ה"פ 26785-12-16 מדיסון הנדסה בע"מ נ' חברה לטיפול והשבת מי ביוב באזור נחל חדרה בע"מ

המרצת פתיחה שעניינה מכרז שמספרו 1/2016 (להלן: "המכרז") להספקת והנחת צינור סניקת ביוב מאור-עקיבא למט"ש חדרה.

רקע כללי -

1. המבקשת, מדיסון הנדסה בע"מ (להלן: "המבקשת"), הינה חברה העוסקת בעבודות קבלניות בתחום המים והביוב. המשיבה 1, החברה לטיפול והשבת מי ביוב באזור נחל חדרה בע"מ (להלן: "המשיבה 1"), הינה חברה עירונית אשר נוסדה על ידי רשויות מקומיות ותאגידי מים באזור הרלבנטי. המשיבה 2, ג.א. מהנדסי הצפון בע"מ (להלן: "המשיבה 2"), אף היא חברה העוסקת בעבודות קבלניות בתחום המים והביוב. המכרז נשוא המחלוקת, פורסם באוגוסט 2016. חמש חברות הגישו הצעות, ובכללן המבקשת והמשיבה 2.

2. על פי הוראות המכרז, המשיבה 1 הכינה באמצעות יועציה הערכה לגבי עלות העבודות נשוא המכרז (להלן: "כתב הכמויות"), אשר הובא לידיעת המציעות. הצעות המחיר מטעם כל המציעות התייחסו לשיעור ההנחה יחסית לכתב הכמויות. עוד נקבע בהוראות המכרז כי המשיבה 1 תעריך מהו שיעור ההנחה המקסימאלי הראוי לשיטתה (להלן: "האומדן"), ואומדן זה ייחשף רק במועד פתיחת המעטפות עם ההצעות. הוראה רלבנטית נוספת הינה ההוראה קבועה בסעיף 13.1 של תנאי המכרז, לגבי בחינת ההצעות למול האומדן וכתב הכמויות.

   במסמכי המכרז המקוריים, סעיף 13.1 נוסח כך (ההדגשות אינן במקור):

   "... הצעתו של משתתף, אשר יציע שיעור הנחה שיהיה גבוה מאומדן שיעור ההנחה המרבי, כהגדרתו לעיל – תפסל! והמשתתפים מתחייבים שלא לבוא בכל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כנגד המשיבה 1 בקשר לכך".

3. לאחר פרסום המכרז, פנתה אחת המציעות הפוטנציאליות למשיבה 1 וטענה כי נוסחו של סעיף 13.1 כמפורט מעלה, אינו עולה בקנה אחד עם הפסיקה (כפי שתוזכר בהמשך פסק הדין). עקב כך נשלחה לכל המציעות הבהרה שכללה תיקון להוראות סעיף 13.1 (להלן: "ההבהרה"), ובהתאם, הנוסח המתוקן של סעיף 13.1 הוא הבא (ההדגשות אינן במקור):

   "לצורך מכרז זה "אומדן" הינו אחוז ההנחה ביחס למחירים המצוינים בכתב הכמויות ... האומדן יוכנס במעטפה סגורה לתיבת ההצעות וייחשף על ידי התאגיד במעמד פתיחת תיבת ההצעות.

   ... ועדת המכרזים תהא רשאית לפסול כל הצעה שתוצאתה תהווה מחיר הנמוך ב-15% או יותר מן המחיר המתקבל על פי האומדן ...".

    

   ההבהרה כללה אף דוגמא לחישוב ההנחה ביחס לאומדן (להלן: "הדוגמא המספרית").

   מכאן שוועדת המכרזים רשאית לפסול הצעות שעל פי החישוב דלעיל תהיינה "זולות מדי", ולהלן: "ההצעות שאפשר לפסול".

4. כתב הכמויות הסתכם לכדי סך של 15,418,914 ₪. האומדן היה הנחה בשיעור של 4%, משמע, שהמחיר שהתקבל לאחר ההנחה על פי האומדן הינו 96% מכתב הכמויות = 14,802,157 ₪.

   ההצעה של המבקשת כללה הנחה בשיעור של 18.4% מכתב הכמויות, כלומר – 12,581,834 ₪. הצעת המבקשת ביחס למחיר לאחר ההנחה על פי האומדן עומדת על 85% (12,581,834 חלקי 14,802,157 = 85%), משמע, שהצעת המבקשת נמוכה בדיוק ב-15% מהמחיר המתקבל על פי האומדן.

   הצעת המשיבה 2 כללה הנחה של 18% בלבד, ולכן, עברה את הרף של הפער בן 15 האחוזים הקבוע מעלה. מבחינה מספרית, ההצעה הייתה גבוהה בסכום של 60,000 ₪ לערך מהצעת המבקשת.

5. ביום 1.11.2016 התכנסה וועדת המכרזים של המשיבה 1. ביום 29.11.2016 קיבלה המבקשת הודעה לפיה היא "לא נבחרה כזוכה במכרז" (נספח ד' להמרצה, להלן: "ההודעה"). לאחר מכן היו התכתבויות בין המבקשת לבין המשיבה 1, שכללו דרישה לעיון במסמכים והעלאת טענות מטעם המבקשת באשר לאי-זכייתה, אך "השורה התחתונה" הינה שביום 7.12.2016, המשיבה 1 שלחה למבקשת מכתב (נספח יד' להמרצה, להלן: "המכתב") ובו הובהר שהיא לא מוצאת לשנות מהחלטתה, משמע, שהמבקשת לא זכתה במכרז והמשיבה 2 הוגדרה כזוכה במכרז.

   טענות המבקשת -

6. המבקשת עותרת למתן פסק דין הצהרתי, הקובע כי החלטת המשיבה 1 בדבר פסילת הצעתה וזכייתה של משיבה 2 במכרז, בטלה ומבוטלת, כי ההצעה של המבקשת אינה פסולה, כי הצעתה היא ההצעה הזוכה, או פסק דין אשר יחייב לקיים דיון חדש בהצעתה או כל סעד אחר המתאים בנסיבות.

7. הטענה הראשונה של המבקשת היא שההצעה שלה אינה נכנסת אל גדר ההצעות שאפשר לפסול, שכן ההצעה שלה עומדת על הנחה בשיעור של 15% בדיוק, ואילו יש לקרוא את סעיף 13.1 כך שהוא מתייחס רק אל הצעות החורגות ב-15% ויותר מהמחיר שמתקבל על פי האומדן. טיעון זה סומך על סתירה נטענת בין ההוראות של סעיף 13.1 לבין הדוגמא המספרית, כאשר לשיטת המבקשת, לפי הדוגמא המספרית ההצעה שלה לא נכנסת לגדר ההצעות שאפשר לפסול. ממשיכה וטוענת המבקשת כי כל סתירה בין הוראות הסעיף לבין הדוגמא המספרית, חייבת להתפרש לטובת המבקשת וכנגד המשיבה 1 (מנסחת המכרז). בהתאם, לשיטת המבקשת, לא היה מקום לפסול את הצעתה - והיות והיא ההצעה הזולה ביותר, מן הראוי להכריז עליה כעל הזוכה במכרז.

   הטענה השנייה (החלופית) הינה, שאף אם ייקבע שהוראות סעיף 13.1 חלות על הצעת המבקשת, אזי שלא היה מקום להורות על פסילה אוטומטית של הצעתה כפי שבוצע בפועל, היות והוראות הסעיף מתייחסות לכך שוועדת המכרזים "רשאית" להורות על פסילה של הצעה כאמור, משמע, שעל ועדת המכרזים היה להפעיל שיקול דעת באשר לשאלה אם לפסול את ההצעה, אם לאו. לשיטת המבקשת, לא הופעל שיקול דעת שכזה והפסילה הפכה לפסילה אוטומטית בפועל.

   הטענה השלישית, הינה כי אין פרוטוקול של ועדת המכרזים אשר ממנו ניתן ללמוד אם וועדת המכרזים דנה בסוגיה הנ"ל, וכי הפרוטוקול הקיים לאקוני ואינו מסביר מה היו השיקולים של הוועדה. לכן, לא ניתן ללמוד על הפעלת שיקול הדעת ועל ההנמקות – ודי בכך כדי לפסול את ההחלטה.

