אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | חקיקה | כתבי טענות | טפסים | TV | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> חיפוש פסקי-דין >> החלטה בתיק עת"ם 11181.08.11

החלטה בתיק עת"ם 11181.08.11

תאריך פרסום : 22/08/2011 | גרסת הדפסה
עת"מ
בית משפט לעניינים מנהליים בתל-אביב יפו
11181.08.11
21/08/2011
בפני השופט:
סגן הנשיא גדעון גינת

- נגד -
התובע:
1. ה' שטרן (ישראל) תכשיטים ואבני חן בע"מ
2. ג'ימס ריצ'רדסון אמ.ג'י.אס שותפות מוגבלת

עו"ד רנאטו יאראק
עו"ד רמי אליהו
עו"ד הלנה ביילין
עו"ד אלעד גריינר
הנתבע:
רשות שדות התעופה
עו"ד יוסי לוי
עו"ד אביאל פלינט
עו"ד זאב זייטמן
החלטה

רקע עובדתי ודיוני

1.         המשיבה, כתאגיד סטאטוטורי מכוח חוק רשות שדות התעופה תשל"ז-1977, היא המנהלת והמפעילה של שדות התעופה ומעברי הגבול במדינת ישראל.  במסגרת זו היא גם נותנת זיכיונות להפעלת חנויות בשדות התעופה ובמעברי הגבול.  נוסע היוצא מישראל ועובר את ביקורת הדרכונים, מגיע לאיזור בו נמצאים חנויות ועסקים המציעים מוצרים ללא מכס.  רק בעלי הרשאה מהמשיבה יכולים להפעיל חנויות באיזור האמור.  בחירת החנויות נעשית על-ידי המשיבה בדרך של מכרז הכפוף להוראות חוק חובת המכרזים תשנ"ב-1992 ולתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993. 

המשיבה אומרת, כי מטרתה בעריכת המכרזים ובבחירת המורשים לנהל חנויות בשדות התעופה ובמעברי הגבול היא לקבל הכנסה גבוהה ככל האפשר, וזאת כדי שתוכל לממן את המטלות שנקבעו לגביה בחקיקה ובהחלטות הממשלה דהיינו ניהול והפעלה של שדות התעופה ומעברי הגבול.  המשיבה אומרת, כי בשים-לב לכך, שרק מספר מוגבל של בעלי עסקים יכולים להפעיל חנויות המוכרות מוצרים לנוסעים יוצאים ללא מכס, הרי מן הראוי שמקבלי טובת הנאה זו ישלמו סכום גבוה ככל האפשר למי שאפשר להם פעילות זו, קרי: מדינת ישראל באמצעות המשיבה.   

2.         שתי העתירות, שבקשות לצווי ביניים במסגרתן (לפי תקנה 9 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) תשס"א-2000) נשמעו יחדיו, עוסקות במכרזים לחנויות שונות בטרמינל 3 שבנמל התעופה בן-גוריון.  בשני המקרים מדובר בבעלי עסקים קיימים המבקשים להתמודד במכרזים, שפורסמו לאחרונה, לגבי החנויות שבניהולם, שעניינם ניהול החנויות בתקופה שלאחר תום ההתקשרות הנוכחית.  העותרות טוענות, כי תנאים במכרז הינם בלתי מידתיים, בלתי סבירים ובלתי הוגנים (20790.08.11, סעיף א(1) ), כוללים הוראות בלתי-חוקיות, המנוגדות לחוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח-1988; כוללים הוראות בלתי סבירות, בלתי מידתיות  ופוגעות בחופש העיסוק (11181.08.11, רישא).  קבלתי תגובות בכתב מאת המשיבה ושמעתי טענות בעל-פה מאת באי-כוח בעלי-הדין (16.8.11).

