העתקת מקום מגורי קטין

השופטת א. אלון:

א. מבוא:

1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בקריות (כב' השופט ניצן סילמן) מיום 25.7.17, בתביעות ההדדיות שהגישו הצדדים (XXXמאוחד) המערערת הגישה תביעת משמורת ותביעה להתיר את מעבר מגוריו של הבן המשותף, יליד 2013 (להלן: "הקטין"), למגורים באזור המרכז. המשיב הגיש תביעה למשמורת משותפת. הורי המשיב הגישו תביעה לסילוק יד ולתשלום דמי שימוש נגד המערערת.

2. ברקע הדברים נציין כי לצורך ביסוס הקשר הזוגי, עברה המערערת מXXX להתגורר עם המשיב בXXX. הצדדים נשאו זה לזו לאחר מספר חודשי היכרות, בשנת 2011. הקטין, א', בנם המשותף, הוא כיום כבן X. הצדדים נפרדו ב 2016.

3. בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי משמורת הקטין, תהיה בידי המערערת והיא תהיה רשאית להעתיק את מגורי הקטין לאזור המרכז רק בסמוך לעלייתו לכיתה א', קרי, החל מיום XX. בית משפט קמא קבע חלוקת זמני שהות לתקופה שעד המעבר ולתקופה שלאחריה וכן קבע כי הקטין ואמו ימשיכו להתגורר בדירת הסבים (הורי המשיב) XXX עד ליום XX. (להלן: "פסק הדין").

4. המועד בו התיר בית משפט קמא את המעבר- הוא מושא הערעור שלפנינו.

המערערת מלינה על כך שבית משפט קמא לא הורה על מעבר מידי אלא השהה את המעבר עד לעליית הקטין לכיתה א'. לעת הזו, בעוד כשנה וחודשיים.

ב. חוות דעת מומחה ותסקיר שירות הרווחה:

5. לצורך בירור תביעות המשמורת ומעבר הקטין, מינה בית משפט קמא מומחה מטעמו, את מכון "התבוננות- מרכז קליני לאבחון וייעוץ לילד ולמשפחה" (להלן: "המומחה"). בית משפט קמא הסמיך את המומחה לערוך חוות דעת בשאלת מסוגלותם ההורית של הצדדים ובדבר טובת הקטין לקיום מעבר מקום מגורים או באם טובתו להישארות בסביבת המגורים הנוכחית. המומחה התבקש לבחון מי הוא ההורה המשמורן הטוב יותר לקטין, ובהתאם לבחון את שאלת המעבר ואת השפעת המעבר לעניין הסדרי הביקור, במידת הצורך לשמוע את הקטין.

6. ביום 19.4.17 הוגשה חוות הדעת והיא מחזיקה 22 עמודים, הכוללת את תוצאות האבחון למסוגלות הורית של כל אחד מההורים וכן המלצות משותפות שהעיקריות בהן הנוגעות לענייננו יצוטטו כדלהלן:

"המלצות משותפות להורים :

בהמשך לפניית בית המשפט לענייני משפחה בגין מתן חוות דעת לגבי טובת הקטין, בדבר מעבר מקום מגורים או המשך מגוריו בסביבתו הנוכחית, וכן המלצה להסדרי ראיה ובחינת מסוגלות שני ההורים, בוצעו בדיקות מסוגלות הורית לשני ההורים, כמו גם תצפיות "הורה –ילד " על האינטראקציה של כל אחד מההורים עם א'.

1. מאחר ועלה הרושם לאורך הבדיקה ההורית ותצפיות הורה- ילד, כי הגב' א' ומר א', הינם בעלי מסוגלות הורית ויכולות הוריות טובות, אנו סבורים כי שני ההורים מתאימים ויכולים לשמש כהורים משמורנים, זאת בהתאם להסכמה שיגיעו אליה במשותף, המלצות גורמי הרווחה והחלטת כבוד בית המשפט. אנו ממליצים על הגעה מהירה ככל האפשר להסדרי משמורת וראייה, על מנת לבסס תחושת קביעות ורצף אצל הילד.
2. ראוי לציין, כי מתוך הממצאים עולה שהקשר של כל אחד מההורים הוא בעל תרומה ייחודית ומשמעותית להתפתחותו הרגשית, הבין אישית, החברתית והחינוכית של א'. במיוחד, בהתייחס לשלב ההתפתחותי שא' נמצא בו, חשיבות הקשר עם שני ההורים מכרעת. אי לכך, במידה וטובת הקטין במרכז הדיון ראוי שלפחות עד הכניסה למסגרת בית הספר ההורים ישמרו על אזור מגורים קרוב.
3. לגבי סוגיית המעבר של האם למרכז הארץ. אנו מבינים את בקשתה של האם ומאמינים כי מעבר המגורים למרכז הארץ עשוי להקל ולסייע לה בגידול הבן. יחד עם זאת, יש לקחת בחשבון את המרחק הגיאוגרפי שייווצר בין שני ההורים ומשמעות מעבר זה על היכולת לשמור על קשר רציף, קבוע ואינטנסיבי מספיק של כל אחד מההורים עם א'.

4-10.    ..."

(עמ' 1 לחוות הדעת)

7. בית משפט קמא ביקש את עמדת הצדדים לחוות הדעת והתיר משלוח שאלות הבהרה. המערערת הודיעה כי היא עומדת על חקירת המומחים. לטעמה, נפלו בחוות הדעת פגמים היורדים לשורשה ושאלות מהותיות הדורשות התייחסות על פי כל דין, לא זכו לכל מענה בגדר חוות הדעת.

8. ביום 5.7.17 הוגש תסקיר שנערך על ידי המחלקה לשירותים חברתיים . התסקיר מחזיק 23 עמודים ובחן שלוש חלופות ביחס למשמורת ולמעבר הקטין.

האחת-  משמורת בידי האם ומעברה יחד עם הקטין לXX;

השנייה- משמורת משותפת כאשר שני ההורים ממשיכים להתגורר באזור הקריות;

השלישית- משמורת משותפת כאשר האם עוברת להתגורר בתל אביב והקטין נותר להתגורר בקריות.

