר המיון על גבי אלונקה. המערער הורה לכ.ג. לסור למשרד הקבלה, ולאחר שנותר לבדו עם המתלוננת הכניס את האלונקה ועליה המתלוננת לתא בחדר המיון, סגר את הווילונות והעביר אותה למיטה. בעוד המתלוננת שוכבת על המיטה, כשאינה מגיבה, הרים המערער את חולצתה וחזייתה כלפי מעלה, כך שחשף את שדיה, מישש ועיסה אותם בידו. בנוסף, הכניס את ידו מתחת לתחתוניה, ועיסה את איבר מינה. המערער חדל ממעשיו, כיסה את המתלוננת, הרים אחת מידיה באויר והניח לה ליפול. לאחר בדיקה זו, פתח המערער את רוכסן מכנסיו ושיפשף את איבר מינו בידה של המתלוננת. המערער החזיר את ידה של המתלוננת למקומה, אך מספר שניות לאחר מכן חזר ושפשף את איבר מינו בידה בשנית.

בעקבות מעשיו של המערער, נמלטה המתלוננת מהמקום מבלי לקבל טיפול רפואי.

הכרעת-הדין של בית-המשפט קמא

3. בית-משפט קמא סקר בהרחבה ובפירוט את כל הראיות שהובאו לפניו, דהיינו את עדות המתלוננת, עימות שנערך בינה למערער, עדות בת-זוגה – כ.ג., עדויות הרופאה והאחות שטיפלו במתלוננת בחדר המיון, עדויות קצין הביטחון של בית-החולים, נהג האמבולנס ומנהל מרחב במד"א, וכן עדויות חוקרים שהיו מעורבים בתיק. כמו-כן, התייחס בית-המשפט קמא לעדותו של המערער, ולעדות מומחה טוקסיקולוג, שהובא במסגרת פרשת ההגנה.
4. העדות המרכזית שעליה הסתמך בית-משפט קמא היתה עדותה של המתלוננת. המתלוננת תיארה ששמעה והרגישה את כל מעשיו של המערער, כפי שהם מפורטים בכתב-האישום, מבלי שהיתה לה היכולת להגיב, כאשר לאורך כל מסכת האירועים עיניה היו עצומות.

על-פי עדותה, היא פקחה את עיניה רק לאחר שכ.ג. נכנסה לתא בחדר המיון, שאז היא תיארה באוזניה את כל שאירע לה.

            עדות המתלוננת היתה מפורטת, תוך תיאור תחושות, רעשים חיצוניים ששמעה לאור כל השתלשלות האירועים – לרבות הפעולות הרפואיות שנעשו בה בדירתה ובבית-החולים, נסיעתה באמבולנס והמגע שנגע בה המערער במהלך הנסיעה.

התיאור של המעשים המיניים שנעשו בה, השתלב בתוך ההקשר הכללי של האירועים ובהלימה לתחושות שמסרה.

בית-משפט קמא נתן אמון בעדות המתלוננת, אשר עמדה על גרסתה אף במהלך חקירתה הנגדית בבית-המשפט.

5. לעדותה של המתלוננת הצטרפה עדותה של בת-זוגה, כ.ג., אשר תיארה את האירועים שהתרחשו בדירתן לאחר שחזרו מבילוי ולאחר שהוזמן צוות מד"א, לרבות הטיפול שניתן למתלוננת. כמו-כן, תיארה כ.ג. את שראתה במהלך הנסיעה באמבולנס ממקום ישיבתה ליד הנהג.

בנוסף, היא תיארה את האירועים שהתרחשו בבית-החולים עד למועד שבו ניגשה לתא שם שהתה המתלוננת, אז פקחה המתלוננת את עיניה, "...קפצה ישר מהמיטה, התחילה לרעוד, לבכות...", אמרה שאינה מעוניינת להישאר בבית-החולים כי "נגעו בה" (ראו עמ' 269 – 271 לפרוטוקול בימ"ש קמא).

            בית-משפט קמא מצא כי עדותה של בת-הזוג משתלבת עם עדותה של המתלוננת ומחזקת אותה.

6. עדות נוספת שעמדה בפני בית-משפט קמא היתה עדותה של הרופאה בחדר המיון, ע.ת.7 – ד"ר ארז קרני שתיארה את הנהלים הנוגעים להגעתו של פרמדיק עם חולה שפונה לחדר המיון. בנוסף, היא תיארה את השלב לאחר שהמתלוננת פקחה את עיניה, שהיתה, לדבריה, "נסערת וצועקת".

