המשנה לנשיא ש' לוין:
1. דיון נוסף בפסק הדין שניתן בע"א 5664/93: זהבה כנען נ' United States of America, בו נדחה ברוב דעות ערעורה של העותרת לפנינו על פסק דינו של בית המשפטי המחוזי בתל-אביב-יפו. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבה - ממשלת ארצות הברית של אמריקה - היא הבם של שני ציורים של הצייר ראובן רובין שהעותרת רכשה בשוק הפשפשים ביפו ושהעותרת לא קנתה בהם זכות בעלות מכוח סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק המכר). לפיכך נדחתה תובענתה של העותרת למתן הצהרה הקובעת כך
2. מעשה שהיה כך היה: העותרת היא סוחרת בשוק הפשפשים ביפו. היא רכשה, תמורת 250 ש"ח, בתיווכו של סוחר, שגם לו חנות באותו שוק, שני ציורים מאת רוכלת - סוחרת אחרת בשוק - מרים מזרחי שמה - שנהגה למכור ממכוניתה טובין מיד שניה ובכללם ציורי "קיטש". לימים, לאחר שהסה את הציורים ממסגרותיהם לצרכי ניקוי מצאה העותרת כי הציורים מסומנים במדבקת המוזיאון היהודי בניו יורק וחתומים בשם ראובן. העותרת פנתה למשטרה ולמוזיאון לבירור הענין ועד מהרה נתגלה כי מדובר בשני ציורים מקוריים של האמן ראובן רובין. הציורים הושאלו לממשלת ארצות הברית לשם הצגתם בתערוכה של אמנות יהודית במוזיאון היהודי ומשם הם נעלמו. ממשלת ארצות הברית, אשר ביטחה את הציורים בביטוח עצמי, שילמה למוזיאון ישראל ולמר שמואל אנג'ל - הבעלים המקוריים של הציורים - את סכום הביטוח בסך 100,000 דולרים, עליו הוסיף המוזיאון היהודי עד 15,000 דולרים נוספים כהשתתפות עצמית.
השאלה שעמדה לדיון בערכאות שלפנינו ואשר עומדת גם במרכז המחלוקת בדיון נוסף זה היא: למי נתונה הבעלות בשני הציורים - האם לעותרת או למשיבה? המחלוקת סובבת סביב שאלת תחולתה של הוראת סעיף 34 לחוק המכר (המוגדרת גם כ"תקנת השוק") והמחלוקת הוכרעה, כאמור, לטובת המשיב.
3. טרם שאכנס לגופם של הדברים מבקש אני להעיר שהמחלוקת שלפנינו הצטמצמה במידה רבה לעומת הדיון בהליכים הקודמים. בבית המשפט המחוזי נדונו ארבע סוגיות: האחת - האם הוכיחה המשיבה את זכויותיה בציורים ובית המשפט השיב בהן; השניה - האם נקשר חוזה מכר בין העותרת לבין מים מזרחי ובית המשפט המחוזי השיב בלאו: חוזה מכר לא נקשר עקב טעות משותפת בנשוא המכר; השלישית - האם באה העותרת בגדרו של סעיף 34 לחוק המכר ובית המשפט המחוזי השיב בלאו מן הטעמים הבאים: מרים מזרחי אינה מי "שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר", לפי שאין ציורים כאה מסוג הציורים הנמכרים בשוק הפשפשים; ציורים מיצירותיו של ראובן אינם נמכרים כענין מקובל ורגיל ממכונית בשוק הפשפשים; רביעית - יהא בהיעתרות לתביעה משום עשיית עושר ולא במשפט.
שלושת השופטים שישבו לדין בערעור הסכימו לקביעת בית המשפט המחוזי כי בעלותה של המשיבה בציורים הוכחה וחלקו עליו בקביעתו כי עקב הטעות המשותפת לא נקשר חוזה. שניים מהשופטים (שופט הרוב השופט טל ושופט המיעוט השופט טירקל) היו בדעה שבשאלת "סוגו של הממכר", לענין סעיף 34 לחוק המכר, יש לראות את הציורים, כפי שנחזו בעת המכר - לעומת הציורים כפי שווים בפועל כסוג אחד. שופטת הרוב, השופטת שטרסברג-כהן - חלקה עליהם. עם זאת נכשלה העותרת בתביעתה מחמת מה שהוגדר על ידי שופטי הרוב - כהעדר "תמורה ממשית" והעדר כל יחס בין מה ששילמה העורת בעד הציורים לבין שווים בפועל. לענין השאלה אם עסקה גב' מרים מזרחי במכירת נכסים מסוג הציורים שנמכרו, מוכנים היו השופטים להניח שזו מכרה, בין היתר חפצי יד שניה ובכללם ציורים חסרי ערך ממשי. ואכן מפסק דינו של בית המשפט המחוזי אפשר ללמוד שזו מכרה במכוניתה תכולות של דירות, ובכללן גם ציורים. ענין עילת עשיית העושר שלא במשפט - שגם עליה סמך בית המשפט המחוזי - לא נתקבל על דעת בית המשפט העליון. השופטת שטרסברג-כהן העלתה מיזמתה את השאלה האם העובדה שאל מול קונה תם לב, עומד מבטח, צריכה להשפיע על ההכרעה בסכסוך, אך לא פסקה בה הואיל והטענה לא הועלתה על ידי בעלי הדין. כמו כן בוטלה קביעת בית המשפט המחוזי שעל המשיבה להשיב לעותרת את מחיר הציורים ששלמה, תוך הבעת משאלה שהמשיבה - שממילא ויתרה על הוצאותיה בערכאה הראשונה - תהיה מוכנה להשיב לעותרת את מה ששילמה.
4. בטיעוניהם של הפרקליטים בדיון הנוסף הצטמצמה המחלוקת עוד יותר. אין כבר חולקים על בעלותה של המשיבה בציורים. גם השאלה אם נוצר חוזה מכר, היכול לשמש בסיס ליצירת בעלות לפי סעיף 34 לחוק המכר, כבר חדלה לשמש נשוא למחלוקת ולפיכך אמנע מלחוות עליה כל דעה. אין ביהמשפט ככזה נזקק אלא לטענות בעלי הדין. השאלות האחרות שהתעוררו ב"סיבובים הקודמים", זולת זכותה של העותרת לפי סעיף 34 לחוק המכר כבר אינן מענייננו. סעיף 34 לחוק המכר קובע לאמור
"34. נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-ל".
מהיסודות השונים הנזכרים בסעיף 34 הנ"ל נותרו במחלוקת אך שלושה: א) האם מכר הציורים שבוצע נעשה על ידי "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר"? ב) האם המכירה "היתה במהלך הרגיל של עסקיו"? ג) שאלת התמורה.
נראה לי שההכרעה בשתי השאלות הראשונות היא קלה יחסית.
(א) סוגו של הממכר. כזכור קבעה השופטת שטרסברג-כהן (שבענין זה היתה במיעוט) כי יש לראות ציורים מקוריים בעלי ערך רב כסוג שונה מציורי קיטש, ואין מי שמוכר ציורים מה"סוג" הראשון כמי שמוכר ציורים מה"סוג האחר". אני מסכים עם פרקליט העותרת שזהו פירוש מאולץ לדיבור "סוג" ובהמשך הדברים אתייחס לשאלה אם פרשנות מאולצת כזו היא אופציה פרשנית מותרת או רצויה. מבחינה לשונית גרידא - כך אני סבור - אין מקרא יוצא מידי פשוטו ולכאורה יש בפרשנות זו כדי לרוקן את סעיף 34 מהרעיון הטמון בו. אכן, אין חולק על כך, שיכול וסעיף 34 לחוק המכרחול גם על מי שקנה נכס גנוב. החל את כלל הפרשנות האמור גם במצב זה ויצא שיש להבחין בין מי שמוכר "דבר" שהוא גנוב, שהוא ממכר מ"סוג" אחד, לבין מי שמוכר "דבר" שאיננו גנוב שהוא "ממכר" מסוג אחר; והוא - אף כי כאשר הושלם חוזה המכר לא ידעו המוכר והקונה שהמדובר בנכס גנוב. ומה ההבדל, לענין זה בין המקרה האמור לבין המקרה שלפנינו שבו נפלה טעות משותפת לגבי ערכו של הממכר? אכן, שאלת ה"סוג" צריך ותיקבע לפי נתונים אובייקטיביים מלכתחילה ולא בדיעבד; לא זו אף זאת: גם לסיווג האובייקטיבי צריך להיות הגיון משלו - ציור גדול או ציור קטן? ציור בצבעי שמן או אקוורל? ספר דק או ספר עבה? סבור אני שבהעדר סיבה מיוחדת אין לסווג דבר אחד לסיווגי משנה ובמקרה שלפנינו לא מצאתי שקיימת סיבה מיוחדת.
(ב) המכירה "היתה במהלך הרגיל של עסקיו". פרופ' א. זמיר מסביר בספרו חוק המכר, תשכ"ח-1968 (בעמ' 696-7) כי אין מניעה שהעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר יעסוק גם במכירת נכסים אחרים, ואפילו אין צורך שהעיסוק במכירת הנכסים מסוגו של הממכר יהיה עיסוק עיקרי. לא זאף זאת: מכירת הנכסים אינה צריכה להיות בחנות או בבית עסק קבוע או נייד. לגישה זו - שאני מסכים לה - יש תימוכין בפסיקה: ע"א 11/78, 818/78 פ"ד לג(1) 309 וכן ע"א 120/87 תק-עליון 90(3), 5
נמצא שהמחלוקת בדיון נוסף זה מצטמצמת אך לשאלת התמורה הדרושה לענין סעיף 34 לחוק המכר.
5. יש והדין נדרש להכריע בין זכויות הקנין בנכס של שנים שהם תמי לב, כאשר מעורבים בענין צדדים שלישיים, למשל, כאשר באחת מחוליות הביניים הנכס נגנב. במקרים כאלה עשוי הדין להעניק עדיפות לקונה על פני הבעלים המקוריים של הנכס, והוא - אם רכש את הנכס ב"תום לב ובתמור". כך למשל נקבע בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 כי "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהיה כוחה של זכותו יפה אם הרישום לא נכון"; בדין נפסק כי לדיבור "תמורה" יכול ותהיה משמעות שונה במישור דיני הקנין ממשמעותו במישור היחסישבין צדדים לחוזה: ע"א 109/87 פ"ד מז(5) 1 בעמ' 21; לפיכך תהיה נטיית הפרשן במישור דיני הקנין שלא להסתפק בדרישה הפורמלית של התמורה אלא לקבוע שדרושה תמורה "ממשית" "שקולה" או "מלאה" (לאחר שמושג ה"תמורה" כשלעצמו נעלם מדיני החוזים והומר ב"גמירות דעת"). זהו ן גם בדיני השטרות (נדרשת לא רק תמורה אלא גם "ערך") ובדיני מסמכים סחירים בכלל: ע"א 230/70 פ"ד כח(1) 113. עד כה אין לי כל ויכוח עם שופטי הרוב בגלגול הראשון של הפרשה; אף לענין "תקנת השוק" שבסעיף 34 לחוק המכר הכריעו שופטי הרוב שיש צורך ב"תמורה ממשית" ואיי בתמורה "סמלית". הם סמכו על הספרות המשפטית ובעיקר על מאמרו של פרופ' מאוטנר: M. Mautner: The Eternal Triangles of the Law Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote parties - 90 Michigan Law Review, 1991-2, 95. לגישתו מהווה התמורה מרכיב שוואה לשם בדיקת מידת הפגיעה ואיתור הצד הנפגע יותר אם ישלל ממנו הנכס. לפי השקפה זו בכוחה של דרישת התמורה הממשית לשרת את האינטרס של מיזעור הנזק. "השוואת הנזקים הצפויים לצדדים" - כך קבעו שופטי הרוב בקבלם את השקפתו של המחבר - "מלמדת שהעדפת הקונה תגדיל את הנזק במידה ניכרת, בפער שבין ערכם האמיתי של הציורים לבין התמורה ששולמה על ידי הקונה. היא גם תשאיר בידי הקונה נכס שערכו עולה לאין ערוך על צפיותיה"; לפי השקפה זו יש למדוד את התמורה הנדרשת בגדר סעיף 34 לחוק המכר שלא לפי אמונתם של הצדדים לחוזה המכר בשעת עריכתו אלאבדיעבד, לאחר שנתברר בפועל מהו שוויו האמיתי של הממכר. מנגד סבר שופט המיעוט שיש לקבוע אם היתה תמורה ממשית לממכר לפי קנה המידה של יום עריכת חוזה המכר ולפי הנתונים שהיו ידועים אז. "פרשנות אחרת..." - כך קבע שופט המיעוט - "תכביד על הניידות של נכסי דלא ניידי (צ"ל - דניידי) עד כדי פגיעה בחופש המסחר. אכן מול אלה עומדת זכות הבעלות של הבעלים המקורי ... אולם כאשר מדובר בנסיבות יוצאות דופן של טעות משותפת נדירה לגבי הסוג והתמורה יש להעדיף גישה שפגיעתה בציבור הרחב חמורה פחות. קביעתו של כלל, החל גם בנסיבות יוצאות מן הכלל כמו במקרה שלפנינו, עלולה לגרום לתוצאות מרחיקות לכת".
במחלוקת שנפלה בין חברי הנכבדים בגלגול הראשון של הפרשה דעתי היא כדעת המיעוט. אני מסכים עם פרקליט העותרת שמאמרו של פרופ' מאוטנר מתאר לשיטתו, מודל כללי רצוי במשפט האנגלו-סקסי ואין בו התייחסות למשפט הישראלי בכלל ולסעיף 34 לחוק המכר בפרט. לדעתי אין למדוד את המורה הנדרשת לענין סעיף 34 הנ"ל בקנה המידה של "בדיעבד" ויש לי אפילו ספק אם לעניינו יש צורך ב"תמורה ממשית". דרך הליכתה של הנמקתי תהיה בשלבים ונדבך על גבי נדבך. ראשית, אתייחס למשפט ההשוואתי, על מקומו בסוגיה שלפנינו ועל מה שאפשר או שאי אפשר ללמוד ממנו; שנית,אתייחס לפרשנות המילולית של סעיף 34 לחוק המכר ועל מה שניתן ללמוד ממנה; שלישית, אסקור את מקורו ההסטורי של סעיף 34 הנ"ל, על משמעותו ועל השתלבותו בדיני הגזל של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; רביעית, אסקור את הרציונל העומד בבסיס סעיף 34 הנ"ל, הן בהיבט הרחב והןקור להכשרת עסקאות שיש בהן משום רכישת מציאות בשוק פתוח או במקום אחר שנועד לכך; חמישית, אומר כמה מילים על תפקיד הפרשן בפרשנות סעיף 34 לחוק המכר; ששית, אפרט מה הן מסקנותי לגבי נסיבות המקרה הנוכחי.6. מחקר השוואתי חשיבות רבה בו לפיתוח המשפט, להרחבת אופקים ולעיתים לקביעת מתווים לנורמות חדשות. מחקר השוואתי בפסק דין נועד למטרות מצומצמות יותר: מקום שבו הפתרון בדין הקיים הוא סתום או שנוי במחלוקת, אפשר לשאוב השראה מפתרונות שניתנו באותה סוגיה במדינות אחרו; לעיתים, עצם העובדה שבדין המשווה ניתן פתרון שונה בסוגיה מסויימת יש בה כדי לחדד את הפתרון שניתן באותה סוגיה בשיטתנו המשפטית ודווקא להדגיש את השוני. עם זאת אין להפוך בפסק דין את המחקר המשווה עיקר; כי בסופו של דבר חוזרים אנו אל המחוקק שלנו, אל כללי הפרשנות שלנו, אל הפרשנות המילולית לעומת הפרשנות התכליתית ועל מגמתו הטבעית של הפרשן למצוא לסוגיה שלפניו פתרון צודק במסגרת הדין הקיים.
קראתי את כל החומר ההשוואתי שהומצא לנו ונראה לי שמי שמחפש מקור לא אכזב בדיני האומות בסוגיה שלפנינו יוכל למצוא את רובו בשני מקורות אלה: א) בספר שיצא בשנת 1921 בהוצאת אוניברסיטת קיימבריג': J. Walter Jones: Bona Fide Purchaser for Value of Goods Improperlybtained, שהדפסה חדשה שלו יצאה בשנת 1987 (להלן - Jones). ב) מאמר משנת 1960 Daniel E. Murray: Sale in Market Overt (1960) International and Comparative Law Quaterly, Vol. 9, 2
מקורות אלה סוקרים את הסוגיה שלפנינו בשיטות המשפט העתיקות והמודרניות על כל היבטיה והם מצביעים על פתרונות שונים שניתנו בשיטות משפט שונות להתחרות בין הבעלים המקורי לבין הקונה בתום לב. נזכיר לענין זה את שיטות המשפט המבוססות על קוד נפוליאון (סעיפים 2279 2280-. לפי שיטות אלה הרי לגבי מיטלטלין שווה החזקה לזכות בעלות. עם זאת זכותו של הבעלים המקורי לטרוף את הנכס מהקונה בתוך תקופת ההתיישנות ואם נקנה הנכס בשוק או במכירה פומבית זכאי הקונה להשבת המחיר; השיטות המבוססות על המשפט הגרמני המבחינות בין המקרים שבהם נפרד הבעלים המקוריים מהנכס מרצונו לבין המקרים שבהם נפרד ממנו שלא מרצונו, שרק במקרה הראשון עשוי הקונה לרכוש בעלות אם קנה את הנכס בתום לב (ראה סעיפים 932 עד 934 ל- BGB); שיטה זו דומה להילכת השוק הפתוח בדיני המשכון בישראל: סעיף 5 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. שיטפט באיטליה המכירה בשיטת השוק הפתוח בדומה לשיטת המשפט בישראל (סעיפים 1153 ו-1155 לקוד האזרחי האיטלקי) והמסירה את המגבלות הקיימות בדין הצרפתי על הכלל ש"חזקה שווה בעלות". שיטת המשפט העברי המזכה את הבעלים המקורי בזכות לטרוף את הנכס מהקונה, כנגד תשלום המחירראה א. שטרוזמן: תקנת השוק במשפט העברי, הפרקליט ל"ד, תשמ"א-תשמ"ב עמ' 353, הכולל אסופת מקורות), ובלבד שהבעלים לא התייאש מהנכס.7. ככל שההשוואה מתייחסת לדין האנגלי יש לזכור שתקנת השוק, לפי הדעה המקובלת, יסודה במנהג הסוחרים. אמנם לא ניתן היה לרכוש בעלות בחפץ מידי מי שהחזיק בו שלא כדין, אולם אקט הרכישה שימש לסתירת חזקת הגניבה שעמדה כנגד מי שהחזיק בידיו חפץ שעד לאחרונה הוחזק בידי אח, ראה: ג'ונס בעמ' 34. כאשר נערכה העסקה בשוק הפתוח בפני קהל העוברים והשבים יכול היה הרוכש להוכיח כי רכש את החפץ שבידו כדין ובכך להעמיד לעצמו, ביתר קלות, הגנה מפני חזקת הגניבה. מעניין לציין בהקשר זה כי לעתים נדרשה גם הוכחת תשלום אגרת כניסה לשוק (אגרת מסחר) לידי בעל הזיכיון שהפעילו. ככל הנראה, ראשיתו של הכלל לפיו רכישה בשוק הפתוח מקנה גם זכות טובה בחפץ, למרות שבידי המוכר לא היתה זכות טובה כזו, בתקופה שתחילתה בסוף המאה השלוש-עשרה וסופה בראשית המאה החמש-עשרה. הטעם העיקרי שעמד ביסוד הכלל היה הרצון לפתח את המסחר על מנת להגדיל את הכנסות בעלי האחוזות מתשלומי אגרת מסחר. רק בשלב מאוחר יותר הבינו הסוחרים את חשיבותו של הכלל האמור להגנה על המסחר ולחיזוקו, ובבוא העת נוספה לכלל גם דרישת תום הלב כאמצעי לתחום את גבולותיו. תחולתו של הכלל הורחבה גם ביחס לחנויות בעיר לונדון (קרי, מחוץ לתחומי השוק) אך הוגבלה לאותם החפצים שבעל החנות עסק כרגיל במכירתם.
הדין הסטטוטורי האנגלי בסוגיה שלפנינו נכלל תחילה בסעיף 22(1) ל-Sale of Goods Act, 1893 (על ההבדלים בין הוראה זו והוראת סעיף 34 לחוק המכר, ראה: דניאל פרידמן: הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה, עיוני משפט ד', חוב'עמ' 245, 251 - להלן פרידמן). סעיף זה הוחלף בסעיף 22(1) ל-Sale of Goods Act, 1979 ובוטל כליל באנגליה בשנת 1995. דין השוק הפתוח עדיין קיים בקולומביה הבריטית שם כולל הדין כמה הוראות מעניינות: כאשר למוכר זכות הניתנת לביטול הטובין והוא לא עשה בה שימוש בשלמת המכר, זוכה הקונה בתום לב וללא ידיעה בזכות בטובין (סעיף 23 ל-Sale of Goods Act, 1979, שתקף גם כיום בחוק האנגלי), אולם אם הטובין נגנבו והגנב הורשע בדין יחזור הממכר לבעליו המקורי אפילו נמכר בשוק פתוח (סעיף 24(1) Sale of Goods Act. שבוטל בדין האנגלי ידי ה-Theft Act 1968). לעומת זאת אם נתקבלו הטובין במרמה או בדרכים בלתי חוקיות אחרות, שאינן עולות כדי גניבה, הם לא יוחזרו לבעלים המקורי, אפילו הורשע הגנב (סעיף 24(2))
8. העולה מהחומר ההשוואתי המצומצם (והחסר) שהבאתי לעיל הוא שלסוגיה שלפנינו פתרונות שונים בשיטות המשפט השונות ושאין לראות את האמור בסעיף 34 לחוק המכר כתופעה חריגה או יוצאת דופן. בהמשך הדברים יהיה עלי לבדוק את הטקסט של סעיף 34, בנושא התמורה הן לפי פרשנותמילולית והן על רקע תכליתו. אכן, מעבר לסקירה הקצרה שהבאתי לעיל, איני רואה טעם להמשיך ולהפנות לדין ההשוואתי.
9. הדיבור "תמורה" אינו נזכר בסעיף 34 לחוק המכר. מה שנדרש לפי סעיף זה הוא שהנכס הנד "נמכר". לתמורת המכר מגיעים אנו רק בדרכי עקיפין. כשמבקשים אנו לדעת "מכר" מהו נמצא שבסעיף 1 לחוק המכר נאמר כי: "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר" (השווה: ע"א 459/78 פ"ד ) 169, 181), להבדיל אותו ממתנה. הנוסח המילולי של סעיף 34 לחוק המכר מחייב שתתקיים עסקת מכר, שלענין סעיף זה אינה שונה מכל עסקת מכר אחרת ואם הקונה קנה וקיבל את הנכס לחזקתו בתום לב ונתקיימו שאר תנאי סעיף 34, הרי שהקונה קנה בעלות בנכס. הפרשנות ששופטי הרוב נו לדיבור "נמכר" ו"קנה" איננה הפרשנות המילולית, אלא פרשנות תכליתית שבאה לצמצם את תחולת סעיף 34 לחוק המכר. היא באה - לגישתם - כדי לאזן בין "אינטרסי הפגיעה" של הבעלים המקורי ושל הקונה ולמזער את נזקו של הבעלים. היא יוצאת מההנחה שהקניית הציורים רבי הערך לעותר תמורת סכום של -.250 ש"ח בלבד יוצרת אי-צדק וקיפוח של הבעלים המקוריים שהציורים השייכים להם נעלמו, על לא עוול בכפם, וכעת, לאחר שהציורים נמצאו, ילקח מהם קניינם תמורת פחות מאלפית משווים. האם אין זה ראוי - כך ישאל המסתכל מן הצד וכך שאלו ככל הנראה את עצמם שופט הרוב - שבית המשפט יעשה מאמץ פרשני לצמצם את תחומי התפרשותו של סעיף 34 לחוק המכר? אכן הכל יודו כי פרשנות זו אינה הפרשנות המילולית של הסעיף שהיא נקודת המוצא. האם צדקו השופטים כולם בסוברם שדרושה "תמורה ממשית" למכר? האם צדקו שופטי הרוב, כאשר קבעו שיש למדוד א התמורה הממשית לפי שווים האובייקטיבי של הציורים כפי שנתברר בדיעבד ולא לפי מצב הדברים, כפי שנראה לנוגע בדבר בעת השלמת המכר?
הגעתי לכלל מסקנה שההנמקה האמורה אינה יכולה לעמוד, כי ספק אם נדרשת "תמורה ממשית" למכר וכי מכל מקום התמורה הנדרשת אינה צריכה להימדד לפי מצב הידיעה של הנוגע בדבר בדיעבד. הגעתי גם לכלל המסקנה שאף אם פרשנותם של שופטי הרוב את הטקסט של סעיף 34 לחוק המכר היא אפשית (ולכך אתייחס בהמשך הדברים) היא אינה תואמת את מטרת החקיקה ובסופו של דבר אין בינה לבין שיקולים של צדק ולא כלום. לפיכך יש, לדעתי, לקבל את העתירה.
10. קדם לסעיף 34 לחוק המכר סעיף 53 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שכה נאמר ב
"53. בתובענה שהוגשה על גזל תהיה הגנה לנתבע, אם קנה את המיטלטלין בתום לב בשוק חפשי, מאדם הנוהג לעסוק באותו שוק במיטלטלין מסוגם של המיטלטלין שנגזלו לפי הטענה, או אם קנה אותם בתום לב בחנות שבה נוהגים למכור אותו סוג מיטלטלין, מבעל החנות או משלוחו.
"גזל" הוגדר בסעיף 52 לפקודת הנזיקין בדרך רחבה ביותר:
"52. גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת".
עוולת הגזל הוגדרה כאן בדרך נרחבת. לקיחת נכס של התובע ע"י הנתבע, עיכובו של הנכס, השמדתו או העברתו לאדם שלישי די בהם כדי להפוך את הנתבע לגזלן ולענין זה אין תום לבו וידיעתו את הנסיבות מעלים או מורידים. אף אם הגיע נכס של התובע לחזקת הנתבע וזה העבירו בתום לב מרשותו עשוי הנתבע להתחייב בתשלום נזיקין לתובע. כך, למשל, נפסק שגם על המתווך בעסקת מכר (אם תפקידו היה משפטי-מטריאלי) יכול ותחול אחריות כגזלן: ע"א 448/74 פ"ד ל(2) 207; ע"א 526/75 פ"ד לא(2) 746; וכך הדבר לגבי כל אחת מן החוליות שבהן החזיק הנתבע בנכס הגז
סעיף 53 לפקודת הנזיקין בא להעניק לנתבע הגנה כנגד תביעת גזל, בין כשהתביעה מבוססת על חזקה ובין כשהיא מבוססת על בעלות, כאשר נתקיימו התנאים הקבועים בו: ע"א 8/59 פ"ד יג 1085. אלמלא ההגנה האמורה היה הנתבע מתחייב בנזיקין כלפי הבעלים המקורי של הנכס ואם השבת ס אינה אפשרית הוא עשוי להתחייב בתשלום שוויו. זו עשויה להיות תוצאה מחמירה לגבי נתבע ששימש אך חוליה תמימה בשרשרת הגזלנים, ולפיכך ניסו בתי המשפט באנגליה לרכך אותה על ידי הטלת חובת ראייה דווקנית על התובע בדבר כל אחד מפרטי הנזק (ראה ג'ונס בעמ' 91).
חקיקתו של סעיף 34 לחוק המכר מסמנת את המעבר של תקנת השוק הישראלית מטענת הגנה כלפי עילת גזל לטענת בעלות פוזיטיבית. בד בבד תוקן גם סעיף 53 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] על ידי שנכתב בו שבתובענה שהוגשה על גזל "תהא הגנה לנתבע אם קנה את המיטלטלין בתום לב בהתאם ליף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968". נדחתה הטענה שנוכח תיקונו של סעיף 53 הנ"ל ממשיכה תקנת השוק לשמש אך כטענת הגנה: ע"א 167/75 פ"ד לא(1) 11. קבלת הקונצפציה שבה דוגלים שופטי הרוב תביא לצמצום ה"הגנה" הנתונה ל"גזלנים" תמימים שנקלעו, לפעמים בתום לב, לאחד המצבים הבאים לגדרו של סעיף 52 לפקודת הנזיקין. לא זו אף זאת: היא עשויה היתה להביא לחיובה של העותרת בנזיקין כלפי המשיבה (והפעם לגבי מלוא שוו של הציורים) במקרה שהיא היתה מוכרת את הציורים - בתום לב - לאדם אחר. במקרה כזה היו רואים אותה כמי שהעבירה את הציורים לאדם שלישי ואם יראו אותה (לפי השקפת הרוב) כמי שלא נתנה תמורה, היא היתה עשויה לצאת וידיה על ראשה ולהתחייב כלפי ממשלת ארצות הברית בתשלום מלוא שווים של הציורים.
נמצא שצמצום ה"הגנה" הניתנת לקונה לעומת זכותו של הבעלים המקורי, על ידי צמצום הדיבור "תמורה" כדי להשיג תוצאה צודקת תביא לחשיפתו של הקונה לתביעת נזיקין בעילת גזל, שהיא בעליל תוצאה שאינה צודקת. אכן אם מסתכלים על מערכת הנתונים הרלבנטית כמכלול אחד שוב אין, לדעתי, להוציא מקרא מידי פשוטו. ככל הנראה די בכך שנערכה עם הקונה עסקת מכר, לפי חוק המכר, אפילו אינה מלווה בתמורה ממשית, ועל כל פנים יש למדוד את התמורה לפי אומד דעתם של בעלי הדין בעת עריכת עסקת המכר ולא בדיעבד.
12. "העקרון של תקנת השוק" - כך קבע בית המשפט העליון בע"א 716/72 פ"ד כז(2) 709 - מפי השופט ברנזון - "מטרתו להביא לכך שיהיה סחר חפשי ושוטף במטלטלין במקומות העסק שנועדו לכך ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן, אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד בזכותו או בו של המוכר לעשות את העסקה והקונה עוצם את עיניו ובכוונה נמנע מלרדת לעמקו של החשד ולבררו עד הסוף" (בעמ' 712). דברים דומים נאמרו מפי השופט חשין ברע"א 2267/95 פ"ד מט(3) 854; ובה אמר (בעמ' 87
"תקנת השוק נועדה כידוע, למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטאטי לבין הביטחון הדינמי, בין טענת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר... נקודת האיזון נקבעת, כמובן, על פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. כך, למשל, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד אשר חברה שבה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל עבר תקנת השוק. אפשר גם כי במגזרים מסויימים תיקבע נקודת איזון במקום פלוני, ובמגזרים אחרים תיקבע נקודת האיזון במקום אלמוני. וגם סוג הנכס יקבע...".
למקרא סעיף 34 לחוק המכר נעלה מספק הוא שהמחוקק בחר בגדרו להעדיף את צרכי המסחר על זכויות הבעלים המקורי. הרעיון המקורי הוא שבשוק פתוח נוהגים בני אדם לקנות מיטלטלין ללא חקירה ודרישה ולפיכך היתה תכלית החקיקה להפוך את העסקאות הנערכות בתחומיו לסופיות. גם בעידן מודרני קיימים שווקים ובכל הערים הגדולות בעולם קיימים "שוקי-פשפשים" שאליהם נקלעים קונים פוטנציאליים, חלקם מחפשי מציאות. עמד על כך השופט טל שכתב בגלגול הראשון של הפרשה כי:
"מן המפורסמות שבשוק הפשפשים נרכשים לא אחת שלא מדעת חפצים יקרים בדמות חפצים פחותי ערך, כגון ספרים נדירים בתוך ערימת ספרים משומשים. לכן גם תמונה יקרה הנחזית להיות פחותת ערך היא, מסוג של הממכר ...".
