זוהי תובענה למתן פסק דין המצהיר כי המבקשים זכאים לכך שצו רישום הבית המשותף יתוקן – באופן שדירת הגג שבבעלותם, שהורחבה ופוצלה לשלוש יחידות דיור על פי היתר בנייה כדין, תירשם בלשכת רישום המקרקעין כשלוש יחידות נפרדות.
מבוא ורקע עובדתי
1.עסקינן בבניין הבנוי על חלקה 20 בגוש 7448 (מקודם חלקה 40 בגוש 6932) והמצוי ברחוב רש"י 37, תל אביב – אשר נרשם בפנקס הבתים המשותפים, בשִלהי שנת 1991, כבית משותף (להלן: "הבניין" או "הבית").
הבית מתנהל על פי תקנון מוסכם, שנחתם ביום 21/11/91 ואושר לרישום ביום 11/12/91 (להלן: "התקנון המוסכם" או "התקנון").
2. הבניין, כך על פי צו רישום הבית המשותף (להלן: "צו הרישום"), הינו בן 3 קומות (כולל קומת קרקע) הכולל 7 יחידות דיור: 3 יחידות דיור בקומת הקרקע ושתי יחידות דיור בכל אחת מהקומות הנוספות (השנייה והשלישית).
יוער, כי על פי ההיתר משנת 1934-35 (על פיו הוקם הבניין) הותרה בנייה של 6 דירות בלבד, 2 יחידות דיור בכל קומה – כך שאחת מהדירות בקומת הקרקע פוצלה לשתי דירות, ללא היתר (להלן: "היתר הבנייה המקורי").
3.המבקשים, הינם הבעלים הרשומים, למן שנת 1993, של דירה ששטחה 86 מ"ר המצוייה בקומה השלישית בבניין, הידועה כחלקת משנה 20/6 (להלן: "דירת המבקשים"), לה הוצמד הגג שמעליה בשטח של 65 מ"ר (להלן: "הגג המוצמד" או "שטח הגג").
4.המשיב, אבי יפרח (להלן: "המשיב") הינו הבעלים הרשום, למן שנת 1993, של דירה בקומת הקרקע ששטחה 29 מ"ר, לה הוצמד שטח קרקע של 113 מ"ר (להלן: "שטח החצר"), וכן בבעלותו מחצית (במושאע) מהזכויות בדירה, בחלקת משנה 20/3, ששטחה 93 מ"ר – לה הוצמד שטח קרקע של 28 מ"ר. הדירה הנוספת בקומת הקרקע, בשטח 71 מ"ר (תת חלקה 20/2), רשומה על שמה של המשיבה הפורמאלית 3, הגברת אלדור דינה (להלן: "אלדור"), שהינה גם בעלת מחצית מהזכויות בדירה 20/3.
5.המשיבים הפורמאליים 2-6 הינם הבעלים של יתר הדירות בבית, כאשר ה"ה עמוס ורבקה גיתאי (להלן: "גיתאי"), רשומים כבעלי דירה בקומה השלישית בבניין, ששטחה 107 מ"ר (תת חלקה 20/7), לה הוצמד שטח גג של 77 מ"ר (להלן: "דירת גיתאי").
6.בשנת 1995 ניתן למבקשים היתר לבניית שתי קומות חלקיות על הגג הצמוד לדירתם (קומות 4 + 5) וחדר יציאה לגג ליחידת דיור אחת (להלן: "דירת הדופלקס"). ביום 13/7/08 הוצא היתר למבקשים להוסיף יחידת דיור נוספת, באמצעות פיצול דירת הדופלקס לשתי יחידות נפרדות (להלן: "היתר 2008").
יצויין, כי אף ה"ה גיתאי קיבלו היתר בשנת 1996, לבניית 2 קומות על הגג הצמוד לדירתם, כשהן מחוברות במדרגות פנימיות לדירה (להלן: "הטריפלקס"), וביום 13/6/00 ניתן לגיתאי היתר לתוספת יחידת דיור, באמצעות הפרדת דירת הטריפלקס מדירתם, שבקומה השלישית.
נמצא, כי למן השלמת הבנייה על פי היתר 2008, צו הרישום איננו משקף עוד את המצב הקיים – שכן למן המועד האמור, הבית הינו בן 5 קומות, המכיל 10 יחידות דיור.
7.ביום 20/11/11 הגישו המבקשים בקשה למפקחת על רישום המקרקעין בתל אביב (להלן: "המפקחת") במסגרתה עתרו לתקן את צו הרישום, כך ששתי הדירות הנוספות שנבנו על גג דירתם תירשמנה כיחידות נפרדות – האחת דירה 20/8, בשטח של 55.77 מ"ר, בקומה השלישית (להלן: "דירה 20/8") והשנייה דירה 20/9, בשטח של 89.42 מ"ר, המשתרעת על פני 3 קומות (השלישית, הרביעית והחמישית), לה הוצמדו שטחי מרפסת הגג והגגות החדשים (להלן: "בקשת התיקון").
יצויין, כי לבקשת התיקון צורף תשריט שאושר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תל אביב (להלן: "התשריט המאושר").
8.לבד מהמשיב, דיירי הבית כולם לא התנגדו לבקשת התיקון. בהתנגדותו מיום 30/5/12 טען המשיב לפגיעה בזכויותיו הקנייניות ככול שתיעתר הבקשה – המגולמות בהקטנת חלקו ברכוש המשותף ובזכויות ההצבעה הניתנות לו באסיפה הכללית, מכוח הוראת סעיף 9 לתקנון הקובע כי "לכל בעל דירה תהא דעה שווה בניהול הבית".
בהינתן, כך הטענה, כי בבעלותו ובחזקתו של המשיב 3 דירות מתוך ה-7 שבבניין הרי שהינו בעל 42% מזכויות ההצבעה בניהול הבית (להלן: "זכויות ההצבעה").
עוד טען המשיב בהתנגדותו, כי הגם שהתקנון המוסכם מתיר למבקשים בנייה בלתי מוגבלת בגג המוצמד, אולם בנייה זו הוגבלה אך להצמדתה לדירת המבקשים הקיימת (20/6), באופן שלא תירשמנה יחידות דיור חדשות, בנפרד מהדירה.
9.בהחלטתה מיום 7/2/13 דחתה המפקחת את בקשת התיקון, מן הטעם שתקנון הבית מאפשר אומנם בנייה בלתי מוגבלת בגג המוצמד, ברם אין הוא מתיר, כך על פי לשונו, בנייה ורישום יחידות דיור עצמאיות ונפרדות.
עם זאת קבעה המפקחת בהחלטתה, כי את הפגיעות, הנטענות, בזכויות הקנייניות של המשיב, ניתן לאיינן בקביעת הוראות מתאימות, במסגרת צו הרישום המתוקן.
10.על החלטת המפקחת הדוחה את בקשת התיקון הוגש ערר לממונה על המרשם (להלן: "הערר"). בהחלטה מיום 5/4/13 דחתה סגנית הממונה את הערר בקובעה, בין היתר, כי רשויות המרשם נעדרות סמכות ליתן פרשנות למסמכי הרישום, ככול שנתעוררה מחלוקת בדבר פרשנותם – בהיותן רשויות מינהליות רושמות, גרידא. פרשנות החורגת מגדר הכתוב, כך נקבע, נתונה לבית המשפט המוסמך (להלן: "החלטת הממונה").
11.ערעור שהוגש לבית משפט זה על החלטת הממונה (עש"א 4048-06-13) נמחק ביום 16/10/13 בהמלצת בית המשפט, תוך מתן אפשרות למבקשים למצות זכויותיהם בהליך מתאים, בבית המשפט המוסמך. מכאן התובענה.
12.לשלמות התמונה יצויין כי במקביל להליך דנא, התנהלו הליכים נוספים הרלוונטיים לענייננו:
( - ) כנגד המשיב הוגש בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב (תיק 8483/10) כתב אישום, בגין שימוש ביחידת דיור בקומת הקרקע אשר פוצלה לשתי יחידות, בניגוד להיתר הבנייה המקורי (להלן: "כתב האישום").
( - ) בפסק הדין מיום 1/2/18 (עש"א 11810-08-17) ביטל בית משפט זה (כבוד השופטת לימור ביבי) את החלטת המפקחת מיום 15/6/17 במסגרתה ניתן תוקף להחלטת האסיפה הכללית מיום 28/7/11, להקמת מעלית בבניין. נקבע, כי התיק יוחזר למפקחת להמשך בירורו, רק לאחר ההכרעה בתיק דנא.
התובענה וטענות הצדדים
13.בתובענה שבכאן, עתרו המבקשים למתן פסק דין המצהיר כי הינם זכאים לתיקון צו רישום הבית המשותף (לעיל ולהלן: "צו הרישום"), באופן ששתי הדירות הנוספות (20/9, 20/8) תירשמנה כיחידות נפרדות בבעלותן.
14.לטענת המבקשים, התקנון מתיר בלשון ברורה ומפורשת – בניגוד לטענת המשיב – הן את בנייתן של דירות חדשות על הגג, והן את רישומן כיחידות נפרדות.
לשיטתם, היקף הבנייה שהותר בתקנון המוסכם על הגג המוצמד, רחב דיו על מנת לאפשר "כל בניה שימצאו לנכון" – ובכלל זה בנייתן של דירות נוספות.
המגבלה היחידה, כך למבקשים, הינה שהבנייה תיעשה בהתאם להיתר בנייה כדין מהרשויות המוסמכות – היתר שניתן לבנייה כפי שבוצעה, לרבות הקמת דירות נפרדות מהדירה הקיימת.
15.המבקשים הוסיפו וטענו כי הפרשנות שניתנה להוראות התקנון, הן על ידי המשיב והן על ידי המפקחת, אינה סבירה ומוטעית בעליל – שכן, היא אינה עולה בקנה אחד עם כוונת הצדדים, בעת רישום התקנון.
לשיטתם, אין כל היגיון בפרשנות על פיה כוונת הצדדים הייתה כי הדירה הקיימת (20/6) תורחב ליחידה אחת בעלת 4 קומות, כאשר שטח ההרחבה הינו פי שלושה משטח הדירה המקורית.
נוכח האמור, כך למבקשים, ברי כי כוונת עורך התקנון הייתה, לאפשר בניית יחידות נוספות. במיוחד אמורים הדברים, כך למבקשים, נוכח העובדה כי במועד חתימת התקנון – תוכנית מספר 2331 "איזור לב העיר" הייתה מופקדת (להלן: "תוכנית לב העיר"), המסווגת את החלקה הנדונה כאיזור מגורים מיוחד. בהינתן, כך הטענה, כי התוכנית התירה בנייתן של יחידות נוספות (בנייה של עד 6 קומות) – ברי כי כוונת הצדדים הייתה לאפשר בנייתן של הדירות החדשות, בכפוף להוראותיה.
