אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | טפסים | פסקדין Live | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> חיפוש פסקי-דין >> החלטה בתיק תיק צבאי 5/13

החלטה בתיק תיק צבאי 5/13

תאריך פרסום : 21/03/2013 | גרסת הדפסה
תיק צבאי
בית הדין הצבאי לערעורים
5-13
13/12/2013
בפני השופט:
אל"ם ארז פורת

- נגד -
התובע:
התובע הצבאי הראשי
עו"ד סא"ל ארז חסון
עו"ד סרן אודליה קרדונר
עו"ד סגן גל דובינסקי
הנתבע:
טור' ה' מ'
עו"ד ויסאם נבואני
החלטה

1.      נגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של היעדר מן השירות הצבאי שלא ברשות לתקופה בת 407 ימים מיחידת ר"מ ד' XXX.

2.      בד בבד עם מעצרו הגישה התביעה הצבאית בקשה להארכת מעצרו הממשי עד לתום ההליכים המשפטיים.

בית הדין קמא החליט כי המשיב יועבר למעצר פתוח במיטב עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו. הבריח התיכון להחלטה הוא שאלת תוקפו של צו הקריאה לפי סעיף 12 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, שנשלח למשיב. צו זה שהוצא כפי שצוין בו מכוח סעיף 12 ו- 6(ד) לחוק שירות ביטחון, נשלח למשיב לצורך זימונו להשלמת שירות סדיר.

בית הדין קמא סבר כי נוכח טיעוני ההגנה, שאלת תוקפו של הצו נתונה בספק. הובהר כי המשיב זומן לבדיקת כושרו טרם הוצאת הצו, לכאורה, שלא על פי הוראת סעיף 6 לחוק שירות ביטחון, קרי זימונים בשיחה טלפונית בעל פה ולא באמצעות צו פוקד. בית-הדין מצא כי פגם זה משליך באופן ממשי על תוקפו של צו הקריאה שנשען במקרה זה על סעיף 6(ד) לחוק שירות ביטחון.

משכך, מצאה הערכאה קמא כי עניין לנו בהחלת דוקטרינת "הבטלות היחסית" על תוקפו של צו הקריאה, עניין שהוא כרוך באיזונים מורכבים, אשר מן הראוי לבררם שעה שהמשיב אינו נתון מאחורי סורג ובריח.

3.      התביעה הצבאית ערערה על החלטה זו. לטעמה צו מטעם פוקד יכול שילבש צורה כתובה אך יכול שיהא בעל פה - או אף בהודעה טלפונית. לסברתה הפוקד רשאי להוציא צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון במקרה זה, גם בהתבסס על שיחות טלפון המהוות בסיס מספק למסקנה שהמשיב לא התייצב לבדיקות רפואיות אליהן זומן, די בהעדר התייצבות בכדי לאפשר הוצאת צו לפי סעיף 12 כאמור.

4.      עוד נטען כי למשיב חובה עצמאית להתייצבות לשירות, שקמה מכוח מסמך עליו חתם, המצוי בחומר החקירה, בו צוין כי ידוע לו שעליו להתייצב בתום תקופת הפרופיל הזמני, בכל מקרה, גם אם לא יקבל זימון אחר.

5.      מכל מקום, נטען כי גם אם נפל "פגם מה" בהחלטת הפוקד במקרה זה, נוכח דוקטרינת "הבטלות היחסית", כפי שיושמה בע/48/11 טור' ציפרפל נ' התובע הצבאי הראשי (2012), אין מקום לראות בצו הקריאה כבטל, והוא, חרף הפגם, אמור היה לחייב את התייצבות המשיב לפיו.

6.      ב"כ המשיב עתר להותרת החלטת הערכאה קמא על כנה: לטעמו המשיב זומן במקרה זה לבדיקות רפואיות חוזרות במהלך תקופת הפרופיל הזמני, שלא כנדרש בסעיף 6 לחוק שירות ביטחון, ולכל הפחות אין ראייה כי הזימון היה כנדרש. להשקפתו, הליכי זימון אלה ובעיקר ההימנעות מהתייצבות אליהם, נוגעים לבסיס הסמכות להוצאת צו קריאה לפי סעיף 12, לחוק שירות ביטחון. מאחר שהליכי הזימון לבדיקות הרפואיות היו פגומים, הוצאת צו הקריאה תוך השענות עליהם לקתה בחוסר סמכות ודינו של צו הקריאה הינו, אפוא, בטלות מעיקרא. בהיעדר תוקף לצו הקריאה, נטען, אין לראות במשיב כמי שנעדר מזימון תקף, וכנפקד מן השירות.

דיון והכרעה:

7.      עיון בחומר הראיות שהוצג, מעלה כי המשיב נמצא תחילה כשיר לשירות ורק מקץ שירות של ימים ספורים, הותאם לו פרופיל של בלתי כשיר זמנית לשירות למשך שישה חודשים. פרופיל זה היה בבסיס הצבתו לר"מ ד' XXX והעברתו לסטטוס של חייל מילואים שאינו בשירות.