אך בעת ובעונה הסכים השופט טל שדין העסקה להיכשל מחמת העדר "תמורה ממשית". מה טעם להכשיר את העסקה שהיא רצויה, וכשלעצמה מוגנת, בשל היותה מאותו "סוג" ובעת ובעונה אחת להכשיל אותה בשל העדר "תמורה ממשית"?
13. מקבל אני שקשת המצבים שבהם עשוי סעיף 34 לחוק המכר לחול היא מגוונת ומונה שלושה מצבים טיפוסיים, הניתנים גם לחלוקות משנה. (א) נכס נמכר בשוק הפשפשים בשוויו האמיתי אך מתברר בדיעבד שהוא גנוב, או שהוצא מבעליו במרמה או שאבד לו; (ב) נכס פחות ערך נמכר לקונה בבה למעלה משוויו האמיתי; (ג) נכס רב ערך נמכר במחיר של כלום. מוסכם על הכל שבמקרה הראשון יוכל הקונה לחסות תחת כנפי סעיף 34 לחוק המכר; המקרה השני מעורר בעיות מיוחדות ולא אדון בו. מה טעם להבחין בין המקרה הראשון למקרה השלישי? האם ראוי לאפשר למוכר במקרה השלישי בטל את העסקה? נראה לי שההנחה הסמויה העומדת בבסיס המצב הראשון והמצב השלישי היא, שבהעדר ראיה לסתור, בוצע המכר על יסוד תנאי מכללא שהעסקה היא סופית; והדין מעדיף בנסיבות אלה את כלל הסופיות גם על זכויותיו של צד שלישי, הוא הבעלים המקורי.
14. כמו בכל סוגיה משפטית תפקיד הפרשן, גם כשהוא בא ליישם את סעיף 34 לחוק המכר על נסיבותיו של מקרה קונקרטי, לפעול במסגרת מדיניות הדין. יכול שמדיניות הדין אינה רצויה ויכול שקיימות חלופות אחרות, טובות יותר, לפתור דילמות שבהן מתנגשות זכויותיו של הבעלים המקו עם זכויותיו של קונה בתום לב. מהמחקר המשווה שהבאתי לעיל עולה שהפתרון בו נקט המחוקק הישראלי להסדרת הדילמה האמורה הוא ברור והוא אף אינו יוצא דופן. לא זו אף זאת: גם בשיטתנו המשפטית לא היה המחוקק עקבי, וקבע תקנת שוק שונה בסעיף 5 לחוק המשכון, תשכ"ח-1968; רא פרידמן. כשעמד הפרשן על תכלית החקיקה עליו לפעול במסגרת הדין ואל לו להשיג את גבולו של המחוקק.
15. במחלוקת היחידה שנותרה בדיון הנוסף שלפנינו דעתי היא כדעת המיעוט של השופט י' טירקל. אין ספק בדבר שהעותרת קנתה את הציורים בתום לב. היא אף נקטה במידה של חסידות ויושר לב: כשנתברר לה, בדיעבד, שאפשר שנקרו לה ציורים יקרי ערך היא בקשה לברר את מקורם וכאשר נתבר לה שהמדובר בציורים של ראובן רובין היא הפקידה אותם בנאמנות בבית ראובן. לדעתי מצוות הדין היא שהעותרת קנתה בציורים בעלות.
הייתי מקבל, איפוא, את העתירה, אך מנימוקיו של השופט י' טירקל מצטרף אני לתוצאה, שאליה הגיע השופט ת' אור, בלא להסכים להנמקתה.
המשנה לנשיא
השופט ת' אור:
1. שניים טוענים לזכות בעלות בתמונות מקוריות יקרות ערך של הצייר ראובן רובין: מבטח, אשר שיפה את בעליהן בסכום דמי הביטוח עקב היעלמותן, וקונה אשר רכשה אותן ב"שוק הפשפשים" ביפו. הקונה, אשר על תום ליבה בעת הרכישה אין חולק, שילמה למוכרת עבור התמונות, אשר שווייןכ-115,000 דולר, סכום של 250 ש"ח. כך קרה משום שהמוכרת, כמו הקונה, טעתה לחשוב כי מדובר בתמונות חסרות ערך ממשי. האם בנסיבות נדירות אלה מחייב הדין את התוצאה לפיה זכות הבעלות בהן תעבור, מכוח תקנת השוק, לידי הקונה? האם על פי הדין מתחייבת התוצאה לפיה מצד אחד,אבד הבעלים כליל את רכושו ומצד שני, הקונה זוכה ב"מתת שמיים" (windfall) ומקבלת לבעלותה תמונות יקרות ערך תמורת מחיר אפסי?
חברי, המשנה לנשיא, עונה על כך בחיוב. ההכרעה בין הצדדים שבמחלוקת - הבעלים המקורי מצד אחד והקונה מצד שני - מוכרעת על ידו במישור דיני הקניין. קביעתו היא, כי התמלאו תנאי תקנת השוק הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), ועל כן עברה הבעלות מונות אל הקונה. לעובדה שהן המוכרת והן הקונה של התמונות טעו בעת עריכת עסקת מכר התמונות בדבר טיבן האמנותי ובדבר זהות יוצרן, אין השפעה על התוצאה אליה הוא מגיע. דעתי שונה. המקרה שבפנינו אינו מקרה "רגיל" של קניית מיטלטלין בשוק. עוסקים אנו בעיסקה אליה מתלווה טעות יסודית משותפת של שני הצדדים לה. טעות משותפת זו של הצדדים הישירים להסכם המכר מחייבת, לדעתי, התייחסות לסוגיות בתחום דיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט. ליבונן של סוגיות אלה יובילנו אל התוצאה המשפטית במחלוקת שבפנינו. התוצאה היא לדעתי, שהדין הוא עם הבעלים המקורי ומבטחו. זאת אף התוצאה הצודקת בנסיבות העניין.
א. התשתית העובדתית וההליכים
2. העובדות הצריכות לעניין, כפי שפורטו בפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפסק הדין אשר ניתן בערעור, הן כדלקמן. בשנת 1980 הוצגה תערוכה של אמנות ישראלית בארצות הברית. במסגרת תערוכה זו, הוצגו שתי תמונות של הצייר ראובן רובין (להלן: התמונות), אשר הושאלו לתעכה על ידי בעליהן (מוזיאון ישראל ומר שמואל אנג'ל). התמונות בוטחו על ידי המועצה הפדרלית לאמנות של ארצות הברית בביטוח עצמי, על פי החוק הנוהג שם. לאחר נעילת התערוכה, נשלחו פריטי האמנות שהוצגו בה, כולל התמונות, חזרה לישראל. משלא הגיעו התמונות ליעדן, שילמה המשיבה, ממשלת ארצות הברית לבעליהן את סכומי הביטוח בסך 100,000$ באמצעות המוזיאון היהודי, שהוסיף על סכום זה דמי השתתפות עצמית בסך 15,000$
3. התמונות "מצאו את דרכן" לשוק הפשפשים ביפו. העותרת, זהבה כנען (להלן: הקונה), בעלת חנות בשוק העוסקת בסחר בחפצים מיד שנייה, רכשה אותן מגברת מרים מזרחי, סוחרת-רוכלת אחרת בשוק (להלן: המוכרת). הקונה שילמה תמורתן סך של 250 ש"ח. מספר ימים לאחר רכישתן, במהלך קוי התמונות ופירוק מסגרותיהן, התגלתה על גב אחת מהן מדבקה של המוזיאון היהודי בניו יורק וכן התגלתה חתימה בשם "ראובן". בעקבות זאת, פנו הקונה ובעלה למשטרה וכן למוזיאון "ראובן". במוזיאון "ראובן" התגלתה להם זהותן האמיתית של התמונות. בהסכמת כל הצדדים המעורבים, הן הושארו שם למשמרת.
4. ממשלת ארצות הברית, המוזיאון היהודי והבעלים המקוריים של התמונות הגישו לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למתן סעד הצהרתי, לפיו זכות הבעלות בתמונות נתונה בידי ממשלת ארצות הברית. הבעלים המקוריים צורפו כתובעים מפאת הזהירות, שמא ייקבע כי ממשלת ארצות הברית אינ באה בנעליהם. עילת התובענה של ממשלת ארצות הברית התבססה על רכישת זכות בעלות בתמונות, לאחר שהיא פיצתה את הבעלים המקוריים בגין אובדנן, ואלה ויתרו בשל כך על זכויותיהם בתמונות. הקונה כפרה בזכויות הנטענות של ממשלת ארצות הברית בתמונות. בנוסף לכך, טענה הקונה כי היא הפכה לבעלת התמונות מכוח סעיף 34 לחוק המכר. סעיף זה קובע את גבולותיה של תקנת השוק במיטלטלין. העומד בתנאיו רוכש זכות בעלות בנכס שנקנה על ידו, וזאת למרות פגם קנייני שנפל בהעברתו. בית המשפט המחוזי קבע, כי ממשלת ארצות הברית רכשה את זכות הבעלות בתמונות מידי בעלים המקוריים. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי הקונה לא הפכה לבעלת התמונות מכוח תקנת השוק הקבועה בסעיף 34 לחוק המכר (להלן: תקנת השוק), מהטעם שכמה מתנאיה של התקנה לא התקיימו. בית המשפט המחוזי קבע, כי אין המוכרת בגדר מי "שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר"כנדרש בסעיף 34 הנ"ל (תנאי זה יכונה להלן, למען הקיצור: סוג הממכר), שכן תמונות מהסוג הנדון אינן נמכרות ברגיל מתוך מכונית בשוק פשפשים. כמו כן, נקבע על ידו שלא התקיים תנאי נוסף הנדרש בסעיף 34 לחוק המכר, והוא קיומו של חוזה מכר. זאת, עקב הטעות המשותפת שנפלה וגע לזהות הממכר ומהותו. בית המשפט הוסיף וקבע, כי הקונה חייבת להשיב את התמונות לממשלת ארצות הברית גם מכוחו של סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר). מטעמים אלה, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת ממשלת ארצות הברית, והצהיר כי התנות הן בבעלותה. יחד עם זאת, חייב בית המשפט את ממשלת ארצות הברית להשיב לקונה את הסכום ששילמה תמורתן (250 ש"ח) (ת"א 339/90 Unites States of America ואח' נ' כנען, פ"מ תשנ"ד(1), 397, להלן: פסק דינו של בית המשפט המחוזי
5. הקונה ערערה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפני בית משפט זה. הערעור נדחה ברוב דעות (השופטים ט' שטרסברג-כהן וצ' טל נגד דעתו החולקת של השופט י' טירקל - ע"א 5664/93 כנען נ' United States of America, פ"ד נא(1) 114, להלן: פסק הדין שבערעור). כל שופטיכב היו תמימי דעים בנוגע לשתיים מקביעותיו של בית המשפט המחוזי. הם הסכימו כי הוכחה בעלותה של ממשלת ארצות הברית בתמונות, וחלקו על קביעתו לפיה עקב הטעות המשותפת של המוכרת והקונה לא נכרת ביניהן חוזה מכר מחייב. לעומת זאת, בנוגע להתקיימות שאר יסודותיו של סעיף 3 לחוק המכר, הובעו דעות שונות. השופטת ט' שטרסברג-כהן והשופט צ' טל היו בדעה שתנאי הסעיף לא התמלאו. השופטת ט' שטרסברג-כהן סברה, כי לא התקיימו שני יסודות הנדרשים לצורך התקיימות תקנת השוק; לא התקיים התנאי של קבלת תמורה עבור הנכס, שכן הקונה לא שילמה תמורה ממשית עבור התמונות על פי ערכן האמיתי. כמו כן, לא התקיים התנאי של סוג הממכר, שכן המוכרת לא עסקה ברגיל במכירת תמונות יוקרתיות מסוג התמונות שרכשה הקונה.
השופט צ' טל הצטרף לדעת השופטת ט' שטרסברג-כהן, לפיה נדרשת תמורה ממשית עבור התמונות על מנת שיתקיימו יסודותיו של סעיף 34 לחוק המכר, וכזו לא ניתנה, לדעתו, במקרה דנן. יחד עם זאת, הוא חלק על דעתה בכל הנוגע לתנאי של סוג הממכר. הוא סבר כי אין לבחון תנאי זה לפי טבו האמיתי, הנסתר מהעין, של הנכס בעת ביצוע העסקה, אלא לפי טיב הנכס, כפי שהוא נראה בעיני האדם הסביר.
לעומתם, השופט י' טירקל סבר כי התקיימו בענייננו כל תנאיו של סעיף 34 לחוק המכר. לדעתו, מרכז הכובד של תקנת השוק מצוי בדרישת תום הלב של הקונה, וכל יתר התנאים בסעיף הם סימנים חיצוניים שתכליתם להעיד על קיומו של תנאי זה. מכאן נגזרה עמדתו, לפיה יש לבחון הן את סו הממכר והן את התמורה שנתנה בגינו לפי נקודת מבטם של קונה או מוכר סביר בעת המכירה, ולא כפי שיתכן שיתגלה בעתיד. במקרה דנן, מדובר בטעות משותפת למוכרת ולקונה, וניתן לשער כי עובר אורח תמים שהיה נקלע לשוק היה סובר אף הוא כמותם. לפיכך, לפי השקפתו, יש לראות הן את סוג הממכר והן את התמורה שנתנה בגינו בעיניהם של אלה. כפועל יוצא מגישה זו, סבר השופט טירקל כי נתמלאו תנאי תקנת השוק, ועל כן דעתו היתה כי דין הערעור להתקבל וכי יש להכריז על הקונה כבעלת התמונות.
דעת הרוב, על פיה הקונה לא רכשה בעלות בתמונות מכוח תקנת השוק, הושתתה אם כן על כך שמבחינה אובייקטיבית לא ניתנה תמורה ממשית עבור התמונות. מטעם זה הוחלט, ברוב דעות, לאשר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולהכריז על ממשלת ארצות הברית כבעלים של התמונות. השופטת שטרסברג-כהן הוסיפה והמליצה, מבלי לקבוע הלכה מחייבת בעניין זה, כי ממשלת ארצות הברית תשיב לקונה את הסכום שהאחרונה שילמה תמורת התמונות. על פסק דין זה, מתקיים הדיון הנוסף שבפנינו.
6. סדר הדיון יהיה כדלהלן: ראשית, אמקם את הסוגיה שבפנינו במסגרת המשפטית הרחבה יותר אליה היא שייכת, ולאחר מכן אעמוד על הנסיבות המייחדות את המקרה דנן ממקרים אחרים השייכים לקטגוריה משפטית זו. שנית, אדון במישור החוזי, בשאלת תוקפו של חוזה המכר בין המוכרת והקונ, חוזה אשר קיומו נדרש על פי סעיף 34 לחוק המכר. במסגרת זאת, אבדוק את נפקותה של טעות משותפת כמו זו שבענייננו על תוקפו של חוזה המכר. אקדים ואומר כי מסקנתי היא, שלאור הטעות המשותפת שחלה בנוגע לזהות יוצר התמונות, הסכם המכר ניתן לביטול באופן הקבוע בסעיף 14(בלחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). שלישית, אדון בשאלה האם זכאית ממשלת ארצות הברית לעמוד בנעלי המוכרת בכל הנוגע להפעלת זכותה לבקש מבית המשפט סעד של ביטול חוזה המכר עקב הטעות המשותפת שנפלה בכריתתו. דעתי היא, כי זכות כזו אכן מוקנית לה מכח דיני העקיבה המהווים חלק מדיני עשיית עושר ולא במשפט, וכי בנסיבות העניין, מן הצדק להיעתר לה ולבטל את החוזה. תוצאת מסקנתי זו היא, שעל הקונה להשיב את התמונות לממשלת ארצות הברית, ולבית המשפט הדן בעניין הסמכות לחייב את ממשלת ארצות הברית לפצות את הקונה בגין הנזק שנגרם לה עקב הסתמכותה על חוזה המכר. בנסיבות המקרה, יש לפסוק לקונה פיצוי כזה. רביעית, לאור מסקנתי זו, אין לי צורך לדון ולהרחיב בשניים מהתנאים הנדרשים לפי סעיף 34 לחוק המכר - התמורה בחוזה המכר וסוג הממכר - בהם הורחב הדיון הן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הן בפסק הדין שניתן בערעור והן בפסק דינו של חברי, המשנה לנשיא, בדיון נוסף זה. אסתפק במספר הערות בנושא התמורה בחוזה המכר.
בהליכים הקודמים היתה יריעת המחלוקת בין הצדדים רחבה יותר. הצדדים נחלקו גם בשאלת זכויותיה של ממשלת ארצות הברית בתמונות מכוח שיפויה את הבעלים המקוריים. סוגיה זו, אינה עולה עוד בפנינו, ונצא מתוך הנחה שדינה של ממשלת ארצות הברית הוא כדין הבעלים המקורי של התמונות. לפיכך, ככל שנדון להלן בבעלים המקורי, יחול הדבר גם לגבי ממשלת ארצות הברית.
ב. מיקום הסוגייה וייחודה
7. ענייננו במקרה של תחרות בין צדדים רחוקים על זכויות נוגדות בנכס מיטלטלין. אמקם תחילה את הסוגיה בהקשרה הרחב בתוך דיני התחרות ותקנות השוק הקבועות במסגרתם, ולאחר מכן אבהיר את הנסיבות המייחדות את המקרה דנן ממקרים אחרים בהם מתעוררת תחרות בין צדדים רחוקים.
תקנת השוק - כללי
8. במקרה שבפנינו, מתמודדים שני צדדים רחוקים על זכות הבעלות ביצירות אמנות. התמודדויות בין בעלים מקורי לקונה בתום לב בנוגע לזכות הבעלות ביצירות אמנות, מוכרות היטב בעולם האמנות (כך, לדוגמא, ידועות התמודדויות מפורסמות בין יורשיהם של קורבנות הנאצים לבין רוכשי בתום לב של יצירות אשר נגנבו על ידי הנאצים. ראו באופן כללי: P. Y. Rehan "A Chaotic Palette: Conflict of Laws in Litigation Between Original Owners and Good-Faith Purchasers of Stolen Arts", 50 Duke L.J. (2001) 955). מקרים אלה שייכים לקטגוריה משפטית רחבה ותר, שעניינה קיומן של תביעות בנוגע לזכויות סותרות של צדדים שאין ביניהם קשר חוזי ישיר. במקרים המגוונים המשתייכים לקטגוריה זו, נוצרת, באופן טיפוסי, התנגשות בין זכותו של "זכאי מקורי" בנכס או ביחס אליו לבין זכויותיו של צד שלישי, אשר הנכס הגיע לרשותו שלא על דעת הזכאי המקורי. במרבית המקרים תמצית סיפור המעשה דומה: אדם מעביר או מתיימר להעביר לצד שלישי נכס או זכות כלפי הנכס, אשר לאדם אחר יש זכות או אינטרס קודם כלפיו. הדילמה העולה ממצב זה אף היא משותפת לרוב המקרים: בהתמודדות על הזכות או האינטרס בנכס, זכותו של מי תגבר - זכותו של הזכאי המקורי או זכותו של הצד השלישי. השוני בין המקרים נעוץ בטיב הזכות ובסוג הנכס העומדים במוקד העימות, וכן בנסיבות המגוונות האופפות את המקרה המסוים אשר מייחדות אותו ממקרים אחרים. טיב הזכות או האינטרס שיש לזכאי המקורי בנכס עשוי להיות קנייני, מעין קנייני, או זכות אישית. הנכס עשוי להיות מסוגים שונים, כגון מקרקעין, מיטלטלין או זכויות. אשר לנסיבות המיוחדות האופפות כל מקרה, מבלי למצות את מגוון ההבחנות בין המקרים השונים, יתכן שוני בדרכים בהם יצא הנכס מרשות הבעלים המקורי - מרצון, כגון העברתו לידי נאמן; או שלא מרצון, כגון שאבד או נגזל. כמו כן, יתכן גם שוני בנסיבות בהן רכש הצד השלישי את הזכות בנכס או ביחס אליו - האם הוא רכש אותו בתום לב, האם בתמורה, וכיוצא באלה שאלות.
על מנת להתמודד עם הבעייתיות המיוחדת של מצבים אלה, פותחו דינים מיוחדים המכונים "דיני תחרות". תפקידם של דינים אלו הוא להכריע בתחרות על הזכויות המשפטיות בנכס בין הזכאי המקורי לבין הצד השלישי. דיני התחרות במשפט הישראלי קובעים כללי הכרעה בנוגע לחלק מהמצבים בהם מתעוררת תחרות בין צדדים רחוקים (לביקורת על חוסר עקביותם של דינים אלה ראו: ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה", עיוני משפט ד (תשל"ה) 245).
9. במקרה דנן, מתמודדים שני צדדים רחוקים - הבעלים המקורי (ממשלת ארצות הברית) והקונה - על זכות הבעלות בנכס מיטלטלין. הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא, שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על ידו(nemo dat quod .non habet) מכלל זה נגזר, כי מי שרו נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בכל הנוגע לזכות שרכש. כאשר נכס יוצא מרשות בעליו המקורי שלא כדין (כגון שאבד או נגנב), זכות הקניין אינה עוברת לחוליות הבאות שבשרשרת כדין, והכלל הוא, שכל קונה של הנכס בתוך שרשרת זו אינו זכאי לבעלות בו. מדיניות זו משקפת את אינטרס החברה לצמצם את הסיכון לפגיעה בזכויות קניין. חשיפת בעל זכות בעלות בנכס לסיכון כי זכות זו תינטל ממנו ללא הסכמתו, פוגעת בעוצמת הזכות, וכפועל יוצא, מצטמצמים היתרונות הגלומים בה. בתחרות בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בנכס, מקנה הכלל האמור עדיפות לזכאי המקורי.
ואולם, לכלל לפיו אין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות ממה שיש לו, יש יוצאים מן הכלל בדמותן של "תקנות שוק". תקנות שוק, מהוות תת קטגוריה בתוך המסגרת הכללית של דיני התחרות. במסגרתן קבועים כללי הכרעה מיוחדים בנוגע לתחרות על זכות קניינית בנכס בין הבעלים המקורי לצד השלישי. כללים אלה מאפשרים לצד שלישי לרכוש, בנסיבות מוגדרות מסוימות, זכות קניינית בנכס, למרות זכותו הקודמת בזמן של הבעלים המקורי, ולמרות שזכותו לא הועברה כדין לאחר.
10. בנוגע לנכסי מיטלטלין, נעוץ הטעם לסטייה מהמדיניות העקרונית המבקשת להעניק הגנה מירבית לזכות הקניין הפרטי, בצורך לאזן אינטרס זה עם אינטרס כבד משקל אחר, והוא תקינות חיי המסחר. מקובל להציג את הקונפליקט בין הבעלים המקורי לבין הקונה כהכרעה בין האינטרס בביטחן זכויות הקניין לבין האינטרס בביטחון המסחר (ראו: א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ג' טדסקי עורך, תשמ"ד), 681). ובלשונו של השופט ברנזון בע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים, פ"ד כ"ז(2) 709, 713-7
"העקרון של תקנת השוק מטרתו להביא לכך שיהיה סחר חופשי ושוטף במיטלטלין במקומות עסק שנועדו לכך, ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן, אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד בזכותו או בכוחו של המוכר לעשות את העיסקה והקונה עוצם את עיניו ובכוונה נמנע מלרדת לעומקו של החשד ולבררו עד הסוף...
בתחרות זו בין שני עקרונות יסוד, אחד הצורך להגן על רכושו של אדם והאחר הצורך להבטיח את חופש המסחר בדרך הרגילה וללא עיכובים, העניק המחוקק שלנו עדיפות לעקרון השני כדי להבטיח את הצרכים ההדוקים של המסחר בימנו. המסחר המפותח, המהיר והדינמי של זמננו, לרוב גם בין מוכר וקונה שהאחד אינו מכיר את השני, מחייב זרימה חופשית וקלה של סחורות ומצרכים שאינה יכולה ואינה צריכה להזקק לבדיקות ולחקירות מרובות, כשאין כל סימן לכך שהעיסקה נגועה בפגם כלשהו".
באופן כללי, הסדרים אשר תכליתם לאזן בין שני אינטרסים מתנגשים אלה, עשויים להיבדל אלה מאלה באופן בו הם מטפלים בשני מרכיבים נפרדים של ההסדר. האחד, הגדרת הנסיבות בהן יועדף הקונה על פני הבעלים המקורי (תום לב, תמורה, נסיבות המכירה, הדרך בה יצא הנכס מידי הבעלים וכו'). השני, תוכן העדיפות המוענקת לקונה אשר עמד בתנאים הנדרשים. ניתן להציע מגוון אפשרויות לתוכנה של עדיפות זו, כגון, השבת הסכום שהקונה הוציא בפועל ברכישת הנכס; השבת ההפסד שנגרם לקונה כתוצאה מהסתמכות על קיום עסקת המכר; הותרת הנכס ביד הקונה (לסקירת משפט השוואתי ראו פסקות 7-6 לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא ש' לוין).
11. האיזון שבחר הדין הישראלי בין האינטרס של שמירה על זכויות קניין במיטלטלין לבין האינטרס של תקינות חיי המסחר נקבע בסעיף 34 לחוק המכר. כך קובע הסעיף
"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב".
על פי ההסדר הקבוע בסעיף זה, תוקנה עדיפות לקונה על פני הבעלים המקורי, בהתקיים שישה תנאים מצטברים, אשר רובם מתייחסים לדרך ולנסיבות בהם הגיע הנכס לידיו: א) כריתת חוזה מכר; ב) ביחס לנכס נד; ג) הנכס נקנה ממוכר העוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; ד) המכירה היא במהלך העסקים הרגיל; ה) קבלת הנכס לחזקת הקונה; ו) תום ליבו של הקונה. התנאי הראשון, שהוא תנאי סף להתקיימות תקנת השוק, עוסק בדרך ביצוע העסקה - נדרש קיומו של חוזה מכר בין הקונה לבין מי שממנו הגיע הנכס לחזקתו. התנאי השני מייחד את תקנת השוק הקבועה בסעיף 34 לחוק מכר לקטגוריה מסוימת של נכסים. ארבעת התנאים הנוספים מתמקדים בנסיבות אשר אפפו את עסקת המכירה. ודוק, הסעיף אינו מאבחן, לצורך תחולת תקנת השוק, בין הדרכים השונות בהן יצא הנכס מידי הבעלים המקורי.
תוכן העדיפות המוענקת לקונה העומד בתנאי תקנת השוק הוא הענקת בעלות על הנכס הנרכש, מבלי שהקונה יהיה חייב דבר לבעלים המקורי. היקף ההגנה הקבוע בתקנת השוק לקונה העומד בתנאיה הוא, אם כן, רחב ביותר. מוענקת לו אותה זכות שהיה זוכה לה לו היה רוכש את הנכס מבעליו החוקי. לשון אחרת, הוא מקבל את זכות הבעלות בנכס, מבלי להכפיפה להסדר כלשהו, המעניק לבעלים המקורי אפשרות לפדות את הנכס או לקבל פיצוי כלשהו מהקונה בגין הפקעתו מבעלותו.
12. המקרה שבפנינו דורש אפוא הכרעה בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בנכס מיטלטלין על פי כלל ההכרעה הקבוע בסעיף 34 לחוק המכר. אלמלא הטעות המשותפת, למוכרת ולקונה, ההכרעה בין הקונה לבעלים המקורי לא היתה מעוררת קושי משפטי מיוחד. מצב של העדר טעות משותפת היה מיים, לו התמונות הנדונות היו, כפי שסברו המוכרת והקונה, תמונות שאינן בעלות ערך אמנותי של ממש. בנסיבות כאלה, לא היה חולק שתקנת השוק חלה והבעלות בתמונות היא של הקונה. הטעות המשותפת של המוכרת והקונה בנוגע לטיב התמונות, היא שמוציאה את המקרה מגדר המקרים הרגילים בהם נדרשת הכרעה בין צדדים רחוקים בנוגע לזכות בעלות בנכס, ומוסיפה לו מורכבות ייחודית משלו. לתיאור מורכבות זו אפנה עתה.
ייחוד הסוגיה: תחולת תקנת השוק בנסיבות של טעות משותפת
13. כאמור, ייחודו של המקרה דנן הוא בכך שהצדדים הישירים לחוזה המכר (המוכרת שאינה בעלת הנכס המקורי והקונה - הצד השלישי), טעו טעות יסודית בנוגע לטיב הנכס נשוא החוזה. בכך מתווסף לפגם הקנייני בהעברת הנכס על ידי מי שאינו בעליו גם פגם במישור החוזי. כמובהר לעיל,תנאי סף לתחולת תקנת השוק, הוא קיום עסקת מכר, דהיינו חוזה למכירת הנכס הנד. אם לא היה חוזה מכר או אם יבוטל חוזה זה כדין מחמת פגם שנפל בכריתתו, לא תתקיים עסקת מכר, וממילא לא תהיה תחולה לתקנת השוק. מכאן חשיבות נושא הפגם במישור החוזי לשאלת תחולת תקנת השוק.
בפסק הדין שניתן בערעור נקבע, כי אין הפגם של טעות משותפת פוגע בהשתכללות חוזה המכר שבין המוכרת לקונה, והחוזה אינו ניתן לביטול על ידי הבעלים המקורי, אשר לא היה צד לעסקת המכר. לפיכך, נדרש בית המשפט בערעור לפרש את תקנת השוק על רקע המצב של הטעות המשותפת. מצב זה של טעות משותפת יוצר קושי ניכר בהכרעה בתחרות בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בתמונות. בדרך כלל, כשאדם יודע את טיבו האמיתי של נכס ומשלם עבורו חלק זעום משוויו, קיימת הנחה שהדבר נעשה שלא בתום לב. הפער העצום בין השווי של הנכס לבין התמורה הנדרשת מהקונה, מצביע לכאורה על משהו שאינו כשר, ואם קונה הנכס אינו טורח לברר את פשר הפער הזה, תום ליבו עלול להיפגם. לעומת זאת, במקרה של טעות משותפת, גורמת הטעות להיווצרות מצב חריג בו הפער העצום בין השווי הריאלי של התמונות לבין המחיר הזניח ששילמה תמורתן הקונה, אינו מצביע כלל על העדר תום לב מצדה. פרשנות תקנת השוק בנסיבות חריגות אלה, מעוררת שאלות פרשניות קשות ועלולה להניב תוצאות בלתי רצויות. אכן, תקנת השוק לא נועדה לענות על נסיבות מיוחדות כאלה.
14. דעת הרוב בפסק הדין שניתן בערעור, אשר ביקשה להגיע לתוצאה הנראית צודקת בנסיבות המקרה, פרשה את סעיף 34 לחוק המכר, כך שכדי שתחול תקנת השוק נדרשת תמורה ממשית, הנמדדת על פי טיבו האמיתי האובייקטיבי של הנכס הנרכש. העדר תמורה כזו הביא למסקנה שתקנת השוק אינהלה במקרה דנן. כך, מצאה עצמה הקונה ללא התמונות וללא פיצוי מכוח הדין, על אף שלהעדרה של תמורה ממשית לא היה כל קשר עם חוסר תום לבה, והוא נבע מהטעות המשותפת של הצדדים בדבר טיב התמונות. דעת המיעוט בפסק הדין שניתן בערעור וכן דעתו של חברי, המשנה לנשיא, היא כי פרשנות זו מושפעת מהנסיבות המיוחדות של המקרה, וכי אין לאפשר לנסיבות אלה לעוות את הפרשנות הראויה של סעיף 34 לחוק המכר. לדעתם, אף בהנחה שנדרשת תמורה ממשית, מדובר בתמורה ממשית הנמדדת בראי הטעות המשותפת של הצדדים. אם זוהי התוצאה המתבקשת, ממשלת ארצות הברית תמצא עצה ללא התמונות, למרות המחיר האפסי ששלמה הקונה תמורתן.
15. כאמור, דעתי היא, ששורש הבעיה טמון בניסיון להרכיב את תנאיה של תקנת השוק על מצב עובדתי יוצא דופן, שנובע מקיומה של טעות משותפת. למצב עובדתי זה של טעות משותפת יש נפקות מבחינה משפטית. נפקות זו היא ביחסים החוזיים שבין המוכרת לקונה, ויש לו מענה בדיני החוזיםבפרק הדן בפגמים בכריתתו של חוזה.