   הטענה הרביעית של המבקשת הינה שלא ניתנה לה זכות להשמיע את טיעוניה וכי מן הראוי היה שוועדת המכרזים תזמן אותה לשימוע ותאפשר לה להבהיר את עמדתה טרם פסילת הצעתה.

   טענות המשיבות -

8. הגם שהטיעונים של המשיבה 1 והמשיבה 2 אינם זהים, עיקרם דומה, ואתייחס להלן לטיעוניהן במאוחד (ולצורך המשך הדיון - להלן: "המשיבות", ככל שהכוונה הינה למשיבות 1 ו-2).

9. באשר לטענה הראשונה, עמדת המשיבות היא שאין כל אי-בהירות בניסוח סעיף 13.1 המתוקן ואין כל סתירה בין חלקיו השונים של הסעיף, לרבות בין האמור ברישא לבין הדוגמא המספרית. לכן, הצעת המבקשת הינה הצעה שנכנסת להגדרת ההצעות שאפשר לפסול. בהקשר זה, עוד נטען, כי ככל שהמבקשת הייתה סבורה שיש אי בהירות לגבי ניסוח הסעיף, היה עליה לפנות מבעוד מועד על מנת להסיר את אותה אי-הבהירות ושעה שהיא לא עשתה כן, יש לראותה כמוותרת על כל טענה אפשרית בהקשר זה וכמנועה מהעלאת טענות בהקשר זה.

   באשר לטענה השנייה, נטען כי הדיבר "רשאית" אכן מלמד על כך שוועדת המכרזים צריכה להפעיל שיקול דעת ואין המדובר בפסילה אוטומטית של ההצעות שאפשר לפסול, אלא שוועדת המכרזים הפעילה את אותו שיקול דעת והחליטה - מטעמים סבירים שאין כל מקום להתערב בהם - שיש מקום לפסול את הצעת המבקשת.

   באשר לפרוטוקול - נטען כי קיים פרוטוקול לגבי ישיבת ועדת המכרזים אשר במהלכה הובהר שיש להפעיל שיקול דעת ואשר במהלכה הוחלט על פסילת ההצעה וכי אין כל פסול בכך שלא מפורט בפרוטוקול מה בדיוק היה התהליך המחשבתי שעבר כל אחד ואחד מחברי ועדת המכרזים בעת שהפעיל את שיקול דעתו.

   באשר לשימוע – עמדת המשיבות היא כי אין כל חובה, לקיים למבקשת שימוע ולא היה כל מקום או כל צורך לפנות אל המבקשת ולבקש הבהרות, מה גם שההבהרות שהמבקשת טוענת שהיא הייתה יכולה לספק, לא היו יכולות לשנות את התוצאה. טענה נוספת בהקשר זה הייתה שהתכתובות שהוחלפו בין הצדדים לאחר משלוח ההודעה, מהוות תחליף להליך של שימוע, שכן הלכה למעשה ניתנה למבקשת האפשרות לפרט את טיעוניה (למרות שהטיעונים לא הביאו לשינוי בתוצאה).

    

   תגובת המבקשת לטיעוני המשיבות –

10. באשר לאפשרות לבקש הבהרות לגבי הניסוח של סעיף 13.1, טוענת המבקשת כי לוחות הזמנים כפי שהוגדרו במכרז לא אפשרו לה לפנות שוב בבקשות הבהרה נוספות לאחר שהתקבלה ההבהרה.

    באשר לתכתובות - טוענת המבקשת, כי התכתובות הוחלפו בינה לבין היועץ המשפטי של ועדת המכרזים, אך המשמעות של קיום שימוע הינה להביא את עמדתה בפי הוועדה ולא בפני היועץ המשפטי (עם כל הכבוד), ולכן לא ניתן לראות בתכתובות כמעין "תחליף לקיום שימוע".

    ההסדר הדיוני –

11. בד בבד עם הגשת המרצת הפתיחה, הוגשה בקשה למתן סעד זמני אשר יורה על עיכוב יישומו של המכרז ועל עיכוב במהלכי ההתקשרות וחתימת החוזה בין המשיבה 1 לבין המשיבה 2.

    ניתן צו ארעי זמני והתקיים דיון במעמד נציגי הצדדים ובאי כוחם. במהלך הדיון, בהמלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים, להותיר את הצו הזמני על כנו עד מתן פסק דין בהמרצת הפתיחה עצמה, תוך קביעת לוח זמנים מקוצר לצורך הגשת טיעונים משלימים מוגבלים בהיקפם (וזאת נוכח ההסכמה לפיה הטיעונים הינם משפטיים בעיקרם ונוכח הצהרת הצדדים לפיה הם אינם מעוניינים להביא ראיות נוספות או לחקור גורמים אלו או אחרים לגבי נתונים עובדתיים). בהתאם, הוחלט כי הסעד הזמני יישאר בתוקף עד מתן פסק הדין בהמרצת הפתיחה, טיעוני הצדדים הוגשו בהתאם להסדר הדיוני - ועתה נפנה אל מתן פסק הדין.

    דיון והכרעה –

12. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי במכלול המסמכים הרלבנטיים כולל השלמת הטיעון בכתב מטעם המבקשת (מיום 25.12.2016) והשלמות הטיעון מטעם שתי המשיבות (מיום 28.12.2016) – מצאתי כי דין המרצת הפתיחה להתקבל בחלקה, מחמת הטעמים שיפורטו להלן.

    סעיף 13.1 לתנאי המכרז -

13. נזכיר, כי הוראות סעיף 13.1 המתוקן קובעות כי - "ועדת המכרזים תהא רשאית לפסול כל הצעה שתוצאתה מהווה מחיר הנמוך ב-15% או יותר מן המחיר המתקבל על פי האומדן". המבקשת מודעת לניסוח הברור של חלק זה של סעיף 13.1, אך טוענת שבהמשך לסעיף 13.1 המתוקן, הובאה דוגמא מספרית, המהווה חלק מסעיף 13.1, אשר ממנה עולה שוועדת המכרזים רשאית לפסול רק הצעה שנמוכה ביותר מ-15% מהמחיר המתקבל על פי האומדן. כלומר, שהיא לא רשאית לפסול הצעה שנמוכה בדיוק ב-15% מהמחיר המתקבל על פי האומדן (כמו ההצעה של המבקשת).

14. על מנת להבהיר את טענת המבקשת, אצטט להלן את הדוגמא המספרית, לאמור:

    "נניח, לשם דוגמא בלבד, כי האומדן הנו, למשל, 5%. לפיכך: המחיר המתקבל על פי האומדן הנו –

    95 = 100 X (1-0.05).

    ועדת המכרזים תהא רשאית לפסול את כל ההצעות הנמוכות ב-15% או יותר מהמחיר המתקבל עפ"י האומדן (היינו, במקרה של הדוגמא הנ"ל: הצעות שהמחיר המתקבל לפי החישוב שלעיל הנו נמוך מ-80.75).

    ההצעה (היינו: אחוז ההנחה) הנמוכה ביותר שלא נפסלה ע"י ועדת המכרזים (בהתאם לאמור לעיל) תהא ההצעה הזוכה במכרז, בכפוף לכל יתר תנאי המכרז".

     

15. כלומר, שעל פי הדוגמא אם האומדן הינו 5%, אזי שהמחיר המתקבל על פי האומדן הינו 95% מכתב הכמויות. 15% מתוך 95%, הינם 14.25% וכאשר מפחיתים 14.25 מ-95, התוצאה הינה 80.75%. לכן, בדוגמא המספרית כתוב שוועדת המכרזים תהיה רשאית לפסול הצעות שהמחיר המתקבל לפי החישוב הינו "נמוך מ-80.75", והכוונה – נמוך מ-80.75% מכתב הכמויות. טענת המבקשת הינה כי בסוף הדוגמא המספרית כתוב "נמוך מ-80.75", אבל לא כתוב שגם הצעות שבהן המחיר הינו בדיוק 80.75% מכתב הכמויות עשויות להיפסל, ולכן – אם ההצעה שלה עומדת בדיוק על מה שהיא מכנה "הקו האדום", אל לה לוועדת המכרזים לשקול את פסילתה.