דמי הרשאה מינימאליים כתנאי סף

3.         המשיבה מפרסמת מכרזים לגבי חנויות שונות הנמצאות בנתב"ג.  במכרזים מתבקשות הצעות לגבי הפעלתן של אלה למשך פרק זמן נתון.  המכרז כולל נתונים לגבי דרך הפעלת החנות, שטחי המסחר ושטחי עזר, המוצרים השונים שימכרו בה וכן הסכומים שישולמו על הזוכה במכרז-מפעיל החנות למשיבה.  ההתמודדות היא בהצעה הכספית המוצעת על ידי המשתתף במכרז למשיבה-בעל המכרז.  מציע הסכום הגבוה ביותר יהיה הזוכה.  המשיבה קבעה, עם זאת, כתנאי סף במכרזים הנדונים, סכומי מינימום.  דמי הרשאה מינימאליים שחייב המציע להתחייב להם כתנאי לבחינת הצעתו. 

שתי העותרות טוענות, כי דמי ההרשאה המינימאליים שנקבעו במכרזים לחנויות בהן מעוניינות העותרות גבוהים יתר על המידה באופן  שמי שיקבל על עצמו את התשלום האמור לא יוכל לנהל עסק סביר וגם אם יפעל ביעילות מירבית, יאלץ לשאת בהפסדים כספיים ניכרים.  המשיבה אומרת, על סמך נסיון העבר שלה, כי הסכומים אותם יציעו המתמודדים במכרזים הם פועל יוצא מסכומי הסף הנדרשים על-ידיה.  אם סכומי הסף יהיו נמוכים, הרי גם ההצעות שיוגשו תהיינה נמוכות באופן יחסי.  מעבר לשלב הגשת הצעות בכתב, אין המכרזים כוללים שלב נוסף של התמחרות בעל-פה בין המציעים הגבוהים ביותר.  עוד אומרת המשיבה, שדמי ההרשאה המינימאליים נקבעו בהסתמך על עבודת מטה שערכה, ובהתחשב, בעיקרו של דבר, בסכומים ששולמו לה בגין אותן חנויות על-ידי הזכיינים הקיימים, בשינויים שהזמן גרמם.

4.         המחלוקת בין בעלי-הדין היא איפא האם ראוי שבית-המשפט יתערב בתנאים מסחריים-כלכליים של מכרז, קודם לעריכתו, וביתר דיוק האם יש מקום להתערבות בדרך של צו ביניים במכרזים שבמחלוקת, כאשר עניינה של זו בתנאים בחוזה המוצע לזוכה במכרז.  העותרות סבורות כי אם תוצאת המכרז משמעותה עסק שבהכרח יכשל, המסקנה המתחייבת היא שתנאיו של המכרז טעונים שינוי.  עמדת המשיבה היא שהאינטרס שלה הוא בהצלחת החנויות שבשדה התעופה, כיוון שככל שהפדיון יעלה, יגדל גם הסכום המשתלם למשיבה.  קביעת מחיר המינימום במכרז נועדה להבטיח דמי הרשאה גבוהים ככל האפשר. המתמודד במכרז אמור לערוך את חישוביו, ולהציע סכום מעבר למחיר המינימום, שיאפשר ניהול עסק כלכלי ומצליח.  אם העותרות סבורות שהדבר לא ניתן, הרי עדין עמדת המשיבה היא, כי אין בכך בהכרח כדי להצביע על חוסר סבירות בתנאי המכרז.

5.         העותרת בתיק 11181 אומרת, כי במכרז תכשיטי היוקרה יועמדו דמי ההרשאה השנתיים על סך שלא יפחת מ-23 מליון ש"ח ללא מע"מ ואלו שבמכרז התכשיטים והשעונים על לפחות 8750000 ש"ח ללא מע"מ.  לטענתה סכומי מינימום אלה חורגים מכל היגיון כלכלי ופרמטר סביר "הסכום המינימלי לדמי ההרשאה המשולבים הבסיסיים ליוצאים שקבעה הרשות במכרז תכשיטי היוקרה מציב יעד מכירות שאיננו בר השגה" (סעיף 65-66, 71 לעתירה).