בתסקיר פורטו יתרונותיה וחסרונותיה של כל חלופה, הסיכונים הקיימים לקטין בכל אחת מהחלופות והשפעתן על חיים מיטיבים לקטין. כן הובאה עמדת כל אחד מההורים ביחס לכל חלופה, הערכה כוללת של עו"ס לסדרי דין ביחס לכל חלופה, סיכום והתרשמות.

9. החלופה הראשונה, לפיה המשמורת תהא בידי האם והיא תעבור יחד עם הקטין לXX, היא החלופה שאומצה על ידי בית משפט קמא, ולפיכך אביא בהרחבה חלקים נרחבים ממנה:-

הסיכונים בחלופה -

"המעבר של הבן לאזור המרכז יגרום לצמצום הקשר שלו עם האב באופן משמעותי ולא יתאפשרו זמני שהות רחבים כפי שמתקיימים היום. הקשר שלו עם האב אשר מהווה עבורו דמות משמעותית כיום והקשר ביניהם מטיב עבור הילד עלול להיפגע. הדבר קריטי במיוחד בהתייחס לשלב התפתחותי שא' נמצא בו. מדובר בילד צעיר בגיל כשהיכולת לשמור על קשר רציף, קבוע ואינטנסיבי מספיק עם כל אחד מהוריו- חיונית, להתפתחותו הפסיכולוגית התקינה, לבניית זהותו ואישיותו וקשר משמעותי עם שני הוריו להמשך חייו. בנוסף לכך, המעבר לעיר אחרת הסמוך למשבר פרידות הוריו ופירוק המשפחה, עלול להעצים את המשבר בו הילד שרוי, לערער את תחושת הביטחון, ההמשכיות והיציבות בחייו עוד יותר."

(עמ' 16 לתסקיר)

השפעת החלופה על חיים מיטביים לקטין-

"האם בעלת מסוגלות הורית טובה ואין ספק בכך שתוכל לבנות עבור הילד גם בXX סביבת גדילה חיובית אשר תספק מענים למכלול צרכיו השונים.

יחד עם זאת, הקשר של הבן עם האב יצטמצם באופן ניכר, דבר אשר עלול להשליך על תהליך גדילה והתפתחות שלו, התמודדות קשה עם היעדרות נוכחית ומעורבות האב בחייו היומיומיים ופגיעה בקשר ביניהם בהווה ובעתיד.

בנוסף, הילד הצעיר יידרש להתמודד עם נסיעות לא מבוטלות בין הוריו על מנת לשמר קשר עם האב, דבר שעלול להקשות עליו ולהציב אותו במציאות בה הוא פחות פנוי להתמודדות עם משימות התפתחותיות שונות."

 (עמ' 16 לתסקיר)

            הערכה כוללת של העו"ס ביחס לחלופה זו-

"בהתייחס להמלצות של מכון "התבוננות", ההערכה של עו"ס לסדרי דין הח"מ המבוססת על הכרות ממושכת של מספר חודשים עם המשפחה והמלצות ועדת התסקירים, אשר התקיימה במחלקתנו בתאריך XX, אנו מצטרפים להמלצות המאבחנים וסבורים כי כאשר טובת הבן עומדת במרכז הדיון ראוי שלפחות עד הכניסה שלו למסגרת בית הספר ההורים ישמרו על אזור מגורים קרוב.

המרחק הגאוגרפי שיוצר עם מעבר האם למרכז הארץ לא יאפשר תדירות הקשר הגבוהה הדרושה לביסוס הקשר של הבן עם שני הוריו מה שעלול להשליך על תהליכים של התפתחות פסיכולוגית שלו הקריטיים במיוחד עד גיל 6, כאשר הקרבה הפיזית וזמינות שני ההורים חיוניות בגיל זה.

כמו כן, מעברה של האם למרכז הארץ, יעמוד בעוכריהם של ההורים לפתח ערוצי תקשורת תקינים ויעלים ולעבוד על אסטרטגיות חשובות לקיום שותפות הורית בהמשך."

(עמוד 17-18 לתסקיר)

            בפרק סיכום והתרשמות נכתב בתסקיר כדלקמן-

"...באשר לא', מדובר בילד צעיר בגיל שנמצא בשלבי התפתחות רגשית ופסיכולוגית קריטיים, כשנוכחות ומעורבות שני הוריו בחייו באופן אינטנסיבי מספק הינה מכרעת להמשך התפתחותו התקינה והמאוזנת. הקשר עם כל אחד מההורים הוא בעל תרומה ייחודית ומשמעותית להתפתחותו הרגשית, הבין אישית, החברתית והחינוכית של א'. בעקבות פרידת הוריו, א' מתמודד עם השלכות לא פשוטות עליו ועל אורח חייו ונראה כי הוא מצליח להתמודד בצורה סבירה, כשלא ניכרת פגיעה בתפקודו היומיומי, בזכות מאמצים לא מבוטלים של הוריו בחצי שנה האחרונה וניסיון אמיץ מצדם, על אף מחלוקות קשות ביניהם, להרחיק אותו מהמאבק ולעודד קשר תקין וחיובי עם ההורה השני.

לאור האמור, על פי הערכות מקצועיות שונות מתקבלת סברה כי רצוי שלפחות עד גיל 6 המעבר של האם ידחה מה שיאפשר לא' ליהנות מטיפול של שני הוריו בסביבה מוכרת ויציבה וללא מעברים ומשברים נוספים עקב מעברה.

מכל נקודת הסתכלות ולאחר בחינת כל האפשרויות, מעברה של האם למרכז הארץ יפגע בקשר של א' עם אחד ההורים ולא ניתן להתעלם מהשלכות אלו על הילד.

כמו כן, העדר תקשורת ישירה ויעילה בין ההורים היום סביב צרכיו של הבן, פוגעת בתחושת המשכיות הורית של  א' ועלולה עם הזמן במידה ולא יחול שינוי לחשוף אותו לקונפליקט נאמנויות בין הוריו, דבר אשר עלול לגרום להרעה במצבו הנפשי וההתפתחותי של א'.