16. לא אוכל לקבל טענה זו.

    אני סבורה, כי הדוגמא המספרית אינה סותרת את הפסקה המבהירה אילו הצעות יכולה ועדת המכרזים לפסול, ויש לראות כי בפסקה השנייה בקטע המצוטט מעלה, כתוב שוב, באופן חד משמעי, כי ניתן לפסול את כל ההצעות "הנמוכות ב-15% או יותר מהמחיר המתקבל ..." כלומר, ששוב קיימת חזרה על ההוראה לפיה ניתן לפסול גם הצעות שנמוכות ב-15% בדיוק מהמחיר המתקבל על פי האומדן. אמנם הניסוח של המילים אשר בתוך הסוגריים אינו מיטבי אך אני סבורה שהדבר אינו מלמד על חוסר בהירות או על אפשרות לפרש את התנאי כפי שטוענת המבקשת.

    בהקשר זה מפנה המבקשת לפסיקה שקבעה כי כאשר יש חוסר בהירות או סתירות בניסוח המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות של המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל בע"מ פ"ד נה(1) (1999) – להלן: "פרשת אלישרא"; עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12.4.2009) ועוד). אכן, ההלכה הינה שיש להעדיף פרשנות המקימה הצעות על פני פרשנות הפוסלת אותן, אלא שלא ניתן להקיש מאותה פסיקה אל המקרה דנן. במקרה הנוכחי, אינני סבורה שיש חוסר בהירות או סתירה פנימית בתנאי המכרז ואני סבורה שהתנאים ברורים, והיו ברורים למשתתפים, ובמיוחד לאחר ההבהרה. מעבר לכך, לכל היותר ניתן היה לטעון כי עסקינן בטעות סובייקטיבית מטעמה של המבקשת (כלומר שהמבקשת בלבד טעתה לחשוב שקיימת סתירה בין הדוגמא המספרית לבין הוראות סעיף 13.1) אך הפסיקה קבעה כי יש להוכיח שקיימת טעות אובייקטיבית על פי קנה מידה סביר (פרשת אלישרא בעמ' 10) – ובמקרה הנוכחי לא שוכנעתי שקיימת אפשרות אובייקטיבית לטעות באשר לפרשנות של סעיף 13.1.

17. לכן, יש לדחות את טענת המבקשת, לפיה יש סתירה או קושי בניסוח של סעיף 13.1 ויש לקבוע כי ההצעה של המבקשת נכנסת אל גדר ההצעות שאפשר לפסול.

     

    מועד העלאת הטענות של המבקשת לגבי סעיף 13.1 -

18. מעבר לאמור מעלה, יש חשיבות מכרעת לכך שהמבקשת לא פנתה בכל בקשה להבהרת ההבהרה, ולא העלתה – לפני שהגישה את הצעתה – כל טענה באשר לחוסר הבהירות הנטען בתנאי המכרז או בסעיף 13.1. יש לכך חשיבות במיוחד לאור העובדה שבסעיף 12.1 לתנאי המכרז נקבע כי אם אחד מהמציעים מוצא במסמכי המכרז סתירות, שגיאות, או אי התאמות או שקיימות ספקות לגבי משמעותו של סעיף מסוים, עליו להודיע על כך במכתב למשיבה 1.

    אם המבקשת טוענת שההוראות של סעיף 13.1 סותרות את הדוגמא המספרית, היה עליה להפנות את תשומת לבה של המשיבה 1 לאותה סתירה, אך היא לא עשתה כן, ויש לזקוף זאת לחובתה. הלכה היא כי מציע במכרז המודע לפגם או אי בהירות שיש בהוראות המכרז, ובכל זאת מגיש את הצעתו, מבלי לתקוף את הפגם או להתריע לגביו - מוחל בכך על טענת הפגם ועל האפשרות לעשות שימוש מאוחר בטענה, ועוד נפסק כי התנהלות שכזאת אף נגועה בחוסר תום לב ומלמדת על כוונה לעשות שימוש מניפולטיבי בקיום הפגם או אי-הבהירות. משמע, שהמבקשת הייתה חייבת להודיע על ה"סתירה" הנטענת מבעוד מועד, היא אינה יכולה "לנצור את הפגם בלבה", ואין מקום לאפשר לה להעלות את הטענה רק לאחר שיושמה לגביה האפשרות לפסול את הצעתה (בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44 (1982) בעמ' 48-47; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 643 (1997) בעמ' 646; עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תיאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145 (2004), בעמ' 166; רע"א 9333/05 היולט פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס, פסקה 7 (30.10.2005); עע"מ 5914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (24.11.09); עע"מ 2398/12 ע.ת.מ ערוצי מדידה ותשתיות נ' החברה הכלכלית שהם (23.4.2012) – להלן: "פרשת ע.ת.מ."; עע"מ 8539/11 אנגלסמן נ' משרד האוצר (5.7.2012); רע"א 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ (21.08.2012) – להלן: "פרשת אוליצקי"; עת"מ (מחוזי נצרת) 11940-01-12 מ.ג.ע.ר מרכז לגביה ממוחשבת בע"מ נ' עירית טבריה (27.1.2013); עת"מ (מחוזי י-ם) 36880-03-14 חניוני הדווידקה בע"מ נ' עירית ירושלים (23.3.2014)).

19. המבקשת טוענת בהקשר זה כי לפי הוראות המכרז (לרבות סעיף 12.1), מהמועד שבו פורסמה ההבהרה ועד המועד שבו היה צריך להגיש את ההצעות – לא היה בידה פרק זמן מספיק על מנת לשלוח שאלות הבהרה (וראו את הפירוט של הטענה בסעיף 32 למסמך המבקשת מיום 25.12.2016). לא אוכל לקבל טענה זו. ראשית, לא נטען בבקשה או בתצהיר התומך בה, כי המבקשת הבינה שקיימת סתירה ואי-בהירות וכי הסיבה אשר מנעה ממנה לבקש הבהרות, הייתה לוח הזמנים כקבוע בסעיף 12.1. ניתן היה לצפות מהמבקשת, לו אכן כך היו פני הדברים, שתכתוב בבקשה ובתצהיר התומך, שברור היה לה בשעתו שקיימת סתירה, אלא שהיא חשבה שהיא לא תספיק לבקש הבהרות עובר להגשת ההצעה. שנית, אם אכן הייתה סתירה שקשורה להוראות המכרז ואם המבקשת הייתה פונה למשיבה 1 בהקשר זה בכל מועד שהוא, גם אם בניגוד ללוח הזמנים שמפורט בסעיף 12.1, המשיבה 1 הייתה חייבת להתייחס לטענות באופן זה או אחר: או שה"סתירה" הייתה נפתרת, או שהיה מובהר שאין עסקינן בסתירה, או שהייתה ניתנת ארכה להגשת ההצעות על מנת ללבן את הטענה, וכיוצ"ב אפשרויות - אך ברי כי המשיבה 1 הייתה חייבת להתייחס לנושא. לכן, לוח הזמנים כקבוע בסעיף 12.1 אינו יכול להצדיק את העובדה שהמבקשת לא פנתה למשיבה 1 וטענה שהוראות סעיף 13.1 סותרות את הדוגמא המספרית וכי יש להבהיר או לתקן את המכרז, וזאת "בזמן אמת".

20. מכאן, שנדחות כל הטענות של המבקשת לגבי ניסוחו של סעיף 13.1, ואני קובעת כי ההצעה שלה הינה כזו אשר ועדת המכרזים יכולה הייתה לפסול, על פי נוסחו של סעיף 13.1.

    "פסילה אוטומטית" – האמנם?