המתלוננת סיפרה לעדה כי "הפרמדיק נגע בה, הטריד אותה ושהיא רוצה ללכת למשטרה והיא לא רוצה להישאר" (עמ' 271). העדה תיארה שהמתלוננת נראתה לה "לא לגמרי שיכורה, אך לא בפוקוס מאה אחוז" והבהירה כי יתכן שהתכוונה שהמתלוננת הייתה נסערת ואי אפשר היה לדבר עמה.

עוד הבהירה כי מסרה במשטרה שהמתלוננת לא נראתה לה במצוקה, אך יתכן שמסקנתה זו הייתה נוכח השעה בה אירע המקרה כשהייתה בסוף המשמרת, עייפה ולא מרוכזת בכל הפרטים.

7. האחות, שהיתה אחראית משמרת בחדר מיון ביום האירוע, תיארה בעדותה את הגעת המערער והנהג עם המתלוננת, כשזו שכבה על אלונקה "כאילו ישנה" (עמ' 273). לשאלתה מה אירע למתלוננת, השיבו השניים כי היא שתתה אלכוהול. העדה סיפרה, כי ראתה שהשכיבו את המתלוננת במיטה הנמצאת בתא, ובשלב מאוחר יותר הגיעה למדוד לה לחץ דם.

כשהיא נכנסה לתא בו היתה המתלוננת, הווילון היה סגור, היא מצאה את בת-זוגה של המתלוננת, כאשר האחרונה כבר פתחה את עיניה וישבה במיטה.

האחות תיארה את התנהגותה של המתלוננת כמוזרה, שהצביעה על כך שהיתה שתויה. בעת שמדדה לה את לחץ הדם, שמעה את המתלוננת מספרת לבת-זוגה כי "מישהו לקח את היד שלה ושם על הפין שלו" (עמ' 273), אך היא אינה זוכרת שראתה את המתלוננת בוכה בשלב כלשהו.

לאחר שהאחות יצאה מהתא, הגיעה בת-זוגה של המתלוננת ומסרה שהמתלוננת מעוניינת לעזוב את בית-החולים והיא מסרבת להיבדק. כשהאחות ראתה את שתיהן יוצאות מחדר המיון, היא הודיעה על כך לקצין הביטחון, אשר החזיר אותן על-מנת לחתום על טופס סירוב לקבל טיפול. בחקירתה הנגדית אישרה העדה, כי היא לא האמינה לדברי המתלוננת, אף שלגישתה הדבר לא היה אמור לגרום למתלוננת לעזוב את חדר המיון ולסרב להיבדק.

8. מנהל מרחב מד"א, ע.ת.9 – מר יצחק בן אהרון, העיד באשר להנחיות מד"א הקשורות לפינוי חולה לבית-החולים. העד אישר, כי סגירת הווילונות לאחר העברת החולה למיטה בבית-החולים היא הנוהל הנהוג במד"א מתוך מטרה לשמור על צנעת הפרט, אך הוא אינו בגדר נוהל כתוב או מחייב.
9. נהג האמבולנס העיד, כי כאשר הגיעו לדירת המתלוננת ובת זוגה הם ראו שמדובר במטופלת במצב שכרות, שכובה על הרצפה, והם ביצעו בה מספר בדיקות. לאחר מכן, הם הורידו את המתלוננת לאמבולנס בעודה יושבת על כיסא. באשר לאירועים שהתרחשו בבית-החולים, העד תיאר השתלשלות עניינים רגילה של העברת המתלוננת מאלונקה למיטה בחדר המיון. בהמשך, המערער סיפר לו על אודות טענות המתלוננת כלפיהם, וכן תיאר כי המערער היה בהלם למשמע ההאשמות שהופנו כלפיו.

            בחקירתו הנגדית הבהיר העד, כי לא היה לו ספק שהמתלוננת היתה תחת השפעת אלכוהול או סמים, אך היא היתה בהכרה לאורך כל האירוע, דיברה ותקשרה ולא בוצעו בה פעולות החייאה.