חיוני כי ההורים ימצאו דרך לתקשר ביניהם ולשם כך הם יכולים להסתייע בהדרכה הורית משותפת, כשגם זו אפשרית יותר כאשר ההורים מתגוררים בקרבה.

המלצה – משמורת משותפת:

הדיון בשאלת מעברה של האם יחד עם הבן ידחה בשנה נוספת ולקראת עלייתו של  א' לכיתה א'.

(עמ' 21-22 לתסקיר)

10. המומחים – מר ירון קרסנטי, פסיכולוג קליני מדריך, גב' מאי סאדר, פסיכולוגית בהתמחות, גב' אמירה שהלא, פסיכולוגית בהתמחות, עו"ס לסדרי דין גב' אלה זייפמן, נחקרו בבית משפט קמא. כולם חזרו על עמדתם כי משיקולי טובת הקטין יש להעדיף את המעבר סמוך לכניסתו לבית הספר.

ג. פסק הדין:

11. בית משפט קמא ציין, כי בשאלה האם להתיר את מעבר הקטין ואימתי קיימות שתי גישות בפסיקה. האחת- גישת "המעשה העשוי" שפורטה בהרחבה בעמ"ש (נצ') 9963-06-11, ס.נ.ג. נ' ע.ג. (פורסם בנבו, 10.08.2011). היינו, על בית המשפט להכריע מה היא האפשרות הטובה ביותר עבור הילד במצב שייווצר לאחר המעבר. השנייה- בוחנת את צרכי הקטינים וטובתם טרם המעבר, כפי שנקבעה בעמ"ש (י-ם) 35652-07-12, א.ב.ח נ' מ.ב.ח (פורסם בנבו, 09.12.2012) (להלן:"עמ"ש ירושלים"). בית משפט קמא סבר כי יש מקום לבצע "בחינה מחדש" "שקילה מחדש" של גישת המעשה העשוי. לדידו, בהתקיים תנאים מיוחדים מתאימים ראוי ליתן בידי בית משפט סמכות לעכב גם לתקופות משמעותיות את מעבר מקום המגורים, אם ישתכנע בית המשפט כי, בכך מוגשם עיקרון טובת הילד. תימוכין לגישתו זו מוצא בית משפט קמא בהוראות האמנה בדבר זכויות הילד, בהצעת חוק זכויות הילד ובעמ"ש ירושלים, שם נבחנה טובת הקטינים וצרכיהם טרם המעבר (סעיפים 29-30 לפסק הדין).

12. בית משפט התיר את מעבר הקטין למרכז הארץ. באשר לעיתוי המעבר, אימץ בית משפט קמא את המלצות המומחים ועו"ס לסדרי דין ודחה את המעבר עד הגיע הקטין לגיל 6. וזאת משיקולי טובת הילד. המומחים העריכו, כי בשל משבר הגירושין שחווה הקטין יש צורך לתת לו יציבות. בשים לב לגילו, קיימת חשיבות מכרעת לקשר בין הקטין לבין כל אחד מהוריו, אשר תורם להתפתחותו הרגשית, החינוכית והחברתית של הקטין. אשר על כן, הומלץ שהצדדים יישארו באותו אזור מגורים, לפחות עד הגיע הקטין לגיל 6, או סמוך למועד כניסתו לבית ספר. בית משפט קמא הפנה לעדויות המומחים שהמלצתם הייתה אחת- שיקולי טובת הקטין מביאים לדחיית המעבר בסמוך לגיל 6. (סעיף 31-32 לפסק הדין).

13. בית משפט קמא קבע כי המשמורת על הקטין תהיה בידי האם וכך קבע בסעיף 33 לפסק דינו:

"...אבהיר כי נקודת המוצא לפסק הדין דנן הינה שנוכח  גילו של הקטין, חזקת הגיל הרך וכעולה מהתסקיר וחוו"ד המרכז - האם משמורנית עדיפה על האב. 

מהאבחונים עולה כי קיימת עדיפות לתובעת כהורה משמורן, כך למשל - נקבע כי לתובעת מסוגלות הורית תקינה ולנתבע סבירה; היכולות הקוגניטיביות של התובעת טובות ועוזרות לה בהתמודדות עם סיטואציות מורכבות בחייה והמשבר הנוכחי, ומהוות גורם תומך ליכולותיה ההוריות ותפקודה האימהי, ומנגד הנתבע בעל אישיות לא בשלה ונוקשה הפוגעת ביכולתו להכיל ולהתמודד עם המשבר הנוכחי, ועלול להגיב באופן אימפולסיבי ובלתי צפוי ככל שיחוש מאוים; התובעת קשובה לרצונות הקטין ומותאמת לצרכיו, בעוד הנתבע לא תמיד מצליח להבין ולהיות קשוב לרצונות וצרכי הקטין; הקטין מרגיש מאוד בטוח ומוגן עם אימו המותאמת לצרכיו ההתפתחותיים, לעומת הנתבע אשר חוסר יכולתו להיות בקשר עם עולמו הרגשי מקשה עליו להיות קשוב לצרכיו של הקטין.

14. בית משפט קמא פרט את שיקוליו בדבר המועד למעבר ואביאם במלואם וכלשונם:-

"34. מכאן, לשיקולים בשאלת המעבר –

הטעם הראשון לאי התרת מעבר היום הינו מניעת הכפלת טלטול עולמו של הקטין הרך. המומחים קובעים כי יש לאפשר לקטין לעבד פרידת הוריו ותהליך הגירושין, לאפשר לו להתחזק, וזאת על מנת שיוכל בעתיד להתגבר על טלטלה נוספת, מעבר מקום מגורים.

יש לזכור כי מדובר בקטין רך בגיל, אשר חווה משבר לא פשוט של פירוק התא המשפחתי, ובוודאי בשלב זה זקוק לקרקע יציבה לרבות במקום מגוריו, על מנת לעבד הגירושין ולבסס מערכת היחסים עם הוריו, בטרם המעבר.