למען הדיוק, ראוי להוסיף הסתייגות בנושא זה, של השפעת קיום טעות משותפת (או חד צדדית) על חוזה המכר בין המוכרת לקונה. סעיף 34 לחוק המכר הדן בתקנת השוק, קובע כי בהתמלא התנאים אשר בו, זכות הבעלות תעבור לקונה כאשר היא נקייה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר, "ף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור". והדברים ברורים. תכליתה של תקנת השוק היא להתגבר על כל פגם בבעלות של המוכר בממכר, ולהקנות לקונה את הקניין בממכר אם נתקיימו התנאים הנזכרים בתקנה. מכאן, שעל פי הוראה מפורשת שבסעיף, לא תשמע טענה מפי המוכר שהוא טעה לחשוב כי יש לו זכויות בממכר. אך פרט לחריג זה, המוצא ביטוי מפורש בסעיף 34, יחולו ביחסים בין המוכר והקונה דיני החוזים, לרבות הדין החל במקרה של קיום פגם בכריתתו של החוזה.
דיני החוזים לבדם אינם נותנים מענה לתביעת הבעלים המקורי, שכן הוא לא היה צד לחוזה המכר. אך דינים אלה בשילוב עם דיני עשיית עושר ולא במשפט, מספקים את הפתרון הראוי וההולם לנסיבות המיוחדות שבפנינו. אפנה תחילה לסוגיה מדיני החוזים. אבחן מהי הנפקות של קיום טעות משותפת בנוגע למושא חוזה המכר על תוקפו של החוזה. אם טעותן המשותפת של המוכרת והקונה גוררת אחריה את בטלות חוזה המכר מעיקרו - נשמט הבסיס להפעלת תקנת השוק. לעומת זאת, אם חוזה כזה אינו בטל מעיקרו, אלא ביטולו דורש הגשת בקשה לבית המשפט לביטול החוזה מצד המוכרת, וכן את אישור בית המשפט, עולה השאלה, בה נדון בהמשך, אם עומדת לבעלים המקורי הזכות להפעיל את זכות הביטול במקום הצד הישיר לחוזה (המוכרת).
ג. השפעת טעותן המשותפת של המוכרת והקונה על תוקף חוזה המכר
16. בחוזה מכר התמונות לא הותנה כל תנאי מתלה או מפסיק הקשור בטיב התמונות. אף אחד מהצדדים - המוכרת או הקונה - לא הפרה התחייבות כלשהי החלה עליה על פי החוזה. גם לא היה אירוע מסכל אשר מנע מהצדדים לקיימו, ובפועל כל צד מילא את חלקו בו במלואו. התמונות, אשר היו לגד עיני הצדדים, סופקו לקונה והיא שלמה את תמורתן המוסכמת. נותרה השאלה של "הטעות המשותפת". אדון להלן בשאלות כיצד משפיע פגם כזה על תוקף חוזה המכר, ואם בענייננו אכן הוכחה טעות משותפת.
המושג או המצב הפרטיקולרי של "טעות משותפת" אינו נזכר בחוק החוזים. ניתן להציע, כי במצב של טעות משותפת מהותית לא נוצר כלל חוזה, בין אם תאמר שלא נתמלאו הדרישות של הצעה וקיבול הקבועות בפרק א' לחוק החוזים, ובין אם תאמר כי הטעות מאיינת את הסכמת הצדדים, ועל כן נפגע מפגש הרצונות ביניהם, באופן המבטל את החוזה מעיקרו. הרציונל המונח ביסוד סברה זו הוא, כי הפער הגדול בין הנכס אשר בנוגע אליו התכוונו הצדדים להתקשר לבין הנכס לגביו התקשרו בפועל, מונע היווצרות חוזה או מאיין את ההסכמה המונחת ביסודו. אכן, קיימות שיטות משפט בהן טעות מהותית בנוגע לנכס מושא ההסכם מאיינת את בסיס ההסכמה בין הצדדים, ומבטלת את החוזה מעיקרו. במשפט הרומי, קיימת השקפה, לפיה טעות במהות הנכס מושא העיסקה (error in substantia) דומה לטעות בזהות הנכס מושא העיסקה (error in corpore), שכן הפער בין ההצהרה החיצונ לבין הכוונה הפנימית הוא חמור בשני המקרים במידה זהה; מה שנמכר במציאות הוא דבר שונה לחלוטין ממה שהקונה התכוון לרכוש. מכאן התוצאה: nullam esse venditionem - המכר בטל (אם כי במשפט הרומי קיימת מחלוקת לגבי חומרת הטעות המצדיקה סעד זה). במשפט המקובל האנגלי, טעו יסודית משותפת בהנחה העומדת בבסיס החוזה, מאיינת את הסכמת הצדדים והחוזה בטל מעיקרו. אולם, השפעה דרמטית זו מתוחמת לגבולות צרים מאוד. Oliver Wendell Holmes, בספרו The Common Law (Boston, little brown, 1881), 310-312, משקיף על חוזה שיסודו בטעות משותפת כהסכנעדר משמעות קוהרנטית, שכן באופן אובייקטיבי הצדדים הסכימו לכלום, ולא נוצר חוזה כלשהו. טעות משותפת היא, אם כן, כשלון אובייקטיבי של הצדדים להסכים. הרציונל העומד מאחורי גישתו הוא, שאין טעם לאכוף על צדדים חוזה שהם לא התקשרו בו. לאור קיצוניותה של תוצאה זו, Holes מצמצם את תחולת דוקטרינת הטעות המשותפת רק למקרים בהם מוצדק להגיע לתוצאה כה רדיקלית של בטלות החוזה: מדובר בטעות בנוגע לתנאים כה חשובים ומהותיים, עד כי השמטתם תהפוך את החוזה לשונה במהותו ממה שאליו התכוונו הצדדים.
17. התוצאה של בטלות החוזה במקרה של טעות משותפת הינה תוצאה קשה, העלולה לפגוע קשות הן בצדדים הישירים לחוזה והן בצדדים שלישיים. הקיצוניות של תוצאה זו גרמה לצמצום ניכר של דוקטרינת הטעות המשותפת במשפט המקובל האנגלי, והובילה לנטייה לדון בטעות משותפת במסגרת דינ היושר. מכל מקום, תהיה גישת המשפט האנגלי אשר תהיה, עלינו ליתן תשובה לסוגיה בה אנו עוסקים על פי הדין כפי שהוא משתקף בחוק החוזים הישראלי. דעתי היא, כי על פי דין זה, בנסיבות של טעות משותפת, כבענייננו, נכרת חוזה בין הצדדים. המוכרת והקונה התייחסו לנכס מסוים - תמונות ספציפיות אשר שתיהן ראו אותן - והסכימו שנכס זה יהיה מושא עסקת המכר ביניהן. לשון אחרת, במצב של טעות משותפת בין הצדדים להתקשרות חוזית, קיימת הסכמה לגבי תוכן החוזה, קרי, לגבי ההתחייבויות שכל צד נטל על עצמו, לרבות לגבי זהות הממכר. אולם, הצדדים נתפסים לכלל טעות בנוגע להנחה בסיסית העומדת ביסודו של החוזה. הנחה מוטעית זו יוצרת פגם ברצון המתקשרים, אך אין היא מונעת או מאיינת את הסכמתם לתוכן החוזה (ראו: ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (תשנ"ג, כרך ב) 694 (להלן: ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים); א' זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת,עשיית עושר ועוד" משפטים כ"ו (תשנ"ו) 359, 368). זאת, להבדיל ממצב של טעות הדדית בה הצדדים להסכם מבינים את ההתקשרות ביניהם בדרכים שונות (הדוגמא הקלאסית למצב דברים זה הוא המקרה של שתי האוניות Peerless ראו: Raffles v. Wichelhaus 2 H.&C. 906, 159 Eng. Rep.5 (Ex. 1864)). לפיכך, מתקיימים במצב של טעות משותפת יסודות ההצעה והקיבול הנדרשים ליצירת חוזה לפי פרק א' לחוק החוזים. מכאן, שאפילו מדובר בטעות יסודית, תהא זו טעות משותפת או חד צדדית, הסעד לכך יימצא בדיני הפגמים בכריתת חוזה, הכוללים גם את דיני הטעות בכריתתו.
18. סוגיית הטעות בחוזים מוסדרת בסעיף 14 לחוק החוזים. ההסדר שבסעיף זה חל גם על הטעות המשותפת. סעיף 14 לחוק החוזים קובע כדלקמ"14. (א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.
(ב) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה.
(ג) טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.
(ד) 'טעות', לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העיסקה".
קיימת מחלוקת איזה מהוראות המשנה של סעיף 14 חלה על מצב של טעות משותפת. יש הסוברים, כי סעיף משנה 14(א) הוא הסעיף החל על טעות משותפת, ועל כן הצד הנפגע רשאי לבטל את החוזה מבלי להיזקק לאישורו של בית המשפט (ראו מאמרו של פרופ' ד' קרצ'מר: "פגמים ברצון ביצירת חה: טעות והטעיה" קובץ הרצאות בימי עיון לשופטים (תשל"ה) 107; וכן ע"א 440/75 זנדבק נ' דנציגר ואח', פ"ד ל(2) 260, 272. בבג"צ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מא(1) 469, 480-479, השופטת בן פורת הציגה את שתי האפשרויות - סעיף 14(א) ו-(ב) הכריעה ביניהן). לפי השקפה זו, סעיף 14(א) לא חל רק על מקרה בו צד אחד טעה והצד השני ידע על הטעות וגם ידע שהטעות היא יסודית. יש לפרשו כך שיחול גם במקרה שהצד השני ידע שעניין מסוים הוא יסודי בעיני הצד הראשון אבל הוא לא ידע שקיימת טעות לגבי אותו עניין משום שג הוא טעה לגביו.
הדעה המקובלת היא, כי סעיף 14(א) אינו אכסניה נאותה לדיני הטעות המשותפת, שכן נוסח הסעיף תומך בפרשנות לפיה הידיעה של הצד השני אמורה להתייחס הן לטעות והן ליסודיותה. ידיעה כזו של צד אחד על טעות רעהו אינה מתיישבת עם מהותה של הטעות המשותפת, בה טועים שני הצדדים אחד מבלי שאחד מהם יודע על טעות רעהו. גם הסעד הנקוב בסעיף 14(א) אינו הולם את הנסיבות בהן מתרחשת טעות משותפת. נראה, כי הענקת סעד של ביטול הכפוף לשקול דעתו הבלעדי של הצד הנפגע, כאשר הצד השני לא רק שלא ידע על טעותו של זה אלא הוא עצמו טעה באותה טעות, עלולה לפוע בצד השני יתר על המידה אם, למשל, הסתמך על החוזה.
19. הדעה הרווחת היא, כי על אף ש"טעות משותפת" אינה נזכרת במפורש בסעיף 14(ב), סעיף זה הוא הסעיף הרלוונטי למקרה של טעות משותפת (ר' גורי "לטעות שבהוראות הטעות" הפרקליט כ"ט (תשל"ד) 447, 464-462; ג' שלו דיני חוזים (תש"ן) 45-43; ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (ב') 699-697). הסעיף דן, כאמור, במצב בו צד אחד טועה והצד השני לא ידע וגם לא יכול היה לדעת על טעותו של הצד הראשון. אכן, במקרה השכיח יותר, כאשר מדובר בטעות חד צדדית, חל הסעיף בנסיבות בהן הצד השני לא נתפס לאותה טעות בעצמו. אולם מבחינת לשון הסעיף, אין כל מניע שלא לכלול בגדרו גם נסיבות בהן הצד השני לא ידע ולא היה צריך לדעת על טעותו של הצד האחר, שכן הוא עצמו נתפס לאותה טעות. לשון הסעיף אינה מחריגה מצב כזה. הסעיף מתייחס רק למרכיב הידיעה או העדר הידיעה של הצד השני. השאלה אם הוא טעה או לא טעה, כלל אינה רלבנטית לצורך החלת הסעיף. אם כן, על פי לשונו של סעיף 14(ב), די בהעדר ידיעה של הצד השני בנוגע לטעות כדי שיעמוד בתנאיו. אף תכלית הסעיף תומכת בפרשנות זו. על פי תכליתו, סעיף 14(ב) נועד להסדיר מצב בו הצד השני לחוזה אינו יכול למנוע את התרחשות הטעות, מהטעם שהוא עצמו אינוודע לה. זאת, בניגוד לנסיבות בהן דן סעיף 14(א), בהן הצד השני מודע לטעות ועל כן ניתן היה לצפות ממנו למנוע את התרחשותה. לשון אחרת, במסגרת סעיף 14(א) נדונים מקרים בהם דבק פגם בהתנהגותו של הצד השני לחוזה, ואילו במסגרת סעיף 14(ב) נדונים מקרים בהם לא דבק רבלשהו בהתנהגותו של הצד השני לחוזה. אבחנה זו באה לידי ביטוי בסעדים השונים אותם מעניקים סעיפים 14(א) ו-14(ב) לצד הנפגע. סעיף 14(א) מאפשר לצד הנפגע לבטל את הסעיף באופן חד צדדי. לעומת זאת, בסעיף 14(ב) כפוף הסעד לשיקול דעתו של בית המשפט. אין ספק, שמקרה שות משותפת, מבחינת מהותו, שייך לקטגוריית המקרים בהם מטפל סעיף 14(ב), שכן הצד השני לא רק שלא ידע על הטעות של הצד האחר להסכם, ולא היה עליו לדעת עליה, אלא הוא עצמו טעה. בנסיבות כאלה, ברי שהוא לא היה יכול למנוע את טעותו של הצד האחר. לפיכך, אף הסעד הנקוב בסעיף14(ב) מתאים יותר לנסיבות העניין. יתרון החלת סעיף 14(ב) על מקרה של טעות משותפת הוא שיקול הדעת הרחב המוקנה בו לבית המשפט. שיקול דעת זה מאפשר לבית המשפט להגיע לתוצאה צודקת יותר בהתחשב בנסיבות כל מקרה. אציין, כי בעבר כבר חיוויתי את דעתי, כי סעיף 14(ב) חועל המקרה של טעות משותפת של הצדדים לחוזה (ע"א 2495/95 בן-ארי לולו נ' אליאס ואח', פ"ד נא(1) 577, בפיסקה 10
אם נחזור לענייננו, ראוי עוד להזכיר, שהחלת סעיף 14(ב) על הטעות המשותפת הינה הפיתרון ה"נוח" ביותר מבחינתה של הקונה. הפיתרון של בטלות החוזה (אם לא היה נקשר קשר חוזי), היה מביא לתוצאה פחות נוחה לה, באשר במקרה אחרון זה לא הייתה ממשלת ארצות הברית חייבת להחזיר ה את התמורה ששולמה על ידה עבור התמונות, ובית המשפט לא היה רשאי לפסוק לה פיצויים כאמור בסעיף 14(ב).
טעות בנוגע למושא החוזה
20. בענייננו, טעו המוכרת והקונה בכך שלא ידעו שעסקינן בתמונות בעלות ערך אמנותי בשל זהות יוצרן. הן טעו טעות מהותית בנוגע לזהות יוצר התמונות, וכפועל יוצא הן טעו באשר לטיבן האמנותי. האם טעות זו נכנסת לגדר סעיף 14(ב) לחוק החוזים? סעיף 14(ד) לחוק החוזים מג מהי טעות בה דן סעיף 14. ההגדרה כוללת "טעות בעובדה", מבלי שיש בסעיף פירוט מהי חומרת הטעות הנדרשת לצורך הפעלת דיני הטעות שבסעיף. אפילו נצא מהנחה, שטעות המתייחסת לטיב הממכר, חייבת להיות, מבחינה אובייקטיבית, יסודית וקשורה במהות הנכס הנמכר, טעות כזו הייתה בל ספק נחלת המוכרת והקונה במקרה שלפנינו (ראו ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך ב') 706). תעיד על כך גם ההשפעה הדרמטית שיש לטעות זו על חילופי התמורות (ראו סעיף 152(b) ל-Restatement (2nd) of Contracts (1981), המתנה את ביטולו של חוזה עקב טעות משותפת בכריתתו בשלטעות יש השפעה מהותית על חילופי התמורות המוסכמים). לפיכך נכנסת הטעות, מבחינת חומרתה, לד' אמותיו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים.
21. תנאי סף לכך שדיני הטעות יחולו הוא, שהצד הנפגע לא נטל על עצמו את הסיכון לקיום או להיווצרות המצב העובדתי המגלם את הטעות. אם המוכרת נטלה על עצמה סיכון כאמור, ישלול הדבר את זכאותה לבקש את ביטולו של ההסכם עקב הטעות. נקודת המוצא לבחינת הקצאת סיכונים בין הצדים מצויה בחוזה עצמו. אחד מן הצדדים לחוזה יכול ליטול עליו במפורש את הסיכון לקיומה של טעות. לעתים גם כאשר החוזה שותק בעניין זה, כמו במקרה דנן, יהיה זה סביר בנסיבות המקרה להטיל עליו את הסיכון להתרחשות טעות (ראו: ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך ב), 727-724, השבצים מצבים של "נטילת סיכון" במסגרת "טעות בכדאיות העסקה" אשר סעיף 14(ד) דן בה; סעיף 154 ל-Restatement, אליו מפנה סעיף 152 הדן בטעות משותפת; ע"א 2495/95 הנ"ל פסקות 13-14; Associated Japanese Bank (International) Ltd. v. Credit du Nord, [1988] 3 R. 902, 912).
טעותן של המוכרת והקונה הייתה טעות מהותית. טעות במהות, כדוגמת זו שבענייננו, חורגת בדרך כלל מגדר הסיכונים שהצדדים לחוזה נוטלים על עצמם במפורש או במשתמע. סביר להניח, כי ברוב המקרים הנסיבות לא יצדיקו לייחס נטילת סיכון להתרחשות טעות מסוג זה לצד הנפגע. ניתן, עם זאת, להקשות ולשאול האם עצם הדבר שהמכר התבצע בשוק הפשפשים מצדיק, בכל זאת, לייחס למוכרת את נטילת הסיכון להתרחשות טעות כה יוצאת דופן וחמורה בטיבה? תשובתי לכך שלילית.
בענייננו, הנסיבות אינן מצדיקות לייחס למוכרת נטילת סיכון כאמור. אכן, לעיתים, כאשר נרכש או נמכר נכס בשוק הפשפשים, נעשה הדבר בתנאים של חוסר ודאות מודעת; בעת עסקת המכר הצד הנפגע היה מודע לכך שאין הוא יודע די פרטים לגבי טיב הנכס מושא החוזה, והוא רוכש אותו או מוכר אותו, בהתאמה, מבלי לטרוח לעמוד על טיבו. בנסיבות אלה, אין הוא זכאי לבקש את ביטול החוזה, שכן הוא נטל על עצמו סיכון בדבר התרחשות טעות בנוגע לטיב הנכס מושא חוזה המכר (ראו סעיף 154(b) ל-Restatement. דוגמה לכך מצויה בפסק דין Wood v. Boynton, 64 Wis. 2655 N.W. 42 (1885)). אולם, בענייננו, המוכרת, כמוה כקונה, לא הייתה ערה כלל לאפשרות שמדובר בתמונות בעלות ערך אמנותי של צייר בעל שם. אפשרות זו היתה מחוץ למסגרת האפשרויות שראו לנגד עיניהן. על מנת לייחס סיכון לאחד הצדדים לחוזה להתרחשות טעות בנוגע למהות הנכס הנרכש, נדרשות ראיות המצדיקות זאת. אף כי נסיבות המכירה, לרבות המקום בו הן מתקיימות, מהוות חלק מן הנתונים אשר יש לשקול במסגרת ההכרעה בדבר הקצאת סיכונים, מקום המכירה, כשלעצמו, אין בו בהכרח כדי להכריע בשאלת אופן הקצאת הסיכון להתרחשות טעות. כאשר מדובר בטעות מפליגה במהות הממכר, ואין בנמצא אינדיקציות או נסיבות מיוחדות נוספות המצביעות על כך שראוי לייחס נטילת סיכון לטעות במהות הנכס למוכר, אין לייחס לו נטילת סיכון כזו גם כאשר המכר מתבצע בשוק הפשפשים.
על פי הממצאים העובדתיים כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המוכרת נהגה למכור חפצים מיד שנייה ממכוניתה במקומות שונים בשוק הפשפשים. היא מכרה תכולה של דירות, ובכללן גם תמונות, אשר היוו חלק מ"מטלטלי הדירה" בהיותן תמונות שאינן בעלות ערך אמנותי של ממש. לאור עובדה זו, לא ניתן לצפות ממנה להיות ערה לאפשרות כזו, ואין לייחס לה הסכמה לשאת בסיכון שמדובר בתמונות של צייר בעל שם, ומכאן שונות במהותן מהנכס שהתכוונה למכור. מסקנה זו נתמכת בעובדה כי התמורה שדרשה עבור התמונות משקפת את היותן תמונות חסרות ערך אמנותי. יתירה מכך, לאור העובדה שמדובר בטעות משותפת, הן של המוכרת והן של הקונה, ניתן ללמוד על הנסיבות המיוחדות שאפפו את העסקה גם ממניעיה של הקונה לרכישת התמונות. על פי העובדות כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הקונה רכשה את התמונות על מנת לעשות שימוש במסגרות שלהן, אשר מצאו חן בעיניה, ומתוך מחשבה למכור אותן כתמונות חסרות חשיבות (ת"א (ת"א) 339/90 הנ"ל, בעמוד 409). מכאן, שההתייחסות של שני הצדדים לעסקה לתמונות עצמן לא הייתה כאל תמונות בעלות ערך אמנותי כלשהו. אשר על כן, לא לקיחת סיכון הייתה זו מצד המוכרת, אלא טעות ה בעובדה, טעות שהקונה הייתה שותפה לה.
22. מסקנתי היא, אם כן, שבנסיבות המקרה דנן, מדובר בטעות משותפת של שני הצדדים. הטעות היא טעות יסודית. אלמלא הטעות, לא הייתה נקשרת המוכרת בחוזה למכירת התמונות תמורת 250 ש"ח. הקונה, אשר טעתה אותה טעות, לא ידעה ולא הייתה צריכה לדעת על טעותה היסודית של המוכר בנסיבות אלה, זכאית המוכרת לבקש מבית המשפט את הסעד של ביטול החוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים. המוכרת, מטעמיה שלה, לא ראתה לנכון לבקש מבית המשפט את ביטול החוזה. האם הבעלים המקורי (בענייננו ממשלת ארצות הברית), רשאי לעשות זאת במקומה? לשאלה זו אפנה עתה.
ד. הקניית זכות ביטול החוזה לבעלים המקורי מכוח דיני עשיית עושר
כשל בהפעלת זכות הביטול על ידי המוכרת, הצד הישיר לחוזה
23. כמובהר לעיל, תקנת השוק מבקשת להציב את הקונה העומדת בתנאיה במעמד זהה לזה שהייתה בו לו הייתה רוכשת את הנכס מבעליו החוקי. היא לא אמורה להקנות לה יתרון כלשהו מעבר לכך. אין תכליתה של תקנת השוק לחסן את הקונה בפני התוצאות של פגמים חוזיים שנפלו בחוזה המכר, פמים העלולים להתרחש גם בקנייה מהבעלים החוקי של הנכס, ואין היא דנה במישור זה. על מישור זה חולשים דיני החוזים. בנסיבות רגילות, כאשר מתרחשת טעות, והיא מתגלית, כמו במקרה בו עסקינן, תזדרז המוכרת לנקוט בהליכים אשר יבטיחו את ביטול העסקה. התמריץ לכך ברור: אף אדם בר דעת אינו מעוניין למכור נכס יקר השייך לו במחיר שאין בו תמורה של ממש עבור הממכר. אולם, בנסיבות המיוחדות בהן עסקינן, כאשר המוכרת לא רכשה בעלות כדין בנכס הנדון, אין לה תמריץ משמעותי לבקש את ביטול העסקה. במצב דברים זה, אין זה ברור מאליו שהדרך בה תנקוט המוכרת תהיה זהה לזו בה ינקוט בעליו החוקי של נכס. התמריץ הבסיסי, קרי הרצון לקבל את התמונות חזרה, אינו פועל לגביה, שעה שגם הבעלים המקורי יודע על דבר הימצאו של נכס אשר בבעלותו אצל הקונה. למוכרת אין סיבה טובה לפנות מיוזמתה לבית המשפט, בודאי לא באופן מידי עם היוודע הטעות, שכן אף בהנחה שבית המשפט ייעתר לבקשה לבטל את החוזה, הרי בסופו של יום, לאור זאת שלה עצמה לא עומדת תקנת השוק, לא היא תקבל את הנכס אלא הבעלים המקורי. בנסיבות אלה, אין לה עניין ליטול על עצמה את עלויות ההתדיינות המשפטית עם הקונה, והיא תשאיר את היוזמה בעניין זה לבעלים המקורי המעוניין בנכס אשר בחזקת הקונה.
דברים אלה יש לסייג. קיים סיכון למוכרת שאם הקונה חוסה בצלה של תקנת השוק, עלולה היא (המוכרת) להיחשף לתביעה של הבעלים המקורי בגין עוולת הגזל. בנסיבות אלה, כשמתברר למוכרת שהנכס הגיע אליה שלא כדין, יכול להיווצר למוכרת תמריץ לבטל את החוזה ולקבל את הנכס חזרה, שאם לא תעשה כן, היא עלולה למצוא את עצמה במצב בו תאלץ לשלם לבעלים המקורי פיצוי בשווי הנכס. סיכון זה הוא משמעותי, אך עדיין סביר להניח כי המוכרת לא תמהר לנקוט בשל כך בהליכים נגד הקונה, אלא תמתין לתוצאות ההתדיינות בין הקונה לבעלים המקורי. אם ייקבע כי תקנת השוק אינה חלה על הקונה, הרי האחרונה תיאלץ להחזיר את הנכס לבעלים המקורי, והמוכרת לא תאלץ לשאת בנטל העלויות של הליך משפטי. אכן, בענייננו נמנעה המוכרת מלבקש את ביטול חוזה מכר התמונות, גם לאחר שהתבררה הטעות בדבר טיבן וזהות יוצרן של התמונות.
24. מצב דברים כזה, בו המוכרת אינה הבעלים החוקיים של הנכס, ומשיקולים כאלה ואחרים אין לה עניין לממש את זכותה לביטול העסקה, מעמיד את הקונה במצב טוב יותר מזה שהייתה מצויה בו לו רכשה את הנכס במישרין מן הבעלים המקורי. ביתרון זה טמונה פגיעה משמעותית בבעלים המקוי, מבלי שיש בו לקדם את התכלית המונחת ביסוד תקנת השוק. תכליתה של תקנה זו הוא לקיים את זכותו של קונה אשר עומד בתנאי תקנת השוק המעניקה לו סעד במישור הקנייני. ואולם סעד זה מותנה בקיומו של חוזה מכר תקף. פגמים שנפלו בכריתתו של החוזה עשויים להביא לביטולו, וממילא לאיין את זכותו של הקונה בנכס.
בענייננו, כאשר זכות הבעלות המקורית בתמונות שייכת לצד שלישי, בחרו שני הצדדים הישירים להסכם, כל אחד מטעמיו שלו, שלא לבקש את ביטולו של חוזה המכר. הצד המעוניין ביותר בביטול ההסכם מפאת פגם חוזי שדבק בו הוא דווקא הצד השלישי, הבעלים המקורי. השאלה העולה בנסיבות אלה היא, האם הבעלים המקורי, אשר אינו צד ישיר לעסקת המכר, יכול לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול החוזה, על יסוד סעיף 14(ב) לחוק.
חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, השיבה בשלילה על שאלה זו בפסק הדין שניתן בערעור. בלשונה:
"בענייננו המוכרת והקונה אינם טוענים שהחוזה לא השתכלל (המוכרת כלל אינה צד להתדיינות). הם אינם מבקשים לבטל את החוזה או לראותו כבטל מעיקרא. מי שמבקש זאת הם בעלים (וליתר דיוק, צד שלישי - המבטח שבא בנעליהם), שמעמדם שונה ממעמד המתקשרים. לצד השלישי אין זכות לבטל את החוזה בין המוכרת והקונה. הוא זכאי לתקוף את השתכללות החוזה ולטעון לבטלותו מלכתחילה. אם כמובהר לעיל, החוזה השתכלל ואינו בטל מעיקרא, אלא רק ניתן לביטול על ידי הצד הנפגע, אין הצד השלישי יכול להיבנות מטענת טעות" (פסקה 9 לפסק דינה שניתן בערעור).
דבריה אלה משקפים את הכלל, לפיו בין הבעלים המקורי לבין הקונה אין כל יריבות חוזית. מההיבט הקנייני, זכותו של הבעלים המקורי בנכס נותרת בעינה אף אם הנכס אבד או נגזל, ועל כן זכאי הוא לדרוש את השבתו מכולי עלמא (פרט למקרה בו חלה תקנת השוק). אך אם אין הוא צד לחוזה שבין מוכר הנכס ה"גזלן" לבין הקונה (אשר כל עוד חוזה המכר בתוקפו עומדת לו הגנת תקנת השוק), דיני החוזים כשלעצמם אינם מעניקים לו זכויות כלשהן על פי החוזה, לו לא היה צד.
25. כבודו של כלל היריבות החוזית במקומו מונח. אולם, כלל זה אינו עוסק במצבים מיוחדים בהם צד שלישי זכאי לבוא במקומו של הצד הישיר לחוזה (כגון בהמחאת חוב או בסוברוגציה). במצבים אלה, אין מדובר בצד שלישי המתערב ביחסים החוזיים בין שני צדדים לחוזה, אלא במצב בו צדשלישי בא במקומו של צד לחוזה לצורך הפעלת זכויותיו של אותו צד על פי החוזה או חלקן. אכן, דעתי היא, כי בנסיבות העניין, רשאית ממשלת ארצות הברית לבוא במקום המוכרת בכל הנוגע לזכותה לבקש את ביטול חוזה המכר, המוקנית לה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים. זכות זאת מוקנית ה מכוח דיני העקיבה היונקים את חיותם מהעקרון הכללי האוסר על אדם לעשות עושר ולא במשפט על חשבון חברו. בהשלמה לכך, לקונה אין זכות קנויה לגבי מיהות מפעיל זכות הביטול, ועל כן אין היא יכולה להתנגד להפעלת זכות זו על ידי ממשלת ארצות הברית (לדעה זו ראו את מאמרו של ע' גרוסקופף "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי", המשפט ד' (התשנ"ט) 202, וכן ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה תשנ"ח, כרך ב) 1146 הערה 355 (להלן: פרידמן, דיני עשיית עושר)). להלן אפרט את עמדתי ז
מהות תהליך העקיבה ומקורותיו בדין הישראלי
26. הקניין במיטלטלין מוגן באמצעות עוולות נזיקיות שונות (כדוגמת עיכוב נכסים בסעיף 49 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין); הסגת גבול בסעיף 31 לפקודת הנזיקין וגזל בסעיף 52 לפקודת הנזיקין). זכותו של בעליו של נכס עומדת לו גם מכוח זכותו הקניילדרוש מכל מחזיק בו שלא על פי זכות כדין למסור לו את הנכס (סעיף 15 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 החל גם על מיטלטלין מכוח סעיף 8 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971). הקביעה אימתי יחשב אדם כמחזיק רכוש "שלא על פי זכות שבדין" נקבעת לפי דיני הקניין. כפי שהובהר לעילקות 11-9), רק רכישה בתנאי תקנת השוק של נכס שהוא מיטלטלין מכשירה את הפגם הקנייני הדבק בנכס עקב העברתו שלא על דעת הבעלים המקורי. כאשר העברת זכות בעלות בנכס אינה נעשית על פי תנאים אלה, המחזיק בו עושה כן "שלא על פי זכות שבדין", ועל כן זכאי הבעלים המקורי להשי לעצמו את נכסיו.
