ה"פ 14121-02-15 ברג ואח' נ' חזיז ואח'

בפניי המרצת פתיחה במסגרתה עותרים המבקשים - יורם ברג, מיכל ברג, ישראל קריב ואור קריב (להלן: "המבקשים"), להצהיר כי עם פטירת אביהם של המשיבים, יוסי חזיז ז"ל (להלן: "המנוח"), פקעו ההסכמים והבטוחות שנועדו להבטיח את זכות הדיירות המוגנת של המנוח בדירה שבבעלותם של המבקשים.

העובדות

1.המנוח, אביהם של המשיבים שרון חזיז ועמר חזיז (להלן: "המשיבים"), היה דייר מוגן בדירה ברחוב נחמני 7 בתל אביב-יפו (להלן: "הדירה") במשך כ-30 שנה.

2.ביום 18.11.09, נחתם בין עו"ד אהוד פורת (להלן: "פורת"), שהיה בעל הדירה באותה עת, לבין המנוח ואשתו הסכם (להלן: "ההסכם המקורי"; נספח ג' להמרצת הפתיחה), לפיו המנוח ואשתו יתפנו מהדירה, תוך שמירה על כל זכויותיהם כדיירים מוגנים, וזאת לצורך הריסת הבניין והקמתו מחדש. בהסכם המקורי נקבע, כי עם השלמת הבניין החדש, המנוח ואשתו יקבלו לחזקתם דירה חדשה בדיירות מוגנת (להלן: "הדירה החדשה"). עוד נקבע בהסכם, כי פורת ימסור לחזקת המנוח ואשתו את הדירה החדשה, תוך 30 חודשים מיום פינוי הדירה (כאשר תחילת העבודות יהיו לא לפני יום 1.12.09, ולא לאחר יום 1.12.10), כאשר במשך כל התקופה עד להשלמת הבנייה, יקבלו המנוח ואשתו דירה חלופית, כאשר דמי השכירות ישולמו ישירות על ידי עו"ד פורת, וכאשר המנוח ואשתו ימשיכו לשלם את דמי השכירות החודשיים בסך 250 ₪. בהסכם נקבע כי בגין כל חודש של פיגור במסירת הדירה החדשה, החל מהחודש ה-31 - יהיו זכאים המנוח ואשתו לפיצוי מוסכם בסך 12,600 ₪ לחודש, עד ליום קבלת הדירה לחזקתם.

עוד נקבע בהסכם, כי פורת יעמיד משכנתא שתירשם לטובת המנוח (להלן: "המשכנתא המקורית"), כאשר גובה המשכנתא ייקבע על ידי שמאי, בהתאם לשווי זכויות הדיירות המוגנת, וכי במקרה של הפרה יסודית במועד מסירת החזקה זכאי יהיה המנוח לממש את המשכנתא.

ביום 14.1.10, חתמו פורת, המנוח ואשתו על תוספת להסכם המקורי, בו נקבעו הוראות לעניין הפקדת כספים בנאמנות לשם הבטחת תשלום דמי השכירות של הדירה החלופית, וכן נקבע כי המשכנתא תעמוד על סך של 1,150,000 ₪ (הוא שווי זכות הדיירות המוגנת עליה הוסכם בין הצדדים).

המשכנתא המקורית נרשמה ביום 19.1.10, ולמחרת, ביום 20.1.10 נרשמה הערת אזהרה לטובת המנוח ואשתו. באפריל 2010 נהרס הבניין המקורי לאחר שפונה מכל יושביו.

3.לאחר שפורת נקלע לקשיים כלכליים, המחה את כל התחייבויותיו על פי ההסכם המקורי למבקשים 3-1, שהתקשרו ביום 9.1.12 עם המנוח ואשתו בכתב המחאת ההתחייבויות (להלן: "כתב המחאת ההתחייבויות"). בכתב המחאת ההתחייבויות, הסכים המנוח לדחות את מועד השלמת הבניה בשנה וחצי נוספת, דהיינו לקבל את הדירה החדשה עד יום 31.12.13 (להלן: "המועד המאוחר"), כאשר כל תנאיי ההסכם המקורי והבטוחות על פיו יישארו על כנם תוך שינויים מתחייבים.