21. המסקנה עד כה היא כי וועדת המכרזים רשאית הייתה לפסול את הצעת המבקשת, אך לא חייבת לעשות כן, ומוסכם כי הדיבר "רשאית" מלמד על החובה להפעיל שיקול דעת. עתה נדון בטענת המבקשת לפיה לא הופעל שיקול דעת שכזה, וכי החלטת המשיבה 1 הייתה "פסילה אוטומטית".

22. המבקשת סומכת בעיקר על פסק הדין בפרשת ע.ת.מ., שם בית המשפט העיר כי מנגנון פסילה אוטומטי לגבי הצעות "זולות מדי", פוגע לכאורה בעקרונות יסוד של דיני המכרזים בכמה היבטים, ואף על פסק הדין בפרשת אוליצקי, שם בית המשפט חידד כי אמנם הקביעות שבפרשת ע.ת.מ. היו במסגרת ערעור על החלטה לגבי סעד זמני ולכן הן קביעות לכאוריות בלבד, ועם זאת – יש כמה קשיים לגבי מנגנוני פסילה אוטומטית לגבי הצעות "זולות מדי" ביחס לאומדנים.

    דא עקא, שהציטוטים הנרחבים משני פסקי הדין בפרשת ע.ת.מ. ופרשת אוליצקי אינם בהכרח רלבנטיים, שכן במקרה הנוכחי – אין מנגנון של פסילה אוטומטי. מנגנון שכזה היה בסעיף 13.1 לפני שתוקן (שם נקבע כי הצעה נמוכה "מדי" – תיפסל), אך לאחר שתוקן סעיף 13.1, אין עוד מנגנון של פסילה אוטומטית אלא מנגנון המאפשר לשקול פסילת הצעה שכזו – ולכן, יש לדחות את טענות המבקשת לגבי אי-חוקיותו של המנגנון המתוקן.

23. יתרה מכך. מהמסמכים עולה כי חברי ועדת המכרזים היו מודעים באופן ברור לכך שעליהם להפעיל שיקול דעת ושאין מקום לפסילה אוטומטית של הצעות שנמצאות "על הקו האדום" או אף תחתיו. נסקור בקצרה את המסמכים שהיו לנגד עיני חברי ועדת המכרזים:

    (א) ההצעות של כל המציעות, כולל הנספחים וההבהרות;

    (ב) פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 21.9.2016 אשר כלל חלק פומבי בנוכחות המציעות ובמסגרתו הוצאו כל ההצעות מהמעטפה, צוין אחוז ההנחה המוצע מטעם כל אחת מהמציעות והוכרז שהאומדן כפי שנקבע על ידי המשיבה 1 הינו 4%. בהמשך, לאחר עזיבת נציגי המציעות, המשיך הדיון (כפי שעולה מהפרוטוקול), כל הערבויות נבדקו ונמצאו כתקינות והובהר כי על פי סעיף 13.1 ומסמך ההבהרה, ועדת המכרזים רשאית לפסול כל הצעה אשר מתייחסת למחיר הנמוך ב-15% או יותר מהמחיר שמתקבל על פי האומדן, וכי בזיקה לכך שהאומדן נקבע בשיעור של 4% - המשמעות הינה שוועדת המכרזים רשאית לפסול כל הצעה שהמחיר המוצע בה הינו 81.60% מכתב הכמויות או מחיר הנמוך יותר. סוכם, כי מנהל הפרויקט יכין דו"ח מסכם של ההצעות לאחר שיבדוק את תנאי הסף ושאר התנאים והדרישות כפי שפורטו במסמכי המכרז.

    (ג) מסמך בדיקת ההצעות מיום 23.9.2016 (נספח ז' להמרצה) הכולל טבלה ובה השוואה מדוקדקת בין חמש ההצעות שהוגשו כאשר בסעיף 4 למסמך זה, אשר כותרתו "הערות לבירור משפטי", מצוין בהתייחס למבקשת כי לא ניתן פירוט ברור בפרק הניסיון המוצג מטעמה, לגבי סוגי הצנרת שהיא ביצעה בפרויקטים קודמים (וכי נדרש לפרט גם את ההיקפים של אותו ניסיון) וכמו כן מצוין כי לא ניתן פירוט לגבי הניסיון שהיא טוענת שהיה לה במודיעין;

    (ד) מכתב היועץ המשפטי של המשיבה 1 מיום 1.11.2016 (נספח ח' להמרצה, להלן: "מכתב היועמ"ש של המשיבה 1") אשר בו פורט כי מתוך חמש ההצעות שהוגשו רק ההצעה של המבקשת עומדת בדיוק על הנחה בשיעור של 15% ממחיר האומדן וכי יתר ההצעות היו גבוהות מהצעת המבקשת, כאשר ההצעה של המשיבה 2 היא הזולה ביותר אחרי ההצעה של המבקשת. עוד צוין, כי בהתאם לדו"ח של מנהל הפרויקט, המשיבה 2 עומדת בכל תנאי המכרז וגם המבקשת עומדת בתנאי המכרז, אם כי היא לא הציגה פירוט ברור באשר לניסיון המוצג, הן בכל הנוגע לסוגי הצנרת והן בכל הנוגע לעבודות במודיעין. בסעיף 10 נכתב, כי לדעת מנהל הפרויקט, הן המבקשת והן המשיבה 2 - "הינן חברות טובות, ומסוגלות לבצע את העבודה". באשר לשתי מציעות נוספות צוין כי הן לא עומדות בכל תנאי הסף, תוך פירוט התנאים שלא התקיימו. בסעיף 12 לאותו מכתב הובהר כי הוועדה צריכה תחילה לקבל החלטה באשר לשאלה באם לפסול את הצעת המבקשת, כפי שהיא מוסמכת לעשות, ואם יוחלט שלא לפסול את ההצעה – עדיין לא ניתן יהיה להכריז על המבקשת כזוכה שכן יהיה מקום לקיים פגישת שימוע כדי לקבל הבהרות לגבי הניסיון (באשר לסוגי הצנרת והעבודות במודיעין), ורק לאחר מכן תתכנס שוב ועדת המכרזים כדי להחליט החלטה סופית לאור ממצאי השימוע.

    (ה) פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 1.11.2016 (נספח ט' להמרצה, להלן: "הפרוטוקול"), שם מופיעים שוב הפרטים לגבי האומדן ולגבי כך שוועדת המכרזים רשאית לפסול כל הצעה אשר המחיר המוצע בה יהא נמוך ב-15% או יותר ממחיר האומדן (סעיפים 2 ו-3 לפרוטוקול). בהמשך, מובהר כי הוועדה רשאית לפסול הצעות שמהוות 81.60 מכתב הכמויות וכמובן כל מחיר שנמוך יותר, דהיינו שאפשר לפסול כל הצעה שהמחיר המוצע בה עומד על "18.4% או יותר" (סעיפים 4 ו-5 לפרוטוקול). בהמשך, פורט כי רק ההצעה של המבקשת עומדת על 18.4% בדיוק ממחירי כתב הכמויות וכי כל יתר ההצעות היו יותר גבוהות ומבין ההצעות, ההצעה של המשיבה 2 היא הזולה ביותר (סעיפים 6-7 לפרוטוקול). בסעיף 10 לפרוטוקול צוין במפורש כי על הוועדה לקבל החלטה האם לפסול את ההצעה של המבקשת או שלא לפסול אותה למרות המחיר שהיא הציעה. בסעיף 11 מופיעה הבהרה לגבי מה יהא על הוועדה לעשות אם ההצעה של המבקשת לא תיפסל (בהתאם לאמור במכתב של היועמ"ש של המשיבה 1), ובסעיף 12 מצוין כי המבקשת והמשיבה 2, הינן חברות טובות אשר מסוגלות לבצע את העבודה. בסעיף 13 לפרוטוקול נכתב כי "מתקיים דיון" – ללא כל פירוט, ובהמשך – בסעיף 14, מופיעה החלטה אשר לפיה הוחלט לפסול את ההצעה של המבקשת ולהכריז על המשיבה 2 כזוכה.