"הגירושין עבור הילד זה משבר לא פשוט. עוד שינויים בתקופת הגיל הזו לא יסייעו לו. עם הכניסה לכתה א', שזה מסגרת חדשה, הוא נמצא במקום אחר מבחינה התפתחותית זה השלב היותר נכון לאזור מגורים אחר." (עדות מר קרסנטי עמ' 9 ראה גם עדות גב' מאיה סאדר עמ' 20, ועדות פקה"ס – עמ' 24).

הטעם השני הינו הגיל המיוחד בו מצוי הקטין. גיל זה מצדיק גם סטייה מגישת "המעשה העשוי". המומחים מציינים כי בגיל בו מצוי הקטין קיימת חשיבות מיוחדת לנוכחות שני ההורים, לא רק בסופ"ש, אלא דווקא במעשי היום יום של הקטין. נוכחות קריטית זו, בגיל הספציפי, חיונית להתפתחות הקטין, יצירת הקשר הנכון עם הוריו, וחיונית על מנת שיוכל להתמודד בעתיד עם שאלת מעבר (ההיקשרות היום תתרום להכלת המעבר). הגיל והשלב הפסיכולוגי הם הטעמים לסטייה מהלכת ה"מעשה העשוי".

"לא חשוב מה יהיה ההסדר, לא רק עניין הזמנים צריך להיות מובטח, עניין המעורבות של בני בחייו היומיים של א', מה קורה איתו בגן, ביום יום. איך את יכולה להבטיח שהאב יהיה מעורב מעבר לדברים של כייף, לישון אצלו או לקחת לגן שעשועים. להיות אב בשיתוף פעולה מלא. אני מזכירה שהקשר בין ההורים לא טוב." (עדות גב' סאדר עמ' 17)

הטעם השלישי הינו ראיה קדימה של שלבי התפתחות הקטין. עלייתו לכתה א', גם לו היה נשאר כאן, משנה את מרקם חבריו ובכך יש להצדיק מצד אחד שימור המצב עד העליה ומאידך התרת המעבר לאור שינוי הסביבה החברתית, עם ההגעה לכתה א'.

כמו כן, שימור סביבת הקטין בשלב זה תיטיב יכולת הקטין להתמודד עם קשיים חברתיים, ככל שיהיו, בעצם המעבר בטרם עליה לכיתה א'.

הטעם הרביעי, העובדה כי הפן הרכושי עדיין מתנהל מצדיקה אף היא השארת המצב על כנו. אי סיום הפרק הרכושי, זאת בעתיים (צ"ל- בעטיין- א.א) של הצדדים, כשלעצמו מצדיק דחיית בחינת המעבר, וזאת על מנת שהצדדים יוכלו לכלכל צעדיהם גם בפן הכלכלי, באספקלריה של שאלת המעבר. עלויות נסיעה, קורת הגג, עלויות חינוך וכיוב'.

הטעם החמישי, בכל הנוגע לטענות האם באשר לתחום עיסוקה ועיקר מקור הכנסתה מחד, וחשיבות נוכחותה בחיי בנה מאידך, הרי שכאמור בחו"ד מומחה, יש בקיומם של הסדרי ראיה נרחבים עם האב בכדי לסייע לאם באיזון בין קריירה להורות. למעשה הותרת המציאות על כנה ולו למשך התקופה שעד הגיע הקטין לכתה א', תאפשר לאם להתבסס כלכלית באזור המרכז, לצבור חוג לקוחות, כך שחלוקת נטל ההסעות בעתיד, אף אם יוטל בהרחבה על שכם האם, יאפשר לה להתמודד עם החזקת עסק מחד, ושימור הקשר בין הקטין והאב מאידך".

(סעיף 34 לפסק הדין).

15. בית משפט קמא ציין כי גם על פי גישת "המעשה העשוי", היה מגיע לאותה תוצאה כי יש להורות על המעבר רק עובר לעליית הקטין לכיתה א', וזאת בהתאם להמלצות חוות הדעת שלא נסתרו לאחר חקירת המומחים, שהמלצותיהם זהות. בית משפט קמא הוסיף וציין, כי גם אם היה מקבל את עמדת המערערת כי יש לבצע אבחונים חדשים או הנחיות חדשות, בשל פגם שנפל בחוות הדעת, הייתה זו ברכה לבטלה, שכן הפניה נוספת למומחים הייתה מביאה לכך כי יחלוף פרק זמן עד שתתקבלנה חוות הדעת החדשות, כך שהתוצאה הסופית זהה –המעבר יבוצע לקראת עליית הקטין לכיתה א', כפי המועד שעליו המליצו המומחים (סעיף 35 לפסק הדין).

16. בית משפט קמא קבע כי הוא מעדיף את טובת הקטין כערך עליון על פני חופש התנועה וזכות השיקום של המערערת, כי אינו מתיר את מעבר מקום המגורים עד הגיעו של הקטין לעלייתו לבית ספר. היינו המערערת תהא רשאית להעתיק מקום מגוריה עם הקטין לאזור המרכז החל מיוםXXX(סעיף 36 לפסק הדין).

17. בהמשך קבע בית משפט קמא הסדרי ראיה טרם המעבר והסדרי ראיה לאחר המעבר – במסגרתם ישהה הקטין עם המשיב שלושה סופי שבוע בחודש, וכן התיר למשיב להיפגש עם הקטין כל אימת שיזדמן לXX או שהקטין יזדמן לצפון, בתיאום מראש של 24 שעות. כן חויבה המערערת לשאת בנטל ההסעות (הלוך ושוב) שני סופי שבוע בחודש (סעיף 37 לפסק הדין).

18. בתביעת הורי המשיב לסילוק ידה של המערערת מהדירה נתן בית משפט קמא אורכה לפינויה מהדירה וזאת עד ליום XXX , תחילת חופשת הקיץ, טרם עליית הקטין לכיתה א'. בית משפט קמא פירט את שיקוליו שהראשון בהם הוא המלצת המומחים להעניק לקטין יציבות ושקט נפשי ולמנוע מעבר כפול ונוסף בחייו. בית משפט קמא ציין כי אף הורי המשיב נתנו הסכמתם לכך (סעיפים 38-42 לפסק הדין).  