בתוך כך נקבע, כי משכנתא ומשכון מדרגה ראשונה יירשמו כחלף למשכנתא המקורית, על סך קרן של 1,250,000 ₪ על זכויותיה של המבקשת 4 בדירה שבבעלותה (להלן: "המשכנתא החדשה"), וכי המועד שממנו ואילך אי מסירת הדירה החדשה למנוח ולאשתו תיחשב הפרה יסודית יידחה ליום 1.1.14. עוד הוסכם בין הצדדים, כי ביום מסירת החזקה בדירה החדשה לידי המנוח ואשתו, יימחקו כל הביטחונות שנתנו המבקשים, לרבות המשכנתא החדשה.

4.בשנת 2011, בעקבות הגירושין של המנוח ואשתו, הועברו כלל הזכויות על פי ההסכמים בשלמותן למנוח.

5.ביום 1.1.14, בחלוף המועד המאוחר למסירת החזקה למנוח, הדירה החדשה עדיין לא הושלמה. הפיצוי החודשי המוסכם, אותו היה על המבקשים 3-1 לשלם למנוח החל מיום 1.1.14, שולם רק ביום 23.7.14 באופן רטרואקטיבי, קרי באיחור של 7 חודשים.

במהלך תקופה זו, לאחר שביום 16.1.14 שלח בא כוח המנוח מכתב לבאת כוח המבקשים הדורש את העברת הפיצוי המוסכם, הוחלפו התכתבויות בין הצדדים באשר לבחינת אפשרות של איתור רכישת דירה למנוח (שתירשם בבעלות על שמו), וזאת כנגד ביטול ההסכמים הנוגעים לפרויקט הבנייה ברחוב נחמני 7. במסגרת התכתבויות אלה, הצדדים ציינו במפורש כי כל עוד לא נחתם הסכם אחר - זכויותיו של המנוח מכוח ההסכם המקורי ומכוח כתב המחאת ההתחייבויות, עומדות בעינן.

6.המנוח נפטר ביום 28.7.14, באופן פתאומי, זאת לאחר שחלפו 7 חודשים מהמועד בו הפכה אי מסירת הדירה לחזקתו, להפרה יסודית.

טענות הצדדים

7.המבקשים טוענים, כי עם פטירת המנוח, בהתאם לסעיף 23 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, פקעו זכויותיו מכוח ההסכמים, ויש להורות על פקיעתם, ועל פקיעת המשכנתא החדשה, לאסור את מימושה ולהורות על מחיקתה ועל מחיקת הערת האזהרה הרשומה על דירת המבקשת 4.

8.לטענתם, בהתאם לסעיף 3 להסכם המקורי, הוראות דיני הגנת הדייר קובעות כי עם פטירת המנוח, פקע ההסכם אשר התייחס לזכויות הדיירות המוגנת שלו, שכאמור אינן קיימות לאחר פטירתו. מכאן, שיש להכריז על המשכנתא החדשה, שניתנה למנוח כבטוחה להבטחת זכותו לדיירות מוגנת מכוח ההסכם, כבטלה, ולהורות לרשם המקרקעין ולרשם המשכונות למחקה, וכך גם את כל הבטוחות הנוספות.

9.המבקשים טוענים כי גם אם המשיבים היו רשאים להיכנס בנעלי המנוח, הרי שהם אינם יכולים לממש את המשכנתא החדשה, שכן גם טרם פטירת המנוח לא עמדה לו הזכות לממשה, זאת כיוון שקיבל את הפיצוי החודשי המוסכם. מימוש המשכנתא בגובה מלוא סכום החוב המובטח, היה לטענתם מחייב את ביטול ההסכם. לטענת המבקשים, אין כל עוררין כי המנוח לא יכול היה לתבוע הן את קיומו של ההסכם ומסירת הדירה החדשה לחזקתו, והן את שווי הזכויות שהגיע לו אילו היה מבוטל ההסכם. בכך, ולאור התנהלותו של בא כוח המנוח, ויתר המנוח על זכותו לבטל את ההסכם, ועתה, מבקשים המשיבים ליהנות ממלוא החוב המובטח, שהיה מגיע למנוח רק אילו היה מבטל את ההסכם, וזאת מבלי ליהנות מזכות הדיירות המוגנת.