10. עדותו של הקב"ט התייחסה בעיקרו של דבר למה שאירע כשנשלח על-ידי האחות להחזיר את המתלוננת ובת-זוגה על-מנת לחתום על טופס הסירוב, ומצא אותן יושבות בקפיטריית בית-החולים. לדבריו, המתלוננת היתה בסערת רגשות, וסיפרה לו כי פרמדיק או "אחד מהאמבולנס" הטריד אותה מינית אך הוא לא נכנס איתה לפרטים.
11. במסגרת סקירת עדותה של החוקרת רס"מ טלי ואקנין, התייחס בית משפט קמא לגרסתו של המערער במהלך חקירותיו במשטרה, וכן לעימות שהתבצע בינו למתלוננת במהלכו המתלוננת חזרה על תיאור המעשים שבוצעו בה לטענתה על ידי המערער באמבולנס ובתא שבחדר המיון, וכן אמרה שהיא הרגישה ושמעה הכל, ואין המדובר ב"הזיות", כטענת המערער. 
12. בחקירותיו המערער הכחיש מכל וכל כי הוא עשה במתלוננת מעשה מיני כלשהו, לרבות שביצע בדיקה באזור החזה במהלך הנסיעה באמבולנס. אשר לאירוע שהתרחש בחדר המיון מסר המערער שהוא שהה ביחידות עם המתלוננת בתא למספר שניות בלבד, בצע שתי בדיקות הכרה באמצעות הרמת ידה ובדיקת עפעפיה, כאשר שתי הבדיקות הצביעו על כך שהמתלוננת הייתה בהכרה.
13. לדברי המערער המתלוננת לאורך כל האירוע "שיחקה אותה כאילו מחוסרת הכרה" ונדף ממנה ריח אלכוהול. לדבריו, המתלוננת "התעוררה פתאום במיון", שוחחה בשפה הרוסית עם חברתה, ובהמשך נגשה אליו חברתה ומסרה לו שהמתלוננת אמרה כי הם (הוא והנהג) נגעו בה. המערער והנהג התקשרו למוקד על מנת לעדכן את כל הגורמים הרלוונטיים, והעלו על הכתב את השתלשלות העניינים. המערער אף טען כי מטרת המתלוננת היא להשיג פיצוי כספי באמצעות עלילת שווא.
14. במסגרת סקירת ראיות ההגנה התייחס בית משפט קמא לעדותו של המערער בבית המשפט, במהלכה הוא חזר על גרסתו, לרבות נסיבות ההגעה לבית המתלוננת, ביטול צוות הנט"ן לאחר שמצאו כי המתלוננת בהכרה, הבדיקות שערך לה במהלך הנסיעה באמבולנס ומקום ישיבתו שם, והמשך הבדיקות שערך בתא שבחדר המיון. המערער מסר כי רשם יחד עם נהג האמבולנס תיעוד של האירוע, אותו השאירו למנהל האזור (נ/4).
15. מטעם ההגנה הוגשה חוות דעת מומחה מתחום הטוקסיקולוגיה, ד"ר דריו ורטניק (נ/5) לפיה, על יסוד תלונות המתלוננת ומצב המדדים, וחרף העדר בדיקות, לא ניתן לשלול אפשרות של הרעלת חומרים אסורים לשימוש ו/או חומרים תרופתיים ללא אישור רפואי, יחד עם הרעלת אלכוהול. בחקירתו הנגדית חזר העד על מסקנתו דלעיל, אך אישר שהוא לא בדק את המתלוננת, לא הובאו בפניו מדדי בדיקות מעבדתיות, וחוות דעתו מסתמכת על השערות בלבד.    
16. לאחר סקירת כל העדויות והראיות שהוצגו בפניו, קבע בית משפט קמא (ראו פרק "דיון" עמ' 290 ואילך) כי גרסאות עדי התביעה אמינות ומשתלבות זו בזו, ולא ניתן לתת אמון בגרסאות "הפתלתלות" של המערער, שחלקן אינו מתיישב עם מבחן ההיגיון וחלקן כבוש, והן כוללות סתירות רבות.

            בנוסף קבע בית משפט קמא כי חוות דעת המומחה מטעם ההגנה מבוססת אך ורק על השערות וסברות, ואין לה אחיזה במציאות.

17. אל מול גרסאותיו הסותרות של המערער, נתן בית משפט קמא אמון מלא בגרסת המתלוננת באשר לאירוע שהתרחש באמבולנס, המחוזקת בגרסתה העקבית של בת זוגה, שמשתלבת עם עדות הנהג. באשר לאירוע שהתרחש בחדר המיון, קבע בית משפט קמא כי עדויות עדי התביעה אינן עולות בקנה אחד עם גרסת המערער.
18. בימ"ש קמא קבע כי קיימים חיזוקים לגרסת המתלוננת ולפיה היא:

 "אכן הייתה בהכרה וידעה מה התרחש סביבה. היא שמעה קולות של שני גברים (הנהג והנאשם), היא שמעה את רעשי מכשיר הקשר באמצעותו ביטל הנאשם את הנט"ן, הנהג אישר כי הנאשם נוהג להסתובב עם מכשיר קשר, יתרה מזו הנאשם הגיע לכל הדיונים בעניינו כשעליו מצוי מכשיר קשר. זאת בניגוד לטענת ההגנה בעניין כי הנאשם ביטל את הנט"ן באמצעות הטלפון אשר לא משמיע את רעשי מכשיר הקשר.