ד. טענות המערערת:

19. לטענת המערערת יש להורות על ביטול קביעתו של בית משפט קמא בעניין המועד להעתקת המגורים ולקבוע כי המערערת תהא רשאית כבר כעת לעבור עם הקטין לאזור המרכז.

            לטענתה, בית משפט קמא התעלם מההלכה המשפטית הברורה והחד משמעית - "גישת המעשה העשוי" ואף והבהיר כי הוא מכריע בניגוד לה. עמדה שגויה זו, שאינה תואמת את ההלכה המשפטית, השפיעה והשליכה על כל מהלך הדיון, הן על המתווה השגוי בו פעלו הגורמים המקצועיים (עו"ס לסדרי דין ומומחי בית המשפט), הן על אופי חקירות הצדדים והראיות שנדרשו להביא, וכן על השיקולים שהביאו להכרעה המוטעית.

20. לטענת המערערת, בית המשפט קמא פסק בניגוד לטובת הקטין והתעלם מאיזון האינטרסים הראוי. בית משפט קמא, יצר, יש מאין, נורמה משפטית חדשה בסכסוכי משמורת ו"הגירה". טעויות אלה יצרו כשל וסבך משפטי שהביא להנמקה משפטית שגויה. משנקבעה משמורת הקטין אצל האם, ומשיש להניח כי מעברה לאזור המרכז כבר בוצע, ברור כי התרת מעברו של הילד עמה עדיפה על פני העברתו למשמורת אביו, משכך היה על בית משפט קמא לאשר את המעבר עם הקטין, גם בשל השפעתה המכרעת של "חזקת הגיל הרך" החלה בענייננו.

21. חוות הדעת המקצועיות, הן של המומחים והן של עו"ד לסדרי דין, לא בחנו את טובת הקטין על בסיס ההנחה כי המעבר כבר בוצע, אלא בדקו את צורכי הקטין וטובתו טרם המעבר. לו היו הגורמים המקצועיים בוחנים את שאלת טובתו של הקטין כמתחייב, הרי שלאור הממצאים העובדתיים בנוגע לתכונות ההורים, סיבת המעבר ומצב הקטין, הייתה ההמלצה הפוכה, לטובת המעבר. זאת ועוד, המומחים קבעו כי יש לקבוע משמורת משותפת, כתוצאה מכך לא נותר להם אלא להמליץ על אי התרת המעבר, שהרי המעבר, לא יאפשר קיום משמורת משותפת. משקבע בית משפט קמא, ובצדק, כי האם היא המשמורנית העדיפה עבור הקטין, ברור הוא כי נקודת המוצא של המומחים, הסדר של משמורת משותפת, הינה שגויה, וממילא התוצאה אליה הגיעו בשאלת המעבר הינה בהכרח שגויה.

22. בענייננו, התקיימו נימוקים כבדי משקל המחייבים סטייה מהמלצות חוות הדעת. כשם שסטה בית משפט קמא מהמלצת הגורמים המקצועיים לקביעת המשמורת המשותפת, כך היה עליו לסטות גם מהמלצתם לעיכוב המעבר – על אותו בסיס של הממצאים המקצועיים ויישומם על ההלכה המחייבת, היא גישת "המעשה העשוי".

23. לטענת המערערת שגה בית משפט קמא משקבע כי עדיפה טובת הקטין על פני הזכות לתנועה וזכות השיקום של ההורה העותר. משקבע בית משפט קמא כי האם היא המשמורנית העדיפה, מחייבת קביעתו כי קיומה של משמורת זו תהא אצל אם עצמאית, חזקה, מאושרת, נינוחה וזמינה יותר- וכזו היא יכולה להיות רק אם תעבור לגור במרכז, קרובה למשפחתה ולחבריה, בעלת יכולת פרנסה טובה. "כליאתה" במקום בו אינה רוצה להיות כיום עם סיום הנישואין, ואין לה כל קשר אליו, שהרי האם עברה לצפון בעקבות ובשל הנישואין, ישפיע לא רק עליה אלא גם בהכרח על הקטין ועל טובתו. מדובר אפוא, בשיקול של טובת הקטין אשר מצטרף לזכות לתנועה והשיקום של האם, ולא עומד מולה או בניגוד לה.

ה. טענות המשיב:

24. לטענת המשיב, יש להותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו ולדחות את הערעור. ממצאי חוות דעת המומחה, המלצות תסקיר עו"ס לסדרי דין, חקירות הגורמים המקצועיים, הדין, השכל הישר ורחשי הלב, מובילים לאותה תוצאה מתבקשת וראויה ביותר, של מניעת המעבר באופן מידי, אלא עיכובו למועד מאוחר יותר, כפי שפסק בית משפט קמא.

לנוכח ממצאי חוות דעת המומחה, אשר העלו חשש למעבר כפול של הקטין, הביעו הורי המשיב את הסכמתם לטובת הקטין, שהמערערת תמשיך ותגור בדירתם. בית המשפט קבע כי המשמורת בידי המערערת והתירה את המעבר בעוד כשנה וחצי. בתוצאה זו, נפגעה זכות המשיב  להמשיך להיות נוכח וזמין בחיי בנו יחידו, לחנכו ולגדלו.

25. לטענת המשיב, המערערת לא הצביעה על פגיעה משמעותית כתוצאה מדחיית המעבר, וכן לא הצביעה על טובה כלשהי שתצמח לקטין מהמעבר המידי. לטענת המשיב, אין לגזור לענייננו גזרה שווה מהפסיקה אליה הפנתה המערערת וממנה מבקשת היא להקיש ל"גישת המעשה העשוי". בית משפט קמא בצדק אימץ את חוות דעת המומחים, לפיהן המעבר, בשלב זה בחייו של הקטין, עלול לפגוע בו מאוד. דחיית המעבר תפחית במעט את הפגיעה בקטין.

