השופט א' רובינשטיין:
א. עניינה של עתירה זו צו הריסה שהוצא נגד ביתם של העותרים, תושבי ג'בל מוכבר בירושלים, וזאת נוכח מעשיו של בנם, מוחמד ג'עאביס אשר לטענת המדינה ביצע פיגוע באמצעות מחפר בירושלים, שכתוצאה ממנו נהרג אזרח ישראל ונפצעו ארבעה נוספים; מוחמד ג'עאביס (להלן מוחמד)נורה ונהרג ביום הפיגוע. לטענת העותרים לא היה מדובר בפיגוע אלא בתאונה, ומכאן יש לבטל את הצו. כן טוענים העותרים כי אף אילו היה מדובר בפיגוע, לא היה מקום להורות על הריסת הבית, וזאת מטעמים שונים שיוצגו בהמשך.
ב. ביום 18.11.14 הוציא המשיב צו החרמה והריסה לבית העותרים (להלן הצו), מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן תקנה 119) (לאחר דחיית השגה), והורה על הריסת בית המגורים בו התגורר מוחמד יחד עם העותרים. להלן המסכת העובדתית אשר עמדה בבסיס הצו, כפי שזו מובאת בתשובת המשיב לעתירה מיום 23.11.14: ביום 4.8.14 נסע מוחמד, תושב ג'בל מוכבר ובעל רישיון לישיבת קבע בישראל, במחפר באתר בניה באזור רחוב הרב משה זקס בירושלים. סמוך לשעה 13:45, פגע מוחמד באברהם וואלעס (להלן המנוח), עובד אתרא קדישא שעבד באתר הבניה באותה עת, וגרם למותו. לאחר מכן יצא מוחמד במחפר במהירות לרחוב זקס, ונסע לכיוון אוטובוס שהחל להעלות נוסעים, בתחנת האוטובוס הסמוכה לפניה ממנה הגיע המחפר. או אז החל מוחמד לחבוט בגג האוטובוס בכף המחפר; נהג האוטובוס ניסה לברוח אולם לא יכול היה לעשות כן כיון שגג האוטובוס נתפס על-ידי המחפר, ולכן פתח את דלתות האוטובוס במטרה לאפשר לנוסעים להימלט. בה בעת החל מוחמד לנסות להפוך את האוטובוס על צדו באמצעות כף המחפר, עד שהצליח, באופן שהביא לפגיעה באזרחים שהיו בקרבת האוטובוס. בשלב זה, תוך שעוברי אורח צעקו כי מתרחש פיגוע במקום, הגיעו למקום איש שירות בתי הסוהר ושני אנשי משטרה שעברו בסמוך, ואיש שירות בתי הסוהר ירה לכיוון מוחמד. מוחמד נפצע, אולם החל לנסוע לכיוונו של איש שירות בתי הסוהר, וזה טיפס על המחפר אך מוחמד הצליח להפילו; לאחר מכן ירה איש שירות בתי הסוהר לעבר דלת המחפר, יחד עם שוטרים נוספים שהגיעו למקום, באופן שהביא למותו של מוחמד.
ג. העותרים חולקים על גרסה זו; לטענתם, כאמור, אין המדובר בפיגוע אלא בתאונה, ולכן מבקשים הם מבית משפט זה כי יורה למשיב להעביר לרשותם את מלוא חומרי החקירה כדי שיוכלו לממש את זכותם להתגונן כראוי בפני הצו. לטענתם, ביום 4.8.14 אכן עבד מוחמד באתר הבניה, אולם פגע בטעות במנוח בזמן העבודה, כאשר העביר עפר בכף המחפר מצד אחד למשנהו; זאת מבקשים העותרים להסיק מכך שגופת המנוח נמצאה לצד מדרון שנוצר מחפירה אשר בוצעה באמצעות המחפר. לאחר מכן, לטענת העותרים, התלהטו הרוחות באתר החפירה, תוך שתושבי האזור החלו להכות על גדר הפח סביב אתר הבניה ולזרוק לעברה אבנים, בעודם קוראים לפגיעה במוחמד; לשיטת העותרים, נראה שמוחמד נבהל מכך, ולכן יצא לעבר הכביש הראשי. עוד נטען, כי בין אתר הבניה לכביש הראשי יש מצלמות אבטחה מבתים סמוכים, אשר המשיב אף בדק אולם לא העביר את ממצאיו לידי העותרים.
על השתלשלות העניינים משלב זה ניתן ללמוד, לפי הנטען, מצילומי טלפון נייד אשר צולמו בזירת האירוע והגיעו לידי העותרים. נטען, כי מן הצילומים עולה שכאשר מוחמד הגיע לכביש הראשי, החלו כוחות הביטחון מיד לירות עליו למרות שכלל לא פגע או ניסה לפגוע במי מהאנשים סביבו. לאחר שפנה ימינה בכביש, לא הצליח להתקדם כיון שחנה במקום אוטובוס מצד ימין, ואילו מצד שמאל נתקל מוחמד במעקה ברזל; או אז החליט לחזור אחורנית, וכיון שהירי המשיך ניסה להגן על עצמו באמצעות סיבוב כף המחפר. בשלב מסוים, משלא פסק הירי לעברו, איבד מוחמד שליטה על המחפר, והפך את האוטובוס על צידו בכף המחפר. זמן קצר לאחר מכן ניכר מן הצילום, כנטען, שאחד מאנשי הביטחון התקרב למוחמד וירה בו למוות מקרוב ואף וידא הריגה, למרות שקודם לכן הניף מוחמד את יד שמאל והתחנן כי יחדלו; כן נטען כי מקולות הירי שבסרטונים ניכר שנורו לעבר מוחמד 47 יריות במהלך האירוע.