המתלוננת שמעה את רעש סגירת הווילון, הנאשם אישר כי הוא סגר את הווילון, וחיזק את גרסתה בעניין, אך באשר לרעשי רוכסן מכנסיו, ההגנה טענה שהפעם היא לא באמת שמעה את רוכסן מכנסיו של הנאשם. גם טענתה של המתלוננת שהכניסו את ידיה הקרות מתחת לשמיכה, אושרה על ידי הנאשם, שהעיד כי כולה הייתה קרה וכיסו אותה בשמיכה" (עמ' 293 ש' 24-22).

19. באשר לממצאי מהימנות קבע בית משפט קמא כי עדותה של המתלוננת הייתה עקבית, קוהרנטית, צלולה ומדויקת. עוד נקבע כי אין המדובר בעדות מוגזמת, ועל כן הדבר אינו מתיישב עם טענת העלילה שהעלה המערער.
20. על בסיס צפייה בסרטון העימות, בית משפט קמא מצא לנכון לציין, כי לאורך כל העימות המערער לא הביט במתלוננת ועיניו היו מושפלות חרף דרישותיה וטענותיה החמורות כנגדו.

בימ"ש קמא אף צפה בחקירתו של המערער במשטרה, וציין כי הן בעימות והן בחקירה המערער לא גמגם. בית המשפט הביע תמיהתו על כך שהמערער לא גמגם בבית המשפט, וזקף לחובתו את גרסתו הכבושה בקשר לנטילת כדורים לפני החקירה במשטרה ולפני העימות, והעדרו של תיעוד רפואי בדבר גמגומו.

21. בית משפט קמא נתן דעתו להתנהגותה של המתלוננת בבית החולים לאחר האירוע בחדר המיון, כאשר סירבה לקבל טיפול רפואי ועזבה את המקום בטרם נערכו לה בדיקות דם, ומצא כי אין בהתנהגות זו כדי לפגום באמינותה, שכן ניתן להבין התנהגות זו על רקע יחס הצוות הרפואי אליה.

לעומת זאת, מצא בימ"ש קמא כי התנהגותו של המערער לאחר האירוע בחדר המיון, מערערת את אמינותו. זאת על רקע ניסיונו להרחיב את "מעגל החשודים", תוך כריכת נהג האמבולנס יחד עמו כמושא התלונות, התחמקותו מלהגיע למשטרה, וכן שיחה בין החוקרת לבין אשתו (ת/7).

22. בימ"ש קמא מציין בסוף הכרעת דינו כי שוכנע שהמתלוננת הייתה שרויה במצב המונע ממנה לתת הסכמה חופשית, ומשהוכיחה המאשימה כי בוצעו בה המעשים המתוארים בכתב האישום, הרי שהם בוצעו בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין.

            לאור האמור הרשיע בית משפט קמא את המערער במיוחס לו בכתב האישום.

גזר דינו של בית משפט קמא

23. לבימ"ש קמא הוגשה חוות דעת לעניין מסוכנותו המינית של המערער לפיה רמת מסוכנותו היא בינונית. לבקשת ההגנה המערער נשלח לקבלת חוות דעת הממונה על עבודות שירות ונמצא כשיר לבצען.
24. בימ"ש קמא עמד על הערך החברתי שנפגע, סקר את נסיבות ביצוע העבירה, בחן את מדיניות הענישה הנהוגה, וקבע מתחם עונש הולם שנע בין 18 עד 36 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי, קנס ופיצוי.
25. באשר לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, נתן בימ"ש קמא את דעתו לכך שהמערער הוא אב לשישה ילדים וסב לנכד, נעדר הרשעות קודמות, אשר סועד את בנו הקטן המצוי במצב רפואי מיוחד, וכן לקשייו הכלכליים ולתרומתו לחברה.
26. על יסוד האמור, ולאחר שבית המשפט נתן דעתו לנסיבות לחומרא ולקולא, הטיל עליו את העונשים המפורטים ברישת פסק דין זה.

