הטיפ שמשולם למלצר אמור להיכנס לקופת המסעדה והחלק שמגיע לעובד חייב להיות מדווח לרשויות המס. לגבי ה"עמלות" אין כל תיעוד. כך אמר מר מאירסון בעדותו בדיון:
"ש. ניכית מס הכנסה על התשלומים האלה?
ת.על החלק שהמדריך מקבל מחנויות לא ניכיתי מס הכנסה. זה
לא מופיע בספרי הנה"ח שלי. זה לא הופיע בתלוש. זה היה
הסכם בעל פה עם המדריכים.
ש.האם זה כסף שחור , זה בין החנות למדריך?
ת.נכון. כך נהוג בתחום. בענף. אני גם קבלתי. החברה –
הכוונה".
(ע' 36-37 לפרוטוקול הדיון).
קרי, מדובר בסכומים שמשולמים על ידי בעלי החנות באחוזים מהמכירות לתיירים שמביא המדריך. העמלות משולמות למדריך, לנהג ולחברה, מבלי לדווח על העברת הכספים.
סכומים אלה, שלא משולמים ישירות מן ה"לקוח" (התייר) למדריך ובוודאי לא על ידי המעסיק (החברה), לא יכולים להיות חלק משכר העבודה של מורה דרך, אשר נקבע בהסכמים קיבוצים החלים בענף.
אין לנו סמכות ולא מתפקידו של בית הדין במסגרת ההכרעה בסכסוך לקבוע אם מדובר בתשלום "תקין", בתום לב, כאשר ייתכן כי התייר אינו יודע כי חלק מן הסכומים שהוא משלם כביכול עבור מוצרים הולכים לגורמים שלישיים ולא לחנות שבה הוא רכש את המוצר. ואולם, אין לנו ספק כי לא מדובר בסכומים ש"מגיעים לחברה" ושאם התובע קיבל אותם (ואכן קיבל סכומים כאלה, מבלי שהוכח כלל מהו הסכום שהוא קיבל) עליו להחזיר אותם לנתבעת.
יש בכך די כדי לדחות את התביעה שהגישה הנתבעת כנגד התובע וכדי לדחות את הטענה שיש לראות את הסכומים האלה כחלק מן השכר המגיע לתובע.
10.תביעת התובע להפרשי שכר
ההסכמים הקיבוציים החלים בענף קובעים תעריף מינימאלי עבור יום עבודה של מורה דרך – לרוב במטבע זר (דולר).
אין מחלוקת שהתובע לא קיבל את הסכומים שנקבעו בהסכמים הקיבוציים. הנתבעת טענה להשלמה דרך "עמלות", טענה שנדחתה כאמור לעיל.
התובע ערך חישוב של הפרשי שכר בגין התקופה החל מחודש מאי 2009 – בהתחשב בהתיישנות (התביעה הוגשה לבית הדין בחודש מאי 2016) (נספח י"ב לתצהיר התובע). הטבלה מבוססת על מספר ימי העבודה של התובע, כמופיע בתלושי השכר, תעריף ליום לפי ההסכם הקיבוצי, והשכר ששולם בפועל, בהתאם לתלושים.
הנתבעת לא סתרה כלל את הנתונים שחושבו בטבלה שנערכה מטעם התובע ואנו מאמצים אותה. לכן, התובע זכאי להפרשי שכר בסך 174,185 ₪ בגין התקופה שמחודש מאי 2009 עד לחודש דצמבר 2015.
התביעה לפיצויי הלנה התיישנה.
על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה – מיום 1.9.12.
11.תביעה בגין שעות נוספות, עבודה בשבת ובחגים
רוב ההסכמים הקיבוציים החלים על מורי דרך קובעים את האפשרות לחשב את הממוצע של שעות העבודה, ולשלם תשלום גלובאלי בגין עבודה בשעות נוספות. ההסכם הקיבוצי האחרון (משנת 2016) אף קובע יום עבודה של 12 שעות.
נאמר באותו הסכם קיבוצי כי "מוסכם בין הצדדים, כי נוכח העובדה כי תפקידו של מורה הדרך הוא תפקיד ניהולי בשטח הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, מבלי שיש למעסיק יכולת ראויה לפיקוח על אופן ביצוע העבודה, המתבצעת מחוץ לחצרי המעסיק, כמו גם על שעות העבודה והמנוחה של מורה הדרך – הרי שכר העבודה הנקוב להלן הינו שכר גלובלי, הכולל תשלום בגין עבודה בימי מנוחה שבועית ככל שתהיה כזו".
קרי, הצדדים למו"מ קיבוצי הסכימו כי תפקידו של מורה דרך מהווה אחד מהחריגים שבסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.
נוסף על כך, התובע לא הוכיח שהוא עבד בפועל שעות נוספות. הוא מחשב את שעות העבודה כאשר הוא יוצא מהבית וחוזר לביתו – קרי, מבלי להוריד את זמן הנסיעה, שאינו בגדר "זמן הדרכה" או זמן העבודה של התובע.
על כן, אנו דוחים את התביעה בגין רכיבים אלה.
12.נסיבות סיום העבודה של התובע
התובע טוען שהוא פוטר ולכן הוא זכאי לפיצויי פיטורים שהוא מחשב בגין כל תקופת ההתקשרות, קרי, כולל התקופה שבה הוא היה "עצמאי".
לעומת זאת, טוענת הנתבעת כי התובע התפטר מרצונו החופשי ובשל שיקולים שלו.