6.         העותרת בתיק 20790 אומרת כי תנאי הסף במכרז לחנות הספורט לפיו ההצעה הכספית צריכה להיות במחיר מינימום של 30 מליון ש"ח לשנה (לא כולל מע"מ), כאשר סכום זה מתעדכן לפי מדד המחירים לצרכן ועל-פי תנועת הנוסעים בנתב"ג, הוא בלתי סביר בעליל הן על פי נסיונה בשנים האחרונות כמפעילת חנות הספורט והן על פי חוות דעת מקצועית מפורטת ומנומקת של הכלכלן דויד בועז (שגם מסר הסברים נוספים בעל-פה במהלך הדיון בבית המשפט) מיום 7.8.11 (נספח 5 לעתירה).  לפי חוות דעת זו "מכרז הספורט הנוכחי אינו מאפשר רווחיות לזכיין גם אם הוא יעיל ביותר... מתכונת המכרז עשויה לגרום לכך שזכיינים מנוסים בתחום הקמעונאות ומוצרי הספורט, יימנעו מלגשת למכרז בעוד שגורמים אחרים, חסרי נסיון, ייגשו למכרז וייקלעו להפסדים.  הפסדים של זכיינים גורמים נזק גם לרשות וגם לציבור כתוצאה מאי עמידה בתשלומים ובתנאי החוזה...מצב בו הזכיין איננו יכול להגיע לרווחיות תפעולית, יוצר סיכון עבור רש"ת הן מבחינת תפקוד הטרמינל והן מבחינת יציבות וסדירות צד ההכנסות של הרשות.  אחד מגורמי ההפסד האינהרנטי של המכרז הינו שיטת דמי ההרשאה שקובעת סכום מינימום גבוה בהרבה משיעור של 15% מהפדיון ובכך היא מנתקת את פעילות הזכיינים מבסיס הפדיון, בניגוד למקובל בכל מרכזי הקניות הגדולים, קניונים ...גם שיטת הצמדת דמי ההרשאה לתנועת הנוסעים (בשיעור של 70%) יוצרת ניגוד אינטרסים כלכליים בין הרשות לזכיין...לא מקובל בחנויות דיוטי פרי...להצמיד את דמי ההרשאה לתנועת הנוסעים." (שם, עמ' 3-4 פרק מסקנות חוות הדעת).

העותרת בעניין חנות הספורט מצביעה על כך, שהיא בקשה לסיים את ההתקשרות הנוכחית בעניין חנות זו במועד מוקדם מכפי שהייתה חייבת לעשות בהתאם לתנאים החוזיים הקיימים, בשל גובה דמי ההרשאה, וכי יש בעובדה זו כדי להצביע על חוסר הכדאיות הכלכלית בהפעלת החנות האמורה בתנאים הנוכחיים, חרף נסיונה הרב ויכולתה המקצועית הגבוהה בתחום.  העותרת סבורה כי נתון אמת זה תומך בעמדתה לגופו של עניין ובמסקנות הכלכלן מטעמה.

7.         המשיבה טענה בתגובתה בכתב לבקשה כי לקראת חידוש ההרשאות המסחריות בטרמינל 3 בנתב"ג  "נערכה עבודת מטה מסודרת ומקיפה בידי חטיבת המסחר והפיתוח העסקי" שלה בשיתוף עם גופי מטה נוספים ואחת ההמלצות היתה שככלל "דמי ההרשאה המינימאליים שיידרשו...יחושבו על יסוד דמי ההרשאה המשולמים כיום בידי הזכיין הנוכחי"... באמצעות קביעת דמי הרשאה אלה כדמי הרשאה מינימאליים, ביקשה רש"ת למעשה לקיים תחרות על הסכום שאותו מוכן לשלם הזוכה במכרז לרש"ת, מעבר למחיר השוק." שם, ס' 19-20 עמ' 4-5.

המשיבה הסבירה כי באשר לחנות הספורט עלו דמי ההרשאה מסך של 33704000 ש"ח ב-2005, בשל ההצמדה לתנועת הנוסעים בנתב"ג, ל-39.4 מיליון ש"ח ב-2011 (שם, ס' 22).  במכרז שבמחלוקת נדרשים דמי הרשאה מינימאליים של 30 מיליון ש"ח מכיוון שמתמהיל המוצרים בחנות הספורט, הוצא רכיב משקפי השמש, בשונה מהמצב לגבי אותה חנות קודם לתקופת המכרז החדש.