16.עוד טענו המבקשים, כי אי תיקון המרשם והתאמתו למצב הקיים, נוגד את העיקרון הבסיסי של ניהול המרשם, בלשכת רישום המקרקעין.
לשיטת המבקשים, רישום מדוייק ונכון של המקרקעין מהווה אינטרס בעל חשיבות עליונה, ויש לחתור לכך שהמרשם ישקף את המצב הקיים – ככול שהבנייה נעשתה כדין.
17.המבקשים הכחישו את טענת המשיב כי רישום הדירות החדשות יפגע בזכויותיו או שיגרום לו נזק כספי. לשיטת המבקשים – הנסמכת על חוות דעת השמאי מטעמם, מר שלומי מערבי (להלן: "חוות דעת מערבי") – לא זו בלבד שלא נגרם למי מדיירי הבית נזק כספי, אלא ייתכן שיש בהוספת היחידות שנבנו כדי להעלות את ערכן של הדירות בבניין.
מכל מקום נטען, כי נוכח העובדה שהדירות החדשות מאוכלסות על ידי דיירים – אין ברישומן בלשכת המקרקעין כיחידות נפרדות, כדי לגרום נזק על זה שהתהווה, אם בכלל, בעצם בנייתן והשימוש בהן בפועל.
טענות המשיב – מר יפרח
18.לטענת המשיב יש לדחות התובענה על הסף בשל היותה נגועה בחוסר תום לב קיצוני. לטענתו, התנהלות המבקשים בהוצאת ההיתר נועדה להטעות את המשיב, כך שיתקשה לעקוב אחר מהלך הבנייה. תחילה, כך נטען, הופק היתר למעטפת בלבד ורק לאחר מכן הוצא היתר לחלוקה הפנימית. עוד נטען, כי עתירה זו נועדה להטריד את המשיב, חרף העובדה כי ערכאות קודמות דחו את בקשת המבקשים לתיקון צו הרישום.
19.לגופו של עניין טען המשיב, כי פרשנות המבקשים לתקנון שגויה היא וחוטאת לכוונת מנסחי התקנון. לשיטתו, לשון התקנון ברורה וחד משמעית, באופן שאיננה מאפשרת רישום בנפרד של הבנייה שבוצעה, אלא אך הצמדתה לדירה הקיימת. משכך, אין בית המשפט נדרש לפרשנות הוראות התקנון לעניין הרישום. המשיב הוסיף וטען כי בחינת כוונת הצדדים והנסיבות שהיו עובר לחתימתו – מלמדות אף הן שהתקנון הגביל את הבנייה באופן שזו תוצמד לדירה הקיימת.
ברי, כך למשיב, שכוונת הצדדים הייתה לשמור על ייחודו של הבניין הכולל מספר מועט של דירות, המעניק לדיירים שקט ושלווה - הגם שהוא ממוקם במרכז המטרופולין התל אביבי. גלל כן, כך למשיב, נקבע בתקנון כי הבנייה שתבוצע לא תגדיל את מספר הדיירים בבניין ותוצמד לדירה הקיימת.
20.המשיב הוסיף וטען כי נוכח היות תוכנית לב העיר בתוקף עובר לחתימת התקנון (כך נטען, משום מה), ברי שהעדרה של הוראה מפורשת בתקנון המתירה בניית דירות עצמאיות במנותק מהדירה הקיימת – מלמדת כמאה עדים כי כוונת הצדדים הייתה שלא לאפשר בניית דירות חדשות על הגג.
21.המשיב טען, כי אין הוא מתנגד ולא התנגד בעבר לבנייה שבוצעה בפועל לאור הוראות התקנון שאינו מאפשר לו כזאת – ברם הינו מתנגד לרישום הבנייה בספרי המקרקעין, כיחידות נפרדות, פעולה הנוגדת את הוראותיו המפורשות של התקנון. המבקשים, כך למשיב, בחרו בכוונת מכוון להתעלם מהוראות התקנון ולנצל את מלוא אחוזי הבנייה על הגג המוצמד, ולאחר מכן פונים הם לבית המשפט לרישום הבנייה בספרי המקרקעין, בשל הצורך בהתאמת הרישום למצב בפועל – ולכך אין ליתן יד.
22. עוד טוען המשיב, כי רישום הדירות כיחידות נפרדות יפגע קשות בזכויותיו הקנייניות בבניין. לשיטת המשיב, הנזק הכלכלי שייגרם לו ככול שתירשמנה הדירות כיחידות נפרדות, אינו מתבטא אך בתוספת דיירים לבניין, אלא אף בפגיעה בפרטיותו ביחס לשימוש בדירות; בהעמסה על התשתיות הקיימות; והיות השטחים המשותפים בלתי תואמים להגדלת כמות הדיירים והעדר שטחי חנייה מספיקים.
23.המשיב הכחיש את טענת המבקשים כאילו יש בהיתר הבנייה כדי להצדיק רישום הדירות כיחידות נפרדות, שכן, כך נטען, ההיתר אך מצביע על בנייתן של היחידות על פי החוק והתוכניות שבתוקף.
אולם אין בעובדה כי הבנייה נעשתה כדין כדי להצדיק, כך למשיב, לפעול בניגוד להוראותיו המפורשות של התקנון, שאיננו מאפשר היעתרות לבקשת התיקון.
24.לבסוף טען המשיב כי בקשת התיקון איננה טכנית, זניחה וחסרת משמעות, כטענת המבקשים, שכן עסקינן הלכה למעשה בשינוי מהותי המפר את מערכת האיזונים שנקבעה בתקנון – בכל הקשור לזכויותיהם הקנייניות של דיירי הבית. המשיב העריך את הנזק הכספי שייגרם לו כתוצאה מתיקון צו הרישום, בסך 503,650 ₪ הכולל: פגיעה בפרטיותו (72,150 ₪) וירידת ערך דירותיו (431,500 ₪).
המשיב סמך יתדות טענתו בדבר הפגיעה הכספית על חוות דעת השמאי מר ערן לס, מיום 20/11/14 (להלן: "חוות דעת לס").
גדר המחלוקת
25.דומה כי אין מחלוקת שהבנייה שבוצעה בגג הצמוד לדירת המבקשים, נעשתה על פי היתר בנייה כדין ובהתאם להוראות התקנון. וכך הוצהר בריש גלי על ידי המשיב בכתב התשובה: "במסגרת ההליכים המשפטיים שנוהלו בין המבקשים לבין המשיב, מעולם לא טען האחרון לחריגות בנייה שנעשו מצד המבקשים, והמחלוקת היחידה הקיימת בין הצדדים האם הוראות תקנון הבית המשותף, מאפשרות את רישום עבודות הבנייה שביצעו המבקשים על הגג שהוצמד לדירתם, כיחידות דיור נפרדות" (סעיף 40 לכתב התשובה). על הצהרה זהה חזר המשיב בסעיף 30 לתצהיר (נ/1) (ההדגשות במקור – ח.ט.).
זאת ועוד, בסעיף 8 לתצהירו הוצהר על ידי המשיב כי "לאור האמור בסיפא של סעיף 4 לתקנון ... הסכמתי לביצוע עבודות הבנייה ובכל זאת מטעים המבקשים את ביהמ"ש ומציגים אותי כמי שהייתה לו היכולת לבחור אם להתנגד לביצוע עבודות הבנייה אם לאו. אני לא מתנגד לעצם ביצוע עבודות הבנייה. לא אז ולא עכשיו. קל וחומר עת שהתקנון מונע ממני לעשות כן ..." (ההדגשה שלי – ח.ט.).
נמצא מהמוצהר לעיל כי המשיב מודה בפה מלא כי הבנייה כפי שבוצעה אינה חורגת מהיקף הבנייה שהותר על פי התקנון. אלא מאי? באותה נשימה נטען כי התקנון איננו מאפשר הוספת דירות עצמאיות בגג המוצמד, אלא הגדלת הקיים.
דא עקא, כי הבנייה שנעשתה בפועל, על פי היתר כדין, לה אין המשיב מתנגד, הייתה הוספת 2 דירות חדשות, על דירת המגורים הקיימת. בהינתן כי המשיב לא התנגד לבנייה שבוצעה " ... עת שהתקנון מונע זאת ממני מלעשות כן" – ברי, כי הוא לא התנגד ואיננו מתנגד להקמתן של הדירות הנוספות.
26.נוכח עמדתו הפתלתלה של המשיב באשר להיקף הבנייה המותר על פי התקנון ואופן מימושו, נדרשים אנו להכריע בארבע שאלות ואלו הן:
א.היקף זכויות הבנייה שהוענקו לדירת המבקשים, לבנייה על הגג המוצמד – ואופן מימושן.
ב.האם הוראות התקנון, על פי פירושן הנכון, מאפשרות רישום הדירות החדשות כיחידות נפרדות בספרי המקרקעין.
ג.ככול שיימצא שאין תשובה חד משמעית בתקנון לשאלה ב' – יש לדון האם קיימת מניעה לרישום היחידות כעצמאיות, נוכח היתר הבנייה שניתן לבנייתן.
ד.האם הוכח קיומו והיקפו של נזק קנייני או כספי – שייגרם למשיב בעצם ביצוע הרישום.
נדון בשאלות דלעיל כסדרן.
דיון והכרעה
27.טרם נדון בשאלות דלעיל לגופן, שומה עלינו להסיר מן הדרך את טענת הסף שבפי המשיב. כזכור, בסיכומיו טען המשיב, לראשונה, כי יש לדחות את התובענה באִיבַּה הואיל וזו הוגשה בחוסר תום לב (סעיפים 8-11 לסיכומים).
טענה זו שני ראשים לה. ראשית, נטען שהמבקשים פעלו על פי תוכנית סדורה של הטעייה, בכל הקשור לבנייה. תחילה הופק היתר רק לבניית המעטפת ולאחר מכן הוצא היתר לחלוקה הפנימית. הילוך זה של המבקשים, כך למשיב, יצר "קושי אובייקטיבי לעקוב אחר מהלך הבנייה".
שנית נטען, כי המבקשים "זיגזגו" בין הערכאות השונות, וחרף דחיית עמדתם ביחס לבקשת הרישום – שבו ועתרו בתובענה דנא, זאת אך על מנת להטריח המשיב " ... ולענות אותו בדין במשך שנים ...".
28.טענה זו של המשיב דינה להידחות על הסף שכן עסקינן בהרחבת חזית אסורה, כך שבית המשפט מנוע מלהתייחס לטענה זו [ראו: משה קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, כרך א' עמודים 526-527 (מהדורה חמש עשרה, 2007)].