במקרה דנן, הנחת המוצא העומדת בפנינו היא, כי המוכרת לא רכשה את התמונות בתנאי תקנת השוק. לפיכך, היא החזיקה בהן שלא על פי זכות שבדין. לו התמונות היו עדיין בידה, יכול היה הבעלים המקורי להוציאן ולהשיבן לעצמו. בנסיבות המקרה דנן, מכרה המוכרת את התמונות לקונה, ועל כן אפשרות זו חסומה בפניו. יתרה מכך, עקב הטעות המשותפת של המוכרת והקונה בנוגע לטיבן האמנותי של התמונות, דמי הפדיון הזעומים שקיבלה המוכרת עבורן אינם יכולים להוות תחליף מתאים לערך הטמון בהן בהתחשב בערכן האמיתי. אולם, למוכרת עומדת זכות אישית בלתי מוחשית - זכות לבקש את ביטול החוזה - אשר עשויה, אם תתממש, לסייע לבעלים המקורי לקבל לידיו את רכושו. האם יכול הבעלים המקורי של הנכס להפעיל זכות זו המצויה בידיה של המוכרת?
27. בנסיבות אלה, בהן הנכס עצמו אינו מצוי עוד בידיה של המוכרת והבעלים המקורי מבקש לקבל, חלף הנכס המקורי, את זכות הביטול האמורה, מצויים אנו בתחומם של דיני העקיבה.
עקיבה היא תהליך שעניינו תחלוף של נכסים. במסגרת תהליך עקיבה מזוהה נכס חדש כמושא פוטנציאלי של תביעה, בהתבסס על היותו תחליף לנכס מקורי אשר הוא עצמו היה נשוא התביעה. הנכס החדש עומד במקום הנכס הישן, ועל כן הוא עשוי להיחשף בפני אותן תביעות. ראוי להבחין בהקשר זה בין "עקיבה" (tracing) ל"איתור" (following) (לאבחנה זו ראו: L. D. Smith, The Law of Tracing (Oxford, 1997), p. 8 (להלן: Smith, The Law of Tracing). בהליך של "איתור" הכוונה היא איתור פיזי של חפץ מוחשי מסוים אשר עבר מיד ליד. החפץ יכול לעבור שינויים קלכגון צביעה או תיקון), או אפילו להתערבב עם חפצים אחרים, אולם במהות הוא נותר זהה. במקרה כזה, היעד של התובע הוא להשיג את זכותו ביחס לחפץ המקורי. זכותו במקרה כזה מושתתת על קניינו בחפץ אשר עבר מיד ליד (לפי המינוח שטבע ד' פרידמן, בספרו דיני עשיית עושר )כרך ב') 1150, זוהי "עקיבה קניינית"). לעומת זאת, בתהליך "עקיבה" ההתמקדות היא בנכס החלופי שהגיע לידי המחזיק המקורי חלף הנכס הקודם, וזכותו של התובע מושתתת על דיני עשיית עושר ולא במשפט (לפי המינוח של ד' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמוד 1132, זוהי "עקיבה מעין קניינית").
הצד השווה בעקיבה ובאיתור הוא שבשניהם מדובר בתהליך שהוא חיוני לצורך ביסוס תביעות שונות, אולם מבלי שהזכות עצמה נובעת ממנו. תהליך של איתור או עקיבה יכול שלא להניב כלל תביעה. כך, למשל, איתור של נכס שהיה בבעלות א' בידיו של ב', לא יקנה עילת תביעה אם עומדת לב' הגנת תקנת השוק. תהליך העקיבה כפוף לכללים משפטיים אשר לאורם נבחנת השאלה האם ניתן לראות בנכס אחד חליפו של נכס אחר. אולם, גם מורכבותו של תהליך זה אינה משנה מאופיו - תהליך העקיבה הוא רק תהליך מקדמי לתביעה ובסופו של דבר הוא עשוי שלא להפיק פירות משפטיים.
28. החקיקה הישראלית אינה מטפלת בסוגית העקיבה באופן מקיף וקוהרנטי. הוראות בנושא עקיבה פזורות בחוקים שונים (ראו, לדוגמא, סעיף 52 לחוק החוזים; סעיף 5(ב) לחוק השומרים, התשכ"ז-1967; סעיף 9 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, סעיף 34 לחוק המכר וסעיף 5(ב) ללטלין, התשל"א-1971). הוראות אלה אינן שיטתיות, ואף אינן ממצות את קשת המקרים בהם עקיבה עשויה לסייע לבעלים המקורי לקבל תחליף לנכס שהיה בבעלותו ואשר יצא מידיו שלא כדין (ראו פרידמן, דיני עשיית עושר (כרך א') 37-35). נשאלת השאלה, אם ניתן להיזקק להליך העקיבה גבנסיבות בהן הדין אינו מקנה זכות כזו במפורש.
29. התשובה לכך היא חיובית, והיא מתבססת על שני אדנים. ראשית, דיני העקיבה נקלטו בשיטת המשפט הישראלית מן הדין האנגלו-אמריקאי המקובל, והם ממשיכים לעמוד בתוקפם באותם תחומים שלא הוסדרו באמצעות החקיקה הישראלית החדשה (סעיף 2(ב) לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980; דמן, דיני עשיית עושר (כרך ב') 1064). אכן, תורת העקיבה נקלטה במשפטו של בית משפט זה מזה שנים רבות. בע"א 218/57 מקבל הנכסים הרשמי והמפרק של פלס בע"מ נ' מאיר, פ"ד יב 1696, מבהיר השופט שניאור זלמן חשין את עיקרה של תורת העקיבה באופן הב
"מקום שנמסרו או שהוצאו נכסים מידי בעליהם החוקיים בנסיבות המורות לכאורה שקנין הבעלות החוקי לא הועבר למקבליהם, רשאים הבעלים לדרוש השבת הנכסים, אלא אם כן הגיעו לחזקת המחזיק בהם בתום לב ובתמורה. זכותו של התובע במקרים אלה היא חפצית ולא אישית, בין בחוק ובין ביושר. בדיני היושר זכאי היה התובע לעקוב אחרי מעות שנלקחו ממנו, כל אימת שמעות אלו הוטבעו בחותמת של נאמנות מפורשת או נאמנות בכוח, שמקורה ביחסי אמון בחיוב שביושר, ולפי עקרונות המשפט המקובל זכאי היה התובע לעקוב אחרי נכסיו ולתבעם בתביעת נזיקין (על עיכוב או גזילה) או בתביעה מעין חוזית על כסף ששולם ונתקבל. אך תנאי יסודי בכל המקרים ללא יוצא מן הכלל היה שאפשר לזהות את הרכוש בעין או לעקוב אחריו ולגלותו בגלגוליו השונים. פירוש הדבר, שאם הרכוש שנגזל או שהוצא ברמאות פשט צורה ולבש צורה אפשר היה בכל זאת לדרשו חזרה בצורתו האחרונה, לפי שנאמר על הרכוש המקורי שנתגלגל ברכוש המצוי על ידי שינוי צורה" (עמוד 1704, בין האותיות א-ג).
ובהמשך:
"בית המשפט יצווה להשיב לבעליהם נכסים, לרבות מעות, באמצעות צווי עקיבה בשני מקרים, היינו: כשנשללו הנכסים מאת בעליהם ללא חוק, והם ניתנים לזיהוי בכל צורה שבה נתגלמו, אלא אם כן הגיעו לידי מי שרכשם בתום לב ובתמורה; שנית, כשקיימים יחסי אמון, או כשנוצרה נאמנות..." (עמוד 1705, ליד האות ז' - הדגשה שלי, ת"א).
וכן ראו ע"א 307/64 חברת הלוואות בע"מ, בפירוק נ' קדר תעשיות כלי חרס בע"מ (בפירוק), פ"ד יח(4) 483, אשר גם בו קובע בית המשפט, מפיו של השופט זוסמן, את זכות הבעלים לעקוב אחר נכס השייך לו לרבות "בגלגוליו השונים" (בעמוד 494)
שנית, זכות העקיבה משמשת, בין היתר, ככלי להשיב לאדם תחליף לנכס שהיה שייך לו ושניטל ממנו שלא כדין. זכות זו מבוססת על עקרון העל הבא למנוע עשיית עושר ולא במשפט של האחד על חשבון חברו. עקרון זה נדון ברע"א 3948/97 מגדל, חברה לביטוח נ' מנורה, פ"ד נה(3) 769, וכאומר עליו חברי, השופט מישאל חשין:
"עקרון זה של עשיית עושר, נמנה הוא עם אבני היסוד במשפט ואין אתר פנוי מיניה. אך יש ובמקומות מסויימים צפיפותו של העקרון היא כה רבה עד שהחוק ראה צורך לדבר בו באורח מפורש. כך הוא, למשל, באותם מיגזרי-משפט שסוגיה זו של עשיית עושר עולה תדיר ובאורח תכוף לפני בית המשפט; וכדי שלא נתחיל כל פעם מבראשית, עושה הדין קריסטליזציה של עיקר עשיית עושר, וקובע הוא אותו כהוראת חוק מפורשת בספר החוקים...
בה בעת, גיבושה של אחת משלוחות העקרון - גיבושה והכנסתה לסוגר של הוראת-חוק ספציפית בפינה מפינות המשפט - אין בהם, לא בגיבוש ולא בהכנסה לסוגר, כדי למעט כהוא-זה מכוחו ומעוצמתו של העקרון הכללי, וכוחו של העקרון עימו להוליד בנים ובני-בנות בכל תחומי המשפט כולם; לא זו בלבד, אלא שהעקרון ימשיך ויזין אותן הוראות חוק שנעשו בדמותו כצלמו והוא שינפח בהן רוח חיים. כך יהיה, כמובן, אם אין בחוק הוראת חוק מפורשת הדוחה את העקרון, בין במפורש בין מכללא. לשון אחר: העקרון, מכוחו-הוא, יוליד זכויות וחבויות בשיטת המשפט - כיום, מכוחה של הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר - אם לא תימצא לנו הוראת-חוק הדוחה יצירתן של זכות וחובה, במפורש או מכללא..." (פסקות 8-6 לפסק דינו)
בתמצית, דיני העקיבה נקלטו במשפטנו במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט הישראליים, והפכו לחלק ממשפטנו הנוהג. פתרון הסוגיות השונות המתעוררות בדינים אלה ופיתוחם ייעשו על ידי בית המשפט במסגרת העקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שמצא את ביטויו בסעיף 1 חוק עשיית עושר. כך, למשל, יפותחו הדין והכללים של דיני העקיבה, וייקבע בהם גם מתי יחשב נכס אחד כ"גלגולו" הרעיוני של נכס אחר, לעניין זכותו של התובע "לעקוב" אחריו.
30. בנסיבות המקרה דנן, מטרתנו היא לבחון האם תהליך עקיבה עשוי להפיק פרי אשר יסייע בידי ממשלת ארצות הברית לבסס תביעה בנוגע לתמונות. לפני שנבחן נקודה זו, יש לבחון מהי מהות העקיבה. תובנה זו תסייע בידנו לבחון אימתי נכס אחד עשוי להוות תחליפו של נכס אחר. על פי ציטוט לעיל מדבריו של השופט ש' ז' חשין, הנכס המקורי "פשט צורה ולבש צורה". צורת ביטוי זו היא מטאפורה בלבד. בתהליך של עקיבה, אין מדובר בכך שהנכס הישן הופך את עורו וממשיך להתקיים בצורה חדשה. התביעה היא למעשה כלפי נכס אחר. מטעם זה, אין זה מדויק לומר שאנחנו עוקבים אחר "חפצים" או "נכסים". הקשר היחיד שיש לתובע כלפי הנכס החדש הוא שהוא נרכש באמצעות הנכס המקורי. וכפי שמתאר פרופ' פרידמן בספרו עשיית עושר ולא במשפט את העקיבה, כאשר נכס עבר "גלגול" והוחלף בנכס אחר:
"במקרה כזה מושתתת העקיבה, כפי שראינו, על קשר מושגי (להבדיל מקשר פיסי) בין הנכס החדש לבין הנכס המקורי" (שם, בעמוד 1132).
וכן:
"תהליך העקיבה איננו פיסי בלבד אלא הינו 'מטפיסי' או מופשט והוא מבוסס על שיקולי מדיניות משפטית ולא רק על ניסיון לעקוב בפועל אחר מה שהתרחש עם כספו או רכושו של התובע" (שם, בעמוד 1112).
אכן, על אף שתהליך העקיבה, בהיותו מושתת על מושגים קנייניים, מחייב זיהוי הנכס של התובע בגלגוליו השונים, תהליך זה של "זיהוי" הנכס יכול להתבסס על חשיבה מופשטת. למעשה, העקיבה היא אחר הערך המצוי בנכסים. ובלשונו של Smith בספרו The Law of Tracing הנ"ל
"It is value, not property or assets, which can be identified in different forms after each substitution. The grammatical object of 'to trace' is 'value'. When a person makes a substitution through which we trace, value is the only constant that is held y that person before, through and after the substitution. It exists in a different form after the substitution - namely, in the form of the new thing - and that is what can justify a claim to the new asset" (p. 15-16).
מטעם זה, תהליך העקיבה, בניגוד לתהליך של איתור אשר יעדו הוא דברים מוחשיים, יכול לטפל באותן זכויות שאין להן מושא מוחשי. המונח "נכס", הפושט ולובש צורה בהקשר זה, מתייחס לכל זכות בעלת ערך אשר יכולה לשמש מושא לעקיבה. אם תרצו, מדובר בכלל משפטי ל"שימור החומר" - הערך הטמון בנכס המקורי לא אבד, הוא קיים. מטרת תהליך העקיבה היא, לזהות לאיזה נכס המצוי בידי הזולת מצא הערך של הנכס המקורי את דרכו.
31. אכן, לעיתים רק באמצעות תהליך עקיבה ניתן להגיע לצד השלישי המחזיק בנכס של הבעלים המקורי. אם נחזור לנסיבות המקרה שבפנינו, הנתבעת, הקונה, לא התעשרה שלא כדין במישרין על חשבון התובע, קרי, ממשלת ארצות הברית. הקשר היחיד של ממשלת ארצות הברית לקונה עשוי להיווצ רק אם תהליך העקיבה יבסס זאת. רק אם יצליח הבעלים המקורי לבסס, באמצעות תהליך עקיבה, זכות אישית לביטול החוזה כלפי הצד השלישי (הקונה), והפעלת זכות זו אכן תניב את ביטול חוזה המכר, אזי תישמט הקרקע לתחולת תקנת השוק. במצב זה יהיה זכאי הבעלים המקורי לקבל לידיו את הנכס המקורי (התמונות) אשר יצא מידיו שלא כדין.
תהליך העקיבה ופירותיו
32. החקיקה הישראלית אינה מכילה כללים בדבר "זיהוי" גלגוליו הרעיוניים השונים של נכס. פיתוח דיני העקיבה במשפטנו הינו בתחילת דרכו. גבולותיו טרם עוצבו. ראוי, על כן, שבתי המשפט ינהגו זהירות בפיתוח ההלכה בתחום זה ויבחנוה ממקרה למקרה. פעמים השאלה של זיהוי הגלגולם האמורים היא עובדתית גרידא. אולם במקרים אחרים, השאלות הן משפטיות. כאשר א' גזל נכס של ב' ומכרו, ניתן לתבוע מא' (הגזלן) את השבת דמי הפדיון שקיבל (ובנוסף להם פיצויי נזיקין, אם נגרם נזק לתובע). מבחינת דיני עשיית עושר ולא במשפט, התביעה להשבה של דמי הפדיון אינה מעוררת כל קושי. א' נטל מיטלטלין שבבעלות הזולת ומכרם. ההתעשרות (היינו, דמי הפדיון) באה לא' מרכוש של ב' "שלא על פי זכות שבדין", כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר, והוא חייב בהשבה. האם אותו דין יחול כאשר אין מדובר בדמי פדיון אלא בזכות סטטוטורית לביטול חוזה? לשן אחרת, האם הערך של נכס מוחשי - תמונות - יכול להתגלגל לזכות חוזית אישית סטטוטורית לבקש את ביטולו של חוזה המכר של אותן תמונות?
33. הבהרנו לעיל, כי עניינו של תהליך עקיבה הוא בזכות היכולה להחליף את הערך הטמון בנכס המקורי. תובנה זו, מלמדת שאין בעיה מיוחדת בכך שהנכס לגביו מופעל הליך העקיבה ילבש דמות של זכות חוזית. Smith בספרו The Law of Tracing הנ"ל מבטא זאת כ
"Usually we think of tracing into propriety assets. Nonetheless, the value in question could just as well be exchanged for an asset which is a personal right. For example, it might be exchanged for a contractual right to have a concert sung. There is no ifficulty here; the value is traced into the right acquired. The most important example is that of tracing into bank accounts and other repositories of value which are actually no more than personal rights. The value lent to the bank is used to buy the bank balance, which is a right to repayment; therefore, the right to repayment is the traceable proceeds of the value lent. If the debt is repaid by making a withdrawal, then the value withdrawn is the traceable proceeds of the balance, and therefore of the value earlier lent" (p. 143).
פרופ' פרידמן מבהיר בהקשר זה:
"מובן שתיתכן עקיבה לא רק אחר נכסים מוחשיים, אלא גם אחר זכויות אישיות (חיובים), זכויות לרכישת הנכס וכו', שנרכש בכספו של בעל זכות העקיבה...בדומה לכך, אם גזל פלוני נכס של התובע ומכרו, זכאי התובע לעקוב אחר דמי הפדיון ולהוציאם מידי פלוני. אך נניח שקונה הנכס עדיין לא שילם את המחיר, כך שהוא חייב בתשלומו לפלוני, מכוח חוזה המכר ביניהם. במקרה כזה זכאי התובע לקבל את זכויותיו של פלוני לפי חוזה המכר, ולגבות את דמי המכר, במקומו של פלוני, מהקונה" (פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב') 1107).
ברוח זו, הנני סבור כי ניתן לקבוע כי הערך הטמון בנכס המקורי, קרי התמונות, מצא דרכו, בנסיבות המקרה, לזכות הביטול הסטטוטורית של המוכרת, וכי הבעלים המקורי של הנכס זכאי לעקוב אחר הערך האמור ולבוא במקומה של המוכרת לצורך בקשת ביטול חוזה המכר. איני מתעלם מכך שהזכות לבקש את ביטול החוזה הינה זכות סטטוטורית המוענקת לצד לחוזה, ולא זכות מכוח תנאי החוזה בין הצדדים. ברם, איני סבור כי יש לכך משמעות. העובדה שמדובר בזכות סטטוטורית אינה יוצרת נתק בין הערך המגולם בנכס המקורי לבין הערך (ולו בעקיפין) המגולם בזכות לבטל את הסכם המכר בו הועבר אותו נכס. במצב זה, אין הצדקה לשלול את תחולתו של הליך העקיבה ביחס לזכויות מסוג זה. הדגש אינו על מקורה המשפטי של הזכות, אלא על היכולת לזהות בזכות הנתונה את הערך המקורי נשוא זכות העקיבה. הערך הטמון בנכס המקורי אשר יצא מידי בעליו שלא כדין, עשוי "להתגלגל" ולהיות זכויות של צד לחוזה, בין אם מקורן הוא בתנאי החוזה עצמו ובין אם מקורו הוא בהוראות החוק.
בנסיבות העניין, לאור הטעות המשותפת של הצדדים לעסקת המכר, הערך של הנכס המקורי (התמונות), אשר נשמר לבעלים המקורי עקב זכות העקיבה, התגלגל לזכות הסטטוטורית של המוכרת לבקש את ביטול החוזה. התמונות כבר אינן בידי המוכרת, אך עומדת לה זכות לבקש את ביטול חוזה המכר של התמונות, וכך לזכות בהן. רואים אנו, שתהליך העקיבה הוביל לתוצאה לפיה זכות אישית לביטול חוזה המכר משקפת את "הערך" של התמונות. המיוחד במקרה דנן הוא, כי תהליך העקיבה עשוי, בסופו של דבר, להניב עבור הבעלים לא רק את תמורת התמונות אלא את התמונות עצמן.
34. בהקשר זה, ניתן להקשות ולשאול, האם זכות ביטול מפאת טעות אינה זכות אישית שעקב טבעה וטיבה שייכת לצד הטועה בלבד? הרי אין חולק שהמוכרת היא זאת שטעתה בנוגע לטיבן של התמונות ולא ממשלת ארצות הברית. כמו כן, עולה השאלה האם יתכן ששני גורמים שונים - הן הבעלים המורי והן המוכרת - יהיו בעלים של אותה זכות אישית, דהיינו הזכות לבקש את ביטול החוזה?
אשר לטיבה האישי של הזכות, ניתן לעיתים למצוא בדין הגבלה על המחאת זכות שיסודה באופי "האישי" של הזכות. כך, לדוגמא, קובע סעיף 22 לפקודת הנזיקין כי "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה" (אגב, בספרות המשפטית נמתחה ביקורת על הוראה זו, ראו יקורתו של פרופ' ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים - חלק כללי (ד' פרידמן עורך, תשנ"ד) 21, 96-94). ברם, הוראה מקבילה אינה קיימת ביחס לזכות ביטול על פי חוק החוזים. כמו כן, לא ניתן לומר, לדעתי, כי יש להגביל את העברת זכות הביטול עקב מהותה. זאת, משום שבנסיבותהעניין, מבחינת הקונה, אין חשיבות מיוחדת לזהות הנושה (המוכרת או ממשלת ארצות הברית).
אשר לקושי השני, העוסק בקיום זכות מקבילה לביטול החוזה, התשובה לכך היא, שמכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, זכות הבעלות בזכות הביטול שייכת לבעלים המקורי. אכן, גם המוכרת יכולה הייתה להשתמש בזכות זו, אולם כאשר היא עושה כן, היא פועלת בנאמנות עבור הבעלים המקורי, ואם הייתה מצליחה בתביעתה והחוזה היה מתבטל, היה הבעלים המקורי זכאי לפרותיו של ביטול זה, דהיינו לתמונות.
35. במישור העקרוני ניתן, אם כן, לבסס תביעה של הבעלים המקורי לזכות אישית של המוכרת, המגלמת את הערך של הנכס המקורי, אשר הוצא מרשות הבעלים שלא כדין. כאשר הליך העקיבה מוביל לזכות אישית, וכאשר ניתן לבסס תביעה כלפי זכות זאת, נוצרת נקודת מפגש בין זכות העקיבה לסברוגציה. על פי מהותו של סעד הסוברוגציה, עומד הבעלים המקורי בנעלי המוכרת, ועומדות לו מלוא זכויותיה על פי חוזה המכר עם הקונה. הליך העקיבה מוביל בפועל אפוא לסעד של סוברוגציה. ד' פרידמן עומד על תופעה זו:
"כאשר העקיבה היא אחר זכות אישית, שנרכשה בכספו או רכושו של בעל זכות העקיבה, ניתן לראות בה סוברוגציה. בעל זכות העקיבה בא במקומו של מי שרכש את הזכות בכספו של הזכאי לעקיבה. סוברוגציה משמשת, לא אחת, אמצעי להענקת סעד במקרים שבהם שימש כספו של התובע לפרעון חוב הזולת... בענין שבפנינו אין מדובר בפרעון חוב קיים אלא בסוברוגציה בעקבות יצירת חוב חדש בכספו של התובע." (פרידמן, דיני עשיית עושר (כרך ב') 1107, הערה 208; ראו גם עמוד 1166, הערה 43
על סמך כל האמור לעיל, דעתי היא כי ממשלת ארצות הברית רשאית לבקש את ביטול חוזה המכר בין המוכרת והקונה על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים.
ה. ביטול, השבה ופיצויים
36. ביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) הוא בשיקול דעת בית המשפט (לשיקולים המנחים את בית המשפט בביטול חוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים ראו: ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך ב') 719-717). השיקולים החשובים לעניין זה הם חומרת הטעות ושאלת התמורה. כפי שמציינים ד' פר ונ' כהן בספרם הנ"ל, לעיתים קרובות יש קשר בין חומרת הטעות לבין התמורה. כך גם בענייננו. הטעות בנוגע לטיבן האמנותי של התמונות ולזהות יוצרן היא יסודית, והפער בין שווין לבין המחיר ששולם עבורן הוא דרמטי. חומרת הטעות והפער בתמורה הינם שיקולים המצדיקים את ביטול החוזה. כמו כן, מדובר בטעות אשר השלכתה על הבעלים המקורי והמוכרת קשה ואילו הפגיעה בקונה היא קטנה יחסית. התמורה אשר שילמה הקונה עבור התמונות היתה נמוכה והיא תזכה בהשבתה. לאור האמור, דעתי היא כי מן הצדק להיעתר לבקשת ממשלת ארצות הברית ולבטל את החוזה. בנסיבות אלה, על הקונה להשיב את התמונות לממשלת ארצות הברית. על ממשלת ארצות הברית להשיב לקונה את הסכום ששילמה עבורן (250 ש"ח), כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחייה מיום התשלום של סכום זה למוכרת ועד להשבתו בפועל, בצירוף ריבית כחוק.
אולם בכך לא סגי. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, נטלה הקונה חלק פעיל בחשיפת זהותן האמיתית של התמונות. היא פנתה לגופים אשר היו עשויים לשפוך אור על זהות התמונות - למשטרה ולמוזיאון "ראובן". לולא ערנותה ופעולותיה הנמרצות לרדת לשורשה של הפרשה, יתכן שהתמונות היו אובדות לעד, הן לממשלת ארצות הברית והן לאמנות הישראלית. תוצאה זו נמנעה בזכות הקונה. דעתי היא, כי בנסיבות מיוחדות אלה, יש לחייב את ממשלת ארצות הברית לפצות את הקונה על חלקה בברור ובחשיפת זהותן האמיתית של התמונות. בית המשפט מוסמך להעניק לה פיצוי זה על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, הקובע כי בית המשפט יבטל חוזה "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". מהוראה זו נובע, שבית המשפט מוסמך להתנות את ביטול החוזה בתנאי לפיו הצד הנפגע עקב הביטול יפוצה כספית. לפיכך, בנוסף להשבת תמורת התמונות כאמור, הייתי מחייב את ממשלת ארצות הברית לשם לקונה, בדרך אומדן, את הסכום של 10,000 ש"ח, כתנאי להשבת התמונות לממשלת ארצות הברית.
ו. הערות נוספות בנושא תחולת תקנת השוק בענייננו
37. לפי השקפתי, תנאי הסף לקיום תקנת השוק, דהיינו, קיום חוזה מכר, אינו מתקיים בענייננו. בחרתי בדרך זו, הבוחנת תחילה אם קיים חוזה מכר תקף עליו יכולה הקונה לבסס את טענותיה, כי סברתי, ועודני סבור, ששאלת קיומו של חוזה מכר תקף הינה השאלה הראשונה הדורשת תשובה. ו גם הדרישה הראשונה המועלית בסעיף 34 לחוק המכר, קודם שמוזכרים התנאים האחרים לקיום תקנת השוק. אם מתברר, לדוגמה שחוזה המכר הוא חוזה למראית עין, שאז חוזה המכר בטל, אין צורך לבחון אם מתקיימים יתר תנאי תקנת השוק; וכך הוא גם אם החוזה נפסד, והצד הזכאי לבטל את הוזה בטלו. הואיל ולשיטתי, אין בפנינו חוזה מכר תקף המצדיק הכרעה בין צדדים רחוקים, איני נדרש להכריע במחלוקת שנפלה בנוגע לפרשנות תנאי התמורה וסוג הממכר הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר. אסתפק בהתייחסות לנושא התמורה אשר נדרשת כתנאי לתחולת תקנת השוק, ואשר הכריע בפסקהדין שניתן בערעור. אף בעניין פרשנות תנאי התמורה אמנע מלדון בכל הסוגיות המתעוררות ואצמצם דברי למספר הערות.
38. דעת הרוב בפסק הדין שניתן בערעור הייתה, כי דרישת התמורה הממשית נמדדת על פי ערכו האמיתי של הנכס, ולא מנקודת מבטם של הצדדים לעסקת המכר, כפי שהם העריכו את הנכס, בטעות, בעת ביצוע העסקה. השיקולים הכלליים העומדים ביסודה של פרשנות זו, הם שיקול "המונע הזול" ויקול "מזעור הנזק". שיקול המונע הזול בוחן מי מהצדדים יכול היה למנוע את היווצרות ה"תאונה" המשפטית בעלות מינימלית. השיקול הכלכלי מורה להטיל את הנזק על המונע הזול על מנת להמריץ אותו לפעול מלכתחילה למניעת היווצרות הקונפליקט. שיקול מזעור הנזק עניינו מזעור הפסדים הנובעים מיצירת הקונפליקט בשלב בו לא ניתן היה למנוע אותו. שיקול זה הוא שיקול הנשקל בדיעבד. נזקיהם של הצדדים יושוו זה לזה, והנזק יוטל על מי שמצוקתו תהיה קטנה יותר כתוצאה מההכרעה נגדו. השופטת שטרסברג-כהן מפרשת את דרישת התמורה בנוגע לתקנת השוק לאורם של שיקולים אלה (פיסקה 19 לפסק דינה שבערעור). לדעתה, דרישת תמורה ממשית "אובייקטיבית" משרתת את תכליתה של תקנת השוק משתי בחינות אלה - היא יוצרת הסדר שימנע מראש את היווצרות העימות בין הבעלים לקונה; כמו כן, היא מבטיחה כי משנוצר העימות, הוא ייפתר באופן שיגרור אחריו מינמום של נזקים. ראו: M. Mautner "'The Eternal Triangles of the Law' Towards a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties" 90 Michigan Law Review (1991) 95. .
39. הערתי הראשונה היא, כי בנסיבות המיוחדות בהן טועה הקונה טעות יסודית בנוגע לטיב הנכס, שיקול המונע הזול אינו יכול להכריע את הכף בתחרות בין צדדים רחוקים. כל עוד התמורה שנתן הקונה היא ממשית יחסית לטיב הנכס אותו חשב בטעות שרכש (בתנאי שטעותו הייתה סבירה וכנהבנסיבות העניין), אין בדרישה זו כדי להוות אינדיקציה כלשהי בדבר יכולתו למנוע את הקונפליקט עם הבעלים המקורי. לאור טעותו, התמורה ששילם תמורת הנכס אינה אמורה לעורר את חשדו בדבר היות הנכס רכוש גנוב או אבוד. הדרישה לתמורה ממשית על פי ערכו האמיתי של הנכס צריכה להתבסס במקרה כזה על שיקול ex-post של מזעור הנזק ולא על שיקול ex-ante של המונע הזול
40. שנית, התנאי בדבר תמורה ממשית על פי מדד אובייקטיבי אינו מופיע בסעיף 34 לחוק המכר. הדעה המקובלת היא שאכן קיימת דרישה לתמורה ממשית (להבדיל מתמורה סמלית), כחלק מהתנאים המצטברים לקיומה של תקנת השוק (ראו: א' זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד"שפטים כו (תשנ"ו) 359, 366-365; פרידמן, דיני עשיית עושר (כרך ב) עמודים 1146-1147). כך סובר אף השופט טירקל בדעת מיעוט בפסק הדין שניתן בערעור. אולם, קשה להסיק מלשונו של סעיף 34 לחוק המכר כי נדרשת תמורה ממשית הנמדדת אובייקטיבית לפי ערכו של הנכס הנרכש. מכקום, גם אם דרישה כזו עולה מתכליתו של החוק, קשה להשתכנע כי הרציונל לכך נובע מהשיקול של מזעור הנזק. על פי שיקול אחרון זה, זכות הבעלות בנכס נקבעת על ידי עריכת "מאזן מצוקה" בין צדדים רחוקים הנאבקים על זכות הבעלות בו. הפעלת אמת מידה זו בהקשר הנדון מעוררת קשיים ניכרים. הכרעה בשאלת זכות הבעלות בנכס לפי שאלת המצוקה היחסית לאחר מעשה, מחדירה חוסר ודאות ואי יציבות בקביעת זהות הזכאי לזכות הבעלות בנכס. בעוד שניתן להסכין עם מצב דברים זה בנוגע להליכים פרוצדורליים שונים, כגון בנושא סעדים זמניים בהם נערך "מאזן נוחות" בין הצדדים, קשה יותר לקבל אמת מידה זו כגורם מנחה בהכרעה בזכויות קניין. בנוסף, יישום השיקול של מזעור העלויות היה נוח במיוחד בנסיבות המקרה דנן, לאור התמורה הזניחה ששולמה על ידי הקונה עבור התמונות. אולם בנסיבות אחרות, התמורה הניתנת עבור הנכס הנרכש עשויה להיות משמעותית יותר, אם כי עדיין קטנה בהרבה משוויו האמיתי. בנסיבות כאלה, התוצאה לפיה יימצא הקונה כמי שאינו עומד בתנאי תקנת השוק יכולה להיות קשה יותר. בנוסף לפגיעה באינטרס ההסתמכות שלו, בכך שעסקת המכר תבוטל, הוא לא יזכה אף להשבת כספו מהבעלים המקורי, וזאת למרות היותו תם לב ונעדר יכולת ממשית לנקוט אמצעים אשר היו יכולים למנוע את היריבות בינו לבין הבעלים המקורי על הבעלות בנכס.