התובע העיד לגבי נסיבות סיום העבודה:
"לא סירבתי לעבוד. החברה הפסיקה להעסיק אותי. זה צריך לשאול אותם למה. הם אמרו שאין עבודה.
ש.זה היה נכון באותו שלב?
ת.קשה לי לתת תשובה חד משמעית כי טיולים יצאו. אולי פחות. חודש אחרון קבלתי יום אחד עבודה כל חודש. אני נחשבתי שם למדריך קבוע. 18 שנה הייתי שם. לא יתכן שפתאום בשבילי כבר לא נמצאת עבודה. היו מורי דרך אחרים.
ש.היו מורי דרך אחרים שפוטרו ?
ת.הפסיקו לתת להם עבודה והם הלכו. היו הרבה מדריכים מזדמנים שבאו והלכו.
ש.איך אמרו לך שלא רוצים לתת לך טיולים?
ת.לא אמרו לי כלום. לא נתנו לי.
ש.איך היה קודם? אתה מקבל סידור עבודה מראש?
ת.היו תקופות שקבלתי סידור עבודה שבועי מראש. לא שאלו אם אני פנוי או לא. התקשרו ואמרו תרשום לך. זה הופסק למעשה בסוף שנת 2015.
ש.מתי בדיוק זה הופסק?
ת.בחודש האחרון שהיה פשוט ריק. דצמבר. במהלך חודש דצמבר פניתי למר מאירסון כמה פעמים ודיברתי וביקשתי שייתן לי עבודה והוא פשוט אמר לי אין לי מה לתת לך ולך תחפש במקום אחר".
(ע' 19 לפרוטוקול הדיון).
מטעם הנתבעת הוגשו תמלילי שיחות (שנוהלו בשפה רוסית ותורגמו) שלפיהם התובע הוא זה שסירב לקבל את השיבוץ שניתן לו.
מתלושי השכר עולה כי לא הייתה לתובע מתכונת קבועה של ימי עבודה בחודש. היו חודשים שבהם עבד התובע ימים בודדים (4 ימים) והיו חודשים שבהם עבד חודש כמעט מלא (20 ימים).
בהתאם לאופי ההתקשרות, לא הייתה חייבת הנתבעת לספק לתובע מספר מינימאלי של ימי הדרכה בחודש. הוכח (כך עולה מתצהירו של מר מאירסון) כי לקראת סוף תקופת העבודה של התובע הייתה ירידה בתיירות נכנסת לישראל, ולכן מספר הטיולים המודרכים פחת.
על מנת להוכיח את תביעתו לפיצויי פיטורים על התובע להוכיח "מעשה של פיטורים" או הודעה על כוונה שלא משתמעת לשני פנים לסיים את יחסי העבודה. התובע לא הוכיח כי היה מעשה של פיטורים מצד הנתבעת – הגם שהייתה ירידה מסוימת בימי הדרכה שניתנו לו.
על כן, דין התביעה לפיצויי פיטורים להידחות.
13. תביעה לדמי חגים
התובע טען כי הוא עבד רק חלק מימי החג וכי לא קיבל שכר בגין ימי החג שבהם לא עבד. על כן, דורש התובע תשלום בסך 27,196 ₪ (קרן).
כדי להיות זכאי לתשלום בגין ימי החג על התובע להראות שהיו ימי חג שלא נפלו ביום המנוחה שלו, ושלא עבד בהם, כאשר עבד יום לפני ויום אחרי החג, או שלא עבד בהם ברשות המעסיק.
התובע לא מפרט את החגים שבהם לגישתו לא עבד, וגם לא את עבודתו לפני ואחרי החג, כפי שנדרש כדי לזכות אותו בתשלום.
על כן, אני סבורים כי דין התביעה בגין דמי חגים להידחות.
14.הפרשות לפנסיה ולפיצויים
בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים, על המעסיק בתחום לשלם 8.33% מהשכר בגין פיצויים ו-5% לתגמולים. התובע הגיש טבלה של הפרשות לפנסיה החל מחודש מאי 2009 (בהתחשב בהתיישנות).
לפי אותה טבלה (נספח כ' לתצהיר התובע), שלא נסתרה על ידי הנתבעת, על הנתבעת היה להפריש סך של 30,268 ₪ בגין תגמולים (לפי 5% מהשכר) וסך של 50,426 ₪ בגין פיצויים (8.33% מהשכר).
לפי האישור מטעם "מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ" מיום 1.10.17, סכום התגמולים שהופקד על ידי הנתבעת היה סך של 26,714 ₪ ופיצויים סך של 18,548 ₪.
ב"כ התובע חישב את מחצית הסכום שהופקד לתגמולים כהפרשות מטעם הנתבעת, מאחר שהיתר זה "ניכויי עובד" (סך של 13,357 ₪).
בהתאם לכך, בגין התקופה שלא התיישנה עד להגשת התביעה לבית הדין, זכאי התובע לסך של 16,911 ₪ הפרשות לגמל וסך של 31,878 ₪ הפרשות לפיצויים.
15.לסיכום
לאור האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע סכומים כדלקמן:
-
סך של 174,185 ₪ בגין הפרשי שכר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.12 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
-
סך של 16,911 ₪ בגין הפרשות לגמל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.2016 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
-
סך של 31,878 ₪ בגין הפרשות לפיצויים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.2016 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
כמו-כן, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.
16. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.
ניתן היום, 08 מרץ 2020, י"ב אדר תש"פ, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
מר גבריאל נבו
נציג ציבור עובדים
|
|
עידית איצקוביץ, שופטת
אב"ד
|