8.      משהתבקשה בדיקתו הרפואית של המשיב שומה היה על רשויות הגיוס לפעול על פי האמור בסעיף 6 לחוק שירות ביטחון קרי זימוני בצו על ידי פוקד. בחינת חומר הראיות הנוגע לזימונים של המשיב לבדיקות, מעלה כי קיימת אך תרשומת אודות שיחות טלפוניות שנערכו למשיב מטעם גורמי ר"מ ד' XXX, בפירוט שמו הפרטי של עורך השיחה. הא ותו לא. אין בראיות כל איזכור לכך שהזימונים הטלפוניים נעשו על פי הוראת פוקד. מוכן אני להניח כי צו פוקד, ככזה, בנסיבות מסוימות אינו חייב ללבוש צורה כתובה דווקא, ובלבד שיהא זה דברו של הפוקד. בעניין שבפנינו אין כל ראיה כי זימונו של המשיב היה על דעת מי שהוסמך כפוקד לעניין סעיף 6 לחוק שירות ביטחון. לא הוצגה כל ראיה כי זימון לבדיקות רפואיות של מי שנמצא בעבר בלתי כשיר זמנית לשירות הינה פעולה טכנית הנעשית על פי "תוכנה אוטומטית", שהינה חלק מ"חוקת הגיוס"  ועל כן זו פעולה טכנית בפיקוח כללי של פוקד (והשווה מנגד את עניין ציפרפל הנ"ל). אדרבא: משמצא המחוקק לייחד את סמכות הקריאה לבדיקות רפואיות עדכניות לפוקד, ניתן לסבור כי מדובר בפעולה שבצידה חובת הפעלת שיקול דעת פרטני ומהותי.

משלא הוכח, ולו לכאורה, כי הזימונים לבדיקות הרפואיות של המשיב נעשו בהוראת פוקד, לעניין זה השלכה על תוקפו של צו הקריאה שאי הציות לו הוא ביסוד האישום בתיק זה. המעיין בסעיף 12 לחוק שירות ביטחון, ולענייננו סעיף 12 (ב), יגלה כי ניתן לזמן מכוחו בין היתר, מי שזומן: "לפי סעיף 6 לחוק שירות ביטחון לא התייצב". אם נפל דופי בזימון המשיב לפי סעיף 6 לחוק שירות בטיחון, לכאורה יכול שיטען הטוען כי אף נשמטת סמכותו של הפוקד לזמנו מכוח סעיף 12 לחוק זה. הווה אומר: תקינות הזימון לפי סעיף 6 לחוק שירות ביטחון היא על פי לשון החוק תנאי להפעלת סמכות הזימון בסעיף 12 כאמור.

9.      שאלת נפקותו של צו הקריאה הקורא את המשיב להשלמת שירות סדיר שעה שנפל דופי, לכאורי, בתנאים המתחייבים כתנאי להוצאתו, היא העומדת על המדוכה: מהי נפקותו של הפגם האמור, כלפי תוקפו של צו הקריאה?

אכן, נוכח פיתוחו של מודל "הבטלות היחסית" חרף קיומו של פגם במעשה המנהלי, יש לבחון מהי נפקותו של הפגם, כלומר מהו הסעד הראוי. בידוע כי:

"אפשר שפגם  מאותו סוג... יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אפשר שבמקרה אחד הוא יוביל את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה, במקרה שני הוא עשוי להוביל את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה ממועד מסויים שבית המשפט יקבע, אם בעבר, ואם לעתיד, ואפשר גם במקרה אחר שבית המשפט יקבע על אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם". (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פד"י נ"ד (3) 637,  643 (2000)).

ברוח זו פסק אף לאחרונה גם ביהמ"ש העליון ב-רע"פ 3080/10 סמורגנסקי נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 25.12.2012) שעה שיישם את דוקטרינת 'התוצאה היחסית' על נסיבות המקרה וקבע כי התוצאה תיקבע עפ"י נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה.

10.  יישום "הבטלות היחסית" בנסיבות המקרה הנדון יכול שיוליך את הערכאה הדיונית בשבילים ובנתיבים שסופם ותוצאתם ישתנו על פי שמיעת הראיות: אפשר ובמהלך שמיעת הראיות יתברר, כי פוקד אכן בחן את עניינו של המשיב והנחה על זימונו, מאידך אפשר ויוברר כי זימונו של המשיב, מקורו בטעות ושלא על פי הנחיות פרטניות. התשתית העובדתית שתתברר תהא מסד מרכזי לקביעה אם אכן נפל פגם ממשי, ולא רק לכאורי, בהליכי זימון המשיב, ואם כן מהו הסעד הראוי שיש להושיט בנסיבות המקרה, בעטיו של הפגם.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: הורד קובץ לרכישה הזדהה

בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. עם זאת, על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי.

האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.



שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
 

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