ה"פ 31854-05-15 ש.ח.ר אסיסטנס בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח חולון בע"מ,א.מ. נתן בע"מ וסמסום אחזקות ובניה בע"מ

לפני תובענה בה עותרת המבקשת להצהיר כי החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1 (להלן: "ועדת המכרזים" או "המשיבה") מיום 16.4.2015, לפיה הצעותיהן של משיבה 4 (להלן: "זוהר") ומשיבה 2 (להלן: "נתן") זכו במכרז פומבי מס' 3/2015 למתן שירותי תחזוקה שוטפת ותחזוקה מונעת במוסדות החינוך בתחום העיר חולון (להלן: "המכרז"), בטלה, להצהיר כי הצעות נתן ומשיבה 3 (להלן: "סומסום"), לאסור על המשיבה ונתן להתקשר בהסכם לביצוע המכרז ולהצהיר כי הצעת נתן היא ההצעה הזוכה במכרז יחד עם הצעתה של זוהר.

רקע

המשיבה פרסמה את המכרז בתחילת שנת 2015, אליו ניגשו בין היתר, נתן, זוהר, סמסום והמבקשת.

על פי תנאי המכרז, חולקו מוסדות החינוך בחולון לארבעה אזורים, א'-ד', (להלן: "האזורים") ובנוסף כלל המכרז גם מתן שירותי תחזוקה לבניין הרווחה בעיר, שאף הוא חולק לשטחי משרד הרווחה ולשטחי המוסד לביטוח לאומי.

ביום 16.4.2015 הכריזה ועדת המכרזים על זכייתן של הצעות זוהר ונתן במכרז.

המבקשת פנתה אל ועדת המכרזים וביקשה לעיין במסמכי המכרז, ולאחר עיון במסמכי המכרז ביקשה מועדת המכרזים לפסול את הצעותיהן של נתן וסמסום, מחמת שנפלו בהן פגמים אלה:

• שיעור ההנחה שהוצעה על ידי נתן לכל האזורים (9.9%) אינו תואם את התמורה שפירטה נתן ביחס לכל אחד מהאזורים במכרז. זאת בניגוד להוראות סעיף 3.5.4 לתנאי המכרז.

• באישור הביטוחים שצירפה נתן להצעתה, נכללה הסתייגות מתנאי הביטוח הנדרשים, הן באשר לסוג הביטוח, היקף הביטוח ותקופת ההודעה מראש על ביטול הביטוח.

• נתן לא הציעה מוקד טלפוני העונה לדרישות המכרז ולא הציגה הסכם התקשרות לקבלת שירותי מוקד טלפוני, הניגוד להוראות סעיף 2.10 לתנאי המכרז.

• סמסום צירפה להצעתה אישור רואה חשבון, לפיו לכאורה עמדה בתנאי הסף של המכרז לפיו היה לה ניסיון בביצוע עבודות המכרז בהיקף של 5 מיליון ₪ בשנה, אולם בפועל התברר כי היה לה ניסיון בביצוע עבודות כאמור בהיקף של 1.3 מיליון ₪ בשנה. בכך כשלה סומסום בעמידה בתנאי הסף של המכרז ובניסיון להטעות את ועדת המכרזים.

• שיעור ההנחה שניתנה על ידי סומסום  לכל האזורים אינו תואם את התמורה שפירטה ביחס לכל אחד מהאזורים במכרז.

   

  בסמוך לקבלת פניית, זימנה ועדת המכרזים את נציגי נתן לשימוע ולאחר שאלה הסכימו לתיקון הצעת נתן באופן שהתמורה בכל אחד מאזורי המכרז תאמה את ההנחה הכללית שציינה נתן בהצעתה, החליטה ועדת המכרזים להותיר את החלטתה בדבר זכיית הצעת נתן במכרז בתוקפה.

   

  מכאן התובענה שבפני.

   

  יצוין, כי ביום 23.6.2015 ניתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה להתקשר או להמשיך בהליכי התקשרות עם נתן לביצוע עבודות המכרז.

   

  נוכח צו המניעה הזמני, התקשרה המשיבה עם זוהר לביצוע כל עבודות המכרז לתקופה של 12 חודשים.

   

  בהחלטה מיום 15.7.2015 הוצע לצדדים כי המרצת הפתיחה תוכרע על סמך כתבי הטענות שהוגשו במסגרת הבקשה לסעד זמני וסיכומים שיגישו בעלי הדין. ביום 23.7.2015 הודיעו הצדדים כי הם מסכימים למתווה המוצע, והסיכומים הוגשו בהתאם. בפסיקת ההוצאות אתחשב גם בהסדר הדיוני האמור.