הפכתי פעם אחר פעם בכתבי הטענות ולא מצאתי כי נטענה, אף לא ברמז, טענת ההטעייה וחוסר יכולתו לעקוב אחר מהלך הבנייה.
זאת ועוד, הטענה בדבר שלבי הבנייה והוצאת ההיתרים הועלתה, לראשונה, בחקירתו הנגדית של השמאי מערבי וב"כ המבקשים התנגד לכך באופן מיידי עת ביקש " ... להבהיר לפרוטוקול כי כל השאלות שבכאן הן הרחבת חזית ואני מתנגד לכך בתוקף" (פרוטוקול עמוד 12 שורה 5).
נוכח התנגדות זו, בזמן אמת, נפסלו על ידי בית המשפט שאלות ב"כ המשיב המתייחסות לשאלת חוקיותו של ההיתר ושלבי ביצוע הבנייה (שם, שם, שורה 19).
הלכה נודעת היא כי בית המשפט פוסק על סמך הנטען בכתבי הטענות כאשר העדויות שתושמענה במהלך המשפט כפופות למסגרת הטענות. " ... סטייה משני כללים הללו תהא מוצדקת רק כאשר התנהגותו של בעל דין מאפשרת להסיק, כי הייתה הסכמה מצידו לשינוי החזית ... שכן אין בהעלאת עובדות חדשות כדי למנוע את הדבקות לנטען בכתב הטענות המקורי" (משה קשת, שם).
התנגדות ב"כ המבקשים להרחבת החזית בעניין האמור מחייבת היצמדות לטענות הצדדים כפי שהועלו בכתבי הטענות ובתצהירים מטעמם.
29.בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף ואומר כי לא מצאתי שחר לטענות המשיב – אף לגופן.
הטענה כאילו הוטעה המשיב בכל הקשור להיתרי הבנייה ובשל כך היה קושי לעקוב אחר הבנייה בפועל – טענת סרק היא. ראינו לעיל שהימנעותו של המשיב מלהתנגד לבנייה (ואף להסכים לה) נבעה מכך " ... שהתקנון מונע ממנו מלעשות כן". נמצא כי הטענה בדבר הטעייה או חוסר אפשרות לעקוב אחר הבנייה, אין לה כל שחר.
כך גם אמורים הדברים באשר לטענת חוסר תום הלב של המבקשים – בעצם הגשת התובענה. לא ידעתי על מה ועל שום מה יימנע מהמבקשים למצות את זכויותיהם על פי הדין, כאשר, לשיטתם, סירוב המשיב לאפשר תיקון צו הרישום – הינו שלא כדין ונוגד את התקנון. "הטרחת" המשיב בערכאות השונות, אינה מצביעה על חוסר תום לב, שכן לא ניתן למנוע מבעל דין למצות את זכויותיו בכל הערכאות. אדרבה, הדין מורה אותנו כי בעל דין חייב למצות את ההליכים המינהליים (ובענייננו פנייה למפקחת ולממונה) – טרם יפנה לבית המשפט האזרחי, וכך אומנם נעשה.
למעלה מן הצורך יוער, כי הליך זה ננקט בעקבות המלצת בית המשפט שלערעור למבקשים (עש"א 4048-06-13), לנקוט בהליך מתאים למיצוי זכויותיהם (נספח ח' לתובענה). משדחינו את טענת הסף שבפי המשיב, נִדַרש עתה לשאלות דלעיל.
היקף זכויות הבנייה על הגג ואופן מימושן
30.מן המפורסמות הוא שתקנון בית משותף הינו בגדר הסכם שנערך בין כלל בעלי הדירות בבית [ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי – רפול, נ"ד(3) 389(2000) (להלן: "עניין גלמן")]. בהינתן כזאת, יש להחיל על הוראות התקנון את כללי הפרשנות החלים על חוזה.
ככלל, ללשונו של חוזה משקל רב במסגרת תהליך פרשנות הוראותיו, וככול שאומד הדעת הנובע מלשון החוזה עומד בסתירה לזה העולה מן הנסיבות – הרי יש להעדיף את לשון החוזה. ברם, לשון החוזה אינה חזות הכל. כדי להתחקות אחר אומד דעתם המשותף של הצדדים בעת כריתתו של חוזה, שומה על בית המשפט להידרש גם לנסיבות החיצוניות אשר ליוו אותו, ועל רקע אלה לבחון, מה היה אומד דעת הצדדים, במועד בו נפגשים רצונותיהם ונכרת חוזה [ראו: ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבטחון (פורסם בנבו) 2011].
דומה, כי גם לאחר תיקונו של סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, [תיקון מס' 2, התשע"א-2011] – אשר איננו חל בענייננו, נותר הדין כפי שהיה טרם חקיקתו [ראו: רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ ואח', פורסם בנבו (2012); ע"א 8382/06 בוטו נ' כהן, פורסם בנבו (2012)]. גם התנהגותם של הצדדים לאחר חתימת החוזה מהווה כלי פרשני מן המעלה הראשונה, ועשוייה ללמד כיצד הצדדים לאותו חוזה הבינו אותו [ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא, פורסם בנבו (2008)].
בהתייחס לפרשנות חוזה שמקורו בתקנון יש ליתן להוראותיו " ... פירוש המגשים את תכליתם הכלכלית המשותפת של הצדדים, מתוך יחוס להם סבירות והוגנות ..." (עניין גלמן, שם, 393).
על רקע הדין החל, נבחן את היקפן של זכויות הבנייה וטיבן – שהוקנו בתקנון לדירת המבקשים.
31.סעיף 4 לתקנון מסדיר את היקף הבנייה לדירות הקומה השלישית להן הוצמד הגג שמעל לדירותיהם. סעיף 5 לתקנון קובע מעין "תמונת ראי" המסדיר באופן זהה את היקף הבנייה של בעלי הדירות בקומת הקרקע – ובכלל אלה דירת המשיב, לה הוצמד שטח החצר.
וזה לשון הוראת סעיפים 4 ו-5 לתקנון המוסכם (ההדגשות שלי הן – ח.ט.):
"4. לבעלי הדירות בקומה העליונה, חלקות משנה 40/6, 40/7, שלהן צמודים שטחים מגג הבית, תהא הזכות לבנות על שטחים אלה כל בניה שימצאו לנכון, כפוף לקבלת היתרי בניה מהרשויות המוסמכות, וכל שיבנה ע"י מי מהם בשטח הגג הצמוד לדירתו לרבות הגג והקירות החיצוניים שיווצרו כתוצאה מכל בניה שתבנה כאמור, יהיה שייך לו ויהיה צמוד לדירתו. בעלי הדירות העליונות הנ"ל לא יזדקקו להסכמת בעלי הדירות האחרות בבנין לכל בניה נוספת כאמור ורישום תקנון זה ישמש הסכמה מראש לבניה כנ"ל.
5. בעלי הדירות בקומת הקרקע חלקות משנה 40/1, 40/3 להן צמודים שטחי קרקע יהיו זכאים לבנות על שטחים אלה כל בניה שימצאו לנכון ללא כל צורך בהסכמה מבעלי הדירות האחרון בבנין, אך כפוף לקבלת היתרי בניה מהרשויות המוסכמות, וכל שיבנה ע"י מי מהם, לרבות הגג או הגגות והקירות החיצוניים שיווצרו כתוצאה מבניה כאמור, יהא שייך לו וצמוד לדירתו ורישום תקנון זה יהווה הסכמה מראש לכל בניה כנ"ל.
32.אקדים את המאוחר ואומר כבר מבראשית, כי על פי הוראת סעיף 4 לתקנון – כך על פי לשונו, הגיונו הכלכלי והמסחרי, כמו גם התנהגות הצדדים לאחר חתימתו של התקנון – זכאים בעלי דירות הגג, למצות את מלוא אחוזי הבנייה בגג הצמוד לדירתם, ובכלל זה להקים דירות חדשות עצמאיות. ובמה דברים אמורים.
לשון הוראת סעיף 4 לתקנון
33.סעיף 4 לתקנון קובע מפורשות, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי לבעלי הדירות בקומה העליונה תהא הזכות לבנות על שטחי הגג הצמודים לדירתם " ... כל בנייה שימצאו לנכון". דיבור זה, כולל בחובו כל בנייה אפשרית הן באשר להיקף זכויות הבנייה והן באשר לאופן מימושן, קרי: בניית דירות נוספות על אלה הקיימות.
המגבלה היחידה לביצוע הבנייה על הגג, הינה הכפפתה " ... לקבלת היתרי בנייה מהרשויות המוסמכות ... ".
ודוק. סעיף 4 אינו מגביל את ניצול אחוזי הבנייה "כתוספת לדירה הקיימת" או להרחבתה – כטענת המשיב. מלשון הסעיף עולה ברורות כי אין כל מניעה להקים על גג הבניין דירות חדשות במנותק מהדירה המקורית.
יתר על כן, לא זו בלבד שהיקף הבנייה ואופן מימושה לא הוגבלו בהגבלה כלשהי (למעט קבלת היתר כדין) – אלא שסעיף 4 קובע הוראה נוספת, מרחיבה, ולפיה " ... כל שיבנה ... בשטח הגג הצמוד לדירתו לרבות הגג והקירות החיצוניים שיווצרו כתוצאה מכל בניה שתבנה כאמור, יהא שייך לו ויהא צמוד לדירתו ..." (ההדגשה שלי – ח.ט.).
אמור מעתה, לא זו בלבד שהיקף הבנייה ואופן מימושה לא הוגבלו, כאמור, אלא שנכתב מפורשות כי הבנייה החדשה שתיווצר (לרבות הגג והקירות החדשים) " ... ויהיו שייכים לבעלי הדירות העליונות ויהיו צמודים לדירתו".
הוראה זו, האחרונה, איננה עניין של מה בכך, ויש בה כדי להצביע על מודעות מחברי התקנון למגמות הפסיקתיות, בכל הקשור לגג החדש שנוצר כתוצאה מתוספת הבנייה. כידוע לכל " ... אם הוענקה זכות לבנות על השטח המוצמד, איננו נובע מכך עדיין כי כל חלקיו החיצוניים של מה שנבנה (קירות חיצוניים או גג) גם הם מוצמדים לדירה כל עוד לא נקבע מפורשות אחרת, בהסכמת כל בעלי הדירות ..." [דברי כבוד השופט שמגר, בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, ל"ד(2) 807 (1980)]. אמור מעתה: מנסחי התקנון היו ערים לפסיקת בתי המשפט באשר לניצול זכויות הבנייה והיקפן, גלל כן קבעו באופן מפורש וברור, שאינו משתמע לשני פנים, כי בעלי דירות הגג רשאים לבנות " ... כל בניה שימצאו לנכון ..." ולא זו בלבד אלא שטרחו לקבוע כי אף הגג החדש שיווצר, יהא צמוד לדירתם – לאמור, הגג החדש, אף הוא הוצא מן הרכוש המשותף והוא יהא צמוד לדירת הגג.