41. גם הדעה הנוגדת, לפיה ספק אם בכלל נדרשת תמורה ממשית לצורך תחולת תקנת השוק (כדעת חברי, המשנה לנשיא) או הדעה המתונה יותר לפיה נדרשת תמורה ממשית "סובייקטיבית", קרי, תמורה אשר תיבחן בעיניהם של קונה ומוכר סבירים בעת ביצוע העסקה ולא בדיעבד (כדעת חברי, השופטטירקל בערעור), מעוררות קשיים. דעות אלה מעוגנות בשני שיקולים מרכזיים. האחד, עליו מצביעים הן השופט טירקל והן המשנה לנשיא, נובע מחשש לפגיעה חמורה בחיי המסחר אשר תיגרם בעטייה של פרשנות אובייקטיבית לדרישת התמורה, פגיעה אשר לדעתם, עלותה עולה על התועלת בשמירת זכות הקניין של הבעלים המקורי. השני, עליו מצביע חברי המשנה לנשיא, הוא החשש מהשלכת הפרשנות של דעת הרוב בפסק הדין שניתן בערעור על היקף תחולת עוולת הגזל הקבועה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין. תכליתה של עוולת הגזל היא להגן על רכוש. העילה הנזיקית להגנה על רכוש, בדומה לתיעה קניינית, מוקנית מבלי שתהא לרוב רלבנטיות לשאלת קיום אשם מצד מי שפגע באינטרס המוגן (ראו: ע"א 448/74 אוטו בלה נ' לקי דרייב, פ"ד ל(2) 207; ע"א 655/89 מטלון (כץ) נ' כץ, פ"ד מה(3) 845, 850; ד' פרידמן "דין הקניין ודין האשם" ספר זוסמן (א' ברק ואח' עורכתשמ"ד) 241). הדין מקנה עדיפות לבעלים המקורי על פני ה"גזלן" מבלי לסייג זאת למקרים בהם רובץ לפתחו של ה"גזלן" אשם כלשהו. צד שלישי המקבל לידיו נכס שדבק בו פגם קנייני, חשוף אפוא לא רק לסיכון כי הוא ייתבע להשבה בעין של הנכס, אלא לכך שיהפוך ל"גזלן" וייתבע לפצותאת הבעלים המקורי בגין הנכס, גם אם הנכס או תחליפו אינם נמצאים עוד בידיו. חשיבותם של דברים אלה לענייננו נעוצה במערכת יחסי הגומלין ההדוקה שבין תקנת השוק לעוולת הגזל. סעיף 53 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן:"בתובענה שהוגשה על גזל תהא הגנה לנתבע, אם קנה את המיטלטלין בתום לב בהתאם לסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968"
קנייה בתנאי תקנת השוק מקנה לקונה בעלות בנכס ועל כן, באופן טבעי, מגנה עליו מפני אפשרות שייתבע כ"גזלן". אך ההפך גם הוא נכון. העדר אחד התנאים הנדרשים להתקיימות תקנת השוק - אפילו נרכש הנכס בתמורה ובתום לב - מונע מהרוכש לחסות בצילה. בכך לא רק נחסמת דרכו של הקונה לזכות בבעלות בנכס אלא הוא נחשף בפני הסיכון של תביעה נזיקית, על כל התוצאות הקשות העלולות לנבוע מכך במקרים מסוימים, כמובהר לעיל. לפיכך, סובר חברי המשנה לנשיא, כי עוולת הגזל הופכת את מאזן ה"מצוקה" של הצדדים הרחוקים למורכב יותר ממה שנדמה; לאור חשיפת הקונה לסיכון כי הוא יתבע בעוולת גזל, אין לומר כי נזקו של הבעלים גדול יותר.
42. למרות כובד משקלם של שני השיקולים הנ"ל, איני משוכנע כי יש בהם כדי להכריע. אתייחס תחילה לשיקול של חשש פגיעה בחופש המסחר בשוק הפתוח. על פי הטעמים העומדים ביסודה, אמורה תקנת השוק במיטלטלין לחול רק כאשר התועלת הכלכלית המצרפית הנובעת מקיום חיי מסחר תקינים ולה על העלות של פגיעה בזכות הקניין. לשון אחרת, פגיעה בזכות הקניין תוצדק, רק כאשר קיים חשש כי בהעדרה של תקנת השוק ייווצר כשל רציני בניהול חיי מסחר תקינים. העדר הגנה כאמור, עלול - על פי הטענה - לפגוע במספר לא מבוטל של קונים, ולהוות סיכון שכיח האורב לפתחם של קונים בשוק. סיכון כזה, עלול להרתיע קונים מפני רכישות בתנאי שוק, או, למיצער, לגרום לכך שהם יערכו בדיקות מקיפות בנוגע למקור הנכס, דבר העלול לייקר מאוד את עלותן של עסקות המכר. תפקידה של תקנת השוק הוא למנוע מצב דברים זה, קרי, תפקידה הוא להגן על קונים מפני סיכונים שכיחים לביטול עסקאות מכר בשוק.
לא זה המצב במקרים כגון המקרה העומד בפנינו, שהתרחשותם נדירה. בענייננו, מדובר בנסיבות חריגות בהן נפלה טעות משותפת של המוכר והקונה בדבר טיב הנכס. הסיכון להתרחשות טעויות משותפות כאלה או לקיום "מתת שמיים" מסוג דומה לקונים, אינו שכיח. הפער העצום בתמורות מלמד על חריגות העסקה. בנסיבות אלה, אי תחולת תקנת השוק יוצרת סיכון נדיר וזניח לביטול עסקאות הנערכות בשוק. למרות שאין חולק כי התממשות סיכון כזה עלולה לפגוע בקונה ספציפי זה או אחר הנחשף אליו, הרי שעקב נדירותו, אין להניח שסיכון כזה ירתיע קונים לרכוש נכסים בשוק, או יניע קונים לשאת בעלויות בדיקה מהותיות. לפיכך, אין לומר כי צפויה פגיעה מהותית בניהול חיי המסחר כתוצאה מאי תחולת תקנת השוק באותם מקרים נדירים של קיום טעות משותפת של שני הצדדים לעסקה. מכאן, שהרציונל העומד ביסוד החלת תקנת השוק אינו חל על נסיבות אלה.
43. אשר להשפעת עוולת הגזל על פרשנות סעיף 34 לחוק המכר, חשוב להדגיש כי עוולת הגזל היא בעייתית ללא כל קשר לשאלת הפרשנות העומדת בפנינו. זאת, עקב הגנת היתר שהיא מעניקה לזכות הבעלות ברכוש. הגנת יתר זו המוענקת לרכוש, רחבה אף מההגנה המוענקת בדיני הנזיקין בגיןגיעות גוף. התביעה בגין נזקי גוף מותנית, ככלל (להוציא מקרים מיוחדים כמו תביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975), בקיום אשם מצידו של הפוגע או פגיעה מכוונת מצידו (לדוגמא, בעוולת התקיפה הדורשת יסוד של כוונה לבצע את המעשה הפוגע). לא כן בתביעהבגין נזקי רכוש. כך, למשל, השמדת מיטלטלין על ידי אדם כתוצאה מתאונת עבודה בלתי רשלנית, עשויה להקים אחריות מצידו בעוולת גזל, בעוד שפגיעה דומה בנסיבות דומות בגוף לא תקנה לנפגע עילת תביעה נגדו. מיטיב להסביר זאת פרופ' מ' דויטש בספרו קניין (תשנ"ז, כרך א) 349, בסקה 6.1:
"קיומה של אחריות חמורה לפיצויים בגין העוולות הרכושיות הוא אנומלי לשיטה, שכן המשמעות היא, כי הרכוש מוגן לעתים באופן עדיף על פני הגנת הגוף בדיני הנזיקין. הגנה מפני פגיעה בגוף מוקנית רק במקרה שהייתה אשמה מצדו של הפוגע, או פגיעה מכוונת. כך נמצא שאדם שרכש נכס בתום לב (שלא בתנאי תקנת השוק) מוצא עצמו במעמד עוולתי של גזלן. תוצאה תמוהה זו נגזרת מכך, שהתפישה המוחלטת לעניין ההגנה על הקניין, אשר היא כאמור מוצדקת בהקשר להגנה בעין, "גרפה" יחד עימה בדיני הנזיקין, גם את סעד הפיצויים. מן הראוי כי הסדר זה יתוקן כך, שהאחריות לפיצוי בגין נזק או בגין נטילה של קניין תוטל רק בהתקיים יסוד של אשמה. אין מניעה לכך, שלהגנה בעין תצטבר הגנה בעשיית עושר, באופן שגם תחלוף הנכס הנגזל, אשר היה בעבר בידיו של הנתבע, יוכפף לזכות ההשבה של הבעלים המקורי; דהיינו, אם הצד השלישי מכר את הנכס בטרם חויב בהשבה, כך שאין הוא יכול להשיבו בעין, הרי שהוא יחויב בהשבת התמורה שאותה הוא קיבל. אולם אם הנכס נגזל מן הנתבע או הושמד, ואין הוא זכאי לזכות כלפי צד אחר בגין כך, או אין הוא יכול לממש זכות כאמור, הרי שאין דיני עשיית עושר מחייבים אותו בהשבה, ואין גם הצדקה לחייבו בתשלום באמצעות פיצוי על פי דיני הנזיקין".
תוצאה בלתי רצויה של תחולת עוולת הגזל תיגרם אפוא כל אימת שתקנת השוק אינה חלה, על אף שהקונה רכש את הנכס בתום לב, ולא רק בנסיבות המקרה דנן. הכשל מצוי, אם כן, ביסודותיה של עוולת הגזל ולא בהסדר של תקנת השוק. לפיכך, ראוי כי תיקון המצב ייעשה על ידי תיקון הדין בעוולת הגזל, ולא יגרם עיוות על גבי עיוות בהכפפת הפרשנות של תקנת השוק ליסודותיה הבעייתיים של עוולת הגזל.
מעבר לכל האמור לעיל, הגישה לפיה יש לפרש את דרישת התמורה באופן "סובייקטיבי", מובילה בנסיבות העניין לתוצאה קשה. דעתי היא, כי בהעדר טעמים של הגנה על אינטרס תקינות חיי המסחר - וכפי שבקשתי להבהיר טעמים כאלה אינם בעלי משמעות רבה במקרה כמו שלנו - קשה להצדיק תוצאה לפיה התמונות תעבורנה לבעלות הקונה שרכשה אותן בסכום כה זעום. "העברה" כזו של נכס מידיו של הבעלים המקורי לידיו של הקונה אינה משרתת את היעד של קידום יעילות ותפקוד חיי המסחר, וברמה של צדק חלוקתי היא תוצאה קשה ובלתי מוצדקת.
44. הבהרתי לעיל את הקשיים שבכל אחת משתי הגישות - זו הדוגלת בצורך בתמורה אובייקטיבית וזו הדוגלת בצורך בתמורה סובייקטיבית, כתנאי לתחולת תקנת השוק. לא נדרשתי להכריע בין שתי הגישות נוכח הדרך המשפטית בה הלכתי, הנראית לי תואמת את עובדות המקרה של טעות משותפת. ע זאת, לו לצורך הכרעה במחלוקת בין בעלי הדין, היה עלי לבחור בין אחת משתי הגישות הנ"ל, הייתי מעדיף את זו הדוגלת בצורך בתמורה משמעותית מבחינה אובייקטיבית, על אף הקשיים שדרך זו מעוררת כמבואר לעיל.
לא דנתי בפסק דיני בתנאי הנדרש לצורך תחולת תקנת השוק, על פיו צריך המוכר להיות "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר". פרשנות תנאי זה, על רקע מצב של טעות משותפת, הוא נושא סבוך כשלעצמו. לא נדרשתי לכך, נוכח המסקנה אליה הגעתי בדבר ביטול חוזה המכר.
סוף דבר
45. פסק הדין בערעור הוכרע על יסוד פרשנות שניים מתנאי תקנת השוק אשר בסעיף 34 לחוק המכר. קשיי פרשנות רבים עמדו בדרך שופטי הערעור, כמו גם בדרכו של חברי המשנה לנשיא, בבואם לפרש תנאים אלה
קשיי פרשנות אלה נבעו, במידה רבה, מהנחת המוצא שהנחתה את פסק הדין בערעור ואת חוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא, לפיה הסכם המכר בין המוכרת לקונה תקף ואינו ניתן לביטול, על אף הטעות המשותפת של השתיים. הנחה זו אילצה את בית המשפט לבחון אם התקיימו תנאי סעיף 34 לחוקהמכר בנסיבות של תשתית עובדתית יוצאת דופן אשר איננה אופיינית למקרה הרגיל בו נבחנת תחולתה של תקנת השוק. בפסק דיני בקשתי להראות, כי ראוי וניתן לטפל בשורש הבעיה אשר הניבה את הנסיבות החריגות והנדירות שאירעו במקרה דנן.
את מסענו בדרך לפתרון הסוגיה שבפנינו התחלנו בממלכת דיני הקניין אשר במסגרתם מוכרעת, בדרך כלל, התחרות בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בנכס. הפגם החוזי שנפל בין הצדדים הישירים לחוזה המכר, המייחד אותו ממקרים רגילים בהם נערכת תחרות זכויות כאמור, ניתב את דרכנו לעברם של דיני החוזים האמונים על הטיפול בפגם מסוג זה. דיני החוזים הובילו למסקנה, כי חוזה המכר שנכרת בין המוכרת והקונה נגוע בטעות משותפת, דבר המקנה למוכרת זכות לבקש את ביטולו על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים. משהגענו לכאן, נדרשנו לדיני העקיבה הנכללים בדיני עשייתעושר ולא במשפט. דינים אלה אפשרו סוברוגציה, על פיה באה ממשלת ארצות הברית במקום המוכרת בכל הנוגע להפעלת הזכות לבקש את ביטולו של חוזה המכר. לאור חומרת הטעות והשפעתה הדרמטית על חילופי התמורות, המסקנה המתבקשת הייתה כי יש לבטל את החוזה, על כל התוצאות הנלוות לכך. דרך זו בה עברנו בתחומי המשפט הפרטי השונים (הנושקת בדרכה גם לעוולת הגזל אשר בדיני נזיקין), הביאתנו, לדעתי, גם לתוצאה הצודקת האפשרית בנסיבותיו של המקרה.
46. הייתה לי הזדמנות לעיין בהערותיהם של חברי, השופט אנגלרד והשופט חשין. עמדותיי בנוגע למקצת הערותיהם פורטו בהרחבה בפסק דיני, ואיני רואה צורך לשוב ולהבהירן. אסתפק בהערה אחת. חברי מציינים, כי הפיתרון המוצע בפסק דיני אינו נותן מענה למקרה בו המוכרת הייתה מודת לערכו האמיתי של הממכר, אך מסיבות שלה לא דרשה תמורתו את מחיר השוק האמיתי.
אכן, בהעדר טעות מצד המוכרת, לא יחולו דיני הטעות המשותפת ולא תיווצר עילה לביטול עסקת המכר. אך במקרה בו אנו דנים חלה טעות משותפת והוא אופייני לשורה של מקרים, אמנם נדירים, בהם טועים הן המוכר והן הקונה באשר לטיב ומהות הנכס. במצבים אלה, קיים פער דרמטי בין התמורה המוסכמת לבין השווי האמיתי של הנכס, מבלי שיש לכך השלכה, בנסיבות, על תום ליבו של הקונה. כך, כששני צדדים לעסקה סבורים שהמכר הוא של אבנים פשוטות ששוויין אפסי, בעוד ומדובר ביהלומים יקרי ערך. כך, כשמוכרים שעון מתוך מחשבה משותפת של הצדדים שמדובר בשעון מזויף ששוויו אפסי, בעוד ומדובר בשעון זהב יקר ערך. וכך גם במקרים דומים נוספים. בשורה של מקרים כאלה, יש תחולה לאמור בפסק דיני. אם העובדות שונות, יחולו כמובן פתרונות משפטיים ההולמים את אותן עובדות. כך בדוגמה שמביא חברי, השופט אנגלרד, על פיה ידעה המוכרת שמדובר בתמונות יקרות ערך, לא יחול המבנה המשפטי בו עוסק פסק דיני. אך ראוי להוסיף מיד, שזו כמובן דוגמה נדירה שבנדירה, לא ריאלית. מי הוא זה היודע שבחזקתו תמונה ששווייה רב כמו בענייננו, שימכור אותה במחיר אפסי? חברי, השופט חשין, מביא דוגמה בה המחיר ששילם הקונה עבור תמונות כבענייננו הוא 5,000 ש"ח. סכום זה יוצר כמובן גם הוא פער דרמטי בין שוויין הריאלי של התמונות למחיר מכירתן, והוא עשוי לעורר שאלות מסוג אחר. ראשית, היתכן כי קונה יהיה מוכן להשקיע בתמונות, שעל פי מיטב ידיעתו הן תמונות "קיטש" חסרת ערך ממשי, סך של 5,000 ש"ח? האם תן להניח ברצינות כי הוא לא יטרח לברר פרטים נוספים לגביהן לפני שייאות להיפרד מסכום כסף משמעותי? שנית, בנסיבות כאלה העדר ניסיון לברר את טיבן של התמונות ואת זהות יוצרן, עשוי לעורר תהיות רציניות לגבי תום ליבו של הקונה. מכל מקום, וזה העיקר בעיני, את הדין יש ליישם על עובדות המקרה הנתון, וכך נהגתי בפסק דיני.
47. לבסוף, הערה נוספת. חברי, הנשיא מעלה אפשרות ליישם בענייננו את עיקרון תום הלב, הן כדרך לבטל את חוזה המכר בין המוכרת והקונה שעה שהמוכרת נמנעת מלעשות כן והן כדרך לשלול את תום ליבה של הקונה הדרוש כתנאי להתקיימות תקנת השוק. כמו חברי הנשיא, הייתי גם אני מוכ לשקול אם אין להפעיל בענייננו את דוקטרינת תום הלב. אולם, לאור מסקנותיי בפסק דין זה, אוכל להותיר את הדיון בסוגיה זו לעת שתידרש הכרעה בה.
48. על סמך כל האמור, לו דעתי נשמעה, היינו פוסקים כאמור בפסקה 36 לעיל
ש ו פ ט
הנשיא א' ברק:
1. מסכים אני לפסק דינו של חברי, השופט אור. כמוהו אף אני סבור כי פתרונה של הבעיה שלפנינו אינו בדיני השוק הפתוח (הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968) אלא בדיני החוזים (לעניין נפסדותו של חוזה המכר) ובדיני העקיבה (לעניין זכות הבעלים המקורי להפעיל את הביטול של החוזה הנפסד). אכן, מקובלת עלי גישתו של חברי השופט אור, לפיה זכות הביטול הנתונה לקונה מצויה בידי הבעלים המקורי, וזאת על פי הקונסטרוקציה המוצעת על ידו. למדתי הרבה בעניין זה מהערתו המאלפת של ע' גרוסקופף (ראו גרוסקופף, "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי", המשפט ד' 202 (התשנ"ט)). אמת, יש בגישתו של חברי, השופט ת' אור, לעניין זכות העקיבה, משום חידוש בסוגייה זו. חידוש זה חשוב הוא, שכן הוא מפתח את המשפט בכלים השיפוטיים הרגילים והמקובלים. אין זה מתפקידנו אך להשקיף על הדין הקיים ולשלב ידינו בחוסר מעש א דין זה אינו ראוי. עלינו לקדם את המשפט, להפיח רוח חיים בדוקטרינות ישנות ולפתח חדשות. כל זאת, כמובן, במסגרת סמכותנו כדין. זאת נעשה במקרה שלפנינו בסוגיית העקיבה, ויש לברך על כך. מכוחו של פיתוח זה נשלל המעמד המרכזי של המוכר באשר לביטול החוזה בשל טעות שבו, אשר על פי גחמותיו שלו יישק דבר: ירצה - יבטל החוזה וימנע בכך את תחולתם של דיני השוק הפתוח; ירצה - יתמיד בחוזה ויפעיל את דיני השוק הפתוח. בכך גם ניטל העוקץ המרכזי מההבחנה שבין המקרה בו החוזה שנכרת הוא בטל ומבוטל (כמו בדוגמאת החוזה למראית עין) לבין המקרה שבו החוזה ניתן לביטול (כמו במקרה הטעות). אכן, הבחנות אלה - אשר המשפט הציבורי הצליח להימלט מהן באמצעות תורת הבטלות היחסית - עדיין משתלטות על המשפט הפרטי בכל הנוגע ליחסים המשפטיים עם צד רחוק. פיתוחו של חברי, השופט ת' אור, בעניין צוי העקיבה מסייע אף הוא בעניין זה. כך גם תורת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (יחד עם סעיף 61(ב) לאותו חוק
2. ניתן היה לטעון כי זכותו של הבעלים המקורי של הנכס לבטל את חוזה המכר אובדת לו עם רכישת הנכס בשוק הפתוח על ידי הקונה. לדעתי אין לקבל טענה זו, וזאת משני טעמים: ראשית, משום שעצם קיומה של המכירה בשוק הפתוח מותנית באי הפעלתה של זכות הביטול האמורה; שנית, משוםשדיני השוק הפתוח פועלים כלפי זכותו של צד רחוק. אין הם חלים ביחסים שבין הצדדים הקרובים, כלומר, הקונה לבין המוכר בשוק הפתוח. זכותם של הבעלים המקורי לבטל את עיסקת המכר מקורה בזכותו של המוכר עצמו, והיא בבחינת צד קרוב לעניין הפעלתם של דיני השוק הפתוח.
3. דיני השוק הפתוח אינם תרופה לכל מחלה. כוחם עימם לרפא פגמים בזכות הקניין של המוכר. כוחם אינו עימם לרפא פגמים בחוזה המכר. אדם קנה סוס גנוב וחולה בשוק הפתוח. על היעדר הקניין של המוכר ייתגבר הקונה בזכות השוק הפתוח. על מחלתו של הסוס אין השוק הפתוח מתגבר. המלה עשויה להעמיד לקונה זכות לביטול החוזה בשל אי-התאמה. אכן, דיני כריתת חוזה ודיני הפגמים בחוזה חלים בכל חוזה, לרבות חוזה שנערך בשוק הפתוח. פגמים "חוזיים" הנופלים בחוזה זה, אין השוק הפתוח מרפא אותם. דיני השוק הפתוח חלים במקום שלולא הפגם בקניינו של המוכר, החוזה היה תקף.
4. האם נפלה בחוזה שלפנינו טעות משותפת? נבחן שאלה זו תוך "ניקוי" הגורם של השוק הפתוח. נניח כי למוכרת חנות למסגרות של תמונות. הקונה מבקשת לקנות תמונה ומסגרת כאשר עיקר המחיר הוא עבור המסגרת, ואילו "תמונת הקיטש" שבתוכה ערכה נמוך. שני הצדדים סברו כי התמונה הנכרת היא "תמונת קיטש". איש לא הימר על ערכה של התמונה, וזו נקנתה שלא בשוק פתוח, שכן חנות למסגרות אינה עוסקת במכירת תמונות, והמכירה של תמונה אינה במהלך הרגיל של עסקי המסגרות. התברר כי התמונה היא בעלת ערך אמנותי רב, והיא שווה מיליונים. מה דין החוזה שבין הצדדים? לדעתי, זהו חוזה בו נפלה טעות (משותפת), ובית המשפט רשאי, לפי בקשתו של כל אחד מהצדדים הטועים, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (ראו ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים 697 (כרך ב', 1992); ג' שלו, דיוזים 511 (מהדורה שניה, תשנ"ה)). אמת, יש הסכמה בין הצדדים למכור ולקנות את התמונה, ועל כן אין לומר שאין כלל חוזה בין הצדדים. עם זאת, שני הצדדים הניחו כי התמונה היא "קיטש" בלא כל ערך אמנותי והתברר כי היא תמונה בעלת ערך אמנותי רב. שני הצדדים טעו באשר למהותו ל הממכר. יתכן והמשפט האנגלי לא היה מכיר בטעות משותפת בעניין שלפנינו. תהא עמדתו האפשרית אשר תהא, גישתו היא צרה מדי ותוצאותיו קשות. נמתחה עליו ביקורת באנגליה עצמה (ראו G. Treitel, The Law of Contract 267 (10th ed., 1999)). נעשה נסיון להקל על ההכבדות של דינ המשפט המקובל באמצעות פיתוח דיני הטעות באקויטי (ראו Solle v. Butcher [1949] 2 All E.R. 1107). לאחרונה חלה גם בעניין זה נסיגה (ראו Great Peace Shipping Ltd. v. Tsavliris Salvage (International) Ltd [2002] 4 All E.R. 689). על כל פנים, יהא הדין האנגלי אשרהא, אל לנו לקבל השראה ממנו בסוגיית הטעות המשותפת (ראו פרידמן וכהן, שם, עמ' 706). קרובים הרבה יותר אלינו דיני הטעות המשותפת הנוהגים באמריקה. ביטוי להם ניתן בסעיף 152(1) ל-Restatement, Second, Contracts, הקובע
"Where a mistake of both parties at the time a contract was made as to a basic assumption on which the contract was made has a material effect on the agreed exchange of performances, the contract is voidable by the adversely affected party unless he bear the risk of the mistake under the rule stated in § 154.".
הפרשה שלנו מהווה מקרה מובהק של טעות ביחס לתכונות של הממכר שיש להם השפעה מכרעת על התמורה (ראו J.D. Calamari and J. M. Perillo, Contracts 381 (3rd ed., 1987)). גישה דומה נקוטה בצרפת, גרמניה, בלגיה ואיטליה (ראו, E. Kramer, "Mistake" in 7 Int. Encyclopediaf Comp. L. 11 - 87 (2001)). שיטות משפט אלה מכירות בביטול החוזה בשל טעות משותפת לשני הצדדים, באופן שהחוזה הוא באופן מהותי שונה ממה שכל אחד מהם הניח, ובלבד שהצדדים לא נטלו על עצמם את הסיכון בעניין זה. המקרים הטיפוסיים המובאים בהקשר זה הם מקרים של רכישת דברי אמנות (ראו O. Lando and H. Beale, Principle of European Contract Law 233-234 (2000)).
5. עתה נניח כי מכירת התמונה נעשתה בגלריה של תמונות על ידי מי שעוסק במכירת תמונות והמכירה היא במהלך הרגיל של עסקיו. האם משתנה התוצאה? אין להשיב על שאלה זו בלא לקבל פרטים נוספים. טול המקרה של תמונה אשר קיים ספק לגבי יוצרה. יש הטוענים כי זהו צייר ידוע, וערכ של התמונה רב. אחרים סבורים כי הצייר הוא אלמוני, וערכה מועט. נערכת עיסקה בגלריה, כאשר כל צד מודע לסיכונים ונוטל אותם. במצב דברים זה אין לומר כי נפלה בחוזה טעות משותפת. כל צד היה מודע לסיכון, והוא ערך את החוזה מתוך נטילתו של סיכון זה. "אין להחיל את דיני הטעות, כאשר מדובר ב'טעות' הנמצאת בגדר הסיכון שצד נטל על עצמו במסגרת החוזה" (פרידמן וכהן, שם, עמ' 724). אכן, דיני הטעות המשותפת מבוססים על ההנחה שהסיכון בדבר עובדה בלתי ידועה לא נלקח על ידי הצדדים, ואין זה סביר והוגן להטיל עליהם את הסיכון אם החוזה לא יבוטל (או קלמרי ופריליו, שם, עמ' 391). אם כל אחד מהצדדים נטל על עצמו סיכון זה, אין מקום לדיני הטעות המשותפת. ניתן לראות טעות כזו כטעות "בכדאיות העיסקה", ואין היא מזכה את הטועה לבטל החוזה (ראו סעיף 14(ד) לחוק החוזים). גישה זו באה לידי ביטוי ברור בסעיף 154 לstatement, Second, Contracts, הקובע:
"(a) the risk is allocated to him by agreement of the parties,or
(b) he is aware, at the time the contract is made, that he has only limited knowledge with respect to the facts to which the mistake relates but treats his limited knowledge as sufficient, or
(c) the risk is allocated to him by the court on the ground that it is reasonable in the circumstances to do so". (ראו גם קלמרי ופריליו, שם, עמ' 391).
6. אך נניח עתה כי בגלריה מצויה תמונה, שבעל הגלריה רואה בה "תמונת קיטש". גם הקונה שנכנס לגלריה סבור כך, והוא בא לגלריה לקנות "תמונת קיטש". הוא קונה התמונה בפרוטות. מסתבר כי זו תמונה של צייר ידוע שערכה רב. מה הדין? האם נטלו הצדדים סיכונים באשר לטיב התמונה מצב דברים זה? לדעתי החוזה פגום, שכן נפלה בו טעות משותפת. ומה בדבר הסיכונים של הצדדים? התשובה על שאלה זו הינה, כי על פי הדוגמא שלפנינו, איש מהצדדים לא נטל על עצמו את הסיכון. שני הצדדים הניחו מצב עובדתי נתון, בלא שאחד מהם או שניהם נטלו הסיכון בעניין זה. הקונה לא נכנס לגלריה כדי להמר על הסיכון כי הוא קונה תמונה יקרה בזול, והמוכר לא מכר התמונה מתוך מוכנות ליטול הסיכון כי תמונת הקיטש תוכר כתמונה יקרת ערך. ודוק: העובדה שבאותה גלריה עצמה נערכה עיסקה שבה נטלו הצדדים סיכון (פיסקה 3 לעיל) אינה אומרת שכל עיסקה באותהגלריה היא עיסקת סיכון.
7. על רקע נורמטיבי זה נבחן את המקרה שלפנינו. כפי שציין חברי, השופט אור, שני הצדדים טעו באשר לערכה של התמונה. אך האין לומר כי הם נטלו על עצמם סיכונים? האין לומר כי מי שהולך לשוק ה"פשפשים" נוטל על עצמו הסיכונים כי במקום ציפורים יקבל פשפשים? האין לומר כי עצ העיסקה בשוק הפתוח גוררת אחריה נטילת הסיכון של המוכר כי הוא מוכר בזול דבר יקר, ונטילת הסיכון של הקונה כי הוא קונה ביוקר דבר זול? תשובתי הינה כי מסקנה זו היא מרחיקת לכת. אין לומר כי כל עיסקה בשוק הפתוח בדרך כלל ובשוק "פשפשים" בכלל זה היא עיסקה שבה הצדדים נוטלים סיכונים. הדבר תלוי בנתונים העובדתיים הקשורים לכל מקרה ומקרה. במקרה שלפנינו אין כל תשתית עובדתית למסקנה כי הצדדים נטלו סיכונים. הקונה לא ביקשה לרכוש ציור קיטש מתוך תקווה שהוא בעל ערך, והמוכרת אינה מנהלת עסק תלוי סיכונים. שני הצדדים לא נטלו כל סיכון, אלא ביקשו - כמו הדוגמא המובאת בפיסקה 4 לעיל - לבצע עיסקה בתמונת קיטש. הנתונים באשר לערכה הרב של התמונה נפלו על שני הצדדים כרעם ביום בהיר. שניהם טעו, וכל אחד מהם זכאי לבטל העיסקה. העובדה שהעיסקה ביניהם נערכה בשוק פשפשים, אינה מעלה ואינה מורידה.