   

   

  דיון

   

   

  1. סעיף 3.5.4 לתנאי המכרז, קובע:

      

     "בטופס הצעת המשתתף (מסמך א2' להזמנה) ירשום המשתתף (בסעיף 6.1) את שיעור ההנחה שהוא מציע (באחוזים) מן הסכומים המרביים האמורים לעיל, וכן ירשום את סכומי הצעת המחיר (כשהם חושבו לפי שיעור ההנחה שהציע), כאמור בס"ק 3.5.5 להלן.

     מודגש, כי יש להציע (ולמלא) אך ורק מקדם אחד (שיחול על כלל המחירים).

     ..."

      

  2. אין חולק, שהצעתה המקורית של נתן חרגה מהוראות סעיף 3.5.4 לתנאי המכרז, והמחיר בו נקבה נתן ביחס לכל אחד מהאזורים לא תאם את שיעור ההנחה המוצע על ידה (9.9%), והשאלה המתעוררת ביחס להתנהלותה של ועדת המכרזים בעניין זה, האם היה מקום לזמן את נתן לשימוע והאם נכון עשתה ועדת המכרזים כאשר תיקנה את הצעתה של נתן והכשירה אותה, ככל שמדובר בהצעה הכספית.

      

  3. בבג"צ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח', (פורסם בנבו), דן בית המשפט בדינה של הצעה הכוללת חוסר וודאות, וכך נקבע:

      

     "אכן, נראה לנו כי הצעתו של משתתף במכרז פסולה היא, אם היא כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאיו של המציע. הטעמים לכך הם אלה : ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה, מיום היווצרה, יסוד של חוסר ודאות, אשר במשך חייו של החוזה מטבע הדברים תצמיח סכסוכים ומשפטים (בג"צ 194/71 (לא פורסם). שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס על-פיו ניתן לערוך השוואה בין משתתפי המכרז (בג"צ 431/66  (לא פורסם). אילו אלה היו הטעמים היחידים לגישה האמורה, ניתן היה לומר כי בעל המכרז רשאי אמנם לפסול הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות, אך אין הוא חייב לעשות כן, שכן בכוחו לפנות למציע ולקבל ממנו פרטים והבהרות, אשר יסירו את חוסר הוודאות. ימנעו על-ידי כך סכסוכים ומשפטים ויקימו בסיס איתן להשוואה בין המתחרים השונים. אכן, במספר מקרים שנדונו לפני בית-משפט זה, ואשר בהם היה חוסר ודאות בהצעה, הכיר בית-המשפט בכוחו של בעל המכרז לפנות למציע ולבקש ממנו הבהרות, וזאת, בין השאר, על יסוד תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), תשל"ח-1977. אך במה דברים אמורים: כאשר הפנייה למציע וקבלת הבהרות ממנו אינה נותנת לו יתרון בלתי הוגן, ואינה פוגמת בעקרון השוויון (בג"צ 47/68 (א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נגד שר העבודה, ו-2 אח' פ"ד כב (500 ,496  (1.), בע' 500). בכך מוצא את ביטויו טעם שלישי לפסילת הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות. הצעה כאמור מעניקה לבעל ההצעה "טווח תמרון" - הוא התחום של חוסר הוודאות - המאפשר לבעל ההצעה במסווה של פרשנות והסרת חוסר הוודאות, להעלות הצעות חדשות התואמות את צרכיו. לשון אחרת: יש למנוע מצב דברים שבו מה שלולא חוסר הוודאות, היה מהווה ניהול אסור של משא ומתן לאחר פתיחת המכרז, יהפוך בשל חוסר הוודאות לניהול לגיטימי של משא ומתן. מצב דברים זה שולל את עקרון השוויון העומד ביסודם של דיני המכרז. מן הראוי הוא להדגיש, כי חוסר הוודאות באשר לתנאיו של המציע, מן הדין שיפסול את הצעתו, בין אם חוסר הוודאות הוא מכוון ובין אם מקורו בטעות שבתום לב. דיני המכרזים הם מערכת נורמטיבית המיוסדת על תנאים וכללים אובייקטיביים, אשר קיומם מבטיח שוויון והגינות. הכנסת גורם סובייקטיבי, אשר יאפשר למציע תם לב להבהיר את הצעתו, פותח פתח לניצול לרעה, לשרירות ולפגיעה בטוהר המידות (ראה בג"צ 368/76 (אליהו גוזלן, נגד המועצה המקומית בית-שמש, ואח' ; צוות מא"י לבניין ולפיתוח, נגד המועצה המקומית בית-שמש, ואח' פ"ד לא (514 ,513 .505 (1.), בע' 513)".