בהקשר זה מפנים העותרים לתביעה אזרחית אשר הגישו נגד המדינה הנוגעת לעניין זה (ת"א 64691-09-14); כתב התביעה צורף לעתירה (ע/12 לנספחים). נטען באותה תביעה, בין היתר, כי נציגי כוחות הביטחון התרשלו בכך שהשתמשו בנשק חם על מנת להרוג, ללא אזהרה ולמעשה ללא כל סיבה; וכי המדינה התרשלה בכך שלא פיקחה עליהם כיאות, ואף לא חקרה בדיעבד את מסכת האירועים. נטען איפוא, כי אין זה ראוי להורות על הריסת הבית, שעה שנסיבות האירוע עודן מתבררות בפני בית המשפט במסגרת ההליך האזרחי.
ד. עוד טוענים העותרים, כי השימוש בתקנה בענייננו נעשה על בסיס גזעני; כך, כיון שככלל, אין עושה המשיב שימוש בתקנה כלפי אזרחיה היהודים של מדינת ישראל, אף שישנם גם אזרחים יהודים המבצעים עבירות אשר אינן פחותות בחומרתן, כנטען, מן העבירה שעבר מוחמד, כדוגמת רצח הנער אבו חדיר ע"ה לפני זמן לא רב על-ידי מפגעים יהודים. עוד נטען, כי אף שבית משפט זה קבע בעבר, לא פעם, כי מטרת תקנה 119 היא הרתעתית, למעשה מדובר בסנקציה עונשית, וכי אין הענשת אבות על חטא בניהם מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כן נטען, כי אפילו היה המדובר בפיגוע, ראוי היה לשקול אמצעי מידתי יותר מאשר הריסת הבית; זאת, כיון שיש חשש ממשי שבנוסף לבית העותרים שייהרס על לא עוול בכפם, ייהרס גם ביתו של אחיו של מוחמד הנמצא מתחת לבית ההורים.
ה. המשיב מתנגד לעתירה על כל ראשיה. אשר למחלוקת העובדתית נטען, כי טענת העותרים לפיה מדובר בתאונה ולא בפיגוע אינה תואמת את חומר הראיות. ראשית, עולה מסרטונים שונים שצולמו בזירת האירוע כי המחפר חבט באוטובוס מספר פעמים רב עד אשר הפילו, ואילו הטענה כי פגע באוטובוס אך כיון שביקש להימלט מן המקום, תמוהה ואינה עולה בקנה אחד עם הסרטונים; כן עולה כי מוחמד ניסה לפגוע בהולכי רגל, עד אשר עלה בידו של איש שירות בתי הסוהר לירות בו למוות. שנית – כך נטען – ניכר מהסרטונים כי הירי נגד מוחמד החל אך לאחר שמוחמד הפך את האוטובוס על צידו, ולא קודם לכן כפי שנטען מצד העותרים. שלישית, לשיטת המשיב אין ביסוס לטענת העותרים לפיה זמן קצר לאחר פגיעת מוחמד במנוח, החלו תושבי האיזור להכות על הגדר סביב אתר הבניה ולהשליך לעברה אבנים; כך, כיון שאף התצהיר שהוגש לעתירה לביסוס טענה זו, מעלה כי אך לאחר הגעת הכוחות והירי שבוצע לאחר מכן, החלו תושבי האזור לזרוק אבנים. עוד נטען, כי הדברים האמורים אף נתמכים בהודעות שנגבו מעדי ראיה שונים, אשר צורפו לתשובה.
נאמר גם, כי ישנן ראיות נסיבתיות נוספות המצביעות על כך שמדובר היה בפיגוע ולא בתאונה תמימה. כך למשל, מן הטלפון הנייד של מוחמד עולה כי שעות מספר לפני האירוע צפה בסרטון אינטרנטי, ובו המחבל אשר ביצע את הפיגוע בישיבת מרכז הרב. בנוסף, סביב השעה 13:30, ככל הנראה מספר דקות עובר לפגיעת מוחמד במנוח, התקשר מוחמד לגיסתו, וזו התקשרה מיד לאחר מכן לבעלה, אחיו של מוחמד. האח התקשר לראמי עביד (להלן ראמי), האחראי להבאת פועלים וכלים לאתר הבניה. בתחקורו על-ידי איש שירות הביטחון הכללי ציין ראמי, כי בשיחה זו נשמע האח לחוץ וביקש ממנו לוודא כי מוחמד לא ייצא מאתר הבניה. על פי הנטען, גם בראיות נסיבתיות אלה יש לתמוך בגרסת המשיב לפיה מדובר בפיגוע ולא בתאונה, וחומר הראיות בכללותו מצביע במובהק על כך שמדובר בפיגוע, ברמה הנדרשת מראיות מינהליות.
ו. אשר לטענות הנוספות נטען, כי אלה הועלו ונדחו בעתירות רבות שנדונו בבית משפט זה. כך למשל, נקבע כי מטרת התקנה היא הרתעה ותו לא, ואין המדובר בסנקציה עונשית. בנוסף נטען, כי בקשת העותרים להמתין בצו ההריסה עד לסיום ההליך האזרחי המתנהל באותו עניין אינה סבירה, שכן נקבע בבית משפט זה שהפעלת הצו אינה מותנית בתוצאות הליך פלילי, קל וחומר הליך אזרחי, כבענייננו.