עוד טוענים המבקשים, כי המשכנתא, כמו גם הסכומים שעשויים היו לנבוע ממימושה, אינם מהווים פיצוי מוסכם שהובטח למנוח, אלא הם משקפים את הסכום המירבי שהמנוח היה זכאי לקבל, כחוב מובטח, בנסיבות בהן היה בוחר לתבוע את נזקיו (וזאת מבלי לגרוע מחובתו להוכיח את תביעתו). לדידם, למנוח לא נגרם כל נזק, פרט לטענותיו הכלליות של בא כוחו של המנוח במכתבי ההתראה בדבר נזקים שנגרמו למנוח, המשיבים לא טרחו לפרט נזקים כלשהם.

10.לבסוף טוענים המבקשים, כי טענת המשיבים לפיה המשא ומתן שהתנהל לכאורה בין המנוח לבין המבקשים לעניין ויתור על הדיירות המוגנת בדירה החדשה כנגד רכישת דירה למנוח, אינה יכולה לשמש הצדקה להחלטת המנוח שלא לבטל את ההסכם. לטענתם, טענה זו אינה נכונה עובדתית, ואף אילו הייתה, לא היה בה כדי לסייע למשיבים.

11.מנגד, טוענים המשיבים, שהם יורשיו של המנוח על פי דין, כי המבקשים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, בכך שהדירה החדשה לא הושלמה ולא נמסרה לחזקת המנוח במועד שנקבע, ועל כך לא יכולה להיות מחלוקת. לטענתם, המשכנתא נועדה להבטיח את קיומם המלא של כל ההתחייבויות אשר ניתנו למנוח על ידי המבקשים, לרבות ההתחייבות למסור את הדירה החדשה לא יאוחר מהמועד המאוחר שנקבע בכתב המחאת ההתחייבויות.

המשיבים מדגישים, כי הם אינם מבקשים לממש את זכות הדיירות המוגנת של אביהם המנוח, אלא מבקשים לקבל את הכספים המגיעים עקב הפרתם היסודית של ההסכמים שנכרתו עם המנוח, ואי מסירת הדירה החדשה, לא במועד המקורי, ולא במועד המאוחר שנקבע. מדובר במימוש זכות התביעה של המנוח אשר עמדה לו החל מיום 1.1.14 ועד ליום פטירתו, ואשר עברה לעיזבונו. כשם שהמנוח יכול היה לממש זכות זו בחייו, ואף ביקש בפועל לממשה בסמוך לפטירתו - כך רשאים הם לממשה לאחר פטירתו.

12.עוד לטענתם, אין יסוד לטענה לפיה מימוש המשכנתא על ידי המנוח היה מותנה בביטול ההסכם ובויתור מלא על זכויותיו בדירה החדשה. זאת לאור לשונם הברורה של סעיפים 12-11 להסכם המקורי, הקובעים כי במקרה של איחור במסירה, הדבר מהווה הפרה יסודית המקימה זכות למימוש המשכנתא, וכן לסעיף 7 לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא שנרשמה על דירתה של המבקשת 4. לטענת המשיבים, אילו היה ממש בטענה לפיה תנאי למימוש המשכנתא הוא ביטול ההסכם, אזי בתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא, היה מופיע תנאי מפורש של מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוח על המקרקעין עליו מוקם הפרויקט.

13.באשר לטענת המבקשים, לפיה דרישת המנוח לקבל את הפיצוי החודשי המוסכם הוא בגדר ויתור על זכותו לממש את המשכנתא, טוענים המשיבים, כי רק מקרים חריגים ביותר יכולים להוביל למסקנה כי אי פתיחת הליך מימוש המשכנתא מהווה ויתור על זכות קניינית זו. לטענת המשיבים, אף אם היה ממש בטענות המבקשים, אין בהן כדי להיכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים.