      

  4. בהזמינה את נציגי נתן לשימוע כדי לעמוד על "כוונת המציע" ביחס לתמורה המבוקשת בגין ביצוע עבודות המכרז בכל אחד מאזורי המכרז, נתנה ועדת המכרזים לנתן אפשרות תמרון לקבוע מחדש את התמורה המוצעת בהצעתו ואף לחזור בו מהצעתו בדרך עמידה על אי ההתאמה שבין שיעור ההנחה לתמורה שהוצעה ביחס לכל אחד מהאזורים, עד כדי פסילת הצעתו.

      

     לא זו אף זו, בחוזה ההתקשרות בין המשיבה לבין נתן (מוצג מש/1), נקוב מחיר חודשי המגלם את הסכומים שהציעה נתן טרם תיקון הליקוי, קרי לפי שיעורי הנחה שונים; ואילו בסעיף 13.1 לחוזה נקוב סכום חודשי שונה, המגלם את הסכומים לאחר יישום שיעור הנחה אחיד. הנה כי כן, אף לאחר השימוע לא באה הצעתה של נתן על תיקונה ואפשר שבביצוע המכרז יתגלעו חילוקי דעות וסכסוכים ביחס לתמורה לה זכאית נתן בגין ביצוע עבודות המכרז.

      

  5. לטענת נתן, התמורה הכוללת בגין ביצוע עבודות המכרז תואם את שיעור ההנחה בו נקבה בהצעתה, ועל כן, הפגם בהצעתה אינו פגם מהותי.

      

     כאמור, עבודות המכרז חולקו לאזורים ובתנאי המכרז נקבעה אפשרות שיוקצו למציעות הזוכות רק חלק מהאזורים, כפי שאף נקבע בפועל על ידי ועדת המכרזים. במצב דברים זה, קיימת חשיבות למחיר שהוצע ביחס לכל אחד מהאזורים, משום שמחיר הנגזר משיעור ההנחה בו נקב כל מציע ביחס לכלל עבודות המכרז בכל האזורים מבטיח שמציע לא יוכל לתמרן בין אזורי המכרז ולקבוע את המחיר הנוח לו בכל אחד מהאזורים, תוך הסתמכות על שיעור ההנחה הכולל.

      

  6. לטענת נתן, ועדת המכרזים וועדת הבדיקה, כלל לא התחשבו בסכומים הנקובים בסעיף 6.2 להצעה אלא לשיעור ההנחה הכולל שננקב בסעיף 6.1 למכרז, ועל כן, לא נפגע עקרון השוויון בין המציעים.

      

     ההלכה היא כי "המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין מציעים יימצא בפגיעה הפוטנציאלית בשוויון ולא בהתממשותה של הפגיעה הלכה למעשה" (ראו: עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה (פורסם בנבו, ניתן ביום 30.12.2004), סעיף 11 לפסק-דינו של כב' השופט עדיאל).

      

     הפגם בהצעת נתן הוא מהותי מאחר וגלום בו פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים, קיימת בהם סתירה ממשית לתנאי המכרז והם אינם ניתנים לריפוי באמצעות תיקון ההצעה כפי שסברו המשיבה ונתן. פגמים מעין אלו תוצאתם שיובילו לפסילת ההצעה (עניין שרביב, עמוד 471; עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, ניתן ביום 12.7.2004), סעיף 8 לפסק-דינו של כב' הנשיא ברק).

      

  7. נוכח מסקנתי שלעיל, אוסיף בקצרה כי גם בהסתייגות נתן מתנאי הביטוח נפל פגם מהותי, משום שבהסתייגות זו של נתן גלום צמצום בעליות הביטוח ביחס למציעים האחרים. עוד אוסיף, כי העובדה שנתן צירפה אישור של חברת הביטוח (המסויג) מבלי שהיה צורך בכך, אינה משנה משום שמסמך זה הינו חלק מהצעתה, ולמצער קיים חשש שאילו לא הייתה המבקשת מצביעה על המסמך, הייתה יכולה נתן להסתמך עליו בהתקשרותה עם המשיבה.