26. המשיב מוסיף וטוען, כי בפני בית משפט קמא הונחו חוות דעת מומחה, פסיכולוג קליני, תסקירי ביניים מטעם עו"ס לסדרי דין וכן תסקיר סופי, לאחר שהתקיימה וועדת תסקירים. ממצאי חוות הדעת קבעו כי שני ההורים הינם בעלי מסוגלות הורית ויכולות הוריות טובות, וכי שניהם מתאימים ויכולים לשמש כהורים משמורנים. עוד עולה מתוך חוות הדעת, כי בהתייחס לשלב ההתפתחותי שהקטין נמצא בו, חשיבות הקשר עם שני ההורים, מכרעת, ועל כן עד הכניסה למסגרת בית הספר, עדיף שההורים ישמרו על אזור מגורים קרוב. המערערת לא שלחה שאלות הבהרה למומחה, לא פנתה למנות מומחה חלופי או מומחה נוסף או עתרה כי תוגש חוות דעת משלימה שתבחן את סוגיית המעבר מזווית אחרת, כפי שנראית לה. משכך, אין מקום לקבל את טענת המערערת בדבר המתווה השגוי בו פעלו הגורמים המקצועיים.

27. לטענת המשיב, חקירת המומחה וצוותו, שני פסיכולוגיות שערכו את האבחונים, מצביעה על כך כי מעבר בגיל 6 קל יותר ממעבר מיידי בשל הקושי בניתוק הקטין מאביו בגיל זה שקשה יותר ומשמעותי יותר לעומת הניתוק בגיל 6. קושי זה עולה על קשיים אחרים שהקטין יתמודד במעבר עם כניסתו לכיתה א'. זו גם הייתה עמדתה של עו"ס לסדרי דין, כי מעבר מיידי יגרום נזק לקטין וראוי כי מעברה של האם ידחה, לקראת עלייתו של הקטין לכיתה א'.

28. בשורה ארוכה של פסקי דין, נקבע כי ככלל ערכאת הערעור לא תמהר על נקלה להתערב בקביעותיה של הערכאה דלמטה, אשר התבססה על קביעותיו של המומחה, אלא אם כן נראה לה שהמומחה שגה עד כדי כך, שאפילו בית המשפט החסר ידע מקצועי באותו תחום, יוכל לומר שדעתו של המומחה מופרכת. ברי כי בענייננו אין מקום לקביעות כגון אלו.

29. לטענת המשיב קביעתו של בית משפט קמא כי נדרשת הכרעה ערכית ואולי גם בחינה מחודשת של "גישת המעשה העשוי", באה על רקע התמורות החברתיות, כך למשל שוויון מגדרי, הקריאה לביטול "חזקת הגיל הרך" או ריכוכה, כמו גם ההתעסקות הנרחבת בסוגיית המשמורת וחלוקת זמן הורי שהביאה למהפכה בדיני מזונות בבע"מ 919/15, פלוני נ' פלונית, (פורסם בנבו 19.07.2017).

ו. דיון והכרעה:

30. לאחר ששבתי וקראתי את פסק הדין של בית משפט קמא, עמדות המומחים בחוות הדעת, בתסקיר ובתשובותיהם בחקירה הנגדית ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים בכתב, ובדיון שהתקיים בפנינו במסגרתו השלימו את טיעוניהם, אציע לחבריי להרכב לדחות את הערעור.

טובת הקטין עמדה במוקד הדיון מתחילתו ועד לסופו. התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא תואמת את עמדת כל הגורמים המקצועיים ומיישמת נכונה את הפסיקה.

31. המערערת כאמור לא השלימה עם פסק דינו של בית משפט קמא באשר למועד המעבר. בערעורה טענה כי היה על בית משפט קמא להתיר את המעבר באופן מידי. ניתן לתמצת ולסווג את טענות המערערת לשני ראשים: האחד, במישור המשפטי – לטענתה בית משפט קמא פסק בניגוד ל"גישת המעשה העשוי", והשני, במישור הראייתי – הממצאים שקבעו הגורמים המקצועיים באשר לטובת הקטין. כפי שאפרט, לא ראיתי לנכון לקבל את הסתייגויות המערערת בשני המישורים.

32. טענת המערערת כי בית משפט קמא פסק שלא על פי גישת "המעשה העשוי" ובניגוד לה, אינה עולה מתוך פסק הדין. בית משפט קמא בחן את טובתו של הקטין בהתאם לשתי הגישות שלהבנתו קיימות–טובתו של הקטין, בטרם המעבר כפי שנקבע בעמ"ש ירושלים והמשיך ובחן את טובתו של הקטין לאחר המעבר. כך קבע בית משפט קמא: "אציין שגם לו הייתי נדרש לגישת המעשה העשוי, סבורני כי בנסיבות מקרה זה, ראוי היה לאמץ חוות דעת המומחים כמו שהן" (סעיף 35 לפסק דינו). בעיניי, שתי הגישות יכולות לדור זו בצד זו ואין אחת מבטלת את השנייה. מדובר בגישות משלימות זו את זו ונותנות בידי הערכאה המבררת ראיה רחבה יותר לבחינת טובת הקטין.

כל אחת מהגישות שנבחנה על ידי בית משפט קמא, הובילה אותו לאותה מסקנה כי טובתו של הקטין היא להתיר את מעבר המגורים אך לא כעת חיה.

33. בית משפט קמא ציין כי לגישתו, יש מקום ל- "בחינה מחדש" ו-"שקילה מחדש" של המעשה העשוי וזאת כאשר יש, משיקולי טובת הקטין, כדי למנוע את המעבר או לעכבו. (סעיף 30 עמ' 10 שו' 4-6). ובלשונו:

" יוצא, כי קיימים שלל טעמים טובים לצדד בבחינה מחדש של גישת המעשה העשוי וליתן ביד בתי המשפט סמכות, במקרים מתאימים, לעכב גם לתקופות משמעותיות, מעבר מקום מגורים, אם השתכנע בית המשפט כי בכך מוגשם עיקרון טובת הילד" (שו' 29-33 עמ' 11 לפסק הדין).

34. להבנתי, יש לראות בדברי בית משפט כמי שביקש לחדד ולהוסיף אחר גישת "המעשה העשוי" וכמצוות הפסיקה: "המושג "טובת הילד" הינו מושג כללי ורחב, בתי המשפט נדרשים מעת לעת לצקת בו תוכן ולעצב קריטריונים לצורך יישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיון". דברי כב' השופטת א. חיות, כתוארה דאז, בבע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 02.05.2005).