תמצית נימוקי הערעור

27. נקודת המוצא העומדת במרכז נימוקי הערעור על הכרעת הדין היא, כי מדובר במתלוננת אמינה אשר מסרה עדות המשקפת את האירועים כפי שנחוו על ידה. עם זאת, לטענת המערער המתלוננת הייתה במצב שבו היא לא הבחינה בין מציאות לדמיון, והתיאור שמסרה על אודות נסיבות האירוע מקורו במצבה זה, ואינו משקף את שאירע למעשה.
28. עוד טען ב"כ המערער כי כלל לא הוכח שהמתלוננת הייתה ב"מצב אחר" כנדרש בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. לטענתו, אין חולק שהמתלוננת הייתה בהכרה, כאשר "המצב האחר" הנטען על ידי המאשימה בא לידי ביטוי בכך שיכלה להרגיש, לשמוע ולחוש, כשעיניה עצומות ללא יכולת לפקוח אותן וללא יכולת לזוז או להתנגד.

עם זאת, על המאשימה מוטל הנטל להוכיח קיומו של "המצב אחר" באמצעות מומחה רפואי, וזאת לא עשתה. על כן שגה בימ"ש קמא משהרשיע את המערער בעבירה לפי הסעיף הנ"ל, מבלי לנמק כיצד התקיים אותו "מצב אחר", כאשר אף המתלוננת לא יכלה להסביר אותו.

29. בנימוקי הערעור וכן בדיון בפנינו חזר ופירט ב"כ המערער את הכשלים העובדתיים העולים מהכרעת הדין, החל משלב ה"החייאה" בדירת המתלוננת, המשך באירוע שהתרחש במהלך הנסיעה באמבולנס, וכלה באירוע בחדר המיון. עוד טען כי עדות המומחה לטוקסיקולוגיה משתלבת דווקא עם עדויות הצוות הרפואי, שהובאו על ידי המאשימה, לפיהן מצבה של המתלוננת מתיישב עם תיאור של אדם המצוי תחת השפעת סמים.
30. ב"כ המערער התייחס בהרחבה לסתירות שמצא, לטענתו, בגרסאות המתלוננת, כמו גם למחדל חקירה הקשור במתלוננת עצמה, שסירבה להיבדק ובכך קופחה הגנתו בהעדר תוצאות בדיקות דם שהיו יכולות לתמוך בגרסתו.
31. בנוסף, טען ב"כ המערער כנגד קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בהתייחס לפרטים רבים הנוגעים לגרסת המערער.

לטענתו, הכרעת דינו של בית משפט קמא מבוססת בעיקרה על סתירות שמצא בגרסת המערער, וזאת בשעה שלא נתן משקל מספיק לחסר המשמעותי בראיות המשיבה.  

32. כמו כן מלין ב"כ המערער על האופן שבו התייחס בימ"ש קמא לדרך דיבורו של המערער, כאשר מצא לנכון לציין את העובדה כי המערער גמגם במהלך עדותו בבית המשפט לעומת אופן דיבורו במהלך חקירתו והעימות, ועל בסיס השוואה זו אף מצא לנכון לקבוע ממצאים לחובתו של המערער.
33. לאור האמור לעיל, עותר ב"כ המערער לקבל את הערעור ולזכות את המערער מהמיוחס לו בכתב האישום.
34. לחילופין, טוען ב"כ המערער כנגד חומרת עונש המאסר בפועל שהוטל על המערער, וזאת בהתחשב בכך שמדובר בהסתבכותו הראשונה של המערער עם החוק, במצבו האישי, במצבו הרפואי המיוחד של בנו הקטן, ובהתבסס על מדיניות הענישה הנוהגת. כמו כן מלין הוא כנגד הקנס שהוטל על המערער, שאינו מתחשב דיו במצבו הכלכלי ובעובדה כי בנוסף לקנס המערער חויב אף בתשלום פיצויי למתלוננת.

תגובת המשיבה

35. המשיבה סומכת על ממצאיו ומסקנותיו של בימ"ש קמא, המבוססים, לטענתה, על האמון שנתן בימ"ש קמא בעדויות עדי התביעה, ובראש ובראשונה, לעדותה של המתלוננת, המשתלבת היטב ביתר העדויות.
36. אשר לטענתו העיקרית והמרכזית של המערער לפיה המתלוננת לא הבחינה בין מציאות ודמיון, וכי עדותה מתבססת על תחושותיה כפי שנחוו על ידה, אך לא על מה שאירע בפועל, טענה ב"כ המשיבה כדלקמן:

"הצגנו את התזה וכמו שאמרתי אין לנו ממצאים אבל יש לנו את עדותה. המתלוננת בחורה צעירה ואפשר לומר קטנה לא אכלה כל היום, יצאה בערב ושתתה כמה כוסות אלכוהול על בטן ריקה. אנו סבורים שהמצב הזה ואני לא יכולה להגיד שזו ידיעה שיפוטית אבל עניין של מה בכך שהשפעה של משקה אלכוהול על אדם שלא אכל באותו היום....היא אמרה ששתתה 2-3 כוסות.