24. מכאן, שברור שחברי ועדת המכרזים היו מודעים באופן חד משמעי לכך שהיה עליהם לקיים דיון בשאלה אם לפסול את ההצעה של המבקשת ואין המדובר בפסילה אוטומטית.

    יש עוד לראות כי לתשובת המשיבה 1 צורף תצהירו של מר יפים רויזמן, מנכ"ל המשיבה 1, ובו הוא מסביר בפירוט שחברי ועדת המכרזים ידעו והבינו כי הוראות המכרז מחייבות הפעלת שיקול דעת לגבי הצעות שאפשר לפסול, כי כל חברי הוועדה קראו היטב את המסמכים המפורטים מעלה ואף שמעו הבהרות מטעם היועמ"ש של המשיבה 1 ומטעם מנהל הפרויקט, כי התקיים דיון לגבי ההצעות וכי בסיומו – הוחלט פה אחד לפסול את הצעת המבקשת (סעיפים 54-77 לתצהירו, בעמ' 9-13).

    משמע, שהוכח ברמה ההוכחה הנדרשת, כי אין המדובר ב"פסילה אוטומטית" כפי שטוענת המבקשת, אלא שהמדובר בהחלטה שהתקבלה לאחר שקילת הנתונים, ולא למותר להזכיר בשלב זה כי חברי ועדת המכרזים הינם סגן ראש עיריית חדרה, ראש המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור, חבר מועצת עיריית חדרה, מנכ"ל תאגיד מי חדרה וכי הם הסתייעו במנהל הפרויקט אשר הינו ד"ר אריה אביר – משמע, שבוודאי שעסקינן במי שמבחין בין "פסילה אוטומטית" לבין הפעלת שיקול דעת.

    מה היו הסיבות לפסילת הצעת המבקשת?

25. כאן מגיעים אנו לקושי שבהתנהלות המשיבה 1. אין חולק כי בפרוטוקול צוין רק כי "התקיים דיון" אך אין פירוט של מהלך הדיון והטענות שהושמעו במסגרתו. בסוף הפרוטוקול מופיעה ההחלטה גופה, ואף היא נעדרת פירוט והנמקות. עוד אין חולק כי בהודעה שנשלחה למבקשת ביום 29.11.2016 צוין רק כי היא לא זכתה במכרז, ואף במכתב של המשיבה 1 מיום 7.12.2016 (במענה למכתבה של המבקשת) – לא ניתן למצוא פירוט של הנימוקים לפסילת ההצעה (ויש במכתב זה רק חזרה על הטענה לפיה חברי הוועדה הפעילו שיקול דעת, לאחר שכל הנתונים היו לנגד עיניהם – סעיף 7, עמ' 3).

    רוצה לומר – שלא ניתן להבין מה היה בבסיס ההחלטה של המשיבה 1 להפעיל את שיקול הדעת כך שהצעת המבקשת תיפסל (וזהו המצב גם היום, לאחר הגשת תצהירו של מר רויזמן).

26. אפשרות אחת הינה שהועדה סברה שההצעה של המבקשת הינה גרעונית באופן אשר לא יאפשר לה לבצע את העבודות בצורה סבירה, ובוודאי שלא מיטבית. אין צורך להכביר מילים באשר לתכליתו של מנגנון במכרז הכולל "מחיר מינימלי" (ואפנה לפרשת ע.ת.מ.; פרשת אוליצקי; בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, פיסקאות 21-20 (22.11.2010) – להלן: "פרשת עזריה"). עיקרם של דברים הינו מניעת הצעות גרעוניות אשר על פניהן לא תאפשרנה את ביצוע העבודות בטיב ראוי, או ללא חשש מקריסה כלכלית של המבצעת, או ממצב בו המציע לא יוכל (או לא ירצה) לעמוד בהצעתו, או תוך פגיעה בזכויות עובדים וכו', כמו גם מניעת הגשת או קבלת הצעות תכססניות (וראו לדוגמא את עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' עיריית עפולה (18.1.2009); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה נד' ואילך (24.5.2010) – להלן: "פרשת חופרי השרון"; עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל (16.1.2007); ועת"מ (מחוזי ב"ש) 43392-12-15 פורום שתיל בע"מ נ' עירית באר שבע (18.2.2016) - בנוגע להבדלים בין "הצעות גרעוניות" לבין "הצעות תכססניות" ובנוגע לשיקולים שעל ועדות המכרזים להפעיל שעה שהן בוחנות הצעות החשודות כ"גרעוניות"). מנגנוני "מחיר מינימום" (או כפי שכינה זאת כב' השופט עמית בפרשת אוליצקי – "מחיר רצפה"), קיימים במכרזים רבים – וראו כי גם בפרשת אוליצקי אין קביעה לפיה מנגנון שכזה פסול מדעיקרו (כל עוד הוא כולל שיקול דעת) ונפסק כי: "טרם ניתנה הלכה מחייבת בסוגיה של חוקיות תנאי הנוגע ל"מחיר רצפה" נסתר" (סוף פסקה 12).

27. לכן, יתכן והוועדה סברה שהצעת המבקשת עשויה להיות גרעונית, וברי כי היא לא יכולה להיות "גרעונית מובהקת", שכן היא מציעה בדיוק את המחיר המינימלי כפי שהוגדר על ידי המומחים מטעם המשיבה 1.

    בהקשר זה אוסיף כי המבקשת מפנה למכתב של המשיבה 1 מיום 7.12.2016 וטוענת כי מהמכתב עולה שאולי ההצעה שלה נפסלה בגלל שהיא הייתה "בלתי ריאלית בעליל". אינני מסכימה עם הטענה. בסעיף 7.6 למכתב מצוין כי המשיבה 1 קבעה את שיעור ההנחה המרבי שניתן להציע ביחס לאומדן, לאחר תכנון מוקפד וגיבוש כתב כמויות ריאלי, והגיעה למסקנה, עוד טרם פרסום המכרז, כי הנחה גבוהה יותר מאשר ההערכות שלה, "תביא למחיר שהוא בלתי סביר או בלתי ריאלי בעליל". לא נטען באותו מכתב שההצעה של המבקשת ספציפית הייתה "בלתי ריאלית בעליל" – ולא אוכל לקבל את הפרשנות של המבקשת למכתב זה.

    בכל מקרה, אשוב ואומר כי שעה שהצעת המבקשת נמצאת בדיוק על "הקו האדום", ושעה שהצעת המשיבה 2 הייתה יקרה ב-60,000 ₪ (סכום שעשוי להיות בטל בשישים יחסית להצעות של המבקשת ושל המשיבה 2, שהיו בסכום של למעלה מ-12,000,000 ₪) – לא ניתן לראותה כ"בלתי ריאלית או בלתי סבירה בעליל".

28. כלומר, המסקנה עד כה היא שייתכן וסיבת הפסילה היא חשש מכך שהצעת המבקש "גרעונית". אלא, שבמצב דברים זה, צריך היה להגיד למבקשת באופן ברור וחד משמעי כי זו הסיבה. זאת כיוון שאז יכולה הייתה המבקשת לנסות ולשכנע כי אין המדובר בהצעה גרעונית (ובוודאי שלא תכססנית), כי אין כל חשש שלא תעמוד בהצעתה וכו'.

29. אפשרות שנייה הינה שהועדה סברה שההצעה של המבקשת ראויה להיפסל בשל שהתעוררו סימני שאלה לגבי הניסיון שלה – הן לגבי סוגי הצנרת והן לגבי העבודות במודיעין (להלן: "סימני השאלה לגבי הניסיון"). דא עקא, שאף אפשרות זו מוקשית היא.

    ראשית, היה צריך להסביר למבקשת שזו הייתה סיבת הפסילה, על מנת שתוכל לכלכל צעדיה.

    שנית, קשה לקבל שההצעה נפסלה בשל סימני השאלה לגבי הניסיון, כאשר הוועדה עצמה קובעת (על יסוד ההמלצה של מנהל הפרויקט ושל היועמ"ש של המשיבה 1), שלגבי סימני שאלה אלו יהא צורך לערוך שימוע.