המשיבה הסבירה כי שיעור דמי הרשאה של 30% הוא השיעור הממוצע המשולם בידי כלל הזכיינים במתחם הדיוטי פרי (לא כולל זכייני המזון).  ההחלטות לקבוע מכרז נפרד בגין משקפי שמש, כמו גם בעניין שיטת ההצמדה ונושאים נוספים הנדונים בעתירה, מתבססות איפא על המלצותיה של חטיבת המסחר והפיתוח העסקי של רש"ת (שם, סעיף 26 נספח 3).

המשיבה מזכירה כי כל החוזים של זכייניה המסחריים צמודים הן למדד והן למדד תנועת הנוסעים (בנתב"ג, בענייננו), וכי נושא זה נדון כבר בעבר לגבי מעברי הגבול היבשתיים בפסק-דינו של כב' סגן הנשיאה ד"ר ע' מודריק ב-עת"ם 6508.12.10, ללא הצלחה מבחינת העותרת (שם וכאן).

8.         המשיבה מציינת כי המחוקק העניק לה סמכויות לגבי הניהול וההפעלה של שדות התעופה, סעיף 30 לחוק רשות שדות התעופה וסעיף 15 לכללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר בשדות התעופה) תשמ"ד-1984.  בג"צ 6980/10 אלבר ציי רכב נ' רשות שדות התעופה בישראל (2011).  עוד סומכת המשיבה ידיה על הכלל שבית המשפט ימעט להתערב באופן קביעת תנאי המכרז בידי עורך המכרז עע"מ 1985/10 חב' נתיבי איילון נ' די. אנד די. בטיחות (2010).  "בית המשפט בוחן איפא אך ורק את חוקיות התנאים ולא את תבונתם או יעילותם.  התערבותו איננה עניין שבשגרה, אלא חריג שבחריג הנשמר למקרים קיצוניים במיוחד", מסכם בא-כוחה המלומד של המשיבה (שם, עמ' 11 ס' 57-58).  הכותב מפנה לספרו של המלומד ד"ר ע' דקל מכרזים כרך ראשון (לפיד, 2004) הכותב בעמוד 279 סעיף 5.26 כי "סביר להניח כי נטיית בית המשפט לפסול תנאי סף במכרז לא תהיה גדולה, שכן מדובר בעניין מובהק של שיקול דעת.  על כן סביר כי התערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהיה אך במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד", בהסתמך (שם, ה"ש 30) על ה"פ (י-ם) 423/94 דיוורלי סיאני הנדסה נ' מנהל מקרקעי ישראל.

לא למותר להדגיש, כי המחבר המלומד  עליו סומכת המשיבה ידיה מציין גם כי כל תנאי סף במכרז צריך להיבחן גם מנקודת הראות של חופש העיסוק וכי יש להעדיף תנאי היוצר מגבלה מתונה על חופש העיסוק על פני תנאי היוצר מגבלה חמורה יותר "תנאי סף המגביל את האפשרות להשתתף במכרז מעבר לנדרש אינו לגיטימי, שכן מדובר בתנאי סף המגביל את חופש התחרות מעל לנדרש, ועל כן אינו עומד בדרישות חוק יסוד: חופש העיסוק", שם סעיף 5.25 עמ' 279 בהסתמך (ה"ש 29) על עת"מ (ת"א) 1013/02 גינדל נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי.

העותרות ציטטו במהלך הדיון בעל-פה את פסק-דינה של השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן בעת"ם (ת"א) 2724/07, 1324/08 ביחד עטרת אבות, מרכז משען נ' מדינת ישראל (23.5.11)

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: הורד קובץ לרכישה הזדהה

בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. עם זאת, על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי.

האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.



שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
קוד אבטחה
הקש קוד אבטחה*
 

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