בנסיבות אלה ברי, לכל בר בי רב, כי הבנייה על הגג המוצמד, אינה מוגבלת אך להרחבת הדירה, כנטען. לו ביקשו מנסחי התקנון (ובענייננו החברה שבנתה את הבניין) להגביל את הבנייה באופן שלא תיבננה דירות נוספות, חזקה עליהם כי היו מציינים זאת מפורשות, או למצער, היו משתמשים במונח "הרחבת דירה". בהעדר הוראה כאמור, אין מנוס מלקבוע כי הותר לבעלי הדירות העליונות, כך מלשון הוראת סעיף 4, להקים דירות נוספות על גג הבניין, ובלבד שהדבר ייעשה על פי היתר כדין.
34.לא מצאתי שחר, כך על רקע האמור, לטענת ב"כ המלומד של המשיב כאילו יש במילים " ... ויהא צמוד לדירתו" כדי להצביע על כך " ... שכל בניה לפי התקנון מוצמדת אוטומטית לדירה קיימת שיזמה את הבניה" (סעיף 15 לסיכומים).
אודה ולא אבוש, לא הבינותי מהו הבסיס לקביעה נחרצת זו. אדרבה, הסעיף קובע כי כל שיבנה "יהיה שייך לו ויהיה צמוד לדירתו". תמה אני על מה ועל שום מה נכתב כי כל שייבנה יהיה שייך לבעל דירת הגג, שכן סעיף 12 לחוק המקרעין, תשע"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע מפורשות כי "הבעלות בקרקע חלה גם על כל הבנוי והנטוע עליה ...". מכאן, שתכלית ההוראה שבתקנון לפיה כל שייבנה יהיה שייך לבעל דירת הגג – הינה להבהיר כי אף הגג והקירות החיצוניים החדשים – יהיו צמודים לדירה ולא יהוו חלק מהרכוש המשותף.
נמצא כי אין כל ממש בטענת ב"כ המלומד של המשיב, כאילו יש במילים "ויהא צמוד לדירתו" כדי לשלול את האפשרות לבניית יחידות דיור נוספות על הגג.
סעיף 4 לתקנון – הגינותו וסבירותו
35.לא זו בלבד שלשון הסעיף מתירה, בניית יחידות דיור נוספות על הגג המוצמד, אלא שפרשנותו של ב"כ המשיב לסעיף זה, אינה עומדת במבחן הסבירות וההיגיון הכלכלי והמסחרי.
לית מאן דפליג, כי במועד בו נחתם התקנון (כמו גם במועד רישומו), תוכנית "לב העיר" הייתה מופקדת. תוכנית זו, שמה לה למטרה לעודד תוספת שטחי מגורים נוספים על אלה הקיימים, ולצורך כך מתירה היא בנייה עד חמש או שש קומות לבניינים קיימים (ראו חוות דעת מערבי סעיף 7, על סעיפי המשנה שבו).
חזקה על מנסחי התקנון (חברה קבלנית) כי היו מודעים להוראות התוכנית, גלל כן לא הגבילו את היקף הבנייה ובלבד שזו תיעשה בכפוף לקבלת היתר בנייה, מהרשויות המוסמכות.
בהינתן כזאת, ברי כי לנגד עיני מנסחי התקנון, עובר לחתימתו, הייתה תוכנית "לב העיר" (החלה על החלקה דנא) – המאפשרת בניית יחידות דיור נוספות.
36.לא מצאתי שחר לטענת ב"כ המלומד של המשיב בסיכומיו, כאילו קיומה של תוכנית "לב העיר" טרם חתימת התקנון – מחזקת את עמדת המשיב. וכל כך למה? שכן, כך נטען, " ... תוכנית לב העיר נכנסה לתוקף בטרם נחתם התקנון ...". לו ביקשו מנסחי התקנון לאפשר בנייה על פי הוראות התב"ע, כך לב"כ המשיב, היו כותבים זאת מפורשות בתקנון.
דומה, כי נתחלף לו לב"כ המשיב – כנראה בלא משים – בין "תוכנית מופקדת" לבין תוכנית שפורסמה למתן תוקף. הטענה כאילו "תוכנית לב העיר נכנסה לתוקף בטרם נחתם התקנון ..." בטעות יסודה, שכן זו פורסמה למתן תוקף אך ביום 8/12/91, קרי: לאחר חתימת התקנון ואישורו (ראו: סעיף 7.1.1 לחוות דעת מערבי).
נמצא, כי סדר הדברים היה " ... קודם תקנון ולאחר מכן תב"ע לב העיר". ברי, אפוא, כי לא ניתן היה לקבוע בתקנון כי הבנייה תיעשה על פי תוכנית "לב העיר", שכן זו לא הייתה בתוקף במועד חתימתו – הגם שהייתה מופקדת.
עם זאת, בהיות תוכנית "לב העיר" מופקדת עובר לחתימת התקנון, ברי כי הפוטנציאל התכנוני היה קיים עוד טרם פרסומה למתן תוקף, כך שמנסחי התקנון צפו כי עם היכנסה לתוקף, ניתן יהא לממש את הבנייה על פיה. גלל כן נקבע, כך לטעמי, באופן נרחב וגורף כי לבעלי דירות הגג הזכות לבנות " ... כל בניה שימצאו לנכון, כפוף לקבלת היתרי בניה מהרשויות המוסמכות ..." – קרי, לכל בנייה שהותרה על ידי רשויות התכנון (השוו: קיומו של פוטנציאל תכנוני, לעניין סעיף 197 לחוק התו"ב, המבוסס על תוכנית צפוייה, שמגלמת סיכוי להרחבת הניצול של המקרקעין – ע"א 483/86 בירנבך נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב יפו, פ"ד מב(3) 228 ) 1988; עמ"נ 56297-12-13 דלי דליה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה (פורסם בנבו) 1/11/16].
יפים המה דברי השמאי מערבי בחקירתו הנגדית עת התייחס לפוטנציאל הבנייה, על פי תוכנית "לב העיר" המופקדת: " ... תקנון הבית המשותף לא נערך במקום בו לא היו ציפיות. הציפיות אותה עת נובעות מתוכנית לב העיר 2331 שהופקדה ב-1987 ופורסמה ב 91 למתן תוקף, כך שהידיעה שאפשר לבנות על הגג הייתה קונקרטית וברורה מכוח תוכנית שהופקדה, ולכן התוכנית עצמה מגדירה תוספת קומות ומספר יחידות" (פרוטוקול מיום 27/12/15, עמוד 10 שורות 19-23) (ההדגשות לא במקור – ח.ט.).
ומשנשאל מר מערבי, מדוע אם כן לא נכללה הוראה בדבר פיצול הדירות אם אומנם התוכנית הייתה בתוקף, על כך השיב: " ... התוכנית פורסמה למתן תוקף ביום 8/12/91. תחולתה 15 יום לאחר מכן. אינני יודע המועד הקובע בו נרשמו המקרקעין, אך מן הסתם ההכנה לרישום עוד לפני שהתוכנית קיבלה תוקף" (שם, שם, שורות 25-27).
37.זאת ועוד. הדעת אינה סובלת מצב בו תוענק לדיירי הקומה העליונה הזכות לבנות "כפי שימצאו לנכון" לרבות בניית מספר קומות על הגגות הצמודים לדירותיהם – כאשר הבנייה כולה תוצמד לדירה המקורית ותהווה חלק בלתי נפרד הימנה.
היעלה על הדעת כי יוספו על שטחי הגג תוספות בנייה בהיקף כה נרחב (של מספר קומות), כאשר בנייה זו תוצמד לדירה המקורית? לגבי דידי התשובה לשאלה האמורה הינה שלילית. בהעדרה של הוראה מפורשת האוסרת בנייתן של דירות חדשות עצמאיות, הסבירות וההיגיון הכלכלי – מסחרי, מובילים למסקנה אחת אפשרית – לפיה סעיף 4 לתקנון מתיר בנייתן של דירות נפרדות, בכפוף להיתר בנייה שניתן כדין.
התנהגות וכוונת הצדדים
38.אם באמור לעיל לא סגי, באה התנהגות הצדדים בפועל ומלמדת על אומד דעתם ועל המשמעות שייחסו להוראת סעיף 4 לתקנון. ויודגש, התנהגות הצדדים להסכם תוך כדי מעשה ולאחריו, נתפסת כדרך לעמוד על ההבנה האותנטית של הצדדים, כאשר הנטייה היא לתת להבנה זו משקל רב בתהליך הפרשנות [ראו: רע"א 8060/95 הנהלת בתי המשפט, משרד המשפטים נ' אב-חן אחסנה בע"מ, פ"ד נד(1) 357, 367 (2000); דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ג', סעיף 25.15 (2003)].
39.ומן הכלל לנדון דידן. בענייננו, למבקשים ניתן, בשנת 2008, היתר לפיצול דירת הדופלקס לשתי יחידות דיור נפרדות – קרי, יחידה נוספת על זו שהותרה להם בשנת 1995 (ראו: נספח לתובענה; ועותק ההיתר בעמוד 16 לחוות דעת מערבי).
לא זו אף זו, בתום הבנייה על פי היתר 2008 ופיצול דירת הדופלקס – השתמשו, הלכה למעשה, בכל אחת מן הדירות כיחידות עצמאיות לכל דבר ועניין.
וכך העיד המבקש 2, מר חיים נגיד בחקירתו הנגדית: "בכל אחת מן הדירות גרה משפחה אחת. בקומה השלישית גרו בתי, בעלה ושני נכדיי. בדירה העליונה גרו רעייתי ואני. בין זה לבין זה נשארה דירה פנוייה אותה אני משכיר" (פרוטוקול מיום 27/12/15, עמוד 9, שורות 23-25).
עינינו הרואות, כי עם מימוש היתר 2008, ופיצול דירת הדופלקס לשתי יחידות נפרדות – הדירות כולן אוכלסו על ידי שלוש משפחות ואין פוצה פה ומצפצץ.
ודוק, המשיב אשר ידע – ומכל מקום לא נטען אחרת – על איכלוסן של הדירות החדשות בשתי משפחות, לא התנגד לכך. שתיקתו הרועמת של המשיב לפיצול והקמתן של שתי דירות עצמאיות מלמדת, כמאה עדים, על הבנתו את הוראת סעיף 4 כמאפשר בנייתן של דירות חדשות על הגג הצמוד.