כמו כן, עיון בתכתובות שהוחלפו במסגרת המשא ומתן שהתנהל באמצעות בא כוח המנוח ובאת כוח המשיבים, לפני מותו, הובהר מפורשות כי המנוח אינו מוותר על זכותו לממש את המשכנתא, מה גם שהמבקשים מעולם לא התנו את העברת הפיצוי המוסכם בקבלת התחייבות של המנוח שלא לנקוט בהליך מימוש המשכנתא כל עוד תשלום הפיצוי המוסכם מועבר כסדרו.

14.עוד טוענים המשיבים, כי טענת המבקשים כי תנאי למימוש המשכנתא הוא הוכחת נזקים שנגרמו למנוח, עומדת בסתירה מוחלטת לטענתם לפיה גובה המשכנתא נקבע לפי שווי זכות הדיירות המוגנת של המנוח בדירה המקורית. המשיבים טוענים, כי דווקא העובדה, שאינה שנויה בחלוקת, לפיה גובה המשכנתא נקבע לפי שווי זכות הדיירות המוגנת, היא המוכיחה כי לא היה על המנוח להוכיח כל נזק כדי לממש את המשכנתא הנוכחית. הנזק הוא ברור ומוסכם; במידה והמנוח לא יקבל את הדירה החדשה - הוא יקבל את שווי זכויות הדיירות המוגנת בדירה המקורית.

ד י ו ן

15.אין חולק כי בין הצדדים קיים הסכם, לפיו המשיבים קיבלו את הצעתו של פורת להתפנות מהדירה, לעבור לדירה חלופית זמנית, עם כל הטרחה הכרוכה בכך, כאשר פורת התחייב להרוס את הבניין, להקים בית משותף חדש, להשלים את הבניה תוך 30 חודש מיום הפינוי, ולמסור למשיבים את הדירה החדשה, תוך 30 חודש מיום הפינוי, וזאת בתנאים של דיירות מוגנת. להבטחת קיום מלוא התחייבויותיו החוזיות, נתן פורת למשיבים בטחונות כדלקמן: נרשמה לטובת המנוח ואשתו משכנתא על דירתה של אשתו של פורת, וכן נרשמה הערת אזהרה לטובת המנוח ואשתו על זכויותיו של פורת במקרקעין בהתאם לתוכן ההסכם המקורי, ובכפוף לזכויות הבנק המלווה.

מאחר שפורת נקלע לקשיים כלכליים, הוא הודיע למנוח ואשתו - לאחר שכבר פינו כאמור את הדירה - כי לא יוכל לעמוד בהתחייבותו למסור את הדירה במועד שנקבע, ובמקום שההסכם יבוטל והמנוח יהיה זכאי לממש את הביטחונות, הסכימו המנוח ואשתו להמחאת זכויותיהם למבקשים, אשר לקחו על עצמם את כל התחייבויותיו של פורת בהתאם להסכם המקורי, כאשר הוסכם כי המשכנתא תוחלף במשכנתא על דירה שבבעלות מבקשת 3, כאשר כל תנאי ההסכם נותרו על כנם. בתמורה הסכימו המנוח ואשתו לדחות שוב את מועד קבלת החזקה בדירה.

והנה, הדירה לא נמסרה להם גם במועד המאוחר, ולמעשה עד מועד הגשת התביעה, וגם לאחר מכן.

16.אני סבורה, שמרגע שהדירה לא הייתה מוכנה במועד הנדחה המוסכם - 1.1.14, ולא נמסרה להם במועד המוסכם, אין ספק שלאור לשונו של ההסכם, וכוונת הצדדים כפי שעולה מההסכם, וכפי שיפורט להלן - מדובר בהפרה יסודית המזכה את המנוח לממש את המשכנתא, ולקבל למעשה פיצוי בגובה זכות הדיירות המוגנת כאילו המנוח מכר את זכויותיו.

17.לצורך הכרעה במחלוקת שבין הצדדים, יש לבחון את ההוראות ההסכמיות הרלוונטיות, כדלקמן:

א.בהסכם המקורי מיום 18.11.09 נקבע, בסעיף 11, המועד להשלמת הבנייה ומסירת הדירה החדשה למנוח. כן נקבע כי אי השלמת הבנייה במועד תהווה הפרה יסודית המזכה את המנוח במימוש הבטוחות שבסעיף 12, בו נקבע כדלקמן:

"12....