בית משפט קמא הרהר אחר גישת "המעשה העשוי", ביקש להוסיף עליה אך לא לערער עליה ובוודאי שלא לאיין אותה.

35. על פי הפסיקה, יש לבחון את טובת הקטין בשני מעגלים. במעגל הראשון יש לבחון את יכולת הקטין לעשות את המעבר ורק אם ייקבע שביכולתו לעשות כן, תיבחן במעגל השני השאלה, האם יש בקשר של הקטין עם מי מן ההורים, גורם המונע ניתוק מאותו הורה, או הישארות עמו ומה האפשרות הטובה ביותר עבורו, במצב שנוצר. בענייננו, איש מהמומחים לא ראה קושי לכך שהקטין מסוגל לבצע את המעבר. הזרקור היה על בחינת המעגל השני וזו הצביעה על כך כי האפשרות הטובה ביותר עבור הקטין היא השהיית המעבר והתרתו רק בסמוך לעלייתו לכיתה א'. ראו הערכתם, כמפורט בפרק ב' לעיל.

36. ועתה, אבחן את טענת המערערת באשר להמלצות המומחים. נציין את התנהלותה של המערערת אשר לא העירה דבר באשר להוראות שניתנו למומחה- ראו סעיף 5 לעיל. מתוך חקירת המומחים עולה כי היא פנתה למומחה מטעמה "לנו יש מומחה מטעמנו, והוא ראה את האבחון שעשית.." (עמ' 15 לפרוטוקול שו' 13). אך לא זה העיקר, אלא העיקר הוא, שכל אחד מהמומחים נחקר ארוכות וממושכות על ידי ב"כ המערערת, בהליך קמא ונותר דבק בהמלצתו ואף הוסיף והבהיר מדוע להבנתו, טובת הקטין אינה להתיר את מעבר המגורים באופן מידי, אלא לעכבו, עד עליית הקטין לכיתה א'.

אפנה לתשובת כל אחד מהם בפרוטוקול הדיון מיום 09.07.2017 (להלן: "הפרוטוקול").

ראו תשובת מר ירון קרסנטי, פסיכולוג קליני בחקירתו הנגדית על ידי ב"כ המערערת-

"ת. אני חשוב שבשנה הקרובה, א' צריך לעבד את העובדה שההורים נפרדו, הוא גם בן יחיד, הוא צריך להיות בקשר עם 2 הורים בקונפליקט ומתח. קיימים רגשות אשמה עם מי להיות בסדר. זה אומר בשנה וחצי הקרובים, צריך לייצב שגרה יציבה כדי לאפשר לו להתמודד עם הפרידה, שני בחשיבות נושא מעבר. גם בגן יש הכנה לכתה א'. לא משנה באיזה מסגרת. אני מצפה מההורים שכמה חודשים לפני המעבר יעזרו לו לעשות מעבר. מעבר לכתה א' משמעותי, דורש מההורים לסייע לילד".

(עמ' 12, שו' 9-14)

וכן ראו-

עמ' 8 לפרוטוקול, שו' 13-29, עמ' 9 לפרוטוקול, שו' 3-13 וכן שו' 22-28, עמ' 10 לפרוטוקול, שו' 1-2 וכן שו' 5-13 וכן שו' 20-29, עמ' 12 לפרוטוקול, שו' 4-18 ושו' 21-23, עמ' 13 לפרוטוקול שו' 27-29, עמ' 14 שו' 1-4, עמ' 15 לפרוטוקול, שו' 1-2.

ראו תשובת גב' גב' אמירה שהלא, בחקירתה הנגדית על ידי ב"כ המערערת-

"ת. כן, אבל זה יהיה אחרי השלב הרגיש. הייצוגים לגבי הדמויות ההוריות, המוכנות להיכנס לשלב בו הדחפים נרגעים יהיה לו יותר בטחון להתחיל ברגל ימין, לילד גם קשיים שפתיים לא פשוטים"

 (עמ' 17, ש' 26-28)

וכן ראו-

עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 27-28, עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 2-14 ו-ש' 19-28, עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 3-9 ו-ש' 13-16.

ראו תשובת גב' מאי סאדר, בחקירתה הנגדית על ידי ב"כ המערערת- עמ' 20, ש' 16-20

ראו תשובת עו"ס לסדרי דין, גב' אלה זיפמן, בחקירתה הנגדית על ידי ב"כ המערערת-

            עמ' 21, ש' 21-22, עמ' 24, ש' 24-28.

37. אסכם ואומר כי המומחים שאותם מינה בית משפט קמא, בחנו את המסוגלות ההורית של שני הצדדים וכן את השפעת המעבר על הקטין, בהתחשב בגילו הרך, צרכיו, יכולותיו לספוג את המעבר. כל אחד מהם סבר כי ביכולתו של הקטין לבצע את המעבר אך הביע דאגה מעיתוי המעבר. מעבר מידי ישפיע לשלילה על התפתחותו התקינה של הקטין וזאת גם בשל השינויים/ הטלטלות שעבר, בשל פרידת הוריו. כמו גם חשיבותו של קשר משמעותי של הקטין עם אביו, להתפתחותו, כל אלה ועוד הביאו את הפסיכולוגים ועו"ס לסדרי דין למסקנה אחת כי ראוי לדחות את המעבר בסמוך לגיל 6, עת כניסתו לבית הספר. (ראו סעיפים 31-32 ו-35 לפסק הדין).

38. המערערת לא שכנעה כי קיימים טעמים שלא לאמץ את חוות הדעת ובוודאי שלא טעמים כבדי משקל. על פי הפסיקה יש ליתן להמלצות המומחים משקל רב ביותר ובהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות הדעת ייטה בית המשפט לאמץ את ממצאי חוות הדעת ומסקנותיהם. ראה בע"מ 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פד"י נה(2) 321 (2001). שם בעמ' 331 דברי כב' השופטת דורנר, וכן ראה דברי כב' השופטת ארבל בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו 01.05.2006).