אני שוחחתי עם ד"ר גופר שנתן חוות דעת וגם עם ד"ר גיבס מהמכון לרפואה משפטית וכולם אמרו שכעבור יומיים אין שרידי אלכוהול ואי אפשר לבדוק את זה. אני מסכימה שזה מצב מיוחד שבו אדם מרגיש דברים אך אינו יכול להגיב ובית המשפט שואל אם פנינו, אז שוחחתי עם ד"ר גיבס ואמרה לי שאי אפשר לשלול מצב כזה" [ההדגשה לא במקור]

ובהמשך:

"המונח הכרה או אי הכרה הוא מונח רפואי. כמו שהשתמשנו בהגדרה מצב מיוחד היא הייתה במצב של ערפול, היא הבינה מה קורה סביבה, הרגישה ושמעה, היא לא יכלה להגיב להתנגד ולדבר. אם הייתי יכולה להוכיח את זה מבחינה רפואית הייתי עושה את זה. אי אפשר לשלול מצב כזה של אדם מתעורר משיכרות ועוד לא לגמרי בשליטה על גופו. אין מחלוקת שהיא שתתה אלכוהול וגם חברי לא חולק על כך".

37. ב"כ המשיבה הוסיפה כי המאשימה אינה נדרשת להוכיח מצב רפואי, אלא החוק דורש להוכיח "מצב המונע הסכמה", כאשר מקביעותיו של בימ"ש קמא עולים חיזוקים לגרסת המתלוננת לפיה היא הייתה בהכרה וידעה מה מתרחש סביבה אך לא יכלה להגיב לדברים.
38. באשר לעונש, טענה ב"כ המשיבה כי מדובר בעונש מידתי וסביר, כאשר יש לקחת בחשבון את נתוניו האישיים של המערער, העובדה שלא נטל אחריות על מעשיו, ניהל הוכחות וכפה בכך את עדותה של המתלוננת, על כל ההשלכות הנובעות מכך.

דיון והכרעה

39. בפתח דברנו נבקש להדגיש כי גם אנו, כמו בימ"ש קמא, איננו מטילים דופי באמינותה של המתלוננת, אשר תיארה את שחוותה. עם זאת, ניתוח עדותה על רקע עדויות התביעה הנוספות, מביא אותנו למסקנה כי קיים ספק אם תיאור זה אכן משקף נכונה את המציאות, ולמצער, האם תיאור זה אינו מערב מציאות ודמיון גם יחד, באופן המוביל לתוצאה לפיה המאשימה לא הצליחה להוכיח את אשמתו של המערער במידה הנדרשת בפלילים.
40. בנוסף נראה לנו, כי בימ"ש קמא שגה בכך שביסס את הכרעתו על ניתוח גרסאות המערער, תוך מתן משקל מכריע לסתירות ולקשיים העולים מהן, מבלי לבחון את טענת ההגנה באשר לקושי האינהרנטי הטמון בגרסת המתלוננת לגופה, אף בהתחשב בכך שמדובר בעדות אמינה.
41. בעיקר מכוונים דברינו לגישה שהציגה בפנינו ב"כ המשיבה ולפיה המאשימה אינה חולקת על כך כי המתלוננת הייתה בהכרה כשעיניה עצומות, אך נתונה ב"מצב מיוחד" ללא יכולת להגיב או להתנגד, ובאותה עת אף לחוש באופן מלא ונאמן למציאות את כל מה שהתרחש סביבה. 

סבורים אנו כי גם אם המאשימה אינה נדרשת להוכיח מצב זה באמצעות חוות דעת רפואית דווקא (ואיננו קובעים מסמרות בעניין זה), הרי שלמצער "מצב מיוחד" זה מחייב בחינה זהירה ודקדקנית של עדות המתלוננת ועדויות אחרות, באופן שישלול את האפשרות, במידת ההוכחה הנדרשת בפלילים, כי "מצב מיוחד" זה גרם למתלוננת לערבב בין מציאות ודמיון.