ו. במקרה של הפרה יסודית כאמור בסעיף 11 לעיל, זכאי הדייר המוגן לממש את השעבוד שלעיל וזאת מבלי לגרוע מכל זכות או סעד נוסף העומדים לו על פי דין במקרה של הפרה יסודית כאמור.

ז. כל עוד לא קיבל הדייר המוגן בפועל את מלוא הסכום המובטח, יהיה על בעל הזכויות להמשיך ולשאת בעלויות הדיור החלופי של הדייר המוגן" (הדגשות שלי - ר.ל.ש).

בסעיף 13 להסכם המקורי נקבע כדלקמן:

"במידה ולא תושלם בניית הדירה החדשה תוך תקופת של 30 חודשים ממועד פינוי הדירה בפועל על ידי הדייר המוגן, יקבל הדייר המוגן, מידי חודש וללא כל הוכחת נזק, פיצוי מוסכם בסך של 12,600 ₪... לחודש, החל מהחודש ה-31 ועד למסירת הדירה החדשה לדייר המוגן..." (הדגשות שלי - ר.ל.ש).

ב.בתוספת להסכם המקורי שנחתמה ביום 14.1.10 (נספח ו' להמרצת הפתיחה) נקבע בסעיף 4 כי "לעניין סעיף 12 להסכם מוסכם בין הצדדים, כי לעניין הפרה יסודית מצד בעל הזכויות, ככל שתהייה, שווי זכויות הדיירות של הדייר המוגן בדירה הנוכחית הינו 1,150,000 ₪... כי המשכנתא על דירת הביטחון תרשם על שווי הזכויות כאמור לעיל....".

ג.בכתב המחאת ההתחייבות שנחתם ביום 9.1.12, בין המנוח ואשתו לבין המבקשים, הוסכם על מועד חדש, דחוי, שעד אליו התחייבו המבקשים לסיים את בניית הדירה - 31.12.13, ונקבע כי רק אי השלמת הבנייה עד לאותו מועד חדש תהווה הפרה יסודית. אין ספק שבכך בא המנוח לקראת המבקשים. עוד נקבע בכתב המחאת ההתחייבות: "עוד מוסכם כי בכפוף למילוי כל התחייבויות הנעברים כאמור בסעיף 2.2 להלן, כי אז מימוש השעבוד החדש, כהגדרתו להלן, לא יעשה אלא ככל שתהא הפרה יסודית של ס' 11 להסכם המקורי, בהתאם לשינוי המפורט לעיל בס"ק זה (2.1.2 לעיל), היינו רק ככל שהדירה החדשה לא תימסר לכם עד לא יאוחר מיום 31.12.2013 ובכל מקרה בכפוף לתנאיה המיוחדים של המשכנתא" (הדגשות שלי - ר.ל.ש).

ד.סעיף 7 לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא החדשה (נספח ט' להמרצת הפתיחה), קובע את התנאים למימוש המשכנתא כדלקמן:

"7.1 בעל המשכנתא יהיה רשאי לממש את המשכנתא בקרות כל אחד או יותר מהמקרים המפורטים להלן:

7.1.1. אם עד ליום 1.1.2014, לא יקבל בעל המשכנתא, לחזקתו הבלעדית, כדייר מוגן לפי חוק, את הדירה החדשה כהגדרתה בהסכם, לאחר שהושלמה בנייתה של הדירה החדשה וניתן טופס 4 המתיר את איכלוסה.

7.1.2. אם החייב הפר בהפרה יסודית התחייבות כלשהי מהתחייבויותיו כאמור בהסכם ו/או בתנאים מיוחדים אלה, ולא תיקן את ההפרה בתוך 30 יום מיום קבלת התראה בכתב מאת בעל המשכנתא.

...

7.2. מימוש ו/או הוצאה לפועל של המשכנתא ע"י בעל המשכנתא כאמור לעיל, אינם מותנים במימוש כל ערובה אחרת שיתכן שבעל המשכנתא קיבל ע"פ ההסכם, בין מאת הממשכן או מצדדים שלישיים כלשהם, לסילוק החובות המובטחים או כל חלק מהם.