39. כן אין בידי לקבל את טענת המערערת, כי בית משפט קמא פגע בזכותה לנוע ולהשתקם, ויצר עליה מעמסה כבדה עד כדי "כליאתה", כך כלשונה. נחזור ונדגיש, כי בית משפט קמא נעתר לתביעת האם ואפשר את המעבר. אמנם, לא באופן מידי, אלא בעוד כשנה וחודשיים, וזאת על פי כישוריו ויכולותיו של הקטין. שמירה על זכויותיו והאינטרסים של קטין בנפרד מאלו של הוריו, זה תפקידו של בית משפט. ראו לעניין זה: בע"א 2266/93, פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 22.02.95). הילד הוכר כ: "ייצור אוטונומי בעל זכויות האינטרסים העצמאיים מאלה של הוריו...." וכן, ראו סעיף 3 לאמנה לזכויות הילד (שאושרה בישראל בשנת 1991) "טובת הילד שיקול ראשון במעלה", סעיף 9 לאמנה "זכותו של ילד לקשר תקין עם שני הוריו", וכן את המלצות ועדת שניט לפיו לכל ילד הזכות "לקשר משמעותי, אישי, ישיר וסדיר עם שני הוריו".

40. גם את שאר טענותיה של המערערת כי שגה בית משפט קמא בנימוקיו לדחיית המעבר אין בידי לקבל. די לי בשני הטעמים הראשונים שמנה בית משפט קמא בסעיף 34 לפסק דינו – מניעת כפל טלטול עולמו של הקטין והגיל הרך בו מצוי הקטין. שיקולים אלו מעוגנים היטב במסקנות המומחים. כך גם מצאתי לדחות את טענתה כי לחזקת הגיל הרך לא ניתן משקל ראוי בפסק הדין. חזקה זו הצטרפה לשיקולים שנבחנו בפסק הדין, הן בעת הענקת המשמורת למערערת, והן בשיקולי המעבר. חזקת הגיל הרך מצטרפת לשיקולים שבית משפט בוחן בשאלת המעבר, והדבר נעשה גם בענייננו. ראו לעניין זה בהרחבה עמדת המומחים ונימוקי בית משפט בסעיף 34 לפסק דינו.

41. לטענת המערערת כי השהיית המעבר תביא לכליאתה במקום בו אינה רוצה לחיות כיום, דבר שישפיע עליה ובהכרח על הקטין. אשר כי יכולתה של האם נבחנה. על פי האבחונים היא בעלת יכולות קוגניטיביות טובות המסייעות לה בעת התמודדות עם סיטואציות מורכבות בחייה, דבר המהווה גורם תומך ליכולותיה ההוריות ותפקודה האימהי (ראו פרק הסיכום באבחון וכן סע' 33 לפסק דינו). מכאן, שהאם תוכל "לספוג" עיכוב, שבעיניי הינו סביר ומידתי, בשל טובת הקטין, וזאת לפרק זמן של כשנה וחודשיים. יכולתה היא זו שהביאה גם לקביעה כי היא תהיה המשמורנית הבלעדית של הקטין. גם טענת המערערת כי משנקבעה האם כמשמורנית, מביא הדבר מניה וביה למעבר מידי של הקטין, היא טענה שלא ראיתי לנכון לקבל. הזכות לקביעת מקום המגורים של הילד צמודה לזכות האפוטרופסות של שני ההורים ולא לזכות ההורה המשמורן והיא שווה לשניהם.
42. בחרתי לסיים את שראוי היה לפתוח בו. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב- 1962 (להלן: "חוק הכשרות") קובע כי "הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו" הוא אחד מתפקידי ההורים כאפוטרופסיים (סע' 15 לחוק הכשרות). מקום בו לא הגיעו ההורים להסכמה, רשאי ביהמ"ש להכריע בדבר "כפי שייראה לו לטובת הקטין" (סעיף 25 לחוק הכשרות).

כידוע, טובת הילד היא ליהנות משני הוריו, להיות בקשר עם שניהם ולגדול בקרבתם-

"מן הראוי לעודד את קשרי הילד גם עם האב, מקטנותו, לא רק מבחינת האב אלא לטובת הילד עצמו, מוטב שיתחנך על ברכי האב והאם גם יחד ולא יורחק אף מאחד מהם" (בג"צ 40/63 לורנץ נ' ראש ההוצל"פ) (פד"י י"ז 1709 (1963)).וכן- "משפט הטבע הוא שילד יגדל בבית אביו ואימו, הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, והם שיעמידו אותו על רגליו, עד אם היה לאיש. זו זכותם של אב ואם, וזו זכותו של בנם" (ע"א 6106/92 פלונית נ' היועמ"ש לממשלה (פורסם בנבו, 05.07.94)).

43. סוף דבר, שוכנעתי כי טובת הקטין נבחנה בזהירות ובקפדנות. כל המומחים הגיעו למסקנה, כי הנכון ביותר עבור הקטין הוא להישאר לפי שעה באותה סביבת מגורים ולהתיר את מעברו רק בסמוך לעלייתו לכיתה א'. עיתוי המעבר הינו ראוי, נכון ומאוזן. בית משפט קמא בחן "האם" יעבור הקטין, ובהמשך "מתי" יעבור הקטין. העתקת מקום מגוריו של הקטין בשלב זה לא רק שאינה מתיישבת אפוא עם טובתו אלא אף עלולה לפגוע בו.

44. כאמור, אציע לחבריי להרכב לדחות את הערעור תוך חיוב המערערת בהוצאות משפט.

השופט סארי ג'יוסי [אב"ד]

אני מסכים.

השופט חננאל שרעבי

אני מסכים.                                                                  

הוחלט אם כן לדחות את הערעור.

כמו כן אנו מחייבים את המערערת לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום, אחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד התשלום המלא בפועל.

עירבון שהפקידה המערערת יועבר לב"כ המשיב ע"ח ההוצאות שפסקנו לטובתו.

מותר לפרסום ללא שמות הצדדים ובהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  ב' אייר תשע"ח, 17 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.