40.זאת ועוד זאת. התנהלות המשיב בפועל והצהרותיו – מלמדים בעליל על המשמעות שייחס להוראות הסעיף.
המשיב, לא מצא לנכון להגיש התנגדות למתן היתר 2008, לפיצול דירות הדופלקס ויצירת שתי דירות עצמאיות חדשות. לא זו בלבד אלא שהסכים לביצוע העבודות, וכל כך למה? שכן, כך נטען, לא הייתה לו היכולת להתנגד למתן ההיתר, לאור הוראת סעיף 4 סיפא לתקנון הקובע כי "בעלי הדירות העליונות הנ"ל לא יזדקקו להסכמת בעלי הדירות האחרות בבניין לכל בנייה נוספת ...". ועוד הוצהר: "אני לא מתנגד לעצם ביצוע עבודות הבנייה ... עת שהתקנון מונע ממני מלעשות כן ..." (סעיף 8 לתצהיר נ/2).
אם אומנם סעיף 4 איננו מאפשר פיצול הדירה המקורית ו/או בנייתן של דירות חדשות – נפלא ממני מדוע לא יכול היה המשיב להתנגד להנפקת היתר 2008? ועוד, מדוע "מילא פיו מים" עת אוכלסו שתי הדירות, כיחידות עצמאיות, בשתי משפחות נוספות?
אין זאת, כי אף המשיב הבין, בזמן אמת, כי הוראת סעיף 4 רחבה דיה על מנת לאפשר בנייתן של דירות נוספות במנותק מהדירה המקורית – שאם לא כן ברי כי היה מגיש התנגדות למתן היתר 2008, ולמצער היה מונע מהמבקשים לאכלס את שתי הדירות החדשות. שתיקתו הרועמת של המשיב תקופה של למעלה מ-4 שנים - למן מתן ההיתר ועד להגשת בקשת התיקון בשנת 2012 – היא הנותנת כי הבין אל נכון שהוראת סעיף 4 מאפשרת בניית יחידות עצמאיות על הגג המוצמד.
41.לא למותר יהא לציין, כי אף למשיב (כבעלים של דירה 20/1 ומחצית דירה 20/3 בקומת הקרקע) הוקנתה זכות זהה לבנות על שטחי הקרקע הצמודים לדירות אלו – אף זאת, בלא כל הגבלה אך בכפוף לקבלת היתר בנייה מהרשויות המוסמכות (סעיף 5 לתקנון). והנה נתברר, כך מחומר הראיות, כי יחידות 20/1 ו-20/2 נבנו במקורן כיחידה אחת כעולה מהיתר הבנייה המקורי (נספח בעמוד 12 לחוות דעת מערבי) וזו פוצלה לשתי יחידות – עוד בטרם נרשם הבית כבית משותף.
דא עקא, כי היחידה המקורית פוצלה, כאמור, בלא שניתן לפעולת הפיצול היתר כדין, ובשל כך הוגש כנגד המשיב כתב האישום (סעיף 8.13 עמוד 13 לחוות דעת מערבי).
נמצא, כי להבדיל מהמבקשים אשר פעלו על פי הוראות התקנון וביצעו את העבודות כולן (לרבות פיצול הדירה המקורית ובנייתן של 2 הדירות החדשות) על פי היתר בנייה כדין – המשיב מצא לנכון, משום מה, לפעול בניגוד לדין ולהשתמש בדירות שנוצרו בעקבות הפיצול, כשתי יחידות נפרדות ועצמאיות.
בנסיבות האמורות נפלאה ממני טענת ב"כ המשיב בסיכומיו (סעיף 27) כאילו הבנייה שבוצעה בגג המוצמד הינה בלתי חוקית וכלשונו " ... קודם בונים ואח"כ בודקים אם מותר או חוקי, שניהם לא, אז צצה הטענה דוגמת זו של המבקשים ... ומה עכשיו נהרוס את הבנייה הלא חוקית?? לא חבל?? תבואו לקראתנו ותתאימו את המצב המשפטי למה שכבר עשינו ...".
כאמור, בניגוד לטענת ב"כ המשיב בסיכומיו, הבנייה שבוצעה בגג – לרבות בנייתן של הדירות החדשות – נעשתה בהתאם להוראות התקנון, על פי היתר בנייה שהוצא, כדין, על ידי הרשויות המוסמכות.
42.אני קובע אפוא, לאור האמור והמקובץ לעיל, כי על פי הוראות התקנון (סעיף 4 שבו) רשאים היו המבקשים לבנות על הגג הצמוד לדירתם דירות עצמאיות במנותק מהדירה המקורית. עוד אני קובע, באופן נחרץ, כי הדירות הוקמו כדין בהתאם להיתר הבנייה משנת 2008.
זכות המבקשים לתיקון צו הבית המשותף
43. אקדים אחרית לראשית ואומר כבר עתה כי לנוכח מסקנתו לעיל – שהבנייה שבוצעה בגג המוצמד (לרבות בנייתן של שתי דירות עצמאיות) תואמת את הוראת סעיף 4 לתקנון וכי זו נעשתה כדת וכדין – אין מנוס מלקבוע כי המבקשים זכאים לסעד המבוקש על ידם בעתירה דנא.
נבהיר דברינו.
44. סעיף 6 לתקנון המוסכם קובע לאמור – "מוסכם בזה כי הבעלים של כל אחת מחלקות המשנה 40/1, 40/3, 40/6, 40/7 יהיו רשאים ומוסמכים לפנות למפקח על רישום המקרקעין בבקשה לתיקון צו רישום הבית המשותף כדי ששטח דירתם ושטחי ההצמדות לדירתם ישונו ויוספו בהתאם לתוספות ו/או לשינויי הבניה שנעשו על ידיהם עפ"י סעיפים 4,5 לעיל, והסכמת שאר בעלי הדירות בבית נתונה לכך מראש. ברם, לא תהא לבעלים של חלקות המשנה הנ"ל כל זכות או רשות לבקש תיקון או שינוי כל שהוא בחלק דירותיהם ברכוש המשותף" (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).
מהוראות הסעיף עולה כי המבקשים (כבעלי יחידה 20/6 – מקודם 40/6) זכאים לעתור לתיקון צו רישום הבית המשותף, על מנת להתאים את הבנייה שבוצעה למרשם – בלא צורך בקבלת הסכמת בעלי הדירות שבבית, אשר ניתנה לכך מראש.
חרף הוראה זו טוען ב"כ המשיב בסיכומיו כי המבקשים מנועים מלעתור לתיקון צו הרישום, כמבוקש על ידם – זאת מן הטעם שסעיף 6 קובע מפורשות, כי זכותם של בעלי דירות הגג לתקן את הצו מצומצמת אך להצמדת שטח תוספות הבנייה לדירה המקורית. לשון אחרת, המבקשים, כך למשיב, אינם זכאים על פי הוראת סעיף 6 הנ"ל, לתקן את צו הרישום באופן ששתי הדירות החדשות, תרשמנה כיחידות עצמאיות.
אין דעתי כדעת ב"כ המלומד של המשיב.
סעיף 6 לתקנון אינו שולל, בכל הכבוד, רישומן של יחידות עצמאיות, שכן הוא קובע כי המבקשים רשאים לעתור לתיקון צו הרישום "כדי ששטח דירתם ושטחי ההצמדה לדירתם ישונו ויוספו בהתאם לתוספת ו/או לשינויי הבניה שנעשו על ידיהם עפ"י סעיפים 4,5 לעיל" (ההדגשה שלי – ח.ט.).
משקבענו לעיל כי הבנייה על גג דירת המבקשים נעשתה כדין – בהתאם להוראות סעיף 4 לתקנון ועל פי היתר בנייה מהרשויות המוסכמות – ברי כי האחרונים זכאים, מכוח הוראת סעיף 6, לתקן את צו הרישום ולהתאימו לבנייה שבוצעה בפועל.
ודוק. ראינו לעיל כי המשיב אינו מתנגד ולא התנגד בעבר לבנייה שנעשתה, קרי: הוספת שתי דירות עצמאיות ואיכלוסן – ואף הגדיל עשות והצהיר כי הוא הסכים לביצועה (סעיפים 18 ו-30 לנ/2). בנסיבות אלו, נפלא ממני על מה ועל שום מה מתנגד עתה המשיב לתיקון צו הרישום, תיקון שנועד להתאים הרישום למצב הקיים.
אני דוחה על הסף את טענת ב"כ המשיב בסיכומיו – טענה שנונה יש לומר – לפיה המשיב לא התנגד ואיננו מתנגד למצב התכנוני " ... לפי תוצמד הבנייה לדירת הגג, ויש לתת ביטוי ברישום למצב הסכמי זה" (סעיף 29 לסיכומים). דא עקא, כי המשיב לא התנגד להוצאת ההיתר לבנייתן של שתי הדירות הנוספות (היתר 2008) ולא זו בלבד אלא שהסכים להקמתן, כמו גם לשימוש שנעשה בהן כיחידות נפרדות – משך למעלה מ-4 שנים.
נמצא, כי אין כל מניעה על פי הוראת סעיף 6 לתקנון, להתאים את הרישום למצב הבנייה בפועל – שנעשתה כדין ובהתאם להוראת סעיף 4 לתקנון.
45.מקרה הדומה לענייננו (אך לא זהה) נדון בה.פ. 835/08 פוטרמן נ' המפקחת על רישום המקרקעין בתל אביב [פורסם בנבו (25/1/11) (להלן: "עניין פוטרמן")]. במקרה האמור בנתה המבקשת, דשם, על הגג שהוצמד לדירתה (הגג במפלס הדירה), תוך ניצול מלוא אחוזי הבנייה של הבניין ופיצול תוספת הבנייה ל-3 יחידות דיור נפרדות. המשיבים, דשם, לא הגישו התנגדות למתן ההיתר לפיצול תוספת הבנייה – ברם התנגדו לתיקון הרישום. התנגדות המשיבים, דשם, נדחתה. נקבע: "משהוכח כי הדירה נבנתה על פי היתר בנייה כדין ובהתאם לתוכנית בניין עיר החלה על האזור – ועל כך אין מחלוקת – זכאית המבקשת לכך שצו רישום הבית המשותף יתוקן באופן שישקף את מצב הבנייה הקיים. אינני סבור שהמשיבים רשאים להתנגד כיום לרישום זה, שכל כולו נוגע לפיצול הדירה המורחבת שנבנתה. אילו ביקשו המשיבים למנוע את קבלת היתר הבנייה או את הבנייה עצמה בעילה של פגיעה בזכות קניינית, היה עליהם לפנות לערכאה המתאימה ולא להמתין לשלב תיקון צו רישום הבית המשותף" (ההדגשות שלי – ח.ט.??).