..." (הדגשות שלי - ר.ל.ש).

18.אני סבורה שלשונו של ההסכם ברורה, ואינה מותירה כל ספק באשר לכוונת הצדדים. הלכה פסוקה היא כי ככל שלשונו של החוזה ברורה, באופן שניתן ללמוד ממנה באופן מפורש על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, אזי שמורה לה הבכורה בהליך הפרשני [דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006); ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י (פורסם בנבו, 11.5.14)]. גישה זו עולה בקנה אחד עם סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". הכלל הוא אפוא שחזקה על הצדדים כי התכוונו למובן הפשוט של הלשון שבה נקטו, ולפיכך יש לפרש חוזה כתוב וחתום ככזה שמביע את אומד דעתם של הצדדים וממצה את ההסכמות ביניהם, וזאת למצער ככל שלשונו מאפשרת לאתר את כוונתם המשותפת ולגדר את מפגש רצונותיהם [ע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבנייה בע"מ נ' פלוני (פורסם בנבו, 23.5.16)].

19.כפי שצויין לעיל, לא יכולה להיות מחלוקת כי לא מדובר בענייננו בשאלות של דיירות מוגנת. ברור כי משנפטר המנוח לא עומדת לו, או ליורשיו, זכות לדיירות מוגנת, במקרה זה, כאשר המשיבים גם אינם טוענים לזכויות של דיירות מוגנת. מדובר למעשה בשאלות חוזיות, ובשאלות של פרשנות חוזה.

20.אין מקום לקבל את פרשנות המבקשים להסכמים, אשר טוענים כי לצורך מימוש המשכנתא יש לבטל תחילה את ההסכם. בכל ההסכמים נקבע באופן מפורש כי איחור במועד המסירה מהווה הפרה יסודית המעמידה למנוח את הזכות לממש את המשכנתא. זה הביטחון שניתן לו. ההסכמים אינם כוללים כל סייג לכך. כך גם נקבע באופן מפורש המנגנון של פיצוי מוסכם חודשי החל ממועד האיחור במסירת הדירה, מבלי שנקבע כל סייג גם לכך. טענת המבקשים כי מימוש המשכנתא דורש את ביטול ההסכם (וכי משהמנוח לא ביטל את ההסכם בחייו אין עוד זכות למימוש המשכנתא) או כי מימוש המשכנתא הינו חלופי לקבלת הפיצוי המוסכם החודשי - אין לה כל זכר או תמיכה בהסכמים, וכאמור, המבקשים לא הוכיחו כי זו הייתה כוונת הצדדים.

21.בהקשר זה יצוין, כי מבקש 1, יורם ברג, אישר כי אין לו ידיעה אישית על המשא ומתן שנוהל בין המנוח לבין עו"ד פורת, ולמעשה אינו יכול להעיד על "כוונת הצדדים" בכל הקשור למערכת ההסכמים הראשונית, שלמעשה אומצה על ידו במסגרת כתב המחאת ההתחייבות, כאשר ברור שכל זכויות המנוח ואשתו הומחו בשלמותן, ולא נגרע מהם דבר. כשנשאל "איפה בהסכמים כתוב שהמנוח רשאי לקבל את שווי המשכנתא רק כנגד ביטול ההסכם המקורי?" השיב: "אני למד את זה מההסכמים... אולי זה כתוב. לא יודע. אפשר אולי לגבש לאור מה שכתוב כוונה כזאת..." (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 14.1.16). בהמשך העיד בעניין זה כי "למנוח היתה זכות אחת משתיים: או לבקש את מימוש הגרנטי ובזאת לסיים את השכירות המוגנת, או ללכת בדרך של יצירת התנאים בהסכמתי להמשך של התגוררות בדירה מושכרת כי הפיצוי החודשי המדהים הזה ועם שכר הדירה המשולם הזה ולקבל אחר כך מתי שזה יקרה דירה חדשה לגמרי למגוריו כשזכויותיו כדייר מוגן שמורות לו והוא בדירה חדשה גם יותר גדולה מהקודמת, והוא בחר בדרך שבה כל בר דעת סביר היה בוחר והוא לא ללכת על האופציה הראשונה של דרישת מימוש משכנתא וסיום ההסכם אלא קיום של קבלת ההטבות שמחכות לו בדרך. אני מבין את שיקוליו" (עמ' 11).