8. בטרם אסיים הדיון בטעות המשותפת מבקש אני להעיר שלוש הערות נוספות: ראשית, כל עוד החוזה לא בוטל כדין - וביטולו מחייב מתן הודעה לקונה - רשאי הקונה לנהוג מנהג בעלים. על כן, אם הקונה משמיד את התמונה במחשבה שזו תמונת קיטש, וזאת בטרם קיבל את הודעת הביטול, איןלהטיל עליו אחריות בגזל. שנית, אילו סברתי שהעיסקה היא עיסקת סיכון, והקונה רכש התמונה מתוך המחשבה כי קיים סיכוי שזו תמונה יקרת ערך, הייתי מהרהר אם ניתן לקבוע כי הוא רכש התמונה בתום לב. כידוע תום הלב (הסובייקטיבי) בשוק הפתוח הוא בדרגה גבוהה ביותר, שהרי הוא מביא לאבדן בעלותו של הבעלים המקורי. האם מתיישב תום לב בדרגה גבוהה זו עם הסיכון שהקונה נוטל על עצמו במקרה כמו זה שלפנינו? ודוק: הסיכון שהוא נוטל הוא רק באשר לטיב התמונה, אך האין זה משליך במישרין ויוצר גם נטילת סיכון באשר לבעלותו של המוכר? אם אמנם קיים סיכוי שהתמונה היא יקרה - כפי שנוטל על עצמו הקונה - האם לא קיים סיכון כי מי שמוכר את התמונה אינו בעליה? האין לומר, כי במקום שהקונה נוטל סיכון באשר לטיב התמונה הוא עוצם את עיניו באשר לזכות הבעלות של המוכר בה? שלישית, הטרידה אותנו השאלה, אם הבעלים המקורי (או ממשלת ארצות-הברית שבאה בנעליו) יכול לבטל את חוזה המכר שבין הקונה למוכרת. חברי, השופט אור, משיב על כך בחיוב, על פי תורת העקיבה. כאמור, גישה זו מקובלת עלי. אילו סברתי כי יש בגישה זו קשיים שאין להתגבר עליהם, הייתי שוקל את הקונסטרוקציה הבאה: אם אכן נפלה בחוזה המכר טעות משותפת, כי אז רשאי המוכר לבטל החוזה. אי ביטול החוזה, בנסיבות העניין שלפנינו, מהווה התנהגות שלא בתום לב (בניגוד לנדרש בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים) יחד עם סעיף 61(ב) לחוק החוזים). זהו אי-שימוש, שלא בתום לב, בזכות טול שמוענקת למוכר. התרופה על הפרת עקרון תום הלב משתנה, כידוע, מעניין לעניין (ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828). במצב שלפנינו התרופה הראויה היא לראות את זכות הביטול כאילו הופעלה. על פי גישה זו, שוב אילנו צורך לבחון את דיני העקיבה, ודי לנו בעיקרון תום הלב החל ביחסים שבין הבעלים האמיתי לבין המוכר. תחולה זו נגזרת מהיחס המשפטי הקיים בין הבעלים המקורי לבין המוכר. יחס זה נגזר, בין השאר מדיני הנזיקין, המטילים על המוכר אחריות בנזיקין (גזל) כלפי הבעלים המקורי. כאמור, הטענה לא הועלתה בפנינו, ואף לגופה אין היא פשוטה. לאור הצטרפותי לעמדתו של חברי, השופט ת' אור, אוכל להשאירה בצריך עיון.
9. עד כה עסקו הערותי בעיקר בדיני הטעות. מבקש אני להעיר שתי הערות באשר לדיני השוק הפתוח. ראשית, אילו סברתי כי לבעלים המקורי של התמונה אינה עומדת זכות הביטול בשל טעות משותפת, היה עלי להכריע בין עמדתם של השופטים ש' לוין, י' טירקל וי' אנגלרד מזה לבין עמדתם ש השופטים ט' שטרסברג-כהן ומ' חשין מזה. בעימות זה, הייתי מצרף דעתי לדעתם של האחרונים. כמוהם אף אני סבור ומטעמם כי אין לראות תמורה עבור תמונת קיטש כמספקת לעניין התמורה הנדרשת בסעיף 34 לחוק המכר, לעניין רכישת בעלות בתמונה יקרה. שנית, עמדתם של השופטים ש' לוין י' טירקל וי' אנגלרד מעוררת בעיני שאלה שלא נדונה כלל בפנינו, והיא זו: האין לומר, כי משנודעו לקונה העובדות כהווייתן, היה עליה - מכוח עיקרון תום הלב (הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים יחד עם סעיף 61(ב) לחוק זה), להשיב התמונה לבעליה המקוריים (בשיפוי הוצאותיו)? הן לומר, כי הסתמכותה של הקונה בפרשה שלפנינו על תקנת השוק מהווה שימוש לרעה בזכות שדיני תקנת השוק מעניקים לקונה? ודוק: הטענה אינה שכל מקרה של רכישה בשוק הפתוח תנגוד את עיקרון תום הלב. הטענה הינה כי בנסיבות המקרה שלפנינו - בו הציפיה של הקונה היתה לתמונת קיטש - תהא זו התנהגות שלו החורגת מתום לב הנדרש בחברה הישראלית, לעמוד על כך כי תישאר בידו תמונתו רבת הערך של ראובן. אכן, דבר אחד הוא לקנות תמונה רבת ערך על פי ערכה בשוק אשר נגנבה מבעליה. במקרה זה, אם התמונה נרכשה בשוק הפתוח, אין כל חוסר תום לב אצל הקונה לעמוד על בעלותו בתמונה. דבר אחר הוא לקנות תמונת קיטש אשר מתברר לאחר מכן שהיא תמונה יקרת ערך שנגנבה מבעליה. במקרה זה, אם מתקיימים תנאי השוק הפתוח - אשר לפי פירושם של חברי השופטים ש' לוין וטירקל מסתפקים בתמורה המוסכמת (לתמונת קיטש) ואינם בוחנים את שקילות התמורה - תהא זו התנהגות שלא בתום לב לעמוד על בעלותו בתמונה היקרה. שתי הערותי אלה קשורות הן זו לזו. התחולה האפשרית של עקרון תום הלב כדי לשלול את חלוקת הסיכון שנקבע על פי פירושם של חברי לסעיף 34 לחוק המכר מצביעה על כך כי הפירוש שניתן על ידם לסעיף 34 לחוק המכר אינו רי, וכי הפירוש הראוי להוראה זו הוא כפי המוצע על ידי חברי השופטים ט' שטרסברג-כהן ומ' חשין.
10. ידועה האימרה כי מקרים קשים מביאים לדין רע. כשלעצמי סבור אני כי האימרה צריכה להיות כי דין רע מביא למקרים הקשים. תפקידנו כשופטים הינו לגרום לכך, כי במסגרת האפשרויות החוקיות העומדות לרשותנו, מקרה קשה יביא לדין טוב. נראה לי כי דין זה מצוי בפסק דינו של חבי, השופט אור. נקודת המוצא שלי - כמו גם נקודת הסיום שלי - היתה השאיפה לפתרון צודק. איני סבור כי צודק הוא להשאיר התמונה בידיה של גב' כנען. אני סבור כי הצדק דורש כי התמונה תוחזר לבעליה המקוריים. כך גם הדין. המקרה הקשה הופך למקרה קל.
ה נ ש י א
השופט י' אנגלרד:
אין ספק כי לפנינו מקרה יוצא דופן המאלץ אותנו לבחון את גבולותיה של תקנת השוק כפי שנקבעה בהוראת סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968. חברי השופט ת' אור מציב בחוות דעתו את השאלה בצורה הבאה: "האם על פי הדין מתחייבת התוצאה לפיה מצד אחד, מאבד הבעלים כליל את רכושו וד שני, הקונה זוכה ב'מתת שמיים' (windfall) ומקבלת לבעלותה תמונות יקרות ערך תמורת מחיר אפסי?" האם יש להתפלא על כך, כי תשובתו של חברי על שאלתו זו היא שלילית? ואמנם, מן המפורסמות הוא כי ההליך השיפוטי אינו הליך מחשבתי של סילוגיזם המתבסס על גזירה על פי הגיון פרמלי שאין ממנה מנוס. המסקנה השיפוטית היא פעולה יצירתית המאפשרת כניסה של שיקולים ערכיים בשלבים שונים של ההליך. עם זאת, השיקולים הערכיים אינם ערכיו האישיים של השופט, אלא לרוב ערכיו של המחוקק כפי שהם עולים מן ההסדר המשפטי עצמו וכן מן הכלים המושגיים המשמשים למציאת הפתרון. יש לזכור כי כל הסדר חקיקתי הוא בבחינת הכרעה ערכית ומושגי המשפט גם הם מגלמים בתוכם הכרעות ערכיות. אולם, אין זה נדיר שלגבי טיב המערכת המושגית-הערכית קיימים חילוקי דעות בין המשפטנים בינם לבין עצמם. זה המצב בנסיבות המקרה הנדון.
נקודת המוצא המשפטית מצויה, כאמור בהוראת סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968:
נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב.
אצביע בקצרה על "הצמתים" המושגיים-הערכיים בהליך השיפוטי שבהם נפרדות דרכי הפתרון. ראשית, תקנת השוק לפי מתכונתה הישראלית מותנית במכר, להבדיל ממתנה. היא דורשת אפוא תמורה. האם הייתה כאן תמורה הדרושה לעסקת המכר? יש המחייבים את קיומה בשל אופיה הסובייקטיבי, ויש השוללים אותה בשל אופיה האובייקטיבי. שנית, יש שרואים במוכרת "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר" ויש ששוללים ממנה תכונה זו. שלישית, יש הגורסים כי המכר ניתן לביטול בשל טעות משותפת של שני המתקשרים בדבר טיב התמונה והביטול משמיט את הקרקע מתחת לתקנת השוק, ויש השוללים את אפשרות הביטול על ידי אדם שאינו צד לחוזה. רביעית, יש המרכיבים על הסוגיה כולה את עקרון תום הלב האובייקטיבי: אי-השבת התמונה לבעלים המקורי פוגעת בנסיבות העניין המיוחדות בעקרון-על זה; כמו כן, ביטול החוזה מצד המוכרת בשל טעות משותפת נדרש על ידי עקרון תום הלב.
מה עמדתי במחלוקות אלה? באופן עקרוני מצטרף אני לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיא ש' לוין ולטעמים המצויינים בה. אסתפק אפוא במספר הערות לגבי נקודות אחדות בחוות הדעת הנוספות החולקות עליו. באשר לחוות דעתו של חברי השופט ת' אור, אני גורס כי בעסקת מכר בשוק הפשפשים, המתקשרים לוקחים על עצמם את הסיכון של "קניית מציאה" וטענה של טעות בטיב הממכר לא תישמע בהעדר מצג כלשהו. כמו כן, הקונסטרוקציה של זכות עקיבה, המאפשרת לבעלים המקורי להיכנס לנעליה של המוכרת ולבטל במקומה את המכר בשל טעות משותפת, אינה נראית לי. זכות ביטול אינה נכס חלופי שנרכש תמורת הנכס המקורי, אלא זכות אישית הקמה מכוח פגם רצון בכריתת החוזה. יתרה מזו, אם נכיר בתחלוף מעין זה לטובת הבעלים המקורי, הרי עמידה עקבית עליו עשויה לסכל את תקנת השוק. כי סוף סוף, בכל מקרה של ממכר גנוב, למתקשרים תמי הלב טעות משותפת לפחות בתכונה זו של הממכר. אמנם, חברי, המודע להיבט זה, שולל כאן את אפשרות ההסתמכות על טעות משותפת בשל עצם קיום הוראת סעיף 34 לחוק המכר. אך בעיניי הבעיה נשארת בעיה: במישור החוזי השפעת הטעות זהה בשני המקרים. זאת ועוד אחרת; נניח במקרה שלנו כי המוכרת הייתה מודעת לאפשרות ש יצירה אומנותית יקרה, אך מסיבות משלה לא דרשה מחיר שוק אמיתי. במקרה כזה, המוכרת לא הייתה בעלת טעות ותקנת השוק הייתה תופסת, משום שתום לב נדרש, על-פי סעיף 34 לחוק המכר, מן הקונה בלבד. בהעדר טעות, אין זכות ביטול ואין תחלוף. האם פתרון מעין זה משביע רצון? באשרלעקרון תום הלב האובייקטיבי, עליו מסתמך חברי הנשיא א' ברק, אין, לטעמי, להשתמש בו כדי לצמצם את תקנת השוק שגבולותיה נקבעו על ידי המחוקק, אשר ערך את האיזון בין האינטרסים המנוגדים על פי הכרעתו הערכית.
אי-לכך, מצטרף אני לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיא ש' לוין. מאחר שדעתנו זו אינה מקובלת על רוב חבריי, התוצאה היא כי על הקונה להחזיר את התמונות לממשלת ארצות-הברית. בנסיבות אלה, מצטרף אני לקביעתו של חברי השופט ת' אור, כי ממשלת ארצות-הברית תשלם לקונה את הסכום ששילמה עבורן (250 ₪), כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחייה מיום התשלום של סכום זה למוכרת ועד להשבתו בפועל, בצירוף ריבית כחוק. בנוסף, תשלם ממשלת ארצות הברית לקונה סכום של 10,000 ₪ כתנאי להשבת התמונות אליה. הנימוק להצטרפותי לקביעה זו מצוי בכך שתוצאה זו תשיג במשהאת התוצאה שהייתה מתקבלת לו דעתי הייתה נשמעת.
ש ו פ ט
השופט מ' חשין:
דבריי שלהלן ייקראו לאחר דברי חבריי. אוכל אפוא לחסוך מעצמי תיאור מערכת העובדות שלעניין, שהרי זו פרושה לפנינו בחוות-הדעת שקדמו לחוות דעתי. כן ייחסך ממני הצורך לתאר ולנתח את חילוקי-הדעות הדוקטרינריים שנתגלעו בין חבריי. גם אלה פרושים לפנינו והם כשולחן זה הערוך.
2. חברי הנשיא ברק כך אומר הוא בסיום חוות-דעתו (בפיסקה 10): "נקודת המוצא שלי - כמו גם נקודת הסיום שלי - היתה השאיפה לפתרון צודק. איני סבור כי צודק הוא להשאיר התמונה בידיה של גב' כנען. אני סבור כי הצדק דורש כי התמונה תוחזר לבעליה המקוריים. כך גם הדין." עדרך העיקרון אני מסכים לגישתו האינטואיטיווית (המושכלת) של חברי. הצדק היה לנו כעמוד ענן יום וכעמוד אש לילה להורותנו הדרך, ובחומר מן הצדק נמלא את המיסגרות שהדין מניח לפנינו - את המיסגרות ואת החללים באותן מיסגרות. נפתח בצדק ונסיים בצדק. דא עקא, אם עקא היא: חברינו, המישנה לנשיא לוין והשופטים טירקל ואנגלרד סוברים אחרת מחברי הנשיא. הנאמר כי צדק שלהם אינו צדק? הנעלה עליהם כי אין הם הולכים בעקבות הצדק? ואם זה צדק וזה צדק, בין צדק לצדק - מהו הצדק?
3. כך אף חברי השופט אור, שבראש חוות-דעתו (בפיסקה 1) מציג הוא - עוד לפני שהנשיא ברק כתב דברים שכתב - את הבעייתיות שהוטל עלינו להתמודד עימה: "האם על פי הדין מתחייבת התוצאה לפיה מצד אחד, מאבד הבעלים כליל את רכושו ומצד שני, הקונה זוכה ב"מתת שמיים" (windf) ומקבלת לבעלותה תמונות יקרות ערך תמורת מחיר אפסי?". שאלתו זו של חברי שאלה ריטורית היא, שאלה היא שהתשובה בה. בדין מעיר עליה חברי השופט אנגלרד (בראש חוות-דעתו) באומרו כך: "האם יש להתפלא על כך, כי תשובתו של חברי על שאלתו היא שלילית?" והנה, פירושו של חברי השופט אנגלרד לדין פירוש הפוך הוא לפירושו של חברי השופט אור. אם אין די בכך, פירושו של השופט אור פירוש שונה הוא בתכלית מפירושה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, ובחלקו אף סותר הוא את פירושה של חברתי (הגם שמסקנתם הסופית של השניים מסקנה זהה היא). ואם זה דין וזה דין, אעמוד אנוכי ואשאל: ובין דין דין - מהו הדין? חוות-הדעת של חבריי היו כגחליליות אלו שבמעופן אנה ואנה חוצות הן זו את דרכה של זו, ימין ושמאל, מעלה מטה, כולן זוהרות וכולן מאירות. ובין אור לאור - מהו האור?
4. חיי היומיום יצרו צורך, והמשפט בא בעקבות הצורך וגילף את הכלי של תקנת השוק, alias השוק הפתוח. תכליתה של תקנת השוק היתה, מראשיתה - וכן היא כיום - ליצור שיווי-מישקל בין זכויות הבעלים שנכסים מנכסיהם יצאו מרשותם שלא לרצונם לבין זכויות קונים של אותם נכסים סיבות של שוק פתוח: שפעם ידם של בעלים תהא על העליונה ופעם ידם של קונים. התנאים הנדרשים להכרה בתקנת השוק - ככל שתקנת השוק מוכרת בשיטת משפט פלונית, ויש שיטות משפט שאינן מכירות כלל בתקנת השוק - משתנים מחברה לחברה, משיטת משפט אחת לרעותה, מתקופה לתקופה ומסוג נכסים אחד למישנהו. ראו והשוו: רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט (3) 854, 871 ואילך; ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו (6) 832, 847 ואילך (מפי השופט טירקל). ראו עוד: דברי חברי המישנה לנשיא בפיסקאות 6 ואילך לחוו שלפנינו ודברי חברתי השופטת שטרסברג-כהן בחוות-דעתה שבערעור, בפיסקאות 13 ואילך לחוות-דעתה. אנו, ענייננו עתה הוא בתקנת השוק לעניינם של מיטלטלין, וכלשונו של סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968
34. נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב תקנת השוק
השאלה הנשאלת בענייננו היא, האם יכולה וזכאית היא הגב' זהבה כנען לגדור עצמה בגדירות תקנת שוק זו? האם נפסוק - כעתירתה - כי קנתה בעלות בציורים של הצייר ראובן רובין, או, האם נפסוק - כבקשת ארצות-הברית של אמריקה - כי לא נתקיימו במעשה הרכישה של הציורים תנאי תקנת השוק והבעלות בציורים היא ממילא בידי ארצות-הברית?
5. בהתמלא תנאים אחדים במצטבר - כך מורה אותנו סעיף 34 לחוק המכר - יבוא מעשה רכישה של מיטלטל אל תחומי תקנת השוק, והרוכש יקנה בעלות במימכר. בשאלת קיומם של אותם תנאים מוקדמים נתגלעו חילוקי דעות בין חברי המותב בערעור ומיקצת מחבריי בדיון הנוסף, ומתוך כל אותםושאים שחבריי נחלקו בהם לא אעמוד אלא על נושא אחד בלבד, הוא נושא התמורה.
6. תקנת השוק נסבה על מכר של מיטלטל ("נמכר נכס-נד"), ומכר הוא, כהוראת סעיף 1 לחוק המכר, "הקניית נכס תמורת מחיר". הכל מסכימים כי אין "מכר" - לא בחסות תקנת השוק ולא בכלל - אלא אם ניתנה תמורה ("מחיר") עבורו, והשאלה אינה אלא כיצד נמוד תמורה זו בנסיבות כבענינו? שוויים של הציורים, כך מוסכם על הכל, היה כ- 115,000 דולרים. גב' כנען, הקונה, סברה בטעות - כמוה כמוכרת - כי ציורים הם ששוויים פרוטה, ועל-כן שילמה עבורם ועבור המסגרות גם-יחד סכום של 250 ₪ סך-הכל. עוד מוסכם על הכל, כי תמורה זו של 250 ₪ היתה תמורה ראו- תמורה "ממשית" - על-פי מצב הדברים (המוטעה) כסברתן המשותפת של המוכרת והקונה. מכאן: מבחינה "סובייקטיווית" שילמה הגב' כנען - והמוכרת קיבלה - תמורה ראויה, תמורה "ממשית", עבור הציורים והמסגרות שסגרו עליהם. מבחינה "אובייקטיווית", למותר לומר, תשלום של 250 ₪ עבר נכס ששוויו 115,000 דולרים לא היה תמורה ראויה אף-לא תמורה "ממשית". או אחרת: התמורה ששילמה הגב' כנען עבור הציורים היתה תמורה ממשית על-פי אמת-מיבחן ex ante; ואילו על-פי אמת-מיבחן ex post לא היתה התמורה תמורה ממשית. השאלה הנשאלת היא, האם נשפוט את מעשה ר, והתמורה בצידו, מראש - לעת מעשה המימכר - או האם נשפוט אותו בדיעבד, לאחר מעשה המימכר? על כך נחלקו חבריי, מי לכאן ומי לכאן, והגיעה עת שאודיע למי מן המחנות אספח עצמי.
7. לשון החוק באשר היא אינה מפצחת עבורנו את הקושיה. לשונו של החוק היתה כיאנוס שפניו פונות לכאן ולכאן. לשון החוק יכולה שתישא בביטנה, תיאורטית, גם אפשרות פירוש אחת גם אפשרות פירוש אחרת, והשאלה אינה אלא מהו הטוב במיטבו והרע במיעוטו. אומר חברי השופט אנגלרד, כ "בעסקת מכר בשוק הפשפשים, המתקשרים לוקחים על עצמם את הסיכון של 'קניית מציאה' וטענה של טעות בטיב הממכר לא תישמע בהיעדר מצג כלשהו." אני נוטל היתר לעצמי להסתייג מהצהרת-מדיניות כל-גורפת זו. גם אם אסכים לאמירתו של חברי על דבר "קניית מציאה" בשוק פשפשים - ומי מאיתנו לא ניסה, והצליח או שלא הצליח, לקנות "מציאה" בשוק פשפשים - יהא זה אינוס הלשון אם נתאר קניית נכס ששוויו 115,000 דולרים בסכום של 250 ₪ כ"מציאה". מעשה-מיקנה מעין-זה אינו "מציאה". ניתן לתארו בתיאורים אחרים - פחות אוהדים - בייחוד לאחר שמתחוור לקונה מה קי תמורת מה ששילם ושומר הוא את הדבר בליבו.
8. בחירה בחלופה הנכונה - קרא: בחלופה הראויה - לפירוש המושגים "מחיר" ותמורה בעיסקת מימכר בתנאי תקנת שוק, מחייבת אותנו לרדת אל מעבה הקונצפציה של תקנת השוק, אם תרצו, לפענח את הצופן הגנטי של תקנת השוק. זאת עלינו לשאול: תכליתה של תקנת השוק במקומנו ובזמננו - מי? ומשנעמוד על התכלית נוכל להמשיך בדרכנו ולקבוע - על-פי אותה תכלית - את תחומי פרישתם של מושגי המחיר והתמורה בהקשרם.
בהקשר זה מעמידות עצמן לפנינו שתי חלופות שאינן עולות בקנה אחד: החלופה האחת תורינו כי אין נדרשת תמורה ממשית בעיסקת המכר, וכי סיווג התמורה ייעשה על-פי קנה-מידה סובייקטיווי ex ante. ובלשונו של חברי המישנה לנשיא "ספק אם נדרשת 'תמורה ממשית' למכר ... (ו) מכל מקם התמורה הנדרשת אינה צריכה להימדד לפי מצב הידיעה של הנוגע בדבר בדיעבד". החלופה האחרת תורינו, כי נדרשת תמורה ממשית, וכי בהיעדר תמורה מעין-זו לא תקום ולא תהיה תקנת שוק והקונה לא ירכוש קניין במימכר. כשאני לעצמי, אצביע עבור החלופה השניה.
9. תקנת השוק, על דרך העיקרון, נוצרה ונועדה ליצור מישקל-שכנגד לזכותו העקרונית של הבעלים לעקוב אחרי נכסיו לכל אשר יתגלגלו ויבואו. כך יכול בעלים שיאבד את קניינו במיטלטלין - שלא לרצונו - בנסיבות המנויות בסעיף 34 לחוק המכר. מצויים אנו אפוא על מישור הקניין, ל מישור זה אמורות ליפול הכרעות לכאן או לכאן. כך דין בקניית ירקות, כך דין בקניית רהיטים וכך דין בקנייה של חפצי-ערך. עיקר הוא זה, שבמאבק בין מי שרכש נכס בתנאי שוק פתוח לבין מי שקדמו לו - בראשם הבעלים - אומר החוק להעניק זכות בכורה ועדיפות לקונה.
אשר לאיפיונה של עיסקת הרכישה גופה - אותה עיסקה שמכוחה רוכש הקונה את הנכס: מתוך שחוק - כל חוק - מעיקרו ועל דרך הכלל נועד הוא ואומר הוא ליצור מיסגרות עיוניות למקרה ה"ממוצע" ("ממוצע" שהוא קרוב-משפחתו של ה"סביר"); ובהיעדר אינדיקציה אחרת בתקנת השוק שבסעיף 34 חוק המכר; נראה לי כי תקנת השוק נוסח ישראל מבקשת לפרוש עצמה - ואכן פורשת היא עצמה - על עיסקת רכישה "רגילה". "רגילה", קרא: רגילה מכל בחינה למעט הבחינה הקניינית שתקנת השוק נועדה לעניינה, ולמעט אותם תנאים המנויים במפורש בסעיף 34 לחוק המכר (נכס-נד, סוג הנכס, הלך רגיל של עסקים, תום-לב וכו'), שגם אותם יש לפרש על-פי ה"ממוצע". נוסיף כי עיסקה תהא עיסקה רגילה גם אם התואר "מציאה" יכול שייקרא עליה, ובלבד שהיחס עלות-שווי אינו מפקיע עצמו מגידרי המושג "מציאה".
הנה הוא קונה שעשה עיסקה רגילה - בתנאי שוק פתוח - ולאחר הסתיים העיסקה ותשלום המחיר קופץ עליו רוגזו של הבעלים המבקש לטרוף את הנכס מידו. על קונה מעין-זה מבקש החוק להגן. החוק לא נועד להגן על מי שרכש נכס ששוויו למעלה מ-100,000 דולר עבור 250 ₪. בחלוקת הצדק שן בעלי הדין המעורבים, אין כל צדק שהחוק יגן על רוכש נכס כזה האחרון. בין שנתלה קיומה של תקנת שוק בצורך לתשלום של תמורה "ממשית"; בין שנחייב קיומו של תום-לב לעת עשיית העיסקה ולאחריה; ובין שנעלה כל טעם משפטי אחר; משידענו כי רכישה בתנאי שוק פתוח אמורה להתגבר על זכות הקניין של הבעלים - בבחינת קניין המכה קניין - נוסיף ונדע, כך דומה עליי, כי חייבת שתהא תמורה ממשית כיסוד בלעדיו-אין להיווצרותו ולקיומו של הקניין המכה.
הצורך בקיומה של תמורה ממשית כתנאי בלעדי-אין לקיומה של תקנת שוק במכר של מיטלטלין; וכמותו התנאים האחרים המנויים בסעיף 34 לחוק המכר והנדרשים להיווצרותה ולקיומה של תקנת שוק; כל תנאים אלה אינם אלא גילויים - מניפסטציות - של עיקר המצוי בעומקה של תקנת השוק והמזיק אותה מתוכה. כל תנאים אלה שולחים שורש אל מעבה האדמה, אל אותו עיקר שבתקנת השוק, עיקר הקובע כי רק בקיומם המצומצם של התנאים המנויים בחוק תקום ותהייה תקנת שוק. ואותו עיקר ילמדנו, בין השאר, כי תקנת השוק נועדה למקרים "רגילים" ולא למקרים יוצאי-דופן כענייננו.
10. אותם מחבריי הסוברים כי תקנת שוק קמה ונהיית גם בהיעדר תמורה ממשית - וכמסקנה הנדרשת מכך, מוסיפים הם וקובעים כי גב' כנען רכשה קניין בציורים - מדמים קניה בתנאי תקנת שוק, ולו שלא-במודע, למעשה פיזי שאין חזרה ממנו, מעין fait accompli שאין לשנותו. אלא שההקה לעולם הפיזי, הקבלה היא שאינה במקומה. מצויים אנו בעולם הנורמטיווי, ובכפיפות להוראות החוק נעצב עולם זה - כהוראת החוק -על-אמות המידה של צדק, של סבירות ושל היגיון המקובלות עלינו.
הערות לחוות הדעת של השופט אור והנשיא ברק
11. חברי השופט אור, וכמותו הנשיא ברק, השניים כאחד סוברים כי השאלה שהונחה לפיתחנו לפיענוח לא תיפתר בגידרי הסוגיה של תקנת השוק. לדידם, נפלה טעות משותפת בין המוכרת לבין הקונה בעיסקת המכר של הציורים, ופיתרון החידה חייב שיימצא במסגרת דיני הטעות. חבריי אף מרחיים לכת בקובעם כי "תקנת השוק לא נועדה לענות על נסיבות מיוחדות כאלה [שנתעוררו בענייננו]" (השופט אור בפיסקה 13 לחוות-דעתו); כי "תקנת השוק על פי תכליתה, לא נועדה לפתור מקרים של טעות משותפת" (השופט אור בפיסקה 14 לחוות-דעתו); כי "[]דיני השוק הפתוח פועלים כלפזכותו של צד רחוק. אין הם חלים ביחסים שבין הצדדים הקרובים, כלומר, הקונה לבין המוכר בשוק פתוח" (הנשיא ברק בפיסקה 2 לחוות-דעתו); ועוד. ומשמסיקים הם שהילכות השוק הפתוח אינן מתעוררות במישרין בענייננו, פותרים הם את היחידה שהוצגה לפנינו על-פי דיני הטעות.
12. אומר ואתוודה: דברי חבריי היקשו עליי. בייחוד נתקשיתי להבין מה טעם פוסלים הם דרך קצרה שהחוק העמיד לפנינו להלך בה ותחתיה בוחרים הם להלך בדרך ארוכה העולה הרים ויורדת בקעות. לשונה של הוראת סעיף 34 לחוק המכר לשון פשוטה היא: בהיכרת הסכם מכר של מיטלטל בנסית של תקנת השוק "עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת ...". במרכז הבימה עומד הקונה, הוא לבדו; בצידו אין ניצב אדם נוסף: לא המוכר אף לא הבעלים; והחוק מודיענו חגיגית כי הקונה רוכש בנכס המיקנה זכות נעלה על הזכות של המוכר או של הבעלים. אכן, מתוך שברגיל הבעלים הוא הזכאי למכור נכס מנכסיו, מוסיף החוק ומודיענו מפורשות כי זכות הקונה זכות היא "אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו [לקונה]". ואולם, זכותו של הקונה, זכות נעלה היא על כל זכות בנכס של זולתו, לרבות על זכותו של המוכר (ככל שיש לו זכות). במובן מסויים הדברים הם אף על דרך של קל-וחומר: שאם זכותו של הקונה בשוק פתוח זכות בת-עוצמה היא עד שבכוחה להכות את זכותו של הבעלים האמיתי - זכות שהיא הזכות הנעלה ביותר שיש לאדם בנכס - את זכותו של המוכר, שלאמיתם של דברים אין לו כל זכות בנכס, לא תכה? יתר-על-כן: גם אם אמרנו כי לכל עניין ונושא אחרים יכולה שתקום טעות משותפת למוכר ולקונה בשוק פתוח, לעניין הקניין סבורני שקניה בשוק פתוח יש בה כדי להקנות לקונה זכות נעלה לא אך על זכותו של הבעלים אלא על זכותו של המוכר אף-הוא.