42. בהקשר זה נתנו דעתנו למספר התרחשויות שתוארו על ידי המתלוננת, שיש בהן כדי לעורר את הספק הנזכר לעיל. להלן נתייחס לעיקריות שבהן.

43. המתלוננת תיארה בהודעתה כי כשהיתה בדירה היא חשה שמבצעים בה פעולת החייאה, לרבות הנשמה ועיסוי לב. כאמור, המתלוננת אמינה בעינינו, כפי שהייתה אמינה בעיני בית המשפט, אלא שמעדויות אחרות שנשמעו, לרבות עדות בת זוגה ועדותו החד-משמעית והברורה של נהג האמבולנס, עולה כי פעולת החייאה מסוג זה כלל לא בוצעה במתלוננת (ראו עמ' 90 שו' 27-30 לפרוטוקול הדיון מיום 21.1.2014).

אין זאת אלא שהמסקנה הסבירה המתבקשת בנסיבות העניין היא כי המתלוננת, לאור מצבה, חוותה אירועים שקיים ספק, שהוא למצער בגדר ספק סביר, אם הם אכן התרחשו בפועל.

44. על מסקנה זו ניתן ללמוד גם מתיאור האירועים שהתרחשו במהלך הנסיעה באמבולנס. המתלוננת מספרת כי המערער:

"הרים לי את הסווצ'ר והוריד לי את הגוזיה, משך אותה למטה והתחיל לעשות לי, את יודעת, בדיקות, בדיקות כאלה, בחזה (מדגימה מישוש במספר מקומות באזור החזה)... אני שוב פעם אומרת לא יכולתי להגיב לו, אני באמת לא יודעת איך להסביר את המצב הזה, הרגשתי הכל.... הוא עשה את זה פעמיים, ואז הוא שם את היד שלו מתחת למכנס על התחתון, הוא לא הכניס את היד שלו ממש לתוך ה... לתוך הפות שלי. הוא היה כאילו איפה שהשלפוחית טיפה למטה (מדגימה תנועות מישוש) וזה היה קטע שאני זוכרת והרגשתי מתוך האמבולנס" (עמ' 10 שו' 17-23 לפרוטוקול דיון מיום 17.6.2013).

45. אלא שתיאור זה של המתלוננת אינו נתמך בדברים שנמסרו על ידי בת זוגה בחקירתה הנגדית בבית משפט קמא. בת הזוג סיפרה בעדותה כי היא ישבה על יד הנהג ובמהלך רוב הנסיעה הסתכלה על המתלוננת (ראו פרוטוקול ישיבה מיום 19.6.2013, עמוד 50 שורות 26-27).

בת-הזוג אישרה כי כשהביטה לכיוונה של המתלוננת היא ראתה את ה"סווצ'ר" שלבשה המתלוננת כשהוא על גופה, היא לא ראתה שרוכסן ה"סווצ'ר" היה פתוח, לא ראתה את הגוזיה וראתה את המכנסיים כשהם על גופה של המתלוננת (שם, עמ' 51, שורות 4-15).

46. תיאור זה של בת הזוג מעלה ספק בדבר התרחשות האירועים כפי שנחוו על ידי המתלוננת, שכן ניתן היה לצפות שבת-הזוג תבחין בלפחות חלק מהנסיבות כפי שתוארו על ידי המתלוננת, אם ב"סווצ'ר" המורם, אם ברוכסן הפתוח, אם בבטן החשופה ואם בגוזיה המופשלת.

העדה לא ראתה אף לא אחד מאלה, וזאת על אף שמהשרטוט שנערך על ידה במהלך שמיעת עדותה עולה כי ממקום מושבה ליד הנהג היא יכולה הייתה לראות את גופה של המתלוננת, לכל הפחות מאזור בטנה של המתלוננת כלפי מטה, כך שגם אם גב האלונקה היה מורם, לא היה בכך כדי לחסום בפניה את שדה הראיה לאותם חלקי לבוש.

47. כך גם באשר לאירוע המיני שלפי הנטען התרחש בבית החולים כאשר המתלוננת שכבה על אלונקה מאחורי וילון בחדר המיון. המתלוננת תיארה שהיא כי שמעה שהמערער סגר את הווילון של התא, העביר אותה למיטה, הרים לה את ה"סווצ'ר" ואת הגוזיה, ונגע לה שוב בחזה. בהמשך הוא הכניס את ידו מתחת לתחתוניה, אך לא היה ביכולתה להגיב. בהמשך המתלוננת מתארת כי המערער הרים את ידה ובדק את תגובתה.