      

  8. נוכח כל אלה, נראה כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של נתן, וכך נקבע.

      

  9. אין חולק כי התמורה הנקובה ביחס לעבודות המכרז בכל אחד מהאזורים אינה תואמת את שיעור ההנחה הנקוב בסעיף 6.1 להצעתה של סמסום, ונוכח האמור לעיל בעניינה של נתן, נראה כי נפל פגם מהותי בהצעתה של סמסום, המצדיק את פסילתה.

      

  10. לטענת סמסום, תמהיל מוסדות החינוך והשירותים השונים בכל אחד מהאזורים שבמכרז שוללים אפשרות "להגיע לשיעור הנחה אחיד באזורים השונים", ועל כן, ההבדל בהצעות נובע "מפגם במכרז עצמו". לטענתה של סמסום פרשנותה הבאה לידי ביטוי באופן בו הגישה את הצעתה מקיימת את המכרז ועל כן יש להעדיפה על פני הפרשנות המוצעת על ידי המבקשת בה גלומה תוצאה היוצרת מחירי הפסד וחשש ממשי שמציע לא יוכל לעמוד בהצעתו.

       

      ככלל על מציע לתקוף את תנאי המכרז טרם הגשת הצעתו למכרז ואין נשמעים לטענותיו ביחס לתוקף הוראות המכרז לאחר שהשתתף במכרז ותוצאותיו פורסמו. בהצעתה "העטויה בבגדי פרשנות" מבקשת סמסום לשנות מתנאי המכרז תוך עקיפת מחדלה באי תקיפת תנאי המכרז קודם להגשת הצעתה, ולכך אין להסכים. עוד אוסיף, כי סמסום טענה לעניין פרשנות תנאי סעיף 3.5 למכרז על דרך הסתם ומכל מקום אין לפרשנות המוצעת על ידי סמסום, עיגון לשוני בסעיף 3.5.4 לתנאי המכרז.

  11. אשר על כן, נראה כי יש מקום לפסול את הצעתה של סמסום אף מבלי להידרש לטענת המבקשת באשר לאי עמידתה בתנאי הסף בעניין המחזור הכספי הנדרש.

       

  12. משנפסלו הצעותיהן של נתן ושל סמסום, מתעוררת השאלה האם להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים כדי שתבחן אם להכריז על הצעת המבקשת כהצעה הזוכה או להסתפק בזכייתה של זוהר באופן שזו תמשיך לבצע את כל עבודות המכרז.

       

      לטענת המבקשת, עוד בשלב פרסום המכרז הצהירה המשיבה כי בכוונתה לבחור בשתי הצעות כזוכות במכרז והצהרה זו זכתה לחיזוק בהחלטת ועדת המכרזים מיום 16.4.2015 לפיה נבחרו הצעות זוהר ונתן כהצעות הזוכות במכרז. משכך, ברור כי ההחלטה על פיצול הזכייה במכרז אינה תלויה בזהות המציעים. מוסיפה וטוענת המבקשת, כי ניסיון העבר של כל מציע ושביעות הרצון מצד מעסיקיו הקודמים קיבלו ביטוי במרכיב האיכות בציון הסופי, ועל כן, אין המשיבה רשאית למנוע את זכיית הצעתה של המבקשת מחמת הניסיון הקודם שהיה לה עם המבקשת.

       

      לטענת המשיבה, לאור שינוי הנסיבות וזהות ההצעה המדורגת במקום השני במכרז, היא רשאית ואף חייבת להפעיל מחדש את שיקול דעתה בדבר ההחלטה על פיצול הזכייה במכרז. לדבריה, בכל שלבי המכרז הובהר על-ידה כי חרף כוונתה לפצל את הזכייה במכרז היא אינה מתחייבת לעשות כן, והדבר נתון לשיקול דעתה הבלעדי. מוסיפה המשיבה וטוענת כי קביעת האפשרות לפצל את הזכייה במכרז בין שתי מציעות נבעה מניסיון ההתקשרות עם המבקשת, שתפקודה בשנים האחרונות היה לקוי. עוד נטען כי ההחלטה על פיצול הזכייה הושפעה במידה רבה מזהות ההצעות שדורגו במקומות הראשונים, הן בפן האיכותי והן מבחינת המחיר המוצע. כן מציינת המשיבה כי הצעתה של המבקשת יקרה כפליים מההצעה שדורגה במקום הראשון.