13. אכן, אם דעתם של חבריי השופט אור והנשיא ברק היא כי לא נתקיימו בענייננו - ובמלואם - תנאי השוק הפתוח, כי-אז חלוקים אנו ממילא על תחום פרישתה של תקנת השוק. אם אלה הם פני הדברים, כי אז זוכות חוות-דעתם של המישנה לנשיא לוין והשופטים טירקל ואנגלרד לחיזוק בן-ממעות. ועל-כך אקשה: נניח לרגע-קט כי המוכרת לא טעתה בזיהוי הציורים; כי המוכרת ידעה את כל העובדות שלעניין כולן, אך בהיותה דחוקה בממון, וכדי שלא לעורר חשד, עשתה את עיסקת המימכר עם גב' כנען במחיר של 250 ₪, ואפשר אף במחיר גבוה מכך; למשל, במחיר של 5,000 ₪ (פח מאחוז אחד משווי הציורים). לו אלו היו העובדות, לא היתה עומדת למוכרת כל זכות ביטול, וארה"ב לא היתה יכולה להיתלות במוכרת כדי לטרוף את הציורים מידיה של גב' כנען. במקרה מעין-זה, האם היו חבריי מותירים את הציורים בידי גב' כנען? חברי השופט אור אינו משיב לשאלה, ואילו חברי הנשיא ברק (בפיסקה 9 לחוות-דעתו) מזעיק לעזרה את עקרון תום-הלב (דבר המקשה עלי במאוד). ואני אשאל: מה לנו שנביא ממרחקים לחמנו והרי התשובה הראויה מזומנת לנו על כף-יד בתוככי תקנת השוק. מה לנו שנידרש בנושא התמורה לעקרון תום-הלב, והרי מלכתחילה ניתן היהלפרש את מושג התמורה במעשה מיקנה בשוק פתוח כתמורה "ממשית"?
14. אמרתי למעלה, ואחזור על הדברים: נתקשיתי ולא אבין מה-טעם הילכת תקנת השוק - כלשונה וכרוחה - לא תסכון לישר הדורים ולעשות צדק בין בעלי-הדין. יתר-על-כן: ככל שהעמקתי בדברים כן נשתכנעתי והוספתי כי כלי-מלאכה שחבריי, השופט אור והנשיא, עושים בהם שימוש, כלים יפי הם לענייננו בגדירתה של תקנת השוק אף-היא. הנה זה אומר חברי השופט אור - והנשיא ברק עימו - כי המוכרת והקונה עימה נפלו לטעות משותפת; כי הטעות היתה טעות יסודית; כי "אלמלא הטעות, לא היתה נקשרת המוכרת בחוזה למכירת התמונות תמורה 250 ₪"; ומשאירע כך, "זכאית המוכר לבקש מבית-המשפט את הסעד של ביטול החוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים" (פיסקה 22 לחוות-דעתו של השופט אור). אשר לטיבה של הטעות, מוסיף חברי ואומר כך (בפיסקה 36 חוות-דעתו): "הטעות בנוגע לטיבן האמנותי של התמונות ולזהות יוצרן היא יסודית, והפער בין שווין לבימחיר ששולם עבורן הוא דרמטי. חומרת הטעות והפער בתמורה הינם שיקולים המצדיקים את ביטול החוזה." אשר-על-כן: "דעתי היא כי מן הצדק להיעתר לבקשת ממשלת ארצות הברית ולבטל את החוזה". על כך מוסיף חברי הנשיא (בפיסקה 8 לחוות-דעתו) כי "כל עוד החוזה לא בוטל כדין - וביטוו מחייב מתן הודעה לקונה - רשאי הקונה לנהוג מנהג בעלים".
15. אקבל דבריהם אלה של חבריי - אקבלם במלואם ולו כהנחת-מוצא - ודווקא כך אעמוד ואשאל: ומה בין חנה לבין פנינה? מה בין דעתם זו של חבריי לבין דעת הסוברים - ואני בתוכם - כי נעדרת מעיסקת המכר תמורה ממשית אשר-על-כן אין הקונה נהנית מזכויות שמעניקה תקנת השוק? אכן,גם חבריי הנשיא והשופט אור גם אנוכי, כולנו מייסדים אנו עיקר הכרעתנו בדין על אותו "פער דרמטי" שבין שווי התמונות לבין המחיר ששולם עבורן. זה המסד שעליו נבנים המיבנים הנורמטיווים. אלא שחבריי בונים על מסד זה מיבנה שעניינו בטעות שבחוזה המכר, ואילו אני (כדרכם של חברתי השופטת שטרסברג-כהן וחברי השופט טל) בונה אני - על אותו מסד עצמו - מיבנה שעניינו היעדרה של תמורה ממשית כיסוד לקיומה של זכות הנרכשת בשוק הפתוח.
בהשוותי מיבנה נורמטיווי אחד למישנהו, דעתי היא כי סוגיית היעדרה של תמורה ממשית, לא זו בלבד שפשוטה היא מסוגיית הטעות - ובידוע שלעולם נשאף לפישוט ולפשטות - אלא שסוגיית התמורה בולעת את סוגיית הטעות. עיקר הוא - נסכים כולנו - בטענת הקונה לזכות בתמונות. ומשידענו כי נעדרה תמורה ממשית בעיסקת המכר; וכמסקנה נדרשת מכאן, כי גב' כנען לא רכשה זכויות בתמונות; מתייתרות מאליהן כל שאלות אחרות כולן - לרבות שאלת הטעות - והבעלים זכאים לבוא אל שלהם. יתר-על-כן: גם מבחינת סדר האירועים קודם נושא השוק הפתוח לנושא הטעות; שגב' כנען לא רכשה זכות בתמונות כבר מראשית הדברים, לעת עשיית העיסקה - אף שלמדנו על-כך רק לאחר זמן - בעוד שביטול ההסכם בידי ארצות-הברית נעשה רק לימים. ביטול ההסכם היה אפוא מיותר הואיל וההסכם מעיקרו לא היקנה לגב' כנען כל זכויות שהן.
16. להסרת עננה ולהבהרה אוסיף ואומר עוד זאת: אינני בא בריב עם חברי השופט אור על גוף המיבנה הארכיטקטוני שבנה: לא לענין הילכות משפט החוזים ולא לענין סוגיית העקיבה. דברי חברי על מכונם הם עומדים. כל שאמרתי אינו אלא זה, שאני מבכר להלך בדרך קצרה וקצרה. ובדרך זוהלכתי.
17. עד כאן - תורה. אשר לקמח, אני מסכים להכרעת-הדין האמורה במציעתה ובסיפה לפיסקה 36 בחוות-דעתו של חברי השופט אור, לאמור: שומה עליה על גב' כנען להשיב את התמונות לממשלת ארצות-הברית, וחובה היא המוטלת על ממשלת ארצות הברית - כתנאי להשבת התמונות להחזקתה - להש לגב' כנען את הסכום ששילמה עבור התמונות (250 ₪) צמוד ונושא ריבית כהחלטתו של חברי, ובנוסף לכך סך של 10,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל:
רקע
1. מעשה בשני ציורי שמן מקוריים של הצייר ראובן רובין (להלן - "הציורים"), שאבדו בדרכם לישראל מתערוכה בארצות הברית, התגלגלו ל"שוק הפשפשים" ונרכשו על ידי בעלת חנות בשוק (להלן - "הקונה") מידי סוחרת רוכלת באותו שוק (להלן - "המוכרת"), תמורת 250 ש"ח כאשר ערכם מיתי היה 115,000$. למי שייכים הציורים? זו - הקונה שהיא העותרת - אומרת: הציורים שלי; וזו - ממשלת ארצות הברית, שהיא המשיבה (להלן - "המשיבה") שביטחה את הציורים ושילמה את תגמולי הביטוח לבעליהם (להלן - "הבעלים") - אומרת: הציורים שלי. שאלה זאת הועמדה להכרעתו ש בית משפט זה (השופטים ט' שטרסברג-כהן, צ' א' טל ואנוכי) בע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United States of America, פ"ד נא(1) 114 (להלן - "ענין כנען"), והיא חוזרת ועומדת להכרעתנו בדיון נוסף ז
לשיטתי נעוץ פתרונה של השאלה בפרשנותו של סעיף 34 ("תקנת השוק") לחוק המכר, התשכ"ח - 1968 (להלן - "חוק המכר") ורק בה. לפי האמור בסעיף 34 יכול שהבעלות בנכס תעבור מידיו של הבעלים המקורי - שבדרך כלל הנכס נגנב ממנו, או שאבד לו - לידי קונה שרכש את הנכס בתום כאשר המוכר לא היה בעליו, או בעל הזכות להעבירו (אגב, דומה שהמינוח הנכון בסעיף היה צריך להיות "ביטול בעלות", ולא "העברת בעלות"; מן הטעם שעם הקניית הנכס לקונה מופקעת זכות הקנין של הבעלים המקורי ואינה "מועברת").
2. ואלה העובדות הצריכות לעניננו: בשנת 1980 הוצגו הציורים בתערוכה במוזיאון היהודי בניו יורק ולשם כך בוטחו על ידי המועצה הפדראלית של ארצות הברית. בדרכם חזרה לישראל אבדו הציורים והמשיבה שילמה לבעלים את תגמולי הביטוח בסך 100,000$. התשלום נעשה באמצעות המוון היהודי שהוסיף עליו סכום של 15,000$, לפי תעודת שיפוי שהוציאה המועצה הפדראלית. כאמור, התגלגלו הציורים ל"שוק הפשפשים", והקונה רכשה אותם מן המוכרת, בתיווכו של סוחר אחר, במחיר של 250 ש"ח. בעת הרכישה היו הציורים מלוכלכים מאוד ולא ניתן היה להבחין בפרטים מזם כלשהם. תוך כדי ניקויים של הציורים ופירוקם ממסגרותיהם גילה מר ברוך כנען - בעלה של הקונה - מדבקה של המוזיאון היהודי בניו יורק על גבו של אחד הציורים וכן גילה את החתימה "ראובן" על אחד מהם. בני הזוג כנען ניסו להתחקות אחרי מקורם של הציורים בדרכים שונות, לרבות בירורים בגלריות ובמוזיאון ישראל, וכן פנו אל משטרת ישראל, שהודיעה להם שאין בידיה רישום בעניין זה. אז פנו אל אוצרת המוזיאון שבבית ראובן שזיהתה את הציורים כציורים של הצייר ראובן. בני הזוג השאירו מיד את הציורים בנאמנות בבית ראובן. המשיבה הגישה תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו וביקשה להצהיר שהיא הבעלים של הציורים והצטרפו אליה כתובעים מוזיאון ישראל, מר שמואל אנגל והמוזיאון היהודי בניו יורק.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
3. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' בן-יאיר), בפסק דינו מיום 11.9.93, קבע, כי המשיבה היא הבעלים של הציורים: מכוח הקניית הזכויות על פי חוק המכר; מכוח הויתור של הבעלים על הציורים אחרי שנתגלו; ומכוח שיפוי, על פי תעודת השיפוי הנזכרת ולפי דיני הביטוח. עוד קב כי בין הקונה לבין המוכרת לא נשתכלל חוזה, משום טעות מהותית בזהות הממכר, וכי לא נתקיימו התנאים להעברת הבעלות לפי סעיף 34 לחוק המכר, ומכאן ש"תקנת השוק" אינה עומדת לקונה. לפיכך, הצהיר כי הציורים הם של המשיבה. כמו כן חייב בית המשפט את המשיבה להחזיר לקונה את סכום ששילמה עבור הציורים.
פסק דינו של בית המשפט העליון
4. סעיף 34 לחוק המכר זו לשונו
"נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".
בענין כנען נדונה השאלה אם עברה הבעלות לקונה לפי התנאים שבסעיף: התמורה (הנלמדת מן המילה "נמכר"); "מי שעוסק- - -"; "נכסים מסוגו של הממכר"; "[ה]מהלך הרגיל של עסקיו"; "קנה וקיבל- - - בתום לב". לא היתה מחלוקת כי המוכרת והקונה סברו בתום לב שמדובר בציורים שערכם פעוט וכי התמורה של 250 ש"ח היא התמורה הממשית. אולם, הדעות נפלגו בשאלה אם נתקיימו שני התנאים הנזכרים - התמורה והסוג - שבהם כרוכים יתר התנאים. אשר לתמורה, היתה דעת הרוב (השופטים ט' שטרסברג-כהן וצ' א' טל) כי התמורה הנדרשת היא תמורה ממשית, דהיינו תמורה שוות עך, ואין להסתפק בתמורה שאינה הולמת את ערכו האובייקטיבי של הנכס. אשר לסוג היתה דעת חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן, כי תכליתו של תנאי "הסוג" היא לקבוע מבחן אובייקטיבי לבחינת תום ליבו הסובייקטיבי של הקונה. לעומתם, סברתי כי יש לראות את התמורה, הממכר והסוג כפי שהם נראים בעיניו של הקונה:
"מהו ה"ממכר" שבו מדובר בסעיף, לענין ה"תמורה" וה"סוג"? לדעתי, זהו הממכר שאותו רואים לנגד עיניהם המוכר או הקונה הסביר "מן השוק", בשעת המכירה. זהו הממכר שעובר אורח תמים שנזדמן לשוק היה רואה לנגד עיניו, ואלה הסוג והתמורה שהיה משער בלבו אותה שעה. לא תמורה ולא סוג ה"גלומים" בממכר, לא פוטנציאל כלכלי או אחר הטמון בו, לא טיבו האמיתי כפי שיתגלה בעתיד, אלא סוגו ותמורתו בשעת המכירה בעיניהם של אלה" (ענין כנען, בעמ' 139).
דעתו של חברי השופט צ' א' טל היתה כדעתי בענין הסוג, וכדעת השופטת ט' שטרסברג-כהן בענין התמורה; לאמור, כי תנאי זה שבסעיף לא התקיים. לפיכך הוחלט, כאמור, שהבעלות בציורים לא עברה לקונה.
טענות בעלי הדין
5. בעתירה שלפנינו מיקדו בעלי הדין את טענותיהם בשאלה אם נתקיימו בעניננו התנאים להעברת הבעלות שבסעיף 34 לחוק המכר; ובעיקר תנאי התמורה, תנאי הסוג ותנאי המכירה במהלך העסקים הרגיל. קוי הטיעון שורטטו, ברב או במעט, בדומה לקוי הטיעון בענין כנען.
דיון
כללי
6. חזרתי והרהרתי בשאלה אם נתקיימו בעניננו התנאים להעברת הבעלות וגם היום מוצא אנוכי את עצמי עומד במקום שבו עמדתי בענין כנען. כמו שסברתי שם, שתי השאלות העקריות הצריכות להכרעה הן: א) האם נבחנת התמורה שנתן הקונה עבור הנכס לפי ערכו המדומה של הנכס, בשעת המכירה בעיניו של מוכר או של קונה סביר "מן השוק", או שהיא נבחנת לפי ערכו האמיתי, כפי שהתגלה לאחר מכן; ב) האם "סוגו של הממכר" הוא סוגו המדומה של הנכס, בשעת המכירה, בעיניו של מוכר או של קונה סביר "מן השוק", או סוגו האמיתי, כפי שהתגלה לאחר מכן. על כך אחזור ואומר כי:
"היושר, ההגינות ותום הלב - של הקונה, ולא של המוכר - הם נשמת אפה של תקנת השוק, שנכתבה עלי ספר בסעיף 34 לחוק המכר - - -. לכאורה, די היה לה לתקנת השוק בתנאי האחרון שבסעיף, שהקונה קנה וקיבל את הנכס לחזקתו בתום-לב, אלא שבא המחוקק ונתן במכירה סימנים חיצוניים העידים על היושר, על ההגינות ועל תום הלב, סימנים הבאים ללמדנו כיצד בודקים את הקונה ואת מעשיו. כל אלה, כדי שלא תהיה עקירת בעלותו של הבעלים המקורי בנכס והעברתה לקונה קלה כהבל פה, מחד גיסא, וכדי שלא יהיה מקחן וממכרן של הבריות כבד כעופרת, מאידך גיסא. עמדה בסיסית זאת משרה על הפרשנות המתווה את גבולותיה של הנורמה הכללית וכן על יצירתה של הנורמה האינדיבידואלית.
מהו ה"ממכר" שבו מדובר בסעיף, לענין ה"תמורה" וה"סוג"? לדעתי, זהו הממכר שאותו רואים לנגד עיניהם המוכר או הקונה הסביר "מן השוק", בשעת המכירה. זהו הממכר שעובר אורח תמים שנזדמן לשוק היה רואה לנגד עיניו, ואלה הסוג והתמורה שהיה משער בלבו אותה שעה. לא תמורה ולא סוג ה"גלומים" בממכר, לא פוטנציאל כלכלי או אחר הטמון בו, לא טיבו האמיתי כפי שיתגלה בעתיד, אלא סוגו ותמורתו בשעת המכירה בעיניהם של אלה. - - - פרשנות זאת מתיישבת עם דרישות היושר, ההגינות ותום-הלב שעליהן עמדנו והיא מגינה על חופש המסחר בשוק הפתוח. פרשנות אחרת, הבוחנת את התמורה שניתנה - שאין חולק שעליה להיות ממשית - באיספקלריה של התמורה האמיתית, תכביד על הניידות של נכסי דניידי עד כדי פגיעה בחופש במסחר. אכן, מול אלה עומדת זכות הבעלות של הבעלים המקורי, שיש להגן עליה ככל האפשר. אולם כאשר מדובר בנסיבות יוצאות דופן של טעות משותפת נדירה לגבי הסוג והתמורה, יש להעדיף גישה שפגיעתה בציבור הרחב חמורה פחות. קביעתו של כלל, החל גם בנסיבות יוצאות מן הכלל כמו במקרה שלפנינו, עלולה לגרום לתוצאות מרחיקות לכת" (דברי בענין כנען, בעמ' 139).
7. ראוי להדגיש כי במרכזו של סעיף 34 לחוק המכר עומד הקונה ואין הסעיף מניח שקיימות "נפשות פועלות" אחרות. הוא בא "לעשות צדק" עם הקונה - ורק איתו - ואינו מניח על כפות המאזנים את ה"צדק" של זה לעומת ה"צדק" של הבעלים המקורי. יתר על כן, זכרו של הבעלים המקורי לבא אפילו בסעיף 53 ("הגנה מיוחדת") לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח - 1968, לפיו "בתובענה שהוגשה על גזל תהא הגנה לנתבע, אם קנה את המיטלטלין בתום-לב בהתאם לסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968". סעיף 34 לחוק המכר גם אינו בוחן את הדרך שבה יצא הנכס מידי הבעלקורי; שלא כמו בשיטות משפט קונטיננטליות שבהן נודעת חשיבות לנסיבות שבהן יצא הנכס משליטת בעליו. כך, לדוגמא, מבחינים במשפט הגרמני ובמשפט הצרפתי בין מצב שבו מסר הבעלים המקורי מרצונו את הנכס לאדם אחר, לבין מצב שבו נגנב הנכס ממנו או אבד לו (ראו ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד (תשל"ה) 245, 252 - 253; ר' גורי "מכר בשוק פתוח" עיוני משפט ב (תשל"ב) 92, 97 - 103)
אמרנו כי היושר, ההגינות ותום הלב של הקונה הוא נשמת אפה של תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר. כך גם ב"תקנות שוק" שבהוראות חוק אחרות. דוגמא לכך מצויה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המקרקעין") היוצר מעין "תקנת שוק" במקרקעין: "מי שרכש זכותקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". כך אמרתי בדיון בפרשנותו של אותו סעיף:
"סעיף 10 יוצר, אפוא, מעין "תקנת שוק" במקרקעין, שלפיה אם מתקיימים התנאים שנקבעו בו - שעיקרם (או, שבליבם) תום ליבו של הרוכש - תהיה זכותו של הרוכש עדיפה על זכות אחרת" (ההדגשה אינה במקור - י"ט) (ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו 832, 847 (להלן - "ענין סונדרס")).
(יוער כאן, כי שלא כבסעיף 34 לחוק המכר רומז סעיף 10 לחוק המקרקעין לקיומו של בעלים מקורי על ידי העמדת רוכש המקרקעין מול מי שבידיו הזכות הנכונה לרישום)
היקף פרישתו של עקרון תום הלב משתנה לפי סוג הנכס. בנכסי מקרקעין הנטיה היא להרחיב את היקף הפרישה וכן לנהוג מידת חומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, ובכך להסיט את נקודת האיזון לטובת הבעלים המקורי (ראו, בין היתר, דברי מ"מ הנשיא (כתוארו אז) ' לנדוי בע"א 599/77 שמואל קורצפלד נ' יוסף אדלר, פ"ד לד(2) 29, 33). לא כך בנכסי מטלטלין, שכאן מידת החומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 34 לחוק המכר קלה יותר, כדי להקל על חופש המסחר בשוק הפתוח, ונקודת האיזון מוסטת לטובת הקונה (ענין סונדרס, בעמ' 849
תנאי התמורה
8. דעת הרוב בענין כנען היתה כי התמורה ששולמה לא היתה תמורה ממשית ולפיכך לא נתקיימו התנאים להעברת הבעלות שבסעיף 34 לחוק המכר. בכך סמכה על דעתו של פרופ' מ' מאוטנר, במאמרו M.Mautner, ""The Eternal Triangles of the Law" Toward a Theory of Priorities in Clicts Involving Remote Parties" 90 Michigan Law Review (1991-1992) 95.. לדעתו, לדרישת התמורה שתי מטרות: האחת - למנוע היווצרות קונפליקט בין הבעלים המקורי לבין הקונה, על ידי כך שאדם החושד בכשרות זכויותיו של המוכר בנכס ימנע מן הקניה; ומכאן הדרישה לתום לב שהתמורה היא אחת האינדיקציות שלו. השניה - כאשר נוצר כבר הקונפליקט, באה דרישת התמורה למזער את הנזק שייצור הקונפליקט. במצב כזה אוחזים שנים בנכס ושלילתו מן הבעלים המקורי תגרום לו הפסד של ערכו הריאלי, לעומת זאת, שלילתו של הנכס מקונה ששילם עבורו סכום הנמוך משמעותית מערכו האמתי, תגרום לו להפסד הרבה פחות משמעותי. סבורני שגישה זאת הרואה את התמורה כמכשיר של איזון בין הבעלים המקורי לבין הקונה - ואף בלי לבחון את הדרך שבה יצא הנכס מידי הבעלים המקורי - אינה מתיישבת עם רוחו של סעיף 34 לחוק המכר שהבעלים המקורי אינו נזכר בו כל, כאמור לעיל. לפיכך, אם באים אנו לעשות צדק בין הקונה לבין הבעלים המקורי אין לבדוק, אפוא, רק את השאלה הפסדו של מי גדול יותר, אלא גם את השאלה מי גרם להפסד מלכתחילה.
כזכור, הבעתי דעתי בענין כנען כי התמורה שנתן הקונה עבור הנכס נבחנת לפי ערכו המדומה של הנכס, בשעת המכירה, בעיניו של מוכר או של קונה סביר "מן השוק", ולא לפי ערכו האמתי, כפי שהתגלה לאחר מכן. ראינו שהן הקונה והן המוכרת סברו בשעת המכירה כי התמורה שניתנה עבור הציורים היא תמורה ממשית. הקונה קיימה, אפוא, את תנאי התמורה (ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה, תשנ"ח, כרך ב) 1146 ה"ש 355 התומך בדעתי בנקודה זאת. והשוו ח' דגן "תקנת השוק כביטוח" ספר ויסמן, מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן (ש' לרנר וד' לנסון-זמיר עורכים, תשס"ב) 15, 40; י' צינגלאוב "תקנת השוק: התפתחותה של תקנה ופיתוחו של דין" משפטים לא (תשס"א) 837, 880 - 882 (להלן - "צינגלאוב")). בבסיס גישתי מספר טעמים: היא מתיישבת עם דרישות היושר, ההגינות ותום הלב; היא מגינה על חופש המסחר בשוק הפתוח ונעת הפרעה לזרימת מסחר תקינה. ברור כי בחינה אובייקטיבית של התמורה הראויה - שמטבע הדברים ניתן לעשותה רק בדיעבד - עלולה לפגוע במסחר בשוק ובמיוחד בשווקים כגון שוק הפשפשים, בחנויות לממכר חפצים וספרים ישנים ובחנויות כיוצא באלה. קונה סביר יירתע מרכישת מטלטלין בשוק כזה משום החשש שבעתיד יתברר כי הם יקרי ערך ואז יאבד אותם ואת התמורה ששילם עבורם. ומי מאיתנו אינו פוקד שווקים ססגוניים שכאלה בתקוה כמוסה למצוא פריט יקר ערך, או אפילו מנורה הטומנת בחובה שד קטן המגשים משאלות... במחירי מציאה? הגישה לפיה חייבת התמורה להיות תמורה ממשית סופה שתביא לעיסוק רב ומיותר בהערכות שוויים של נכסים, לרבות שימוש בחוות דעת מומחים. אין היא מתיישבת עם קיומם של שווקים וחנויות כאלה והיא עושה מסחר כזה לבלתי אפשרי.
9. טעם נוסף העומד בבסיס גישתי עולה מלשונו של סעיף 34 לחוק המכר. כאמור, נלמד התנאי של התמורה מן המילה "נמכר" הפותחת את הסעיף, לפי הגדרת "מכר" בסעיף 1 לחוק המכר: "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר" (ההדגשה שלי - י"ט). תנאי התמורה נכנס, אפוא, לסעיף שלא על דהפשט, אלא על דרך הרמז; ויש אולי, מקום לומר שנכנס בדוחק. לפיכך, משלא נקט המחוקק לשון מפורשת של תמורה ממשית אין להוסיף ולדחוק לתוך הסעיף משמעויות שאין בו. זאת ועוד. יש מקום לומר שנדרשת "תמורה" - כלשהי ולאו דוקא ממשית - כדי להבחין בין עסקות חסד לעסקות מסחריות ובין עסקות מתנה לעסקות מכר (השוו לדברי השופט י' מלץ בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מז(5) 1, 21 - 25; שבו דובר, אמנם,בסעיף 10 לחוק המקרקעין ובסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, תש"י - 1950. והשוו לסעי5 ("תקנת השוק") לחוק המשכון תשכ"ז - 1967; על תנאי התמורה שם כמבחין בין עסקות מתנה לעסקות מכר ראו י' ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז - 1967 - פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשל"ה) 15
תנאי הסוג
10. כאמור, נחלקו הדעות בענין כנען גם בתנאי של סוג הממכר אלא ששם היתה דעת הרוב כדעתי. עמדתי למעלה על כך שלדעתי מדובר בסוגו המדומה של הנכס, בשעת המכירה, כפי שהיה נראה בעיניו של המוכר או של הקונה הסביר "מן השוק", ולא בסוגו האמיתי, כפי שהתגלה לאחר מכן. הדריש של בחינה "אובייקטיבית" של הסוג "האמיתי" טומנת בחובה אותן רעות שעליהן עמדתי לענין תנאי התמורה. הדברים נכונים שבעתיים כאשר מדובר בהערכת טיבם של נכסים שהערכתם אינה פשוטה, כמו, לדוגמא, יצירות אמנות. כאן אנו נכנסים בגדר דברים שאין להם שיעור:
"ענין לנו בהערכת שוויים של ציורים, שהוא, לא פעם, ענין קוניוקטורלי, עניין לאופנה חולפת ואף מושפע מטעמו האישי של הרוכש. עוד ראינו ציורים שווי-פרוטה שערכם הכספי הרקיע שחקים ואף להפך. לכן קשה, ואף לא בטוח, לקבוע אמות-מידה ל"סיווגו" של ציור כ"זול" לעומת "סיווגו" של ציור כ"יקר"" (דברי בענין כנען, בעמ' 140).
לאור נקודת המוצא, שהיא תום לבו של הקונה, יש לבדוק גם את הסוג בעיניו שלו ולא בעיניו של מומחה לדבר, שאם לא כן אין לדבר סוף.
על תקנת השוק במשפט העברי
11. כידוע, תקנת השוק היא חריג לעקרון לפיו אין אדם יכול להעביר זכויות שאינן שלו. משמתקיימים התנאים שבסעיף 34 לחוק המכר עוברת הבעלות בנכס לידי הקונה. המושג "תקנת השוק" שאומץ בסעיף 34 לחוק המכר מקורו במשפט העברי, אף שמשמעותו במשפט העברי אינה כמשמעותו בחהמכר. בעוד שלפי חוק המכר משמעותו העברת הבעלות לקונה, הרי שבמשפט העברי משמעותו החזרת הנכס לידי הבעלים המקורי עם מתן פיצוי לקונה עבור הוצאותיו ברכישת הנכס. כלשון הרמב"ם: "- - - בין שלקח ממנו שוה מאה במאתים או שוה מאתים במאה הרי זה נוטל הדמים מבעל הבית [הבעלים המקורי - י"ט] ואחר כך מחזיר הגניבה מפני תקנת השוק - - -" (רמב"ם, גניבה, ה, ז. וראו גם שו"ע חו"מ, שנו, ח; א' שטרוזמן "תקנת השוק" הפרקליט לד (תשמ"ב) 353, 355 - 356). לראשונה נזכרת התקנה במשנה (בבא קמא י', ג'): "המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גניבה עיר. ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול. ואם לאו לא כל הימנו. שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה הימנו". ונתבארו הדברים כך:
"המכיר כליו וספריו ביד אחר - מצא ראובן את כליו או את ספריו ביד שמעון, והביא עדים שהם שלו, וטוען ראובן שנגנבו ממנו, והוא מחזר אחריהם כל הזמן, היינו שלא התייאש מהם, ושמעון אומר, שקנה אותם בשוק, ויצא לו שם גנבה בעיר - אם קודם שמצאם אצל שמעון יצא קול שנגנבו ממנו כלים וספרים, ישבע לו הלוקח - יישבע שמעון, הטוען שלקח את הכלים והספרים בשוק, כמה נתן - כמה שילם בעדם, ויטול - מראובן את הסכום ששילם, ומחזיר לו את הכלים והספרים. בגמרא מבואר, שאף על פי שמן הדין היה ראוי ראובן ליטלם בלא החזרת דמיו, שהרי שמעון לקחם מהגנב לפני יאוש, ונמצא שלא קנאם, מכל מקום עשו בו "תקנת השוק", כלומר שתיקנו חכמים, כדי שלא יימנע אדם מלישא וליתן בשוק, שכל הלוקח דבר בשוק בפרהסיא ולא ידע שנגנב, אף על פי שנודע לו אחר כך שהוא מן הגניבה, אינו מחזיר את הדבר לבעלים אלא בדמים" (הרב פ' קהתי, משניות מבוארות קהתי (תשנ"ב) סדר נזיקין כרך א').
תום ליבו של הרוכש הוא תנאי מתנאיה של תקנת השוק גם במשפט העברי. לשם בדיקתו מבחינים בין רכישה מגנב "מפורסם" לרכישה מגנב שאינו "מפורסם", שכן ניתן לשער שרוכש מגנב מפורסם יודע שהמוכר אינו מוכר את רכושו שלו כי אם רכוש גנוב (רמב"ם, גניבה, ה, ב; שו"ע חו"מ, שנו, ב. וראו גם נ' רקובר המסחר במשפט העברי (תשמ"ח) 51 - 67). לעיתים יכול לעלות חשד בדבר תום ליבו של הרוכש, כאשר מחירו של הרכוש אינו המחיר המקובל. במקרה כזה הרוכש זכאי לקבל את המחיר ששילם תמורת הרכוש - בין ששילם יותר מדמיו, בין ששילם פחות מדמיו. כך נאמר: "- - - כן בלקח שוה מאתים במאה לא אמרי' שהבין שגנוב הוא בידו כיון דזבנו כ"כ בזול אלא כיון דדרך העולם הוא לפעמים כשאדם צריך למעות מוזיל במכירתו או כשצריך לחפץ כזה מוסיף טובא על דמי שוויו מ"ה [משום הכי - י"ט] עשו בו תקנת השוק" (רבי יהושע וולק כהן בפירושו "מאירת עיניים" על השו"ע חו"מ שנו, ח ס"ק כא. וראו גם רמב"ם, גניבה, ה, ז; שו"ע חו"מ, שנו, ח, שהוזכרו לעיל). אולם "- - - אם הוא דבר המצוי לקנות בשוק במקח השוה או דבר שמצוי למכור בשוה לא עשו בזה תקנת השוק דניכר שיש בזה הערמה ותלוי לפי ראות עיני הדיינים לפי הזמן והמקום ומהות הקונה" (ערוך השולחן חו"מ, שנו, יא).