בית המשפט (כבוד השופט בנימיני) הטעים בפסק דינו כי הרישום נועד " ... להתאים את הצו לבניה שנעשתה על פי התוכנית החלה ולפי היתר כדין. רישום נכון ומדוייק של מקרקעין הוא עיקרון בסיסי בניהול רישום נכסים בלשכת המקרקעין, ותואם את התכלית שהותוותה על ידי חוק המקרקעין. בית המשפט מוסמך להורות על תיקון צו לרישום בית משותף על מנת שישקף את המצב הקיים ..." (סעיף 16).
46.כך הוא הדין, וביתר שאת, בנדון דידן.
בענייננו, המשיב לא התנגד למתן היתר 2008 במסגרתו ניתן היתר לפיצול דירת הדופלקס לשתי יחידות נפרדות מהדירה המקורית, ולא זו בלבד אלא שניתנה הסכמתו לבנייה כפי שבוצעה בפועל.
המשיב, כך מצאנו, לא התנגד אף לשימוש שנעשה בדירות החדשות – עת הן אוכלסו על ידי שתי משפחות נוספות (ראו: עדות נגיד, עמוד 9 שורות 23-25 לפרוטוקול).
בכגון דא מנוע המשיב " ... מלהתנגד כיום לתיקון צו הבית המשותף באופן שישקף את הבנייה שנעשתה ... על פי היתר בנייה הדין, בלא שהמשיבים ניסו למנוע זאת" (עניין פוטרמן, סעיף 19 לפסק הדין).
משהוכח בעליל, בענייננו, כי שתי הדירות הנוספות נבנו על פי היתר בנייה כדין ובהתאם להוראות התקנון, אין אני מוצא – כדעת חברי כבוד השופט בנימיני – טעם מדוע שלא להתאים את המרשם לבנייה שבוצעה בפועל.
דומה, כי אין צורך להכביר מילים בדבר חשיבותו של רישום אמין, נכון ומדוייק של נכס מקרקעין, שכן "ניהולו של מרשם המקרקעין נועד להקל על ביצוען של עסקות במקרקעין, למנוע תרמית וכן לספק מידע אמין בדבר בעלי הזכויות במקרקעין לציבור הרחב ולרשויות התכנון" [ע"א 467/14 שרה דול שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ (פורסם בנבו) (9/9/15), בעמוד 16].
העדרו של רישום אמין בפנקס המקרקעין המשקף נכונה את מצבו של הנכס בפועל, עלול לגרום לתאונות משפטיות – בדמות הכשלת קונה תמים של נכס מקרקעין, המסתמך בתום לב על המרשם, בהניחו כי הוא משקף את מצבו של הנכס והזכויות בו. בענייננו, רוכש תמים המבקש לרכוש דירה בבניין, יניח – כנחזה מהרישום – כי בבית המשותף אך 7 יחידות דיור, ורק בדיעבד יווכח כי בבניין 10 דירות (כולל דירת גיתאי). למניעת תרחיש כעין זה המתואר, ביצר המחוקק את אמינותו של המרשם ביחס לנכס מקרקעין בקובעו כי "רישום בפנקסי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו" [סעיף 125(א) לחוק], וכי הרוכש זכות במקרקעין בהסתמך (בתום לב ובתמורה) על הרישום " ... יהא זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון" (סעיף 10 לחוק).
נוכח ייעודו של המרשם, לשקף מציאות משפטית כהוויתה ולתת ביטוי אמין לזכויות בעלי הדירות בבית המשותף, שומה על בית המשפט להורות – בהעדר טעם השולל זאת – על תיקון המרשם (ובענייננו צו הרישום), זאת על מנת להתאים את הרישום, כך שהמצב המשפטי של המקרקעין ישקף את המצב התכנוני הקיים בפועל.
בדבר סמכות בית המשפט להורות על תיקון צו הרישום, ראו למשל: ה.פ. (ת"א) 695/08 עברון נ' סגל (פורסם בנבו) (14/1/10); ת"א (ת"א) 1325/05 סרוסי נ' בהירי (פורסם בנבו) (4/1/07); ה.פ. (י-ם) 127/96 גל נ' ולדמן (פורסם בנבו) (16/11/99).
47.בסיכומי טענותיו (כמו גם בכתב התשובה) טען המשיב כי אין הנדון בעניין פוטרמן תואם את נסיבותיו של מקרה דנן. וכל כך למה? שכן, כך נטען, "בפרשת פורטמן התיר התקנון את פיצול הבניה ורישומה כיחידה נפרדת ..." (סעיף 31 לסיכומים). לא ידעתי, בכל הכבוד, על איזה בסיס נטען כזאת. אדרבה, לא זו בלבד שהתקנון בעניין פוטרמן לא התיר פיצול הבנייה ורישומה, כנטען, אלא שהמבקשת, דשם, ניצלה את מלוא זכויות הבנייה של הבניין בניגוד לתקנון המוסכם – אשר הקנה לאחרונה אך להרחיב את דירת הגג, באמצעות תוספת בנייה ביתרת הגג, המצוי במפלס הדירה הקיימת [ראו: פירוט הוראות התקנון בסעיף 6 לפסק הדין, ובמיוחד הוראת סעיף 2(ג) שבו, המתאר את היקף הזכויות שהוקנו לבעלי יחידה 22 – היא דירת המבקשת, דשם]. מסעיף 2(ג) לתקנון, המצוטט בפסק הדין, עולה ברורות כי למבקשת, דשם, לא הוקנתה הזכות לפצל את הבנייה (בניגוד גמור לטענת המשיב) וכפועל יוצא אין בנמצא כל הוראה המתירה רישומן של היחידות שפוצלו – כיחידות נפרדות.
בית המשפט (כבוד השופט בנימיני) אף הביע דעתו, מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, שמלשון התקנון עולה " ... כי הזכויות שנתנו למבקשים לא נועדו לאפשר להם לנצל את כל אחוזי הבנייה בבניין, ולהקים דירה תלת-מפלסית או שלוש דירות ..." (סעיף 26 לפסק דין פוטרמן). אמור מעתה: אין שחר לטענת ב"כ המשיב בסיכומיו, כאילו פסק הדין בעניין פוטרמן איננו ישים בנדון דידן. אדרבה, פסק הדין בעניין פוטרמן המורה על תיקון צו הרישום באופן שישקף את המצב הקיים בפועל – ישים בענייננו, ביתר שאת, מדין קל וחומר.
48.נמצא מהאמור לעיל כי המבקשים זכאים ככול שלא יימצא טעם השולל זאת – לסעד המבוקש על ידם לתיקון צו הרישום, באופן שישקף את זכויותיהם בבית, בהתאם למצב התכנוני הקיים בפועל.
קיומו של נזק קנייני ו/או כספי – האומנם?
49.משבאנו לכלל מסקנה כי התקנון, על פי פירושו הנכון, מתיר הקמתן של יחידות נפרדות מדירות הגג העליונות, ברי שאין כל נפקות לטענה בדבר קיומו של נזק – קנייני או כספי – למשיב, בגין רישום הזכויות בפנקס המקרקעין.
ברם אף אם יונח (מה שאינו) כי התקנון איננו מתיר פוזיטיבית רישומן של יחידות חדשות (אך ברי כי אינו שולל זאת) – נדרשים אנו, בהנחה כאמור, לטענות המשיב בדבר הנזק שייגרם לו, לטענתו, ככול שבית המשפט ייעתר לבקשה לתיקון צו רישום הבית המשותף.
האומנם השכיל המשיב להוכיח קיומו של נזק, בעטיו יש להימנע מלהורות על תיקון צו הרישום, באופן שישקף את המצב הקיים בפועל? סבורני שלא עלתה בידו כזאת. נבהיר דברינו.
כזכור טען המשיב כי רישום הדירות החדשות בפנקס הבתים המשותפים יגרום לו נזק קנייני כמו גם נזק כספי. נזק קנייני כיצד? איבוד יתרונו היחסי בזכויות ההצבעה באסיפה הכללית והקטנת חלקו היחסי ברכוש המשותף. נזק כספי כיצד? פגיעה בשווי דירותיו בבית בדמות ירידת ערכן, כמו גם בשל הפגיעה בפרטיות עקב ריבוי דיירים. המשיב סמך טענותיו בדבר הפגיעות האמורות על חוות דעת השמאי מר לס מיום 20/11/14 (לעיל ולהלן: "חוות דעת לס"). נדון בטענות אלו כסדרן.
הפגיעה הקניינית – זכויות ההצבעה והרכוש המשותף
50.לטענת המשיב רישומן של שתי דירות נוספות בפנקס, יפר את מערכת האיזונים הקיימת בבניין המגולמת בחלוקת קולות ההצבעה באסיפה הכללית, כאשר "לכל בעל דירה בבית תהא דעה שווה בניהול הבית" (סעיף 9 לתקנון).
לשיטת המשיב, בהיותו בעליהן של 3 מתוך 7 דירות הקיימות כיום, הרי שהינו בעל זכות הצבעה בשיעור של 42% מסך כל זכויות ההצבעה בבניין. הוספת שתי יחידות נוספות תוריד את שיעור זכויות ההצבעה הנתונות ל-30% בלבד (3 דירות מתוך 9).
עוד נטען כי רישומן של הדירות החדשות בפנקס הבתים המשותפים, יקטין את שיעור החלק היחסי של כל אחד מבעלי הדירות ברכוש המשותף.
כאמור, לא מצאתי ממש בטענות אלו – ודינן להידחות.
51.ראשית, אני תמה על כי המשיב ההין לטעון בתצהירו – כך על דרך הסתם – כי הינו הבעלים של 3 דירות מתוך 7, בה בשעה שטענה זו נסתרת, מינה וביה, מנסח הרישום של הבניין. מהנסח עולה (נספח א' לתובענה) כי המשיב הינו הבעלים של דירה אחת בקומת הקרקע (20/1) ששטחה הרשום 29 מ"ר וחלקו ברכוש המשותף הוא 3/59 חלקים, קרי: 5% מהרכוש המשותף. עוד ובנוסף בבעלותו מחצית מהזכויות בדירה 20/3 (במושאע עם הגברת אדלדור), שטחה 93 מ"ר, וחלקה ברכוש המשותף 9/59, קרי: 16%. בחקירתו הנגדית נדרש המשיב לעניין זה. תחילה השיב לשאלת בית המשפט כי "ברישום בטאבו יש לי 3 יחידות. יש לי רישום של 3 יחידות בטאבו". אך משעומת עם נסח הרישום טען הלה כי " ... רישום בטאבו בפועל 1 וחצי יחידות. אבל כל השלוש שלי". משנשאל הכיצד? טען כך: "האחת וחצי האחרות רשומות על שם דינה אלדור שהיא ידועה בציבור שלי לשעבר. ואני זכאי ליחידות אלה מתוקף הסכם שקיבל תוקף של פסק דין. אינני זוכר מתי ניתן תוקף של פסק דין. אין לי כאן עותק מפסק הדין" (פרוטוקול, עמוד 18 שורות 15-19).