       

      בע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ (פורסם בנבו) דן בית המשפט בשאלה האם יש מקום להחזיר לועדת המכרזים את הדיון במכרז לאחר שההצעה הזוכה נפסלה, וכך נקבע:

       

      "כידוע, שאלת הסעד הראוי במקרה של פסילת הצעה במכרז איננה פשוטה כלל ועיקר. ככלל, נטייתו של בית המשפט במצבים מסוג זה הינה להשיב את הדיון לועדת המכרזים לשם בחירת ההצעה הזוכה... גישה זו מתיישבת עם המדיניות השיפוטית הנוהגת בדיני מכרזים לפיה בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו אלא בוחן את החלטתה על פי אמת מידה של סבירות..." 

       

      לצד הכלל האמור, נקבע כי אין להחזיר דיון לוועדת המכרזים כאשר קיים חשש מפני התגבשות דעה קדומה בקרב חברי ועדת המכרזים, או שבפני בית המשפט יש את כל הנתונים מהם ניתן ללמוד שהצעת העותר הינה ההצעה הטובה ביותר שהוגשה למכרז.

       

  13. מפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 16.4.2015 (נספח ז להמרצת הפתיחה), עולה כי הצעת המבקשת קיבלה 22 נקודות מתוך 30 אפשריות בבדיקת האיכות. מהפרוטוקול האמור, עולה כי הוועדה התייחסה רק לאיכות הצעותיהן של זוהר, נתן וסמסום, ככל הנראה מתוך סברה שהצעת המבקשת אשר זכתה במקום הרביעי בניקוד המחיר, אינה יכולה לזכות במכרז. דהיינו, איכות הצעתה של המבקשת לא נשקלה כלל על ידי ועדת המכרזים.

       

      הדיון שקיימה ועדת המכרזים בהצעות המכרז נסמך על דו"ח מיום 15.4.2015 (נספח ו להמרצת הפתיחה), ממנו עולה כי איכות הצעתה של המבקשת נבדק על ידי ועדת הבדיקה ונוכח אי שביעות רצון של המשיבה מהשירות שסיפקה המבקשת במשך השנים האחרונות בהן שימשה כקבלן אחזקה בעיר חולון, קיבלה המבקשת ניקוד 6 מתוך 10 ברמת הניהול והתחזוקה ובהתרשמות הכללית.

       

      טענת המבקשת, כאילו נוכח ניסיון העבר מבקשת המשיבה למנוע את זכיית הצעתה במכרז, מקדימה את המאוחר משום שעד כה, לא דנה ועדת המכרזים בהצעתה של המבקשת וממילא לא קבעה עמדה בעניינה. לכך, אוסיף, כי אף שהצעתה הכספית של המבקשת נמוכה מהאומדן, יש מקום לשקול את התועלת שבחלוקת עבודת המכרז לבין החיסכון הכספי הגלום במסירת מלוא עבודות המכרז לזוהר, אם וככל שהמבקשת תוכרז כהצעה השנייה במכרז ולא תסכים להשוות את הצעת המחיר שלה לזו של זוהר.

       

      בהתחשב בכל אלה ובהעדר ראיה לכך שחברי ועדת המכרזים גיבשו דעה קדומה בעניינה של המבקשת, במובחן מהדו"ח אודות הניסיון שיש למשיבה עם המבקשת, נראה כי אין מקום לחרוג מהכלל לפיו במקרה של פסילת ההצעה הזוכה יש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים.

       

      סוף דבר

       

      הנני מצהיר כי ההצעות שהגישו משיבות 2 ו – 3 למכרז פומבי מס' 3/2015, פסולות.

       

      הדיון בשאלה האם לבחור בהצעה אחרת כזוכה תחת הצעתה של משיבה 2 או למסור את כל עבודות המכרז למשיבה 4, יוחזר לוועדת המכרזים.

       

      נוכח חזרתה של משיבה 1 מטענותיה באשר לחוקיות הצעות משיבות 2 ו – 3 (סעיף 9 לסיכומים), תשלם היא למבקשת הוצאות, ושכ"ט בסך 10,000 ₪. בנוסף, כל אחת ממשיבות 2 ו - 3 תשלם למבקשת את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪, ובסה"כ 40,000 ₪.

       

      מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כח הצדדים

      ניתן היום, י"ז אדר ב' תשע"ו, 27 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.