    שלישית, אם הפסילה נובעת מעצם העובדה שקיימים סימני שאלה לגבי הניסיון, ייתכן ויש מקום לבחון אם מן הראוי להעניק משקל לשיקול מעין זה. ובמה דברים אמורים? יכול להיות שחברי הוועדה אמרו לעצמם כך: "יש בפנינו שתי חברות טובות המסוגלות לבצע את העבודה. ההצעה של המבקשת נמצאת בדיוק "על הקו האדום", היא אמנם יותר זולה ב-60,000 ₪, אך לא ניתן לחתום עמה על חוזה מיד, כיון שיש צורך לקיים לה שימוע בנוגע לסימני השאלה לגבי הניסיון, ולאחר מכן יש להתכנס שוב. מצד שני, קיימת ההצעה של המשיבה 2, שאמנם קצת יותר יקרה (אם כי בסכום זניח יחסית להיקף הפרויקט), ואין כל סימני שאלה לגביה – אז אפשר לחתום אתה על חוזה מיד. במצב דברים זה – אנחנו מעדיפים את ההצעה של המשיבה 2." כלומר, שההחלטה לפסול את ההצעה של המבקשת נבעה מ"הסרבול העודף" של המשך ההליכים אלמלא פסילתה. יכול להיות ששיקולים מעין אלו לגיטימיים, ויכול להיות שלא. אפשר ששיקול הדעת של וועדת המכרזים רחב דיו כדי לכלול שיקולים כאמור, ואפשר שכאשר נשקלת פסילת הצעה מחמת היותה "זולה מדי" אסור לשקול אלא שיקולים שקשורים באותם חששות שיש להסיר לגבי הצעות "זולות מדי" (כלומר, רק שיקולים שנוגעים לאיתנות פיננסית, הבטחת טיב העבודות וכו'). היות והוועדה לא נימקה את ההחלטה, המבקשת לא יכולה לדעת אם ההליך המחשבתי שתואר מעלה אכן התרחש בפועל במהלך הדיון (וראו כי יש תימוכין מסוים לאמור בסעיף 63 לתצהירו של מר רויזמן), שאם כן – הייתה יכולה להעלות טענות בהקשר זה.

    לכן, קיימת אפשרות שהפסילה נובעת מסימני השאלה לגבי הניסיון – אך בוודאי שהייתה חובה לפרט שזו הייתה הסיבה, נוכח האפשרות להעלות טענות לגביה.

30. אפשרות נוספת, תיאורטית, הינה שהמבקשת לא עמדה בכל התנאים אשר הוגדרו כתנאי סף. הגדרתי את האפשרות כתיאורטית, שכן הטענות בהקשר זה הן רק טענותיה של המשיבה 2 אך לא של המשיבה 1. ולמה כוונתי? המשיבה 2 טוענת כי המבקשת אף לא עמדה בתנאי הסף ומפנה לנתונים הקשורים לניסיון של המבקשת (וראו את פירוט טענותיה בתשובתה ובמסמך מטעמה מיום 28.12.2016 בסעיפים 5-28). יש קושי להתייחס לטענות המשיבה 2 לגבי אי עמידה של המבקשת בתנאי הסף, שעה שהמשיבה 1 - לא רק שאינה טוענת טענות אלו, אלא שטוענת, וחוזרת וטוענת, שהמבקשת כן עמדה בתנאי הסף. לכן, לא נראה כסביר שהסיבה לפסילת הצעת המבקשת הייתה הטענות שמעלה כיום המשיבה 2, אך בהעדר הנמקה של החלטת הפסילה – לא נדע.

    חובת ההנמקה -

31. מהמקובץ עולה כי בהעדר הנמקה - ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר אומד דעתה של ועדת המכרזים, אין כל אפשרות לדעת כיצד הפעילה וועדת המכרזים את שיקול הדעת ומה היו הסיבות לפסילת הצעת המבקשת (בין אם הסיבות מעלה ובין אם כל סיבה אחרת).

32. ההלכה בהקשר זה הינה כי העדר הנמקה מהווה פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטה מטעמה של וועדת המכרזים.

    חובת ההנמקה היא מיסודות כללי הצדק הטבעי. להנמקה תפקיד מרכזי ביכולת להתמודד עם ההחלטה, והיא מקנה את היכולת להשיג עליה ובסופו של דבר להביא לשינויה – במקרים המתאימים (ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות, פ"ד ס (2) 277, בעמ' 296; רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד נט(5) 17, בעמ' 21; עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה, פסקה כח (8.12.2010); פרשת חופרי הצפון, פסקאות סה-סז).

    לגבי חובת ההנמקה וחשיבותה כמאפשרת את בחינת השיקולים שהובילו להחלטה, כמאפשרת ביקורת שיפוטית, כמעודדת שיפור של איכות ההחלטות, כמשקפת את חובת ההגינות, כחלק מ"זכות הציבור לדעת" ומקיומה של זכות העיון, וכמגבירה את אמון הציבור - ראו אף את יואב דותן "חובת ההנמקה של רשויות מינהל וגופים נבחרים" מחקרי משפט יט 5 (2002); עומר דקל, מכרזים, כרך שני (2006), עמ' 57-60; דפנה ברק ארז, משפט מינהלי, כרך א', 424-423 (2010); יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב 1270-1269 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011).

    נגזרת של חובת ההנמקה היא בראש ובראשונה, החובה לערוך פרוטוקול מפורט על ידי ועדת המכרזים, הכולל את ההנמקות אשר בבסיס ההחלטות (עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ (5.1.2012) – שם נפסלה החלטה בלתי מנומקת; עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (7.1.2014), חוות דעתו של כב' השופט ג'ובראן; עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 27 (28.2.2011)).

    במקרה הנוכחי – מהנתונים עולה כי חובות אלו הופרו.

    התערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים -

33. אני ערה להלכה כי בית המשפט אינו שם עצמו במקומה של הרשות עורכת המכרז, אף אם היה מתנהל אחרת לו הוא היה מקיים את המכרז, וכי ההתערבות תהא רק במקרים מיוחדים וכאשר ההחלטות חורגות ממתחם הסבירות (עת"מ (מחוזי י-ם) 313/06 עו"ד סמאר נ' מדינת ישראל (14.2.2007); בג"צ 8371/09 דורון נ' שר הפנים (7.7.2010); עע"מ 3351/13 נתנאל נ' חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור ולשיקום ולהתחדשות שכונות בת"א בע"מ (23.3.2014); עע"מ 7414/13 בר טן אחזקות והשקעות בע"מ נ' עיריית רמת גן (24.12.2014); עת"מ (מחוזי ת"א) 43173-09-14 המרכז הבריאותי לכף-הרגל בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות (29.1.2015)).

    אלא שבמקרה הנוכחי, אין עסקינן בהתערבות בשיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים – אלא בקביעה לפיה הופרה החובה לנמק ולהסביר את פועלה. אמנם, בפרוטוקול מפורטת השאלה אשר בה על הוועדה להכריע, מפורטות האפשרויות, מוזכרים הנתונים, והוועדה מעידה על עצמה "שהתקיים דיון", אך הפרוטוקול אינו מפרט את תהליך קבלת ההחלטה וחשוב מכך – את הסיבות לפסילה. בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעת ועדת המכרזים, אך זאת שעה שהוועדה הפעילה את שיקול דעתה באופן סביר, ועל מנת שבית המשפט ישתכנע שהוועדה פעלה באופן סביר, עליו להבין את השיקולים והסיבות להחלטה. ללא פירוט ההנמקות, לא ניתן לבחון אם יש מקום להתערב בהחלטת הוועדה אם לאו, ובכל מקרה - ככל שיש לבצע איזון בין התכלית שמאחורי ההלכה בדבר צמצום היקף ההתערבות לבין שמירה על העקרונות של דיני המכרזים שפורטו מעלה לגבי חובת ההנמקה - מצאתי להעדיף את השמירה על החובה לפרט ולנמק את החלטות הוועדה.