הנה כי כן, אין ממש בטענת המשיב כאילו הינו בעל 42% מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית. מנסח הרישום עולה ברורות כי המשיב הינו הבעלים של 1.5 דירות, כך שזכויות ההצבעה שלו באסיפה הינן בשיעור של 21% בלבד.
לא למותר יהא לציין כי חרף החלטת בית המשפט מיום 27/12/16, המורה למשיב להמציא עותק מ"פסק הדין" המקנה לו כביכול זכויות בדירות נוספות בבניין – הדבר לא נעשה, מחדל המלמד כמאה עדים על אי נכונות (לשון המעטה) הצהרותיו דלעיל.
כך או כך, אין לדיין אלא את שעיניו רואות. מנסח הרישום עולה, כאמור, כי זכויות ההצבעה של המשיב מגיעות אך ל-21%.
52.שנית וזה העיקר. בהחלטת המפקחת מיום 7/2/13 (נספח ה' לתובענה) נדחתה טענת המשיב לפגיעה מהותית בזכויותיו הקנייניות בדמות שינוי מאזן יחסי כוחות ההצבעה באסיפה הכללית, זאת מן הטעם שניתן להורות בצו הרישום המתוקן " ... כי לכל אחד מבעלי הדירות בחלקות משנה 20/6,8,9 יהיה קול אחד בהצבעה באסיפה הכללית של בעלי הדירות בבית ואילו לכל אחד מיתר בעלי הדירות בבית המשותף יהיו 3 קולות הצבעה באסיפה הכללית של בעלי הדירות".
פתרון זה, המקובל עלי, מאיין לחלוטין את הטענה בדבר הפגיעה הנטענת עקב שינוי במאזן כוחות ההצבעה באסיפה הכללית.
כך גם אמורים הדברים באשר לטענה בדבר הפגיעה הקניינית בדיירי הבית (שכאמור אינם מתנגדים לבקשת התיקון), בדמות הקטנת חלקם היחסי ברכוש המשותף עקב הגדלת מספר היחידות בבניין.
אף טענה זו נדחתה – ובדין נדחתה – על ידי המפקחת בהחלטה, עת קבעה כי " ... החלק ברכוש המשותף של היחידות החדשות שנבנו, אותן מבקשים המבקשים לרשום כחלקות משנה 20/8 ו-20/7, יילקח מתוך החלק ברכוש המשותף שהוצמד לחלקת משנה 20/6. לכן תוספת הדירות לא תשנה את החלק ברכוש המשותף הצמוד לשאר הדירות בבית".
53.המסקנה העולה מהאמור היא כי אין ממש בטענת המשיב לפגיעה מהותית בקניינו ככול שבית המשפט ייעתר למבוקש בתובענה ויורה על רישומן של שתי היחידות הנוספות. ניתן בנקל לאיין פגיעות אלו באמצעות קביעת הוראות מתאימות בצו הרישום המתוקן, כפי המוצע על ידי המפקחת הנכבדה בהחלטתה מיום 7/2/13 – המקובלת עלי.
קיומו של נזק כספי – ירידת ערך
54.המשיב טען כי כתוצאה מרישום שתי היחידות הנוספות בפנקס הבתים המשותפים, ייגרם לו נזק כספי בסך 431,500 ₪ עקב ירידת ערך דירותיו, וסך של 72,150 ₪ בגין פגיעה בפרטיותו ביחס לשימוש בהן.
טענה זו בדבר הנזק נסמכה, כזכור, על חוות דעתו של השמאי מר לס. השמאי הנכבד בדק ומצא כי פיצול תוספת הבנייה ל-3 יחידות דיור (ולמעשה תוספת של שתי יחידות על זו המקורית) תשיא למבקשים תוספת שווי בסך של 1,380,000 ₪, עת ניתן יהא למוכרן בשוק החופשי לאחר רישומן (סעיף 8 פסקה 1 לחוות הדעת).
עוד נקבע כי הנזק הכלכלי שייגרם לדירת המגורים בקומת הקרקע כתוצאה מהגדלת צפיפות (9 יחידות דיור במקום 7 היחידות הקיימות), תפחית את שווי שלושת הדירות בקומת הקרקע בסך כולל של 431,500 ₪ (הפחתה של 1,900 ₪ למ"ר מבונה) (סעיף 8 פסקה 4 לחוות הדעת).
ולבסוף נקבע כי "הפגיעה בפרטיות" שתיווצר לדיירים בקומת הקרקע להן הוצמד, כאמור, שטח החצר, עולה לכדי 71,150 ₪ (סעיף 8 לחוות הדעת).
55.ייאמר מיד, כי אין בחוות דעתו של השמאי הנכבד מר לס כדי להצביע על נזק כלשהו שייגרם למשיב (או לשאר דיירי הבית) כתוצאה מרישום היחידות הנוספות בפנקס הבתים המשותפים – שאף לדעת השמאי מר לס, הרישום של הבניין צריך לשקף את מצבו הפיזי (פרוטוקול מיום 27/12/15, עמוד 16 שורות 23,24).
בחקירתו הנגדית הודה מר לס, ברוב הגינותו, כי אין בתוספת השווי של דירות הגג, בעקבות פיצולן ליחידות נפרדות, כדי להצביע על נזק שנגרם ליחידות אחרות בבית. וכך העיד בחקירתו: "חוות הדעת שצרפתי של פרימו ׁ(נספח א' לחוות הדעת – ח.ט.) מתייחסת לשווי למטר לפי חלוקה לדירות קטנות וגדולות, חוות הדעת של פרימו צורפה על מנת לענות על השאלה בדבר שוויין של היחידות שפוצלו, אבל אין בעניין זה כדי ללמד על נזק שנגרם, ככול שנגרם, ליחידות האחרות של הבית מהגדלת הצפיפות" (שם, עמוד 17 שורות 1-4) (ההדגשה שלי – ח.ט.).
ובהמשך חקירתו נשאל מר לס באשר לתוספת השווי ליחידה 6 (דירת גיתאי 20/7) בעקבות פיצולה לשתי יחידות, והלה השיב בזו הלשון: "השווי של יחידה 6 אינו קשור לנזק שנגרם ליחידות אחרות עקב הפיצול".
אם אומנם אין כל קשר בין תוספת השווי לדירות הגג בעקבות פיצולן ליחידות נפרדות, פליאה היא על מה ועל שום מה ראה מר לס הנכבד לכלול זאת בחוות דעתו? הלא חוות הדעת נועדה להצביע על נזק שייגרם למשיב כתוצאה מרישום הפיצול של דירת המבקשים בספרי המקרקעין?
על כך משיב מר לס בחקירתו: "אני לא ממש יודע מה המחלוקת בתיק זה" (שם, עמוד 15 שורה 25). ובהמשך נשאל: ".ש.ת אתה יודע מה העתירה?" והלה השיב: " ... אינני יודע. התבקשתי לענות על שאלות. אני לא נכנס לפרטי התיק ולשאלה השנוייה במחלוקת. עניתי על השאלות עליהן נתבקשתי להשיב כמפורט בחוות דעתי" (שם, עמוד 16 שורות 10-12).
הנה כי כן, השמאי מר לס איננו יודע מהי המחלוקת בתיק דנא, איננו יודע מהו הקשר של התקנת המעלית בבניין לדיון הנוכחי (עמוד 15 שורה 29), ואף אינו יודע כמה יחידות יש בבניין לאחר פיצולן של דירות הגג (שם, עמוד 16 שורה 1). אמור מעתה: השמאי מר לס לא ערך חוות דעת שמאית שנועדה ליתן מענה לשאלה שבמחלוקת שהוגדרה בהחלטתי בפרוטוקול הדיון מיום 14/7/14 "האם קיימת פגיעה ביחידות האחרות של הבית כתוצאה מרישום הפיצול של יחידה 26/6 בספרי המקרקעין – כפי שפוצלה בפועל על פי היתר שניתן למבקשת על ידי הוועדה המקומית".
מר לס התייחס, משום מה, בחוות דעתו גם לשאלות שאין בינן לבין השאלה שבמחלוקת ולא כלום. כך או כך, ברי כי השאת רווחים לבעלי דירות הגג כתוצאה מפיצול יחידותיהם המקוריות – אין בה, כך למר לס עצמו, כדי לפגוע במבקש או ביתר דיירי הבית.
56.גם הפגיעה הנטענת בדירות המשיב (דירה 20/1 ומחצית דירה 20/3) בדמות ירידת ערכן כתוצאה מהרישום – לא הוכחה.
השמאי מר לס קובע בחוות דעתו כי הוספת יחידות דיור לבית – מגדילה את הצפיפות הקיימת; גורמת לעומס גדול יותר על התשתיות בבניין שהותאמו לבית בעת בנייתו; מגדילה את מספר הדיירים המתגוררים בבניין, תוצאה שתביא בהכרח למטרד לדיירי הבית הנוכחיים, בדמות הגברת תנועת הדיירים בו ויצירת רעש ולכלוך.
בגין אלה הטעמים נקבע בחוות דעת לס, כי נגרמה למשיב (כמו גם לדיירי הבית הנוכחיים), ירידת ערך של 1,900 ₪ למ"ר מבונה.
דא עקא, כי ירידת הערך הנטענת אינה נגרמת כתוצאה מרישומן של היחידות בפנקס המקרקעין, כנטען, אלא זו נגרמה, ככול שנגרמה, כתוצאה מהבנייה בפועל ומעצם איכלוסן של הדירות החדשות בדיירים נוספים. וכך קובע השמאי מר מערבי (מטעם המבקשים) בחוות דעתו מיום 8/7/15 (ת/2): "גם אם נניח שקיימת ירידת ערך, וזו אינה מסקנתנו במקרה הנדון, הרי שירידת הערך היא בעצם החלוקה על פי היתר בנייה שהתקבל כדין, ולפעולת הרישום המתוקן של יחידות נפרדות אלו, בלשכת רישום המקרקעין, אין השפעה כלכלית נוספת, קרי – מעבר לעובדה הקיימת של מספר יחידות שאושרו בהיתרים וקיימים בפועל" (סעיף 2.3, עמוד 3 לחוות הדעת).