מנגד, גם עדותה של משיבה 1 אינה יכולה לשפוך אור לגבי כוונת הצדדים. משיבה 1 העידה כי הייתה מעורבת בחייו של אביה, וכי "הוא לא ויתר על שום דבר... " (עמ' 16).

22.יצוין כי עו"ד פורת שהיה צד להסכם המקורי - לא זומן לעדות. אין ספק שהמחאת הזכויות לא שינתה מכוונת הצדדים בהסכם המקורי. היחיד שיכול היה אולי ללמד על כוונת הצדדים הוא עו"ד פורת, שלא זומן לעדות.

23.לאור כל האמור, לא יכולה להיות מחלוקת, כי בחייו רשאי היה המנוח לבקש את מימוש המשכנתא במקרה של הפרה יסודית באיחור במסירה, ולאחר שבמקרה דנן אין מחלוקת כי המנוח לא קיבל את הדירה במועד, הרי שעמדה לו הזכות לממש את המשכנתא בחייו, וזכות חוזית זו שרירה וקיימת גם לאחר פטירתו ליורשיו. המשכנתא נקבעה בגובה זכות הדיירות המוגנת, שווי עליו הוסכם בין הצדדים לאחר קבלת חוות דעת שמאי, וניתן למעשה לראות בכך כפיצוי על הפרה יסודית של ההסכם, כאשר הדירה החדשה אינה נמסרת למנוח במועד.

24.מהראיות עולה כי המנוח מעולם לא ויתר על זכותו לממש את המשכנתא. אומנם, המנוח לא פעל עדיין למימוש המשכנתא, ואולם, הוכח שבין הצדדים התנהל מו"מ (ראה חלופת דוא"ל בין באי כוח ה צדדים, נספח י"ד להמרצת הפתיחה), כאשר בשום שלב המנוח לא ויתר על זכויותיו מכוח ההסכמים, אלא להפך - הוא עמד על שמירת זכויותיו בעת ניהול המו"מ, כפי שגם עולה מחלופת המיילים (נספחים י"ג ו-ט"ו להמרצת הפתיחה), כאשר הבסיס למו"מ היה שהמנוח יקבל במקום מימוש המשכנתא דירה בבעלותו. לפיכך, לא היה מקום שהמנוח במקביל ידרוש את מימוש המשכנתא. יצוין בהקשר זה, כי דווקא מבקש 1 הודה בעדותו, כי לאור המו"מ הוא זה שלא שילם את הפיצוי המוסכם - "לא שילמתי כי ציפיתי שבמסגרת משא ומתן שננהל גם עניין זה ייסגר..." (עמ' 13) (ראה גם מכתב ב"כ המנוח, נספח ט"ו להמרצת הפתיחה). אין חולק כי הפיצוי שולם באיחור של 7 חודשים (נספח י"ז להמרצת הפתיחה), דבר שמעיד גם הוא על ניהול המו"מ בין הצדדים.

כשאלו פני הדברים, בוודאי שלא ניתן ללמוד מכך שהמנוח ויתר על זכותו למימוש המשכנתא, במיוחד כאשר התנהל מו"מ על מציאת פתרון חלופי (גם אם המו"מ לא הבשיל), ואין לראות בכך כויתור.

25.לאור כל האמור, אני סבורה כי המנוח, ויורשיו (המשיבים), הבאים בנעליו - זכאים למימוש המשכנתא בשל ההפרה היסודית של ההסכם, ואי קבלת הדירה במועד שנקבע.

סוף דבר

26.לאור כל האמור, בקשת המבקשים לקבוע שהמשיבים אינם יכולים לממש את המשכנתא, דינה להידחות.

המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ.

ניתן היום כ"ט בסיון תשע"ו (5 יולי 2016), בהעדר הצדדים.

המזכירות תעביר העתק פסק הדין לצדדים.