34. אני אף ערה לכך שהפרת חובת ההנמקה אינה מחייבת תמיד את פסילת ההחלטה "הבלתי מנומקת", ואפנה לבג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נט(3) 817, שם נקבע כי היעדרו של פרוטוקול מלא ואמין של ועדת המכרזים –

    "אין בו, תמיד ובכל נסיבות שהן, להביא לביטולו של מכרז. השאלה אלו תוצאות יגרור אחריו היעדרו של פרוטוקול – או היעדרו של פרוטוקול 'מלא ואמין' – שאלה של נסיבות היא ... יש שיהיה כך ויש שיהיה אחרת".

     

    עוד נקבע שם כי אם לא נרשם פרוטוקול של דיוני וועדת המכרזים, לא עומדת לוועדה "חזקת התקינות המנהלית" והנטל עובר משכמו של מי שמבקש לבטל את החלטת הוועדה, אל שכמה של הוועדה - ועליה להראות כי היא פעלה כדין וכשורה.

    במקרה הנוכחי, היעדר הפירוט באשר לאופן הפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים שולל ממנה את האפשרות להתבסס על חזקת התקינות המנהלית ומחייב אותה להראות כי היא הפעילה את שיקול הדעת כדין, אף אם בדיעבד. לא מצאתי כי יש בתשובתה להמרצה מענה לשאלות מעלה באשר לסיבת הפסילה, ולא אוכל להניח כי היא הפעילה את שיקול הדעת כדין ללא שנדע בכלל מה היו סוג השיקולים ששקלה.

    הסעד הראוי –

35. נוכח האמור, נשאלת השאלה – מהו הסעד הראוי (וראו את הדיון בסעד המתאים בפרשת חופרי השרון בע"מ (פסק דינו של כב' השופט רובינשטיין בפסקאות פ' ואילך, פסק דינו של כב' השופט עמית ופסק דינו של כב' השופט ג'ובראן – פסקה 3 ואילך) - באשר לסעדים האפשריים לעת נקבע כי נפלו פגמים בהחלטת וועדת המכרזים לפסול הצעה שהוגדרה כגרעונית, סעדים כגון – ביטול המכרז, ביטול ההחלטה, הכרזה על זוכה אחרת, השבת הדיון לוועדה ועוד).

36. המבקשת עותרת לכמה סעדים חלופיים בפתיח ובסיומה של ההמרצה. סעד אחד הינו הכרזה עליה כעל הזוכה במכרז. סעד שכזה אינו אפשרי בשלב זה, במסגרת הליך זה. ראשית, יש לזכור כי המבקשת חייבת לספק הסברים לגבי סימני השאלה בנושא הניסיון. שנית, אין כל מקום להפניה של המבקשת להוראות סעיף 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 וסעיף 22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, כפי שמפורטות בסעיפים 68 ו-69 לבקשה. הטענות מתייחסות לכך שיש לקבל את ההצעה הזולה ביותר כל עוד המחירים הוגנים וסבירים בהתחשב באומדן ולכך שיש לבחור את ההצעה הזולה אלא אם יש נסיבות מיוחדות – אלא ששני הסעיפים מתייחסים לאופן שבו יש לבחור בין הצעות אשר עברו את כל השלבים המקדמיים ואילו אנו דנים בשלב קודם, דהיינו, בשלב שבו נבחן שיקול הדעת אם לפסול הצעה אשר מחיריה נמצאים ברף הנמוך האפשרי. מכאן, שההפניה לשני הסעיפים מעלה אינה רלבנטית במקרה הנוכחי (וראו את עת"מ (מחוזי י-ם) 1264/04 איזוטסט בע"מ נ' מדינת ישראל, עמ' 5 (16.1.2005), שם בית המשפט מבהיר את ההבדל בין מקרים שלגביהם חלה תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים (כאשר מוחלט שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר), לבין מקרים שבהם מוחלט שיש לפסול הצעה בשלב קודם, עקב אי עמידה בתנאי סף של המכרז או עקב העובדה שההצעה נמוכה מהמחיר המינימלי שנקבע).

37. סעד חלופי הינו להכריז על כך שההחלטה לגבי פסילת הצעת המבקשת בטלה ולהכריז על כך שהצעתה לא פסולה. לא אוכל לקבל את הדרישה כפי שהוגדרה, שכן ייתכן ועדיין קיימים טעם וצידוק בפסילת הצעת המבקשת, ולא אתן סעד הקובע שלא ניתן להורות גם בעתיד על פסילת ההצעה של המבקשת (סעד שהינו, הלכה למעשה, שווה ערך לסעד הצהרתי לגבי זכיית המבקשת במכרז).

38. אפשרות נוספת הייתה לחייב את המשיבה 1 לנמק בדיעבד את החלטתה, כלומר – להכין פרוטוקול "משלים" או "מתוקן", אשר יכלול את פירוט ההנמקות החסרות. אני סבורה כי אין טעם של ממש בניסיון להתחקות בדיעבד אחרי ההנמקות מיום 1.11.2016, ולו בשל ש-"אין כוחם של נימוקים מאוחרים, ככוחם של נימוקים 'בזמן אמת'" (ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, בעמ' 678 (1993), המוזכר גם בעת"מ (מחוזי חיפה) 12812-08-13 סער ביטחון בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה (19.8.2013), אשר אף שם הוחזר העניין שנדון לוועדת המכרזים לדיון מחודש בשל שהדיון הראשון התקיים ללא פרוטוקול שמשקף את הליך קבלת ההחלטה ונימוקיה).

39. חלופה נוספת הייתה לחייב את השבת הדיון לוועדת המכרזים של המשיבה 1, אשר תקיים דיון מחודש בהצעת המבקשת. עמדתי היא כי בנסיבות דכאן, יש להיעתר לסעד מבוקש זה ולהורות לוועדת המכרזים לקיים דיון חוזר לגבי השאלה אם לפסול את הצעת המבקשת מכוח סעיף 13.1 אם לאו, כאשר יהא עליה לנמק את החלטתה (וכך – תוכל המבקשת לשקול את המשך צעדיה).

    קיום שימוע -

40. טענה נוספת של המבקשת הייתה שהיה על ועדת המכרזים לזמן אותה לשימוע על מנת להבהיר את הנתונים לגבי התמחור של ההצעה שלה או על מנת להבהיר כל נתון אחר לגבי הניסיון שלה, וזאת טרם קבלת ההחלטה בדבר פסילתה. המבקשת אף מפנה לפסיקה אשר בה הדגישו הערכאות את חשיבות זכות השימוע במקרים שהתבררו באותם הליכים, כאשר לעתים אף נקבע כי אי מתן זכות השימוע מחייבת את ביטול ההחלטות של ועדות המכרזים (וראו את סעיפים 73 ו-74 לבקשה).

41. הואיל והמסקנה הינה שממילא יש לקיים דיון מחודש בוועדת המכרזים לגבי הצעת המבקשת, לא מצאתי שיש צורך להכריע בשאלה אם במקרה הנוכחי, אי-קיום שימוע עובר לקבלת ההחלטה, מחייב כשלעצמו את פסילתה של ההחלטה. אעיר כי אינני בטוחה שיש לקבל את עמדתה העקרונית של המבקשת, לגבי חובת שימוע בנסיבות שהיו עובר לקבלת ההחלטה, שכן – המשמעות הינה שקיימת תמיד חובה לקיים שימוע בכל מקרה שבו וועדת מכרזים מפעילה את שיקול הדעת באשר לאפשרות לפסול הצעה אשר הוראות המכרז מאפשרות לה לפסול אותה. לא שוכנעתי כי חובה כללית גורפת שכזו קיימת, ובכל מקרה – אין צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, בפסק דין זה, לאור התוצאה.

42. עם זאת, המלצתי היא כי במקרה הנוכחי, עובר לדיון המחודש בוועדת המכרזים – מן הראוי לזמן את המבקשת לשימוע.