מסקנה זו של השמאי מערבי מקובלת עלי, שכן אף אם הדירות שנבנו לא תירשמנה כיחידות נפרדות במרשם, הרי גם במצב כמות שהוא כיום, רשאים המבקשים להשכיר את היחידות המוצמדות בהתאם לסעיף 78 לחוק המקרקעין.
מכאן שהנזק שנגרם מהוספת יחידות ודיירים נוספים לבית המשותף התהווה כבר בעת בנייתן של היחידות הנוספות והשכרתן לאחרים.
השמאי מר לס, החרה החזיק אחר מסקנתו של השמאי מערבי. אף לשיטתו ירידת הערך, הנטענת, בגין הגדלת הצפיפות והגדלת מספר הדיירים, נוצרה כבר בעת בנייתן בפועל של הדירות הנוספות וכלשונו: "אני מסכים שירידת הערך נגרמת עם סיום בניית הדירות ופיצולן" (עמוד 16 שורה 32 לפרוטוקול).
השמאי מר לס הגדיל עשות עת טען, בחקירתו, כי הנזק, הנטען, נגרם אף אם הדירות החדשות טרם אוכלסו וכדבריו " ... ברור שיש נזק גם אם אין מגורים ביחידות המפוצלות כי עצם היכולת להשתמש זה גורם את הנזק" (שם, עמוד 16 שורות 27,28) (ההדגשה שלי – ח.ט.).
נמצא, אפוא, כי שני השמאים תמימי דעים שהנזק שנגרם, ככול שנגרם, לדירות המשיב בדמות ירידת ערכן – נובע מעצם חלוקתן של הדירות שנבנו ואיכלוסן בפועל (ולשיטת מר לס טרם איכלוסן), ולרישום היחידות בנפרד בפנקס המקרקעין, אין כל השפעה כלכלית נוספת (ירידת ערך), על ערכן של הדירות בבית.
משבאנו לכלל מסקנה כי שתי הדירות הנוספות נבנו על ידי המבקשים על פי היתרי בנייה כדין ובהתאם לזכותם על פי סעיף 4 לתקנון – הרי שבהעדר נזק שייגרם למשיב כתוצאה מרישומן בפנקס המקרקעין, איני רואה כל מניעה להורות על רישומן כיחידות נפרדות, כמבוקש בתובענה.
57.נוכח מסקנתנו לעיל לפיה הפגיעה בערך דירות המשיב, ככול שקיימת כזו, התגבשה ונוצרה מעצם הבנייה, ואין בהעדר רישום כדי למונעה, אין אנו נדרשים למחלוקת שנתגלעה בינות השמאים הנכבדים – האם, אם לאו, חלה ירידת ערך לדירות שבבעלות המשיב (דירה ומחצה) בגין הוספת שתי יחידות דיור לבניין.
עם זאת יוער, בבחינת למעלה מן הצורך, כי ספק רב בעיניי האם ניתן לסמוך על שומת השמאי לס, בדבר קיומו של נזק שנגרם כתוצאה מבנייתן של הדירות הנוספות, ואין צריך לומר לעניין היקפו.
וכל כך למה? שכן שומת מר לס הושתתה, לדבריו, על נוסחה הידועה כנוסחת זרניצקי – סגן השמאי הממשלתי לשעבר. בהסתמך על נוסחה זו מצא השמאי לס כי הגדלת היחידות בבית מ-7 יחידות דיור ל-9 יחידות דיור, גורמת לירידת ערך לדירות המשיב בסך 1,900 ₪ למ"ר מבונה.
בכל הכבוד, שומת מקרקעין בכלל וקביעת קיומה של ירידת ערך, בפרט – אינה יכולה להיעשות על ידי מודל תיאורטי (הנוסחה), בלא שנעשתה הערכה ספציפית על פי נתוני הבית הנערך, בהתאם לשיטה שמאית מוכרת.
בשומתו הסתפק השמאי לס, משום מה, בהצבת נתונים בנוסחת זרניצקי, בלא שערך טבלה של עסקאות לצורכי השוואה, שיש בה לאושש – או להפריך – את ההנחה שבבסיס נוסחת זריצקי, לפיה ככול שמספר היחידות עולה, ערכן של הדירות יורד, ולהיפך בהיפך.
מר לס הנכבד, ערך טבלה המצביעה אך על שוויים של בניינים סמוכים, שהעיקר בה חסר – שכן לא פורט בה מספרן של היחידות בבניינים בהם מצויות הדירות שהוערכו וכדבריו: "לא כתוב בשומה לגבי עסקאות ההשוואה כמה יש בכל בניין אליו הטבלה מתייחסת" (פרוטוקול, עמוד 17 שורה 1).
תמהתני, הכיצד ניתן לסמוך על נוסחת זרניצקי כ"כזה ראה וקדש" – בלא לערוך טבלת השוואה של עסקאות, שיש בה כדי לאמת את נכונותה של הנוסחה לימינו אנו, ובנסיבות מקרה דנן? למר לס הפתרונים.
מקובלת עלי לעניין זה עמדת מערבי בחוות דעתו כי ההסתמכות על נוסחת זרניקצי כמודל תיאורטי " ... משמעו הנחת המבוקש. קרי – מראש להיזקק לבחינה עובדתית של נתוני השוואה של עסקאות מכר, וזאת גם אם בפועל מראים הנתונים כי דווקא יש השבחה".
58.כאמור, אין אנו נדרשים להכריע במחלוקת השמאים בדבר קיומו, או אי קיומו של נזק שנגרם לדירות הבית כתוצאה מהבנייה. כל שביקשנו הוא להסב את תשומת הלב לכך, שאין בחוות דעתו של השמאי מר לס להוכיח קיומו של נזק ואין צריך לומר, את היקפו.
פגיעה בפרטיות לדירה צמודת חצר – האומנם
59.לשיטת השמאי לס, כך קבע בחוות דעתו, שוויה של הדירה העורפית שבבעלות המשיב (תת חלקה 20/1) פחת בשיעור של 2% (560 ₪ למ"ר אקוולנטי), זאת בשל " ... הגדלת הפגיעה בפרטיות הדירות שבקומת הקרקע, להן מוצמד שטח החצר" (סעיף 8 פסקה 5 לחוות הדעת). השמאי הנכבד קבע כזאת, בהסתמך על פסק דין שניתן בבית משפט השלום בחיפה (ת.א. 21586/01) – אשר עותק הימנו צורף לחוות הדעת כנספח ג' (להלן: "פסק הדין").
אודה ולא אבוש, לא הבינותי הכיצד זה השמאי הנכבד, מצא היתר להסתמך על פסק דין של בית משפט השלום (במסגרתו ובנסיבותיו נקבעה פגיעה בפרטיות בשיעור 2%) – בלא שבדק את נסיבותיו העובדתיות של המקרה, דשם, כמו גם את השומות שעל יסודן נקבעה ירידת הערך.
לו היה טורח מר לס לבדוק את הנתונים העובדתיים של המקרה דשם, היה מגלה עד מהרה ובנקל, כי אין הנדון (מקרה דנן) דומה לראייה (פסק הדין נספח ג'). פסק הדין איננו עוסק, בכל הכבוד, בפגיעה בפרטיות בגין תוספת יחידות דיור או תוספת דיירים לבניין קיים. הפגיעה בפרטיות במקרה הנדון שם נבעה כתוצאה מהקמת גשרון בסמוך לדירת התובע כך " ... שמי שעומד על הגשרון מסתכל לתוך המרפסת במרחק 50 ס"מ ופוגע בפרטיות" (עמוד 14 לפסק הדין).
הנה כי כן, עסקינן ב"היזק ראייה" כתוצאה מבנייתו של גשרון, היזק שלא היה קיים טרם בנייתו. דא עקא, שבמקרה דנן אין המדובר כלל ועיקר ב"היזק ראייה" כתוצאה מהבנייה, שכן "היזק" זה היה קיים ממילא, בהיות שטח החצר פתוח וגלוי לעין כל.
על כן לפלא היא בעיניי הסתמכותו של השמאי על פסק הדין, בדבר קיומה של "פגיעה בפרטיות" לדירה 20/1 – בשיעור 2% תוספת הבנייה שנעשתה בענייננו.
60.אני דוחה אפוא על הסף את קביעתו של מר לס על קיומו של נזק בדמות פגיעה, כביכול, בפרטיות, שכן אין לבנייה בענייננו ולפגיעה בפרטיות בשימוש בחצר – קשר כלשהו.
סיכום ביניים
61.העולה מהאמור הוא כי אף אם יונח (מה שאינו) כי התקנון (סעיף 6 שבו) איננו מתיר פוזיטיבית לרשום את היחידות הנוספות בספרי המקרקעין – הרי שבהעדר הוכחה על קיומו של נזק – קנייני או כספי - לדירות המשיב כתוצאה מהרישום, יש להיעתר לתובענה ולהורות על תיקון צו רישום הבית המשותף, על מנת שהמרשם ישקף נכונה את המצב הקיים בפועל.
התוצאה
62.סוף דבר, מהמקובץ והאמור לעיל התוצאה היא שאני נעתר למבוקש בתובענה.
א.מוצהר בזה כי המבקשים זכאים לכך שצו הבית המשותף שברחוב רש"י 37, תל אביב, הבנוי על חלקה 20 בגוש 7748 יתוקן באופן שדירת הגג שבבעלותם, הידועה כחלקת משנה 20/6, תירשם כשלוש יחידות דיור נפרדות – בהתאם לבקשה שהוגשה למפקחת ביום 20/1/11, והתשריט הנלווה לה, המאושר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (נספח ב' לתובענה).
ב.בצו הרישום המתוקן ייקבעו ההוראות הבאות:
(1) החלק ברכוש המשותף של החלקות החדשות שתירשמנה (20/8 ו-20/9), יילקח מתוך החלק ברכוש המשותף שהוצמד לחלקת משנה 20/6.
(2)לכל אחד מבעלי הדירות בחלקות המשנה 20/6,8,9 יהיה קול אחד בהצבעה באסיפה הכללית של בעלי הדירות, כאשר לכל אחד מיתר בעלי הדירות בבית יהיו 3 קולות באסיפה הכללית.
ג.המשיב יישא בהוצאות המבקשים ובשכר טרחת עורכי דינם בסך כולל של 10,000 ₪, כשסכום זה נושא ריבית והצמדה כחוק, מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים – באמצעות הדואר.
ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ח, 2 בספטמבר 2018, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.
_____________________חיים טובי, שופט