הערה על מידת הצדק: חופש המסחר וזכות הבעלים המקורי - מה עדיף?
12. בשולי חוות דעתי בענין כנען אמרתי, לעניין מידת הצדק, כי לכאורה מתבקשת התוצאה שאליה הגיעו חברי, מחמת הפער הגדול בין שוויים האמיתי של הציורים לבין מה ששולם עבורם (ענין כנען, בעמ' 140). אכן, התוצאה שלפיה עוקרים את זכות הבעלות של הבעלים המקורי ומעבירים תה לקונה זר, היא תוצאה קשה (ראו דברי בענין סונדרס, בעמ' 848 - 849), אולם נראה לי שהיא בלתי נמנעת; ולא רק על פי הפרשנות שאני מציע. כאשר ברוכש תם לב עסקינן נאבקים זה בזה שני האינטרסים; זה של הבעלים המקורי וזה של הקונה, שניהם לגיטימיים ושניהם "צודקים" (ראו א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח - 1968 - פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשמ"ז) 679). עיקרה של טענת הבעלים המקורי היא שרכושו נגנב, לכן מן הצדק לחייב את השבת הגזילה לבעליה ומן הדין שלא ליתן תוקף לקניית נכס ממי שאיננו הבעלים ואינו מורשה על ידי הבעלים למוכרו.עומתו טענת הקונה היא שרכש את הנכס בתום לב ובמיטב כספו, מתוך אמונה תמימה שהמוכר הוא בעל הנכס; לפיכך אין זה צודק שהוא יהיה הניזוק ויוטל עליו להשיב את הרכוש לבעליו. במצב דברים כזה, עלינו להכריע על מי להטיל את נטל ההפסד ואת נטל הסכון (ראו ב' מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי, לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה (תשס"א) 117), אך אין בהכרעה כדי לקבוע כי מידת הצדק היא דווקא עם האחד ולא עם השני. הפער בין השווי המדומה לבין השווי האמיתי אינו מעיד בהכרח על מקום הצדק. זאת ועוד. לעיתים -כמו בפרשה שבפנינו, שבה, אליבא דכל הדעות, נהגה הקונה ביושר, בהגינות ובתום לב - דווקא מידת הצדק מחייבת להעדיף את הקונה ולא את המשיבה (השוו לדברי בע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' משרד הבטחון, מינהל ההרכשה והייצור ואח', פ"ד נב(3) 145, 166 - 168). (יוערן כי במשפט העברי נעשה שימוש בעקרון של "הפקר בית דין הפקר" לצורך העברת בעלות או זכות של הבעלים המקורי (ראו דברי השופט ח' כהן בד"נ 22/73 יגאל בן שחר נ' יוסף מחלב, פ"ד כח(2) 89, 100; ח' ה' כהן המשפט (תשנ"ב) 106, 276 - 277. וכן ראו אנציקלופדיה תלמודית (הש' י' זוין עורך, תשכ"ב) כרך י' עמ' צה, ערך "הפקר בית דין"; ע' רדזינר "הפקר בית-דין הפקר - במקורות התלמודיים" סידרא טז (תש"ס) 111; צינגלאוב, בעמ' 855 - 856))
סוף דבר
13. אמרתי למעלה כי גם היום, בגלגולה החוזר של הפרשה בדיון הנוסף, עומד אני על דעתי בענין כנען. ניתנה "תמורה ממשית" עבור הציורים; אמנם, לפי ערכם המדומה ולפי סוגם המדומה: כציורים של צייר בלתי ידוע הנרכשים ב"שוק פשפשים" ולא כציורי צייר נודע הנמכרים בגלריה שעיוקה בתמונות יקרות ערך. הציורים נרכשו ממי שעיסוקו בציורים מן הסוג שהקונה והמוכרת דימו, ולא כציורים יקרי ערך. בכך נתקיימו כל תנאיו של סעיף 34 לחוק המכר (ענין כנען, בעמ' 139 - 140)
אילו נשמעה דעתי הייתי מקבל את עתירתה של הקונה ומצהיר - מנימוקי ומנימוקיהם של חברי המשנה ש' לוין, ושל חברי השופט י' אנגלרד - כי הקונה היא הבעלים של הציורים. מכיון שגם הפעם, כמו בענין כנען, גברו עלי חברי, מסכים אנכי להצעת השופט ת' אור - בלי שיש בכך הסכמה ליתר חלקי חוות דעתו - כי המשיבה תשלם לעותרת סכום של 250 ש"ח, כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחייה מיום ששילמה סכום זה למוכרת ועד להשבתו בפועל, בצירוף ריבית כחוק וכן סכום של 10,000 ש"ח, ובכך תפחית את חסרונה.
ש ו פ ט
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
1. ציורים שנמכרו בשוק הפשפשים על ידי סוחרת בחפצים מיד שניה (המוכרת) לסוחרת אחרת בשוק (הקונה) תמורת 250 ₪ התגלו כיצירות אמנות רבות ערך - ציורים של הצייר ראובן - בשווי של 115,000$, שנגנבו מבעליהן. למי הציורים, לבעלים - במקרה זה למבטחיהם - או לקונה? על ה זו השבתי בדעת רוב בפסק דיני בערעור, כי הציורים שייכים לבעלים באשר הקונה אינה נהנית מתקנת השוק. דעת המיעוט שם היתה כי תקנת השוק חלה והקונה קנתה בעלות בציורים. נימוקים מפורטים לעמדתי, ניתנו בפסק דיני בערעור ולא אחזור עליהם אלא בקצרה ותוך התייחסות לדברים שעלו מפסקי הדין של חבריי.
2. בדיון נוסף זה אין עוד מחלוקת כי בין המוכרת והקונה השתכלל חוזה תקף, כי הוא נקשר על יסוד טעות משותפת וכי טעות משותפת אינה פוגעת בהשתכללות החוזה והחוזה אינו בטל מדעיקרא אלא אך ניתן לביטול לבקשת אחד הצדדים. בענייננו אף אחד מהצדדים לחוזה לא ביקש לבטלו. המורת לא היתה כלל צד להתדיינויות בכל הערכאות שהתנהלו בין הקונה לבין הבעלים. לפיכך, נקודת המוצא לדיון זה היא, כי החוזה בין הקונה והמוכרת השתכלל והציורים עברו מידיה של המוכרת לידיה של הקונה. השאלה היא, האם כתוצאה מכך, רכשה הקונה בעלות בציורים שהתברר כי גנובים הם, באופן שאין להשיבם לבעלים. בשאלה זו שוב מתפצלות הדעות. תוצאת פסק הדין בדיון זה, בדעת רוב, היא כי הציורים חוזרים לבעליהם. הדרך לתוצאה זו מגוונת בתפיסות שונות. יש הסוברים ואני ביניהם, כי תקנת השוק היא המפתח להכרעה בסכסוך. אלה מתפצלים למי הסובר כי לא נתקיימו תנאיה והציורים חוזרים לבעליהם המקוריים ומי הסובר כי נתקיימו תנאיה והקונה רכשה בעלות בהם. מבין אלה שלדעתם הציורים חוזרים לבעליהם יש המוצאים דרכם לתוצאה זו בזכות העקיבה של הבעלים המקורי. מגוון הגישות לפתרון הסוגיה מעיד על מורכבותה. מעידות על כך גם דעותיהם המגוונות של מלומדים, שהעשירו אותנו בעקבות פרשת הציורים במגוון מאמרים מעניינים, כל מלומד על פי דרכו ותפיסתו. ראו: ע' גרוסקופף "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי", המשפט ד' (התשנ"ט) 202 (להלן: גרוסקופף "יחסי קונה מוכר"); ח' דגן "תקנת השוק כביטוח", ספר וסמן (תשס"ב) 15; י' ציגנלאוב "תקנת השוק: התפתחותה של תקנה ופיתוחו של דין", משפטים לא(4) (תשס"א) 837 (להלן: ציגנלאוב "תקנת השוק"); ב' מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום-לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי, לשם עידוד השקעה בהשגת מידע", המשפט ה' (תשס"א) 1
3. קראתי בעניין רב את חוות דעתם של חבריי, בחנתי מחדש את כל היבטיה של הסוגיה שעל הפרק וכאז כן עתה עמדתי היא כי הציורים חוזרים לבעליהם מהטעם שהקונה אינה נהנית מתקנת השוק. בהקשר זה מוצאת אני להתייחס במילים ספורות לעמדתו של חברי השופט אור, אליו הצטרף חברי הניא. לשיטתו של השופט אור, שהגיע לתוצאה אליה הגעתי אני, ניתנת בידי הבעלים שהציורים נגנבו ממנו, זכות עקיבה המאפשרת לו להיכנס לנעליה של המוכרת ולהפעיל במקומה את זכות ביטול חוזה המכר בינה לבין הקונה, בשל טעות משותפת שנפלה בכריתתו (ראה גרוסקופף, "יחסי קונה מוכר"). נראה כי הפעלת זכות העקיבה במקרה זה היא בעייתית, אלא שאין אני נדרשת להתמודד עם הבעייתיות שמביאה בכנפיה הפעלת זכות העקיבה, שכן, לשיטתי, הפתרון לבעיה שלפנינו מצוי בתקנת השוק. זהו הסדר ספציפי ומיוחד למקרים שהמקרה דנן נמנה עליהם. כאשר השיטה המשפטית קובעת בדבר חקיקה הסדר שנועד לטפל במערכת מצבים מסוימת, אין סיבה להשליכו מעל פנינו ולהפליג לשדות משפטיים כלליים על מנת להכריע בסוגיה שהמפתח להכרעה בה נמצא בהישג יד.
4. ההסדר המיוחד של תקנת השוק מוצא ביטוי בסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר) הקובע לאמור
34. תקנת השוק"נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".
ההסדר שבסעיף 34 נתפס כהסדר שנועד למצוא איזון ראוי בין ההגנה על זכות הקניין של הבעלים המקורי שרכושו נגנב, לבין ההגנה על מסחר חופשי המתנהל ללא עיכובים, באופן המאפשר זרימה חופשית וקלה של סחורות ללא היזקקות לבדיקות ולחקירות מרובות כשאין סימן לכך שהעסקה נגועהבפגם כלשהו (ע"א 716/72 זהבה רוטנשטרייך נ' חברת א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709, 712-713). נקודת האיזון בין שני אינטרסים אלה עשויה להשתנות מעת לעת, בין חברה לחברה, בין סוגים שונים של נכסים, בין תפיסה המתמקדת בטובת הבעלים המקורי לבין תפיסה המדגישה צכי מסחר ועוד. היטיב לבטא זאת חברי השופט מ' חשין באומרו:
"תקנת-השוק נועדה, כידוע, למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטטי לבין הביטחון הדינמי, בין טובת הבעלים המקורי לבין צרכי המסחר... נקודת האיזון נקבעת, כמובן, על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. כך, למשל, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד אשר חברה בה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל-עבר תקנת השוק. אפשר גם כי במיגזרים מסויימים תיקבע נקודת איזון במקום פלוני, ובמיגזרים אחרים תיקבע נקודת האיזון במקום אלמוני. וגם סוג הנכס יקבע: במקרקעין תעניק שיטת המשפט הגנה מירבית לבעלים ותקפיד עם הרוכש, ואילו במטלטלין תוסט נקודת האיזון אל-עבר הקונה דווקא. ואולם תחנת המוצא תהיה תמיד אותה תחנה, לאמור, שאין אדם יכול להעניק לזולתו יותר זכויות משיש לו עצמו". (רע"א 2267/95 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' אדמונד הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, 871).
5. בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר, זוכה רוכש הנכס בבעלות נקיה אף כי רכש אותו ממי שלא היתה לו בעלות בנכס. תקנת השוק רחבה בהתפרסותה ומהווה חריג לכלל לפיו אין אדם יכול להעביר יותר זכויות משיש לו (Nemo dat quod non habet). במקרה של העברת נכס ג, אדם מעביר יותר זכויות ממה שיש בידו וזאת גם כאשר המעביר הוא גורם תמים. ההסדר נותן לגיטימציה להעברת נכס שהזכות בו פגומה עקב היותו גנוב ולהקניית בעלות בו לאחר, העדיפה על בעלות קניינית מקורית שנשללה. בבואנו לפרש את סעיף 34 לחוק המכר ולהחילו על ענייננו, יש תת את הדעת גם על כך כי עידוד המסחר בשווקי פשפשים, שהוא לגיטימי כשלעצמו, אינו צריך להביא ללגיטימציה של סחר בנכסים גנובים ו"הלבנת" בעלות בנכסים כאלה. תקנת השוק תפורש כך שהיא תחול על מצבים שעליהם נועדה לחול באופן טבעי, שיכול ויכללו גם מצב של רכישת נכס גנוב. אולם ההסדר הגלום בה אינו מיועד לחול על כל המצבים האפשריים. יש ורכישת נכס גנוב בשוק פתוח תעניק הגנה לקונה ויש ולא תעניק כזו. ניתן לתאר רכישת יצירה אמנותית במחיר מלא בגלריה המוכרת נכסים מאותו סוג, שמתברר בדיעבד כי גנובה היא. קונה כזה ייהנה מתקנת השוק. לעומת זאת, אמורים להיפלט מתוך ההסדר שבתקנת השוק מקרים כמו המקרה הנדון, הנמצא בנקודה מרוחקת מליבו של ההסדר. במקרה כזה, קשה למצוא הצדקה ערכית, חברתית, כלכלית, משפטית או אחרת לשלילת הציורים הגנובים מבעליהם והעברת בעלות נקייה בהם לקונה. הקושי נעוץ בנסיבות בהן נוצרה תחרות בין זכות הקונה, שקנתה חפץ בשוק הפשפשים במחיר זניח, מתוך מחשבה שהנכס חסר ערך של ממש, לבין זכות הבעלים המקורי בנכס יקר-הערך שנגנב. נראה לי, כי במצב כזה אין המשפט אמור להושיט סעד השולל את הנכס מבעליו המקורי ומשאירו בידי הקונה כמתת-שמיים windfall)) ונין לראות בכך התעשרות שלא כדין של הקונה על חשבון הבעלים המקורי. בתחרות שבין זכות הקניין של הבעלים, שהיא זכות בעלת מעמד חוקתי, לבין זכותה הפגומה של הקונה בנכס הגנוב המועבר אליה על ידי מי שהבעלות איננה בידו, נראה כי, בעיקרון, על זכות הקניין של הבעלים לגבור. גם מבחינת הצדק החלוקתי ומזעור הנזק נראה כי השארת הציורים יקרי הערך בידי הקונה ושלילתם מבעליהם אינן עושות צדק בין הצדדים וגם אינן משרתות את האינטרס הציבורי (ראה לעניין זה,M. Mautner "The Eternal Triangles of the Law: Towards a Theory of Priorities in Conflits Involving Remote Parties" 90 Mich. L.R. (1991-92) 95 (hereinafter: Mautner "Eternal Triangles")). נראה כי ההסדר הקבוע בסעיף 34 לחוק המכר נותן, על-פי פרשנות ראויה, את התשובה המתאימה לתחרות בין זכויות כאמור. הסעיף מפנה את עיקר דרישותיו כלפי הקונה. אין עיינו בבעלים המקורי ואין בעיניו חשיבות לנסיבות בהן יצא הנכס משליטת הבעלים. הסעיף מכיל תנאים שעל הקונה לעמוד בהם על מנת לזכות בהגנתו. לתנאים אלה אעבור עתה.
6. על פי האמור בסעיף 34, על מנת שקונה יזכה בהגנת תקנת השוק, דרוש כי יתבצע מכר, של נכס נד, על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר, לקונה בתום-לב, שקבל אותו להחזקתו.
א. תום לב
אין מחלוקת כי יש לייחס לקונה - העותרת שלפנינו - תום לב סובייקטיבי, באשר היא לא ידעה את דבר זהותו האמיתית של הנכס, סוגו ושוויו. עם זאת ייאמר, כי כאשר מדובר בקונה שהיא סוחרת בשוק הפשפשים ובמוכרת שאף היא סוחרת באותו
שוק, ניתן לצפות כי מבחינת תום הלב האובייקטיבי, אנשים כאלה, המצויים בדרכי המסחר של שוק הפשפשים, יהיו מודעים לכך שלשוק זה מגיעות סחורות ממקורות עלומים וסחורות גנובות ביניהם. אכן, אין בכך כדי לפגוע בתום ליבה הסובייקטיבי של הקונה במקרה דנן, אולם כאשר באים להכריע בתחרות בין זכותה שלה לבין זכותו של הבעלים המקורי יש לתת את הדעת גם להעדר תום לב אובייקטיבי של הקונה. אין אני מבקשת לקבוע מסמרות בשאלה אם נדרש - לצורך החלת תקנת השוק בנסיבות כבמקרה דנן - תום לב אובייקטיבי, סובייקטיבי, או שילוב כלשהו של השניים. די לי בכך שלדעתי לא נתקיימו הרכיבים האחרים הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר, שהם מתן התמורה והיות המוכרת "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר".
ב. התמורה
תוכנו של מושג התמורה משתנה לאור ההקשר בו נדרשים לו. התמורה הנדרשת בהקשר של תקנת השוק שונה במשמעותה מזו הנדרשת במישור הגדרתם של יחסים חוזיים בין צדדים (ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן ואח', פ"ד מז(5) 1, בעמ' 21, מול האות ג'). לעניין תקנת השוק, נדרשתורה בעלת ערך. לא כך לעניין התמורה הנדרשת לעצם העמדת חוזה. השוני נובע מהתכליות השונות להן נועדה התמורה בשני המצבים ולאינטרסים השונים אותם היא באה להבטיח. התמורה החוזית מהווה אינדיקציה לרצינות ההבטחה במסגרת יחסי הצדדים הסמוכים ואילו בהקשר של תחרות בין בעלי זכויות נוגדות, מהווה התמורה אינדיקציה למידת ההסתמכות על העסקה בתום לב. התמורה לעניין תקנת השוק איננה יכולה להיות תמורה סמלית. נדרשת תמורה ממשית, דרישה שנועדה להבטיח את תום הלב (ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שנייה, תשנ"ח-1998) 1145-1148; רופ' א' זמיר (ראו א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי) (תשמ"ז; להלן: זמיר חוק המכר) 713). התמורה הממשית נדרשת גם לשם מזעור הנזק הנובע מפתרון התחרות בין צדדים רחוקים, לאחר שנוצרה: בהעדר תמורה ממשית, תגרום שלילת הנכס מן הבעלינזק לבעלים כשיעור שוויו הריאלי של הנכס ואילו שלילת הנכס מן הקונה תגרם לו נזק נמוך בהרבה משוויו של הנכס (ראו Mautner "Eternal Triangles"). במקרה שלפנינו, התמורה זניחה. השוואת הנזקים הצפויים לצדדים מצביעה על כך שהשארת הנכס בידי הקונה תשאיר בידיה נכס בשווי עולה לאין ערוך על ציפיותיה ואילו החזרת הנכס לבעלים תוך השבת הסכום ששילמה הקונה עבורו, תשאיר את הקונה ללא כל נזק פרט לאובדן מתת-השמיים (windfall), נראה איפוא, כי התמורה ששילמה הקונה עבור הציורים אינה עומדת בדרישת התמורה הממשית.
ג. "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר"
התנאי האחר שלא התקיים לשיטתי הוא, היות המוכרת עוסקת במכירת נכסים מסוגו של הממכר. את שאלת סוג הממכר יש לבחון על פי מהותו האמיתית של החפץ. קניית נכסים ממי שאינו עוסק במכירת נכסים מאותו סוג אינה אופיינית לדרכי המסחר הרגילות, בהן, בדרך כלל, קונה אדם חפץ בחנויות או בבתי מסחר העוסקים במכירת חפצים מאותו סוג. כאן לפנינו פלח מסחר המתנהל בשוק, בו עומדים למכירה חפצים שונים מיד שניה המגיעים לשוק ממקורות עלומים. אכן, מסחר כזה הוא לגיטימי ואין לבולמו או לחשוד בו כי הוא מתנהל על ידי אנשים שאינם ישרי דרך. עם זאת, עלול שוק כזה לשמש אתר נוח ל"הלבנת" רכוש גנוב. לפיכך, בבואנו לפרש את התנאי "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר" יש לנקוט במדיניות פרשנית מאוזנת, שלא תפגע, מצד אחד, במסחר החופשי בשווקי "יד שניה" ושתכביד, מצד שני, על סחר ברכוש גנוב, על ידי שתמנע הגנה ממי שקנה רכוש כזה ותגן על בעליו המקורי. נקודת האיזון במצב כזה תיקבע על-ידי העדפת זכות הקניין של הבעלים המקורי. אין מחלוקת, כי המוכרת לא עסקה בממכר יצירות אמנות בעלות ערך. הערכאה הדיונית קבעה, כי המוכרת סחרה בסחורות יד שניה ובחיסולי דירות. בפועל, מדובר בציורים שנתגלו כציורים מקוריים של צייר ידוע, בעלי איכות ושווי אמנותי וכלכלי שונים לחלוטין ממה שייחסו להם הן הקונה והן המוכרת. אינני סבורה כי ניתן לסווג את הציורים כפי שהיו במציאות לסוג הסחורה שבמכירתה עסקה המוכרת. אין מדובר בשוני כמותי גרידא, אלא בשוני מהותי: מדובר בנכס מזהות ואיכות שונים לחלוטין, המשייכים אותו לסוג אחר של נכסים מאלה שבמכירתם עסקה המוכרת. דרישת "סוג הממכר" מעמידה מבחן אובייקטיבי לבחינת תום הלב הסובייקטיבי של הקונה. על אופיו האובייקטיבי של מבחן זה אומר פרופ' א' זמיר:
"ניתן, איפוא, לראות בתנאי הנוגע למוכר משום קונקרטיזציה של דרישת תום הלב, אך יש לזכור שהרציונלה של התנאי אינו גורע מאופיו האובייקטיבי. אמונתו המוטעית של הקונה שהמוכר עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר לא תועיל לו במסגרת תקנת השוק, כשם שלא תפגע בו טעותו שהקונה אינו עוסק במכירת נכסים כאלה" (זמיר חוק המכר, בעמ' 695).
7. בשאלה אם יש לבחון את התמורה ואת סוג הנכס הנמכר, מלכתחילה או בדיעבד, דעתי היא כי הבחינה צריכה להיות אוביקטיבית ולהיעשות בדיעבד. הקריטריון המופעל בעניין התמורה הנדרשת לצורך שכלול חוזה בין מוכר וקונה אינו הקריטריון הנכון לעניין דרישת התמורה החלה על היחסי שבין הבעלים המקורי לבין הקונה. כאן מתחייבת בדיקת קיום התמורה לפי היחס בין מה ששולם בפועל לבין השווי האמיתי של הנכס הגנוב. זהו העימות האמיתי בין הבעלים המקורי לבין הקונה ואין בלתו. הוא הדין בעניין קביעת סוג הנכס שהמוכרת עוסקת במכירתו במהלך עסקיה. לשיטתי, בחינת סוג הממכר היא אובייקטיבית ובדיעבד. רק כאשר התברר, במקרה שלפנינו, כי הציורים גנובים והפער בין מה שנמכר לאמיתו של דבר לבין מה שסברו הצדדים כי נמכר, עצום, רק אז ניתן לבחון אם המוכרת אכן עסקה במכירת נכסים מהסוג שהנכס הנמכר משתייך אליו. פרשנות המתמקדת בטיבם המהותי של הציורים ובשוויים הריאלי ומודדת את התמורה הממשית ואת דרישת העיסוק במכירת נכסים מסוגו של הממכר לפי המציאות לאמיתה, היא, לשיטתי, הפרשנות הראויה.
8. לסיכום פרק זה, דעתי היא כי לא נתקיימו תנאי תקנת השוק והציורים חוזרים לבעלים המקורי. תוצאה זו והפרשנות המוליכה אליה, תואמות גם את המגמה המסתמנת בשיטות משפט אחרות, בין אלה שבהן קיימת תקנת השוק ובין אלה שבהן אין היא קיימת. מגמה זו מאופיינת בהגברת ההגנה ע זכויות הבעלים המקורי ובהפחתת ההגנה על זכויות הקונה.
תחילה ראוי להזכיר את המשפט העברי, בו מצווה אדם להחזיר חפץ לבעליו ופעולת גזילה וכל הנובע ממנה אינה משנה את המצב המקורי של הזכויות. התפיסה היא כי פעולה בלתי חוקית של גזילה הנה משוללת כוח להביא לשינוי הזכויות הקנייניות. עם זאת, אין המשפט העברי אדיש לקונה תם הלב שרכש את הנכס. משעומד הקונה בדרישת תום הלב המחמירה, עדיין אין הקניין בנכס עובר אליו, אך הוא זכאי לקבל מהבעלים את ששילם בעד הנכס וכן שיפוי על הוצאותיו (ראו: א' שטרוזמן "תקנת השוק במשפט העברי" הפרקליט ל"ד (תשמ"א-תשמ"ב) 353 והמקורות הנזכרים שם; ציגנלאוב"תקנת השוק").
בשיטות משפט אחרות - בין אם קיימת בהן דוקטרינה של תקנת השוק ובין אם לאו - ניכרת בשנים האחרונות מגמה מובהקת להגברת ההגנה על זכויות הבעלים המקורי של נכסים גנובים בכלל ושל יצירות אמנות גנובות בפרט ולכרסום בדוקטרינה המעדיפה את הרוכש בתום לב. באנגליה בוטלה תקנת השוק בחוק מ-1994:Sale of Goods (Amendment) Act 1994, s 1, בעקבות הדעה המקובלת שם, לפיה תקנת השוק היתה שריד של ימי-הביניים, שתועלתו היחידה היתה בתרומתו לסחר בטובין גנובים (Davenport & Ross, "Market Overt", at 337) ותוצאותיו עבור בעלים חוקיים של רכוש גנוהיו הרסניות(S. Halfin, "The Legal Protection of Cultural Property in Britain: Past, Present and Future", 6 Art and Entertainment Law (1995) 1, text to notes 138-9). יצויין כי במשפט האנגלי, עובר לביטולה של תקנת השוק, הובע ספק בדבר תחולתה על מצבים בהם הקונ הוא בעצמו סוחר בשוק (Davenport & Ross, at 351). בשיטה האמריקאית, בה לא קיימת דוקטרינת תקנת השוק, מוענקת הגנה לזכויות הבעלים המקורי, המוגבלת בתקופת התיישנות. בשנים האחרונות ניכרת מגמה להענקת הגנה מיוחדת לזכותו של בעלים מקורי של יצירות אמנות שנגנבו. ראו, משל:Solomon R. Guggenheim Foundation v. Mrs. Jules Lubell 77 N.Y.2d 311 (1991); Erisoty v. Rizik, 1995 U.S. Dist. LEXIS 2096, at p. 23-24; Autocephalous Greek-Orthodox Church v. Goldberg & Feldman Fine Arts 917 F.2d 278 (1990). לניתוח מגמת ההגנה המוגברת ל זכותו של הבעלים המקורי בפסיקה האמריקנית, ראו, למשל:A. Bibas "The Case Against Statutes of Limitations for Stolen Art" 103 Yale L.J. (1994) 2437, 2444-2450; S. F. Grover "The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions: AComparative Study", 70 Tex. L. Rev. (1992) 1431, at 1452. הנה כי כן, מדינות המהוות מרכזים של סחר בינלאומי באמנות כגון אנגליה וארצות-הברית מעניקות כיום, ביתר-תוקף מבעבר, הגנה על זכותו של הבעלים המקורי ברכושו.
בארצות אירופה קיימים הסדרים מיוחדים למקרים של רכישת נכס בתנאי שוק פתוח. הסדרים אלה שונים מארץ לארץ. ברבות מהן זוכה הרוכש בתום לב בבעלות בנכס שרכש, גם אם גנוב הוא, לאחר תקופת התיישנות הקבועה בחוק. ראוי לציין, כי בהיות הסחר באמנות, ובאמנות גנובה בכלל זה, סחר בינלאומי, ולאור שוני בין תפיסות וגישות במדינות שונות בעניין זה, נעשו נסיונות והועלו הצעות להאחדת הדין בנושא. ראו, בין השאר: A. Kurjatko "Are Finders Keepers? The Need for a Uniform Law Governing the Rights of Original Owners and Good Faith Purchasers ofStolen Art" 5 U.C. Davis J. Int'l L. & Pol'y (1999) 59, at 75-94;P. Youngblood Reyhan "A Chaotic Palette: Conflict of Laws in Litigation between Original Owners and Good-Faith Purchasers of Stolen Art" 50 Duke J.L. (2001) 955, at 1023-1043.
9. בטרם אסיים אייחד מילים ספורות לשתי שאלות המצריכות התייחסות:
א. המשיבה בענייננו, שהיא "הצד הרחוק", היא מבטחת של הבעלים המקורי ולא הבעלים עצמו. ככזו, היא נכנסת לנעלי הבעלים מכוח סוברוגציה. בפסק דיני בערעור העליתי מיוזמתי את השאלה אם במצב האמור יש כדי להשפיע על נקודת האיזון בין הזכויות המתחרות והשארתיה בצריך עיון משום שלא הועלתה. עתה, משהועלתה, אומר כי לאור העובדה שהקונה לא רכשה בעלות בציורים מכוח תקנת השוק משום שלא עמדה בתנאיה, פועל הדבר גם לטובת מי שבא בנעלי הבעלים מכוח סוברוגציה.
ב. בערעור המלצתי על החזרת הסכום ששילמה הקונה עבור הציורים כשהוא משוערך ועל ביטול חיובה בהוצאות על ידי בית המשפט המחוזי. המשיבה הביעה נכונות להחזיר את הסכום כאמור וכן ויתרה היא על הוצאות. חברי השופט אור מציע לפסוק לקונה פיצויים בסכום של 10,000 ₪. הקונה היה החוליה המקשרת שסייעה להחזיר גזילה לבעליה. משום כך אהדתי נתונה לה. אלא שיגעתי ולא מצאתי כי קיימת עילה משפטית לחייב את הבעלים בתגמול. נראה כי, אין לקונה עילה משפטית לקבלת תגמול מן הבעלים מכוח דיני החוזים, הנזיקין, או עשיית עושר ולא במשפט. הבעלים לא עוולו כלפיה, לא היתה יריבות חוזית ביניהם והם לא עשו על חשבונה עושר ולא במשפט, באשר משאין היא זוכה להגנת תקנת השוק, חוזרים הציורים לבעליהם מכוח זכות שבדין. עם זאת, הייתי מקדמת בברכה מתן תגמול מרצון על ידי המשיבה לעותרת, מעין "פרס" על עזרתה בהחזרת הציורים לבעליהם ועל הצעדים בהם נקטה כדי לעשות כן. מטעם זה הייתי פוסקת הוצאות בסכום אותו קבע חברי השופט אור.
אשר על כן, דעתי היא כי יש לדחות את העתירה ובנסיבות העניין לחייב את המשיבה בהוצאות, כאמור.
ש ו פ ט ת
התוצאה היא שבדעת רוב של הנשיא א' ברק, והשופטים ת' אור, מ' חשין והשופטת ט' שטרסברג-כהן, כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיא ש' לוין, והשופטים י' טירקל וי' אנגלרד, נקבע בזה שהתמונות הן בבעלות ממשלת ארצות הברית, ואלה תימסרנה לה. כן נקבע פה אחד, אך מנימוקים שונים, כי מסירת התמונות כאמור כפופה לכך שממשלת ארצות הברית תשלם לקונה, גב' כנען, סך של 250 ש"ח, כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחיה מיום התשלום של סכום זה על-ידי הקונה למוכרת, בצירוף ריבית כחוק, וכן בנוסף לכך תשלם לה סכום של 10,000 ש"ח
בנסיבות המקרה אין צו להוצאות.
ניתן היום, י"ח אדר א' תשס"ג (20.2.2003).
ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 97025680_B14.docמרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il