    מגמת הפסיקה היא להרחיב את הזכות לשימוע, במיוחד במקרה בו קיימת האפשרות לפסול על הסף הצעה של מציע זה או אחר. במקרה הנוכחי הדברים מקבלים משנה תוקף, שכן אם סיבת פסילה פוטנציאלית קשורה בסימני השאלה לגבי הניסיון – ברי כי יש צורך בשימוע, על פי עמדת הוועדה עצמה; ואם סיבת פסילה פוטנציאלית נוספת קשורה באפשרות שההצעה "גרעונית", יש לראות כי במקרים שנסקרו בפסיקה, החלטות דומות התקבלו לאחר מתן זכות טיעון למי שקיים לגבי הצעתו אותו חשש של "גרעוניות". בהקשר זה אפנה למקרים הבאים –

    בע"א 628/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ' מעלה אדומים חברה לתכנון ופיתוח בע"מ (21.02.2013), התבררה עתירה כנגד מכרז דומה למכרז בו עסקינן. שם (כמו בפרשת אוליצקי) נקבע כי הצעה אשר כרוכה בהנחה של יותר מ-18% מהאומדן תיפסל (כלומר, מנגנון של "פסילה אוטומטית"), ומי שזכתה במכרז הייתה חברה שהצעתה כללה הנחה של 18% בדיוק. עובר להחלטה, ועדת המכרזים זימנה את אותה החברה לבירור, היא נשאלה לגבי ההיתכנות של ההצעה, ולאחר שסיפקה הסברים שהניחו את דעת הוועדה – הוחלט שלא לפסול את הצעתה והיא הוכרזה כזוכה. הבקשה למתן סעד זמני כנגד ההחלטה נדחתה, כך גם הערעור לגבי ההחלטה בנוגע לסעד הזמני – והערעור עצמו נמחק בהמשך לבקשת הצדדים (בפס"ד מיום 29.5.2013). משמע, שהמדובר היה במקרה של פסילה אוטומטית, ובכל זאת, המציעה שהצעתה הייתה "בסכנת פסילה" זומנה לבירור וסיפקה הסברים שהיו מקובלים על הוועדה.

    מקרה נוסף הוא עע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א בע"מ (14.7.2013) – להלן: "פרשת בכר", שם נקבע כי החלטת הוועדה לגבי העותר פסולה, בהעדר מתן זכות טיעון ובהעדר הנמקה (וראו את פירוט הקביעות לגבי משמעות אי מתן זכות הטיעון והעדר הנמקה מספקת). אלא שלאחר מכן, הדיון הוחזר לוועדת המכרזים, נערך דיון נוסף מקיף ויסודי, וההצעה שבה היה מדובר נדחתה פעם שנייה בהחלטה מנומקת. הוגשה עתירה נוספת, לגבי ההחלטה "החדשה", והיא נדחתה (עע"מ 9023/14 פנינת י.ב.א. בע"מ נ' משרד האוצר (27.7.2015)). משמע, שכאשר מוסר הקושי שבאי מתן האפשרות לשימוע והעדר הנמקה, וכאשר ניתנות החלטות מנומקות באופן יסודי – הן נשארות על כנן.

    בדומה ראו את המקרה שהתברר בעת"מ (מחוזי חיפה) 12812-08-13 סער ביטחון בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה (19.8.2013), המוזכר מעלה. אף שם, בית המשפט קבע כי ההחלטה של הוועדה לגבי פסילת הצעה מסוימת נעדרת כל הנמקה ופירוט, וניתן לגביה צו מניעה. בהמלצת בית המשפט, וועדת המכרזים התכנסה שנית, קיימה דיון חוזר לאחר שלעותרת ניתנה ההזדמנות לספק הסברים – ואז, ניתנה שוב החלטה לגבי פסילת ההצעה של העותרת, אלא שהיא הייתה מפורטת ומנומקת. עקב כך, צו המניעה בוטל – והמבקשת ביקשה למחוק את העתירה (פס"ד מיום 29.8.2013).

    אף בפרשת חופרי השרון, נדונה פסילת הצעה שהיה ספק לגבי "גרעוניותה", לאחר שניתנה ההזדמנות למגישת ההצעה להציג טעונים בהקשר זה. כך היה גם בפרשת עזריה (כלומר שהמציעים ה"גרעוניים" לכאורה זומנו למתן הסברים, ולאחר שהוועדה החליטה שההסבר ראוי, הוחלט שלא להתערב בהחלטתה). מקרים נוספים דומים הם עת"מ (מחוזי י-ם) 7991-04-13 גדליה נ' קרן קיימת לישראל (8.9.2013), שם נקבע כי לאור פסק הדין בפרשת בכר, עורכת המכרז הייתה צריכה לקיים שימוע לעותר טרם פסילת הצעתו בשל תנאי סף נסתר של מחיר מינימום; וראו אף את עת"מ (מחוזי מרכז) 34349-07-15 בן-בטחון (1989) בע"מ נ' עיריית נתניה (30.11.2015), שם בוטלה החלטה של וועדת המכרזים אשר לא הייתה מנומקת, בפסקה 29 לאילך, והדיון הושב לוועדה לצורך בחינה מחודשת של ההחלטה ופירוט ההנמקה.

    לכן, נדמה לי שמן הראוי לזמן את המבקשת לשימוע טרם מתן ההחלטה החדשה והמנומקת.

43. טרם סיום אתייחס עוד בקצרה לטענה נוספת שהעלתה המשיבה 1 והיא - שמהתכתובות שהוחלפו בין הצדדים לאחר ההודעה שנשלחה למבקשת לגבי אי-זכייתה, ניתן ללמוד על כך שהלכה למעשה ניתנה למבקשת זכות הטיעון, שכן היא פירטה במכתבים מטעם באי כוחה את כל הטענות שהיא הייתה יכולה להעלות לו הייתה מתקיימת ישיבת שימוע. במענה לטענה זו מסבירה המבקשת שהתכתובות שהוחלפו בין באי כוחם של הצדדים אינן יכולות להוות תחליף להליך שימוע ולו מן הטעם שבמסגרת ההתכתבויות, טענות המבקשת נבחנו רק על ידי היועמ"ש של המשיבה 1 ואילו במסגרת ישיבת שימוע כל חברי ועדת המכרזים היו שומעים את הטענות. אני מוצאת שיש טעם של ממש בעמדת המבקשת בהקשר זה, כלומר שהמטרה של קיום ישיבת שימוע הינה להעלות טענות בפני חברי ועדת המכרזים ולא רק בפני בא כוחם או בפני היועמ"ש של המשיבה 1 – אך לאור קביעותי מעלה, אין צורך להמשיך ולהרחיב את הדיון בנקודה זו.

    סיכום –

44. אשר על כן, לאור כל האמור, דין ההמרצה להתקבל בחלקה. על וועדת המכרזים לקיים דיון מחודש בהצעת המבקשת ולהחליט שוב אם לפסול אותה מכוח סעיף 13.1 לתנאי המכרז, אם לאו. על הוועדה לנמק את החלטתה ולהעביר העתק הימנה למבקשת ולמשיבה 2. הואיל ועמדת המשיבה 1 הינה כי יש חשיבות עליונה להתחיל בביצוע העבודות נשוא המכרז – עליה לקיים את הדיון המחודש בתוך 7 ימים מהיום לכל היותר. את ההחלטה יש ליתן בתוך 10 ימים מהיום לכל היותר. צו המניעה הזמני שניתן בתיק יישאר בתוקפו למשך 17 יום מהיום לכל היותר – וזאת אלא אם תוגש הודעה מוסכמת מטעם הצדדים או שתינתן החלטה אחרת על ידי ערכאה מוסמכת.

    הואיל וההמרצה התקבלה בחלקה, והואיל והצדדים הגיעו להסכמות שיש בהן כדי לחסוך הוצאות הדדיות וזמן שיפוטי - אני מחייבת את המשיבה 1 לשלם למבקשת הוצאות בשיעור מתון, בסך 10,000 ₪ (כולל מע"מ), בגין שכר טרחת עורך דין. אין הוצאות לחובת או לטובת המשיבה 2.

     

    ניתן היום, ד' טבת תשע"ז, 02 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.