בשלב זה מתארת המתלוננת כך את השתלשלות הדברים:

"אני שכבתי ככה על המיטה, הוא היה פה, אני יודעת שהוא היה פה, לידי, ואז אני שמעתי שהוא פתח את הרוכסן של המכנס, אני לא יודעת את איבר המין שלו, אני לא יודעת אם זה היה בפנים, הוא לקח את היד שלי והתחיל ככה לשפשף את איבר המין שלו (מדגימה תנועת שפשוף), הוא עשה את זה פעמיים.

אני קיבלתי שוק, ממש. עכשיו איך אני יודעת שזה היה איבר המין שלו, כי אני יודעת מה זה גבר, זה לא היה יד שלו, או רגל שלו, אני יודעת מה זה איבר מין של גבר וזהו..." (ראו שם, עמ' 11, ש' 24-30).  

48. יש לציין כי במהלך חקירתה הנגדית אישרה המתלוננת כי גם בשלב זה של האירועים היא היתה באותו "מצב מיוחד" כאשר עיניה עצומות ללא יכולת להגיב, ובלשונה:

"אני הייתי במצב של ששמעתי הכל, והרגשתי הכל, ולא יכולתי להגיב לו, אולי זה היה רגע של ..... זה הלם.... לא יודעת מה הוא עשה, לא יכולתי להגיב לו, אני באמת לא יודעת להסביר את המצב הזה, אני לא משקרת, והרגשתי כל מה שהרגשתי ומה שאמרתי ואני לא יכולתי להגיב לו, לא להגיד מילה ולא לפתוח עיניים, שכריסטינה באה וזאת כריסטינה אז קמתי והתחלתי לספר בגלל שזאת כריסטינה" (ראו שם עמ' 34, ש' 8-12).

49. בכל הנוגע לאירוע המתואר לעיל, טען ב"כ המערער כי "אם המתלוננת לא ראתה את איבר מינו והשפשוף היה עם 'גב' כף ידה, כיצד ידעה לומר שזה איבר מינו?" (ראו סעיף 94 להודעת הערעור).
50. תמיהה זו שהועלתה על ידי ב"כ המערער היא אכן במקומה. היא אמנם אינה גורעת מקביעתנו בדבר מהימנותה של המתלוננת, כאשר התיאור שניתן על ידה משקף נאמנה את האירועים כפי שאלה נחוו באמצעות חושיה; עם זאת, תמיהה זו מהווה, כשלעצמה, נדבך נוסף לביסוס הספק שנוצר בליבנו בעת ניתוח תכניה של עדות המתלוננת והמסקנות העולות הימנה.
51. לכך יש להוסיף כי גם בעניין זה לא ניתן לשלול את האפשרות שהמתלוננת ערבבה בין מציאות ודמיון, על רקע אותו "מצב מיוחד", באופן שבדיקת הכרה, הכוללת, בין היתר, אחיזת כף יד, נחוותה בחושיה כמעשה מיני כפי שתואר לעיל (ראו לעניין זה עדותו של נהג האמבולנס אשר אישר כי זה הגיוני לערוך בדיקת הכרה אחרונה בטרם עזיבת החולה; פרוטוקול הדיון מיום 21.1.2014 עמ' 97 ש' 23-25).
52. בהכרעת דינו התייחס בית משפט קמא אף להיבטים שונים הנוגעים לאופן שבו המערער מסר את עדותו, כגון לגמגומו, כמו גם לאופן התנהגותו במהלך העימות שערך עם המתלוננת, כאשר המערער נחזה כמשפיל את עיניו. לאור הספקות שפורטו על ידינו באשר למסקנות העולות מתוך עדותה של המתלוננת, איננו נדרשים להיבטים אלה, מה גם שאיננו סבורים שיש בהם כדי למלא את החסר בראיות המאשימה, אף אם היה מקום ליתן להם משקל מסויים.
53. מנגד, ומאותו טעם, איננו מוצאים לנכון להתייחס לטענות נוספות שהועלו על ידי המערער, לרבות בנוגע לחוות דעתו של המומחה לטוקסיקולוגיה ולמחדלי החקירה כנטען על ידו.
54. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את הכרעת הדין המרשיעה של בית משפט קמא, ומורים על זיכויו של המערער מחמת הספק.

#>

ניתן והודע היום ד' תמוז תשע"ה, 21/06/2015 במעמד  במעמד ב"כ הצדדים והמערער.